Conceito de Insumos na apuração do PIS/COFINS

www.sachacalmon.com.br

Conceito de insumos na apuração do PIS/COFINS

3º Congresso da Comissão de Direito Tributário - OAB/MG

05 de maio de 2017

A Não Cumulatividade no Texto Constitucional

� IPI (art. 153, §3º, II).

O imposto previsto no inciso IV será não-cumulativo, compensando-se o que for

devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores;

� ICMS (ART. 155, §2º, I).

O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: será não-cumulativo,

compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de

mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo

mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

� PIS/COFINS (ART. 195, §12).

A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições

incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas.


� Neutralidade.

� Crédito físico X Crédito financeiro.

� Posição do STF: (A) a CF/88 não garante o crédito financeiro, cabendo alei complementar a sua definição; (B) somente dá direito a crédito asentradas vinculadas a posteriores operações e prestações tributadas.

� Evolução Jurisprudencial: (A) Garantia de um núcleo mínimoconstitucional; (B) aproximação da essencialidade do processo produtivonos litígios envolvendo a não-cumulatividade do ICMS e (C) aproximaçãodo conceito de despesas (IRPJ) nos litígios envolvendo não-cumulatividade do PIS e da COFINS.


CRÉDITO FÍSICO

CRÉDITO FINANCEIRO

IPI

ICMS

PIS/COFINS

A Não Cumulatividade do PIS/COFINS nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03

Art. 3º - Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontarcréditos calculados em relação a:

(...)

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produçãoou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis elubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485,de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pelaintermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 daTIPI;

� A Legislação do PIS/COFINS não dispõe expressamente sobre o conceitode insumo aplicável a estas contribuições.

� Deve este conceito ser definido pela legislação infralegal (IN’s da RFB)?Cabe a aplicação do conceito de insumo do IPI ou a construção de umconceito próprio para o PIS/COFINS?

Conceito de insumo para efeitos de tomada de créditos de PIS/COFINS

1) Critério da fiscalização – contato direto:

O crédito de PIS/COFINS só será permitido para bens com contato direto econsumo no processo produtivo - IN’s SRF nº 247/02 e 404/04:

Entende-se como insumos a) “a matéria-prima, o produto intermediário, o

material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais

como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em

função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde

que não estejam incluídas no ativo imobilizado” e b) “os serviços prestados

por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na

prestação do serviço.”


2) 1º Critério adotado pelo CARF – despesas do IRPJ:

Uma primeira corrente no CARF alargou o conceito de insumo para aproximá-lo ao conceito de despesas do IRPJ:

Acórdão n° 203-12.741 do CARF: Na ocasião, o CARF decidiu quedeterminada empresa transportadora tem direito ao desconto de créditos

referentes às despesas com seguro, pelo simples fato de que referidas

despesas estão diretamente vinculadas à atividade fim da empresa, além de

serem consideradas operacionais, de acordo com a legislação do IRPJ.


3) 2º Critério adotado pelo CARF – essencialidade do bem/serviço:

A segunda corrente adotada pelo CARF refuta a tese restritiva (contato direto)e a tese ampliativa (despesas do IRPJ), criando um conceito de insumoespecífico para o PIS/COFINS fincado na premissa da essencialidade:

Acórdão n° 3402002.396 do CARF:

a) Afasta o conceito do contato direto: “O termo “insumo” utilizado pelo legislador na

apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep e da

Cofins denota uma abrangência maior do que MP, PI e ME relacionados ao IPI.”

b) Afasta a tese do IRPJ: Por outro lado, tal abrangência não é tão elástica como no

caso do IRPJ, a ponto de abarcar todos os custos de produção e as despesas

necessárias à atividade da empresa. Sua justa medida caracteriza-se como

elemento diretamente responsável pela produção dos bens ou produtos

destinados à venda, ainda que este elemento não entre em contato direto com os

bens produzidos, atendidas as demais exigências legais.


