PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE

GOIS

DIREITO PENAL II

Professor Jos Augusto Magni Dunck

Goinia, 1 de abril de 2014

CONCURSO DE PESSOAS PREVISO LEGAL: art. 29 a 31, Cdigo Penal.

SIGNIFICADO DA EXPRESSO CONCURSO: do latim concursus = reunio, encontro, auxlio, cooperao.

ESCLARECIMENTOS SOBRE NOMENCLATURAS: concurso de pessoas, concurso de agentes, concurso de delinquentes, codelinquncia, coautoria, participao; coparticipao.

- COAUTORIA: quando h vrios autores, utiliza-se o prefixo co e passam a ser designados coautores;

- COPARTICIPAO: quando h vrios partcipes, utilizando-se o prefixo co e passam a ser chamados de copartcipes.

DEFINIO: ciente e voluntria participao de duas ou mais pessoas na mesma infrao penal, sendo dispensvel a existncia de prvio acordo entre os agentes, bastando que um agente esteja ciente de que participa da conduta de outrem. DISTINO DE CONCURSO DE PESSOAS EVENTUAL E CONCURSO DE PESSOAS NECESSRIO:

A) EVENTUAL: pode ocorrer em qualquer delito possvel de ser praticado por uma s pessoa. Exemplo: furto (art. 155), peculato (art. 312), roubo (art. 157), homicdio (art. 121) etc, (crimes unissubjetivos);

A) NECESSRIO: ocorrem em delitos que somente podem ser

praticados por duas ou mais pessoas. Exemplo: Bigamia (art. 235), rixa (art. 137), quadrilha ou bando (art. 288) etc, (crimes plurissubjetivos).

TEORIAS QUANTO AO CRIME PRATICADO A) TEORIA MONISTA, UNITRIA OU IGUALITRIA: o crime, ainda quando praticado em concurso de pessoas, permanece nico e indivisvel. Foi a teoria adotada pelo art. 29, caput, do CP, com algumas excees prevista no prprio Cdigo Penal.

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade

B) TEORIA DUALISTA OU DUALSTICA: no concurso de pessoas h um crime para os autores e outro para os partcipes.

C) TEORIA PLURALISTA: o concurso de pessoas corresponde um real concurso de aes distintas e, em consequncia, uma pluralidade de delitos, praticando cada uma das pessoas um crime prprio, autnomo.

ATENO: a adoo da teoria monista impe a unicidade de crimes, salvo as excees expressas no Cdigo Penal, mas no impe a unicidade de penas, eis que o art. 29, CP, claro ao determinar que todos respondero pelo mesmo crime, na medida de sua culpabilidade, ou seja, a pena dever se individualizada.

Por conta disso, alguns autores, como Joo Mestieri e Luiz Regis Prado entendem que o Brasil no adotou a teoria monista em sua pureza, mas, sim, de forma mitigada, e Ren Ariel Doti, entende que o Brasil no adotou a teoria monista.

EXCEES TEORIA MONISTA: A) PREVISO DE TIPOS AUTNOMOS PARA CADA COLABORADOR RELATIVO AO MESMO FATO: em alguns casos o Cdigo Penal prev, excepcionalmente, a punio de cada colaborador por crime diverso, ainda que presente o concurso de pessoas. Exemplos: Corrupo ativa e passiva (arts. 317 e 333, CP) e aborto provocado com consentimento da gestante (arts. 124 e 126, CP).

FATO: CORRUPO Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio pblico, para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio (ATIVA) Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem (PASSIVA)

(Defensor Pblico MS/2012) No que tange ao concurso de pessoas nos crimes de corrupo ativa e passiva, o Cdigo Penal adotou a teoria:

a) Monista

b) Causal

c) Dualista

d) Pluralista

e) Unitria

FATO: ABORTO PROVOCADO PELA GESTANTE OU COM SEU CONSENTIMENTO

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:

Pena - deteno, de um a trs anos.

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena - recluso, de um a quatro anos.

B) COOPERAO DOLOSAMENTE DISTINTA (ART. 29, 2, CP): Art. 29. (...) 2 - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave.

O agente que quer participar de crime menos grave responde, a princpio, pelas penas deste. Deve-se aferir o elemento subjetivo do agente, ou seja, se somente quis participar do crime menos grave, logo, no haver concurso de pessoas em relao ao crime mais grave.

