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Prof. Titular Dr. Clmerson Merlin Clve

UniBrasil e Universidade Federal do Paran

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Direito Constitucional, Novos Paradigmas, Constituio Global e

Processos de Integrao.

Clmerson Merlin Clve 1

1. INTRODUO

O tema deste painel da maior importncia, especialmente porque permite

melhor compreender o processo de mudana pelo qual passa o direito

constitucional.

Disse o Professor Eros Grau, agora h pouco, com rara felicidade, que

discutir a programaticidade das normas j encheu. verdade! O que proponho

na primeira parte da exposio demonstrar o motivo deste sentimento. Na

segunda parte proponho um pensar sobre uma possvel abertura do direito

constitucional e da Constituio brasileira quilo que tem sido apontado como

constitucionalismo material global. E, por fim, na ltima parte, cumpre trazer a

discusso a propsito do constitucionalismo no contexto de processos de

integrao regional.

A exposio ensaiar, portanto, manejar esses trs pontos: (i) recuperar,

em breves pinceladas, a memria da assim chamada dogmtica constitucional

emancipatria (tambm chamada de dogmtica constitucional da efetividade),

produzindo juzo sobre o esgotamento de sua proposta, e discutir, nos limites do

tempo concedido, acerca das possibilidades do (ii) constitucionalismo global e do

(iii) constitucionalismo nos processos de integrao.

No que diz respeito primeira parte da exposio, o campo da abordagem

restringe-se ao universo das doutrinas amigas, no havendo lugar para os

1 Professor Titular das Faculdades de Direito da UniBrasil e da UFPR. Professor nos Cursos

de Mestrado e Doutorado da UFPR. Advogado e parecerista na rea de Direito Pblico.



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discursos refratrios atual Constituio, eventualmente combatentes do discurso

constitucional democrtico. O direito constitucional brasileiro, alis, como ningum

desconhece, conta com determinados operadores que, a pretexto de concretizar a

Constituio, alcanam exatamente o contrrio. Trata-se ora de uma dogmtica da

razo do Estado; ora de uma dogmtica liberal ou neoliberal prisioneira do

mercado reificado e reificante; ora de um conservadorismo constitucional

comprometido com uma idade de ouro encontrada em algum momento da histria

nacional e, portanto, um constitucionalismo defensor de um status quo ou de uma

operao regressiva; ora, finalmente, de uma dogmtica que se identifica com o

autoritarismo ou com o reacionarismo tributrios de um pensamento ainda

compartilhado por vrios setores da sociedade brasileira. Nesse passo, o que se

tem a busca da mudana da Constituio para mutil-la ou instrumentaliz-la - a

chamada ordinarizao da Constituio. Insiste-se nas deficincias do texto

constitucional ou, pura e simplesmente, sabota-se a Constituio, especialmente

aqueles captulos exigentes de uma atuao estatal voltada para a satisfao dos

objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil ou para a realizao dos

direitos fundamentais. Neste ltimo caso, afeta-se mais os direitos sociais de

natureza prestacional, exigentes de uma atuao positiva do poder pblico.

Cumpre, portanto, tratar apenas da dogmtica comprometida com a Constituio,

demonstrando, ademais, o esgotamento de determinados tempo e proposta.

2. DIREITO CONSTITUCIONAL DA EFETIVIDADE

Emergiu no Brasil, aps a promulgao da Constituio de 1988, uma

interessante doutrina identificada como dogmtica constitucional da efetividade,

ou, como preferiram alguns, dogmtica constitucional emancipatria, ou ainda

dogmtica constitucional transformadora. O compromisso primeiro, nesse caso,

no era propriamente de ordem terica, sendo mais de ordem poltica. A

Constituio vincula, a Constituio vale, a Constituio incide, estas eram as



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mensagens do discurso constitucional. Tratava-se de apostar nas virtualidades

dirigentes do novo texto e de irrigar a ordem jurdica com os valores plasmados no

documento constitucional. Para isso, importava reler todo o direito luz da

principiologia da Constituio, atravs do processo conhecido como filtragem

constitucional. Tratava-se, portanto, de uma doutrina amiga da Constituio,

enfim, de uma doutrina constitucional amorosa, vinculada at a medula idia de

normatividade integral da lei fundamental. Propunha a releitura das velhas

categorias, a discusso a propsito do renovado papel do Supremo Tribunal

Federal, enquanto guardio constitucional (embora no o nico), no contexto da

nova Constituio, e o estudo das aes constitucionais como meios de efetivao

das suas promessas.