� Conceito de essencialidade adotado pelo CARF:

Acórdão nº 3803005.294 do CARF: “insumos são todos aqueles bens e serviços que

possam ser direta ou indiretamente empregados no processo produtivo, ou que o

viabilizem, e na prestação de serviços, sem os quais não se realizem ou se incorrana perda substancial de qualidade dos produtos ou dos serviços prestados, semnecessariamente sofrerem alteração em função da ação diretamente exercida

sobre o produto em fabricação.”

� Como consequência deste entendimento, o CARF entende que aessencialidade dos insumos deve ser analisada caso a caso:

Acórdão nº 3302002.262 do CARF: “deve ser considerado insumo aquele que for

UTILIZADO direta ou indiretamente pelo contribuinte; for INDISPENSÁVEL para a

formação do produto/serviço final e for RELACIONADO ao objeto social do contribuinte.

Em virtude destas especificidades, os insumos devem ser analisados caso acaso. ”

Pontos polêmicos sobre o conceito de insumos no CARF

� A consolidação da essencialidade como critério de tomada do créditoencerra a discussão sobre o conceito de insumos no âmbito do CARF?

� Nova discussão: conceito e abrangência do termo ‘essencialidade’. O queé essencial ao processo produtivo?

� Despesas anteriores ou posteriores ao processo produtivo podem serconsideradas essenciais?

� Despesas necessárias aos funcionários da Empresa devem serconsideradas essenciais?

� Despesas expressamente exigidas pela legislação (ambiental, trabalhista– construção de barragens, limpeza industrial, equipamentos deprevenção de incêndio, dentre outras) devem ser consideradas essenciaisao processo produtivo?


� Uniformes e equipamentos de proteção individual: essencial ao processoprodutivo?

� Acórdão nº 3401-002.857 do CARF - posição favorável: Estas despesas com

compra de mercadorias estão intrinsecamente relacionadas aos custosdecorrentes da contratação e manutenção de funcionários, exigidas pelalegislação trabalhista, incluindo acordos e convenções firmados pelos sindicatos

das categorias profissionais dos empregados da empresa.

� Acórdão nº 3403-002.473 do CARF – posição contrária: conceito de insumo

na legislação referente à Contribuição para o PIS/PASEP e à COFINS não guarda

correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou

do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo

deve ser necessário ao processo produtivo/fabril, e, consequentemente, à obtenção

do produto final. (...) Por outro lado, não constituem insumos: uniformes,artigos de vestuário, equipamentos de proteção de empregados e materiais deuso pessoal;


� Tratamento de resíduos e limpeza industrial: essencial ao processoprodutivo?

� Acórdão nº 3401-003.263 do CARF - posição favorável: Processamento deborras e de RGC (tratamento dos resíduos), nos gastos com manutenção e

reparo dos elementos refratários, das cubas, dos fornos, das esteiras e correias e

dos anodos, nos gastos com beneficiamento de banho e fundição e nos gastos com

transportes de resíduos, de banho/ borra e alumínio recuperado são serviçosinsumo no processo de produção, como prevê a legislação, dando direito acrédito.

� Acórdão nº 3102-001.586 do CARF – posição contrária: As despesas com(...) material de limpeza (...) não tem nenhum efeito direto sobre a prestação de

serviços de limpeza e conservação realizados pela Recorrente, visto tratarem-seatividades auxiliares ao funcionamento da empresa e portanto, não pode serutilizado para gerar os créditos do PIS e da COFINS não cumulativos.


� Frete entre estabelecimentos: essencial ao processo produtivo?

� Acórdão nº 9303-004.318 do CARF - posição favorável: As despesas comfretes para transporte de produtos em elaboração e, ou produtos acabadosentre estabelecimentos do contribuinte, pagas e/ ou creditadas a pessoas

jurídicas, mediante conhecimento de transporte ou de notas fiscais de prestação de

serviços, geram créditos básicos de Cofins, a partir da competência defevereiro de 2004, passíveis de dedução da contribuição devida e/ ou de

ressarcimento/compensação. Precedentes.