EXEMPLO DE COOPERAO DOLOSAMENTE DISTINTA: A aceita participar de um furto e sabe que nenhum dos comparsas est armado, pois supostamente o local est abandonado. Enquanto A da cobertura do lado de fora, os comparsas adentram ao local e acham uma arma de fogo carregada no depsito e a apanham. Com a arma acabam por matar o proprietrio da residncia que estava no local e reagiu ao crime. Em seguida um dos comparsas acha a filha do proprietrio escondida embaixo da cama e resolve estupr-la. Pergunta-se: A responder pelo crime de roubo seguido de morte (latrocnio) e estupro? Por qual crime A dever responder?

ATENO: A parte final do 2 do art. 29, CP, prev aumento da pena at a metade, se o resultado criminoso mais grave era previsvel:

2 - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave.

-Portanto, no exemplo anterior, se entender que o crime de estupro ou roubo qualificado era imprevisvel, A responder somente por furto. Se entender, nas circunstncias concretas, que era previsvel, A ainda responder por furto, mas a pena poder ser aumentada at a metade.

REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS: So quatro requisitos: A) PLURALIDADES DE PESSOAS: mais de uma pessoa concorrendo para realizao do crime. Prevalece que so coautores, para efeito de concurso de pessoas, os inimputveis, como j entendeu o STJ (HC 197.501- SP).

- H divergncia, pois entende-se que os inimputveis no so censurveis, devido no ter condies de aderir conscientemente a outra conduta criminosa e, assim, so apenas instrumentos manipulados pelos verdadeiros autores, configurando autoria mediata.

B) LIAME SUBJETIVO: Adeso de uma vontade outra. O prvio acordo de vontade pode ocorrer, mas no necessrio para configurao do concurso de pessoas. EX.: empregada que abre a porta para ladro que rondava a vizinhana furtar eletrodomstico. A empregada responder por furto qualificado pelo concurso (art. 155, 4, IV, CP), e o ladro por furto simples (art. 155, caput, CP).

- O mero conhecimento sobre a pratica do crime, ou concordncia psicolgica, gera apenas conivncia (crimen silenti), que a princpio irrelevante penal, salvo se a omisso for criminosa ou na hiptese de garante.

C) RELEVNCIA CAUSAL DE CADA AO: necessidade da colaborao ter concorrido para realizao do crime. Se a colaborao querida, mas no tem qualquer relevncia para a prtica criminosa, no ser punvel.

EX.: Joo decidido em matar o cunhado, pega arma emprestada com Jos. Joo, todavia, cego de dio, esquece a arma e mata o cunhado aos pontaps.

D) IDENTIDADE DE FATO: Deve-se ter unidade de fato em decorrncia da adoo da teoria monista, salvo as excees expressas no prprio Cdigo Penal.

AUTORIA MEDIATA Realizao da ao por meio de pessoa que atua sem culpabilidade, ou dolo e culpa. Ex.: A utiliza menor de 18 anos para cometer crime; Enfermeira aplica medicamento em paciente a mando de mdico, pois este queria dolosamente matar paciente.

No h concurso de pessoas, mas somente um autor mediato, que realiza indiretamente o fato tpico.

TEORIAS SOBRE CONCEITO DE AUTOR

A) NO DIFERENCIADORA (CONCEITO EXTENSIVO OU UNITRIO DE AUTOR): no diferencia os colaboradores em autores e partcipes, todos so autores, entende que cabe ao juiz aplicar a pena de cada um de forma proporcional sua culpabilidade.

- No h prejuzo individualizao da pena, pois ir variar de acordo com o grau de culpabilidade; - Para Paulo Queiroz (Direito Penal, parte geral, 9 Ed., Juspodivm, 2013) foi a teoria adotada no Brasil, ainda que mitigada pelo 1 do art. 29, CP.

B) DIFERENCIADORAS: diferencia os colaboradores em coautores e partcipes, em decorrncia do princpio da acessoriedade da participao. Pode ser classificada em:

- TEORIA OBJETIVO-FORMAL (CONCEITO RESTRITIVO DE AUTOR): autor quem realiza o ncleo do tipo penal (verbo). Partcipe quem de qualquer modo concorre para o crime, sem praticar o ncleo do tipo. Ex.: quem mata algum com disparo de arma de fogo autor, quem empresta a arma partcipe.

- A adequao tpica, na participao, de subordinao mediata (norma de extenso, art. 29, CP);

- Autor intelectual no prtica ncleo do tipo, portanto, partcipe;

- No explica a autoria mediada, que aquela em que o autor realiza indiretamente o ncleo do tipo, por pessoa sem culpabilidade ou sem dolo ou culpa;

- TEORIA DO DOMNIO DO FATO: autor quem tem controle sobre o domnio do fato (execuo, suspenso, etc), poder de deciso sobre a realizao do fato.