O discurso renovou, indiscutivelmente, o direito constitucional brasileiro,

autorizando, inclusive, renovadas aberturas tericas decorrentes, muitas vezes, da

forte influncia exercida pelas doutrinas alem, americana, portuguesa e

espanhola sobre os novos constitucionalistas. Do ponto de vista terico, a

produo discursiva ainda era, em geral, dependente de paradigmas j

experimentados no pas. Note-se, por exemplo, a dificuldade para superar a viso

segundo a qual a aplicabilidade da norma depende menos do operador jurdico,

especialmente do discurso que ele conforma e sustenta, e mais das qualidades

intrnsecas do texto, ou seja, a idia nesse particular de que so as qualidades do

texto que determinam a extenso da vinculao dos poderes normativa

constitucional. Perceba-se a dificuldade para superar as velhas teorias

classificatrias da aplicabilidade das normas, dificuldade encontrada mesmo nos

juristas mais comprometidos com a potencializao das virtualidades normativas

da Constituio.

O papel mais interessante da dogmtica constitucional da efetividade,

nestes 15 anos, foi o pedaggico, decorrente da comunicao de uma nova forma

de relao do jurista cidado com a Constituio. Fala-se de pedagogia capaz de

estimular a criao, nas escolas de direito espalhadas pelo pas, de uma leva

considervel de jovens juristas e de fomentar, nos cursos de mestrado, doutorado



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e de especializao, a renovao do pensamento constitucional brasileiro. O

esgotamento do discurso, todavia, j era visvel nos ltimos anos. Da a

necessidade da busca de novos caminhos, especialmente no stio teortico.

A aliana com a integral efetividade da Constituio continua. No podia ser

diferente, eis que compe, afinal, compromisso permanente. No entanto, a

doutrina constitucional reclama novas premissas, novos conceitos, renovadas

dmarches. Por isso, a afirmao segundo a qual a dogmtica constitucional da

efetividade no morreu, apenas sofreu transfigurao para dar lugar a um

discurso, por um lado, essencialmente igual quanto aos seus propsitos e, por

outro, essencialmente distinto quanto s qualidades de suas dmarches ou quanto

reivindicao do lugar constitucional na ordem normativa da sociedade

contempornea. aqui que se percebe a manifestao daquilo que pode ser

chamado de transmutao do lugar normativo da Constituio.

Aprende-se desde cedo, particularmente na faculdade, que a Constituio

o corpo de normas dotadas de superior hierarquia residente no vrtice da pirmide

jurdica, portanto, a idia da ordem jurdica enquanto pirmide. Est-se a referir,

evidente, metfora kelseniana que foi til por muito tempo. No entanto, o lugar

normativo da Constituio, hoje, no pode mais ser o mesmo. Antes de vrtice de

uma pirmide, no mbito nacional apresenta-se mais como centro, um centro

exercente de atrao de ordem gravitacional sobre o vasto universo normativo

contaminado pela fragmentao. O universo jurdico caos que se faz sistema

pelo trabalho rduo do operador jurdico ao lanar mo da linguagem

constitucional em busca da unidade de sentido. O que ora se apresenta no

constitui nenhuma novidade.

No campo jurdico tudo haver de orbitar em torno da Constituio. Nesse

caso ela o sol, a estrela m que confere integridade ao universo-caos

fragmentado e descodificado dos micro-sistemas normativos que precisam ser

reconstrudos enquanto sistema total (exigente, por isso mesmo, de consistncia,

coerncia e integridade). O sistema no um dado, mas antes um construdo,

resultado do arranjo arquitetnico do operador.



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A Constituio fundamento, mas tambm centro, estrela-me a atrair

para a sua rbita os fragmentos que compem o universo normativo contraditrio

da sociedade complexa. igualmente filtro que retm e repele o que no pode

integrar a ordem jurdica recomposta. Qualquer estudo jurdico, portanto, sendo

indiferente o ramo do saber, haver de comear levando em conta a Constituio

do ponto de vista formal e material, especialmente para cotejar a disposio que

reclama aplicao com o Texto Constitucional e da retirar a demonstrao de sua

legitimidade. Mas o trabalho final do operador jurdico, consistente na soluo

deste ou daquele caso, no se completa, no se perfaz, se tambm no for

testado mais uma vez luz da Constituio. A Constituio tem lugar no comeo e

no fim do trabalho hermenutico.