� Acórdão nº 3201-002.237 do CARF – posição contrária: Por nãointegrarem o conceito de insumo utilizado na produção e nemcorresponderem a uma operação de venda, as despesas com o frete contratado

para promover a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma

pessoa jurídica não geram créditos do PIS e da Cofins.


� Análise laboratorial e química de produtos: essencial ao processoprodutivo?

� Acórdão nº 3402-003.817 do CARF - posição favorável: Dá direito a crédito

na operação de açúcar e álcool a aquisição dos seguintes bens e serviços: (...),

laboratório industrial/microbiológico, laboratório de cotesia, laboratório demetharizium, laboratório de teor sacarose, (...), materiais de laboratório e

vidraria de laboratório.

� Solução de Consulta SRRF08/Disit no 174, de 22 de maio de 2009 –posição contrária: não geram direito a crédito os valores relativos a gastos com

equipamento de proteção, contratação de mão-de-obra temporária, serviço deanálises laboratoriais, material para análises laboratoriais, desenvolvimento de

projetos para produção (...)


� Seguro, escolta e monitoramento via satélite: essenciais ao transporte decargas? Mudança de paradigma.

� Acórdão nº 3401-002.857 do CARF: Despesas com segurança, seguros,

escolta e satélite devem ser compreendidas em face da atual realidade dotransporte rodoviário de cargas que, como sabido, envolve graves riscos àsegurança de motoristas decorrentes de atividades criminosas que visam osveículos transportadores. Destarte, tais despesas se tornam indispensáveis à

prestação do serviço de transporte e são decorrentes de serviços utilizados

diretamente neste. Podem, portanto, serem consideradas insumos e gerar créditos

de PIS e COFINS, devendo ser cancelada a glosa realizada pela autoridade fiscal.

Discussão acerca do conceito de insumos no STJ

� REsp 1.221.170/PR (Temas nºs 779 e 780 dos Recursos Repetitivos) –Discussão acerca do conceito de insumos no PIS/COFINS

� Empresa do setor alimentício requer o reestabelecimento de diversoscréditos de PIS/COFINS (tais como água, uniformes, materiais de limpeza,despesas laboratoriais, dentre outros insumos) glosados pela fiscalizaçãocom base no conceito restritivo das IN’s SRF nº 247/02 e 404/04.

� Segundo cálculo da PGFN, o impacto da discussão aos cofrespúblicos é da ordem de R$ 50 bilhões - apenas em 2015.

Discussão acerca do conceito de insumos no STJ

� Verificação das três vertentes sobre o conceito de insumo:

1) Interpretação restritiva – Ministros Og Fernandes e Benedito Gonçalves :

As IN’s nºs 247/2002 e 404/2004 não restringiram o direito creditório, apenasexplicitaram o que seria dedutível a partir de uma interpretação sistemática eteleológica do art. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003

2) Interpretação média - Ministros Mauro Campbell e Regina Helena:

É ilegal a disciplina de creditamento prevista nas IN’s RFB nºs 247/2002 e 404/2004,porquanto comprometem a eficácia do sistema de não cumulatividade da contribuiçãoao PIS e a Cofins. O conceito de insumos deve ser aferido a luz dos critérios daessencialidade e relevância.

3) Interpretação ampliativa – Ministro Napoleão Nunes:

O conceito da essencialidade não é suficiente, porque ele é relativo. Deve-se ir além econferir o crédito a todo bem e serviço ‘necessário’ ao processo produtivo.

Pontos polêmicos sobre o conceito de insumos no STJ

� Nova discussão levantada no voto da Ministra Regina Helena: além docritério da essencialidade deve ser observada a relevância dobem/serviço para deferimento do crédito de PIS/COFINS, ou trata-se domesmo critério?