-Amplia o conceito de autor (autor, autor intelectual e mediato, coautores);

-Admite participao concorrente acessrio que no realiza o ncleo do tipo penal e que no tem controle final do fato. O partcipe somente tem controle de sua vontade e no da realizao do crime;

-A teoria do domnio do fato somente aplicada nos crimes dolosos;

-Foi desenvolvida em 1939 por Welzel, mas foi pela obra de Roxin, em 1963, que foi desenvolvida. Roxin se preocupava com os crimes cometidos pelo nacional-socialismo alemo (nazismo).

TEORIA ADOTADA

- DIFERENCIADORA: objetivo-formal (conceito restritivo de

autor): Anbal Bruno, Capez, Damsio, Mirabette, Masson, Frederico Marques, Heleno Fragoso, dentre outros, complementada pela teoria da autoria mediata.

- DIFERENCIADORA: domnio do fato: Rogrio Greco,

Alberto da Silva Franco, Manoel Pedro Pimentel, Nilo Batista, Pierangelli, Luiz Regis Prado, Cezar Bitencourt e Wagner Brssolo, dentre outros.

- Observao: O Supremo Tribunal Federal utilizou a teoria do domnio do fato para condenar alguns Rus na Ao Penal 470, conhecida como mensalo.

PUNIBILIDADE NO CONCURSO DE PESSOAS

- O art. 29, caput, do CP, adotou a teoria unitria ou monista, ou seja, todos que concorrem para um crime, por ele respondem. H pluralidade de agentes e unidade de crime, salvo excees.

- A identidade de crime no importa em identidade de pena, pois a parte final do art. 29, caput, adotou o princpio da culpabilidade (na medida de sua culpabilidade), bem com h a cooperao dolosamente distinta (art. 29, 2, CP).

- ATENO: autor no necessariamente dever ser punido mais gravemente que partcipe. Ex. autor intelectual, que para teoria objetivo-formal partcipe (agravante, art. 62, I, CP).

COAUTORIA E PARTICIPAO:

COAUTORIA: ocorre quando o ncleo do tipo penal praticado por duas ou mais pessoas.

Pode ser parcial ou direta:

- PARCIAL: onde os diversos autores praticam atos de execuo diversos, os quais juntos produzem o resultado. Ex.: Joo segura a vtima para Jos esfaque-la.

- DIRETA: todos os autores praticam igual conduta criminosa. Ex.: A e B disparam tiro em C, matando-o.

PARTICIPAO: colaborao de qualquer modo para prtica do crime, sem a realizao diretamente do ncleo do tipo penal, ou sem o domnio da ao criminosa.

ESPCIES:

A) Participao moral: Instigar, induzir, criar na mente de outra pessoa a ideia de cometer crime, ou reforar a ideia criminosa, em pessoas determinadas para crimes determinados, caso contrrio, se for em pessoas indeterminadas ser autor de incitao ao crime (art. 286, CP) e no partcipe.

B) Participao material: auxlio para prtica do crime, o cmplice.

Observao: sempre indispensvel dois requisitos: eficcia causal e conscincia de participar.

PUNIO DO PARTCIPE

Para punio do partcipe deve ser iniciada a execuo do crime pelo autor. Exige-se pelo menos a tentativa (art. 31, CP).

Existem vrias teorias sobre a acessoriedade da participao, mas duas disputam a preferencia da doutrina:

a) Acessoriedade limitada: para punio do partcipe o autor deve praticar fato tpico e ilcito. Ex.: A contrata B, inimputvel, para, matar C.

b) Acessoriedade extrema/mxima: para punio do partcipe o autor deve praticar fato tpico e ilcito, sendo o agente culpvel. Ex.: A contrata B, imputvel, para matar C, se B fosse inimputvel, surgiria a figura do autor imediato e desapareceria a participao.

PARTICIPAO DE MENOR IMPORTNCIA (ART. 29, CP): 1 - Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero.

Diz respeito a reduzida eficincia causal no resultado. O juiz dever verificar a menor importncia no caso concreto. PARTICIPAO IMPUNVEL (ART. 31, CP)

Art. 31 - O ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, salvo disposio expressa em contrrio, no so punveis, se o crime no chega, pelo menos, a ser tentado.

- Carter acessrio da participao. - EX.: incitao ao crime (art. 286, CP) e quadrilha ou bando (art. 288, CP)

CIRCUNSTNCIAS E ELEMENTARES NO CONCURSO DE PESSOAS (ART. 30, CP)

Art. 30 - No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do crime

- Qual a diferena entre elementares e circunstncias?