Centro, fundamento e filtro, o direito constitucional, agora, outro. No

mais um discurso de especialistas, uma linguagem apenas para os iniciados. Ao

contrrio, agora lngua comum, idioma compartilhado por todos os juristas (para

no falar dos cidados), uma espcie de lngua franca na medida em que no h

possibilidade de aplicar o direito (qualquer ramo do direito) sem, ao mesmo tempo,

transitar pelo direito constitucional. Mas lngua franca tambm para o stio

exterior ao exerccio profissional do direito. Eis a razo pela qual a Constituio

que incide tem seu sentido construdo e reconstrudo num processo democrtico

permanente de disputabilidade intersubjetiva levado a efeito pela sociedade aberta

dos intrpretes da Constituio, para fazer uso da eloqente expresso sugerida

por Hberle.

A transmutao do lugar constitucional exige o reconhecimento da

existncia de condies. Envolve uma compreenso da ordem jurdica somente

concebvel no quadro de uma Constituio renovada em relao no s s suas

caractersticas normativas mas, igualmente, em relao ao papel que pretende

desempenhar na sociedade complexa, plural e fragmentada da atualidade.

A Constituio absorve determinados valores, apresentados na forma de

princpios, de modo a garantir os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa

humana. No mais um simples corpo orgnico destinado a estruturar o Estado,



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os seus rgos e a desenhar os limites do exerccio do poder. Mais do que isso, ,

na verdade, a mina, a reserva, a fonte da materialidade do direito, dos valores que

singularizam esta ou aquela ordem jurdica, dos compromissos intergeracionais

condensados normativamente. Por isso, ela conquista, condensao

compromissria, expresso de luta e, ao mesmo tempo, consenso, resultado do

acordo sobre o que essencial e determinante e, particularmente, sobre o papel

que o homem, senhor de sua histria, atravs de seus canais de mediao, em

especial as instituies, haver de desempenhar na comunidade de destino. Em

sntese, a Constituio deixa de ser um documento do Estado e para o Estado

para afirmar-se como documento tambm da sociedade e, por isso mesmo, do ser

humano dotado de dignidade. O Estado instrumento a servio do homem, e no

o contrrio.

Tem-se, de um tempo para c, discutido a propsito do papel do direito

constitucional, dos tribunais constitucionais, da lei e do legislador no contexto dos

Estados Constitucionais que supem a existncia de democracia, pluralismo,

direitos fundamentais e justia. Entre os substancialistas e os procedimentalistas

emerge um debate interessantssimo, porm, muitas vezes, incapaz de dirimir a

significao das constituies contemporneas e especialmente daquela

experimentada aqui e agora, em contexto concretamente compreendido, no

espao-tempo delimitado pela formao social brasileira.

No caso do Brasil, presidido por uma Constituio rica em princpios, a

discusso talvez deva ficar mais prxima daquela desenvolvida na Alemanha,

onde o Tribunal Constitucional, a despeito de alguma resistncia, entende a Lei

Fundamental como ordem de valores. Neste caso, entretanto, o procedimento tem

um papel importantssimo a cumprir, qual seja, ordenar a manifestao da

sociedade aberta e plural dos intrpretes da Constituio. Por isso, os

mecanismos ordenadores da participao democrtica devem, entre ns, ser

levados a srio sem que isso signifique a desnaturao de uma Constituio

principiolgica cuja dimenso material igualmente vincula e conforma a

experincia jurdica como um todo.



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A Constituio aberta, garantia da sociedade pluralista e democrtica que

se quer, justa e livre, reclama compreenso tocada pela singularidade decorrente

dos desafios de uma formao social residente no hemisfrio meridional.

Princpios e regras desempenham papis distintos no direito de uma

sociedade complexa e plural (no caso brasileiro, mais complexa devido

existncia, a um tempo, de ilhas pr-modernas, modernas e ps-modernas

compondo a teia societria). Abre-se aqui a senda para um novo discurso que tem

por condio a transmutao do lugar epistmico do direito constitucional rumo ao

que tem sido, por conveno, chamado de ps-positivismo, na verdade um ensaio

de superao das dmarches propostas pelas velhas teorias positivistas, inclusive

as de matriz sociolgica e normativista.