� Ministro Napoleão Nunes: a questão da essencialidade e relevância é

absolutamente rotular, não sendo possível distinguir o que é essencial

do que é relevante.

� Ministro Herman Benjamin: os ministros deveriam pensar de forma

pragmática, pensando no juiz de primeiro grau que terá que fazer o teste

da essencialidade e também da relevância sem que se tenha critériosobjetivos para tal.

1º Desafio – Análise caso a caso da essencialidade dos insumos

� O CARF pacificou o entendimento de que a aplicação do produto/serviçoglosado no processo produtivo deve ser analisada caso a caso.

� A realidade, no entanto, é outra: fiscalizações anuais nas Empresas, comglosa de centenas de milhares de bens e serviços, sem avaliaçãopormenorizada dos itens que justifique a sua autuação.

� 1ª Consequência: a fiscalização autua a) itens que não envolvemdiscussão de insumo (exemplo: frete na operação de venda e locações deequipamentos – previsão expressa na Lei permitindo o crédito) e; b) itensque possuem contato direto, mas que, por ausência de análiseaprofundada, são interpretados de forma equivocada pelo fisco.

1º Desafio – Análise caso a caso da essencialidade do insumo

� 2ª Consequência: o ônus da prova é invertido e o processo tributário torna-se um efetivo procedimento de fiscalização. Cabe ao contribuinte, nodecurso do PTA, provar que 100 mil itens cujo crédito foi glosado sãoessenciais ao seu processo produtivo? Como, do ponto de vista prático,deverá ser preparada esta defesa administrativa?

� 3ª Consequência: restrição do papel do CARF como revisor dolançamento administrativo. Os julgamentos focam na discussão do itemexemplificado em defesa administrativa e não discutem a regularidade dolançamento como um todo.

� Motivação do auto de infração – art. 142 do CTN.

2º Desafio – Constante evolução dos sistemas de produção

� Os sistemas produtivos estão mais complexos e dinâmicos, sempreinovando em práticas que visam otimizar o processo e maximizar osresultados da Empresa. Como o conceito de essencialidade deve reagir aesta evolução?

� Especificidades de cada segmento produtivo devem ser levadas emconsideração – p. ex., essencialidade de frete de produtos acabados(sistema de entrega ‘just in time’), transporte de granel efetuado viasistema integrado (mineroduto, correias transportadoras).

� Inovações tecnológicas: softwares aplicados na operação das máquinas eequipamentos são essenciais ao processo produtivo? A assistênciatécnica sobre estes softwares equivale à manutenção dos equipamentosdo processo produtivo?

3º Desafio - Alteração do critério jurídico de insumos

� A fiscalização autua o contribuinte com base no critério restritivo (contatodireto) das IN’s SRF nº 247/02 e 404/04.

� O CARF afasta o critério posto, pois entende que deve ser aplicada a teseda essencialidade para efeito da tomada do crédito.

� Cabe a discussão no âmbito administrativo acerca da essencialidade dosprodutos no processo produtivo (matéria não invocada no procedimentofiscalizatório, nem mesmo discutida pela DRJ) ou a hipótese é decancelamento da autuação pela supressão do critério original dolançamento?

� Art. 146 c/c 149 do CTN.

Contatos do escritório

Belo Horizonte - MG

Tel:(31) 3289-0900

Fax: (31) 3286-3387

[email protected]

Rio de Janeiro - RJ

Tel: (21) 3212-0100

Fax: (21) 3212.0106

[email protected]

São Paulo - SP

Tel: (11) 3061-1665

Fax: (11) 3061-1665

[email protected]

Brasília - DF

Tel : (61) 3224-1655

Fax: (61) 3224-1655

[email protected]

www.sachacalmon.com.br

Conceito de Insumos na apuração do PIS/COFINS

Law

Transcript of Conceito de Insumos na apuração do PIS/COFINS