- ELEMENTARES: so informaes essenciais do tipo penal. Excluindo a elementar o fato atpico, ou pode ocorrer desclassificao para outro tipo penal.

- CIRCUNSTNCIAS: so informaes que compe o tipo penal para aumentar ou diminuir a pena.

ESPCIES DE ELEMENTARES E CIRCUNSTNCIAS: a) Objetivas ou de carter real: so as que dizem

respeito infrao penal cometida. Ex.: emprego de violncia contra a pessoa elementar objetiva no roubo (art. 157, caput, CP); Meio cruel circunstncia objetiva na execuo de homicdio (art. 121, 2, III, CP).

b) Subjetivas ou de carter pessoal: so as relacionadas pessoa do agente; Ex.: A condio de funcionrio pblico elementar de carter pessoal no peculato (art. 312, CP); Os motivos do crime so circunstncias subjetivas no homicdio (art. 121, 1 e 2, I, II e V, CP)

CONDIES DE CARTER PESSOAL: Alm das elementares e circunstncias, o art. 30, CP, tambm dispe das condies de carter pessoal.

Art. 30 - No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do crime.

CONDIES PESSOAIS: so atributos do agente que independe da prtica da infrao. Ex.: reincidncia, menor de 21 anos na data do fato, maior que 70 anos na data da sentena, antecedentes, etc.

REGRAS DO ART. 30, CP:

1 As circunstncias e condies pessoais, ou subjetivas, nunca se comunicam. Ex.: X, imbudo de relevante valor moral (circunstncia pessoal), contrata W pistoleiro para matar o estuprado de sua filha. X responder por homicdio privilegiado (art. 121, 1, CP) e W por homicdio qualificado, por motivo ftil (art. 121, 2, I, CP).

2 Comunicam-se as circunstncias de carter real, ou objetiva, desde que de conhecimento dos agentes: Ex.: Alfa contrata Omega para matar Mega, com uso de meio cruel (circunstncia objetiva), ambos concordam. Respondero por art. 121, 2, III, CP (homicdio qualificado por meio cruel).

3 Comunicam-se as elementares, objetivas ou subjetivas, desde que de conhecimento dos agentes: Ex.: Maluf, servidor pblico, convida seu amigo Acio, que no servidor pblico, para subtrair um computador da repartio. Se Acio sabia que Maluf servidor pblico, responder por peculato (art. 312, CP), caso contrrio somente por furto (art. 155, CP).

CASO INTERESSANTE

INFANTCIDIO

Art. 123 - Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps:

Pena - deteno, de dois a seis anos.

HOMICDIO SIMPLES

Art. 121. Matar algum:

Pena - recluso, de seis a vinte anos.

AUTORIA COLATERAL: Trata-se da prtica coincidente de crime por mais de um agente, sem que haja liame subjetivo. Ex.: A e B, um se saber do outro, aguardam que a vtima comum passe. No mesmo instante os dois atiram. Cada qual responder pelo resultado que causar.

AUTORIA INCERTA: ocorre quando na autoria colateral no se sabe qual dos agentes causou o resultado letal. Dever punir os dois por tentativa de homicdio, pois no se sabe que consumou o crime, no se pode punir ambos pelo resultado porque no concurso de crime. Difere da autoria desconhecida.

CONCURSO DE PESSOAS E CRIMES POR OMISSO:

A) OMISSO PRPRIA: no possvel, pois responder pelo crime individualmente. Ex. omisso de socorro (art. 135, CP) (divergncia)

B) OMISSO IMPRPRIA: possvel, por instigao ou determinao. Ex.: A instiga B a no pagar penso alimentcia (crime de abandono material, art. 244, CP) (divergncia).

CONCURSO DE PESSOAS E CRIMES CULPOSOS: possvel a coautoria, mas no participao, basta existir vnculo subjetivo entre duas pessoas na prtica da conduta. Ex.: passageiro que instiga motorista a dirigir em velocidade incompatvel com o local. (divergncia).

MULTIDO DELINQUENTE

Nos crimes de linchamento, depredao, saque etc, respondero todos os agentes pelo dano causado (homicdio, dano, roubo etc), mas tero as penas atenuadas aqueles que cometerem o crime sob a influncia de multido em tumulto, se no provocaram (art. 65, III, e, CP).

A pena ser agravada para os lderes que promoveram ou organizaram a cooperao no crime ou dirigiram a atividade dos demais agentes (art. 62, I, CP)