Aceitar que o conhecimento carrega a verdade, supor que o intrprete

capaz de ostentar uma condio de neutralidade, defender o universo da cincia

como presidida por um padro insupervel de objetividade, alardear que o papel

do intrprete o de desvelar a verdade oculta no objeto investigado, imaginar que

o direito exclusiva obra do legislador e que o juiz no faz mais do que aplic-lo,

eis a cosmoviso do operador tomado pelo positivismo, prisioneiro do paradigma

da filosofia da conscincia. Ora, a Constituio um composto de princpios e

regras, sendo ambos indispensveis para o direito constitucional das sociedades

complexas, plurais, abertas e democrticas. E este tipo de sociedade reclama um

direito constitucional distinto daquele experimentado at aqui. Da a importncia

da superao do paradigma da filosofia da conscincia, para, dentro do paradigma

da filosofia da linguagem, compreender que o sujeito participa da construo do

objeto, que a disputabilidade entre os sujeitos que o reconstri, que o objeto no

tem uma verdade objetiva oculta que possa ser revelada ou descoberta pelo

intrprete e, mais, que no ser a evidncia do objeto, mas a consistncia do

discurso que implicar a adeso ou a legitimidade da soluo apontada para

este ou aquele caso. Nesta hiptese, especialmente para os casos difceis, a

importncia do discurso, especialmente dos novos aportes hermenuticos e da

teoria da argumentao, so indiscutveis. Da a razo da preocupao, no



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contexto deste paradigma, com o desenvolvimento de teorias vinculadas a uma

viso desde o ponto de vista interno (o ponto de vista do operador jurdico),

capazes de cimentar um discurso de convencimento suficientemente slido e

consistente erigido no contexto de uma esfera democrtica de afirmao de

verdades intersubjetivamente alcanadas. Est-se, pois, diante de renovado

direito constitucional, diferente daquele ainda contaminado pelo aportes

positivistas. Um direito constitucional, ademais, que sem negar as virtualidades

dirigentes da Constituio brasileira (o caso de Portugal certamente distinto!),

nem por isso imagina que o sujeito da dinmica constitucional , apenas. o

Estado, razo pela qual, dialoga com a sociedade complexa, plural e democrtica,

sem descurar da existncia de um mercado que, sendo til, nem por isso haver

de ser deificado. Trata-se de um direito constitucional que, no universo da prtica

democrtica, realizada no contexto do espao pblico, afirma apenas o papel

necessrio do Estado para a realizao do compromisso com as promessas

constitucionais, sem descurar da funo da sociedade formada por cidados livres

e autnomos capazes de decidir, no contexto da disputabilidade constitucional, o

que melhor para si. E que, neste caso, apelando para os princpios, aceita a

processualidade como forma insupervel de definir o seu sentido, razo pela qual

no tolera o comprometimento da frmula constitucional do Estado com poderes

divididos decorrente do eventual monoplio do acesso verdade constitucional

por este ou aquele poder. Trata-se, repita-se, de outro direito constitucional. Que

se afirma, a um tempo, entre substancialistas e procedimentalistas ou entre

aqueles que, como ns, entende que a materialidade constitucional no repele, ao

contrrio exige, a considerao das conseqncias da processualidade e dos

importantes aportes do procedimentalismo.

3. DIREITO CONSTITUCIONAL E SUPERAO DE FRONTEIRAS



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A segunda questo a ser abordada diz respeito necessidade da abertura

dos estudos constitucionais para o problema da superao das fronteiras. O direito

constitucional no pode fechar os olhos para o que ocorre no seio da comunidade

internacional.

Est-se a provar tempos difceis nos quais impera, no plano internacional,

uma lgica unilateral, por um lado, e mercantilista, por outro. Diante desse salve-

se quem puder ou quem pode manda e quem no pode teme, avulta a

fragilidade do direito internacional enquanto instncia civilizatria dotada de

capacidade para garantir a paz e a construo de uma comunidade internacional

que seja digna desse nome. verdade que, at h poucos dias, vivamos sob a

gide do pensamento nico, do horror neoliberal que tudo reifica, que tudo

transforma em mercadoria. Alis, ainda vivemos, porque a Organizao Mundial

do Comrcio (OMC) continua a sustentar, desde uma tica quase fundamentalista,

o livre comrcio, manifestando pretenso de impor a lgica mercantil a todos os

domnios, inclusive cultural, educacional, da sade e dos chamados servios

pblicos. O Fundo Monetrio Internacional (FMI), embora d sinais de tmida

mudana, ainda o lugar das prticas do consenso (ou ps-consenso) de

Washington onde, claramente, as economias centrais, em especial a americana,

ditam as regras.

O desafio da construo da rea de Livre Comrcio das Amricas (ALCA)

no est imune de presses e de ameaas, razo pela qual todo cuidado pouco.

Uma negociao mal feita e no se poder mais implementar, entre ns, polticas

pblicas em determinados setores da economia, implicando, conforme os

resultados do tratado eventualmente concludo, possibilidade de

desindustrializao do pais.

A globalizao (a mundializao financeira e econmica neoliberal ou liberal

fundamentalista) preocupa. Trata-se de processo que merece combate, lembra

Avels Nunes, catedrtico da Universidade de Coimbra, mas combate travado nos

foros internacionais e tambm atravs do desenvolvimento de polticas que

atendam ao interesse nacional, no tenhamos vergonha de diz-lo, nacionalistas



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mesmo, se for o caso (formulao de uma poltica industrial, por exemplo). Mas a

resistncia pode decorrer tambm da emergncia de outro tipo de mundializao,

como propunha aquele intelectual que tanto honrou nosso pas: Milton Santos.

Neste passo, o Brasil, no campo das relaes internacionais tem vrias tarefas a

cumprir, seja formando o Bloco Sul-Sul, seja propondo o G-22, seja

reivindicando assento no Conselho de Segurana da ONU, seja denunciando a

hipocrisia globalizante que sustenta a necessria abertura dos mercados e o livre

comrcio para todos os povos, menos para os proponentes, seja implantando

polticas nacionais articuladas internacionalmente com outras formaes polticas

dotadas de interesses anlogos. Enfim, muita coisa pode ser feita. Cumpre, ao

pas, evidentemente, nesta toada, aderir luta pelo multilateralismo, pela criao

de foros democrticos multilaterais, pela democratizao da comunidade

internacional e pelo fortalecimento da Organizao das Naes Unidas (ONU). a

esta mundializao que se reporta Milton Santos.

O Brasil no alcanar, neste mundo conturbado, xito sem uma

articulao muito bem feita, entre polticas nacionais de defesa dos seus

interesses e uma poltica internacional de apoio aos foros multilaterais de

discusso dos problemas de alcance mundial. A autarquia, o fechamento, no so

mais possveis, pois o interesse nacional passa hoje pelo fortalecimento da

posio do pas no plano internacional. As polticas internas e

desenvolvimentistas, a defesa intransigente do interesse nacional no se

sustentam mais na autarquizao, demandando, antes, a conquista de posio

privilegiada no mundo globalizado. Por isso afirmar-se que o que vale para a

poltica, tambm vale para o direito.

O direito internacional e o direito constitucional brasileiro precisam fazer

amizade. Reporta-se a um direito Internacional democrtico, dotado de valores

tais como aqueles proclamados no Texto Constitucional brasileiro. Neste ponto,

manifesta-se igualmente mudana de paradigma no discurso constitucional. Migra-

se de um paradigma vinculado realidade interna, para outro que insere o direito



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constitucional nacional no contexto daquilo que pode ser chamado de direito

constitucional global.

4. DIREITO CONSTITUCIONAL GLOBAL

Em que consiste o direito constitucional global? Trata-se, sem dvida, de

uma realidade ainda incipiente que, ultimamente, tem preocupado os

constitucionalistas. Compe, ao primeiro olhar, um conjunto de princpios

compartilhados, verdadeiro patrimnio jurdico da humanidade, construdo

progressivamente a despeito da relatividade dos valores. Um plexo, diga-se de

passagem, que desafia a emergncia de uma comunicao mais estreita com os

direitos constitucionais nacionais, com as constituies nacionais, ou seja com as

ordens jurdicas presididas por verdadeiras constituies e no simplesmente por

eventuais cartas constitucionais. Neste passo, a abertura do direito constitucional

nacional para o constitucionalismo global significaria o reconhecimento da

existncia (e pertinncia) de uma Constituio material global formada por um jus

cogens internacional integrado por valores comuns, ainda que poucos. Valores,

cumpre lembrar, decorrentes da experincia consumada nas sociedades

democrticas, mas condensados tambm a partir de decises prolatadas pelas

cortes internacionais, especialmente de direitos humanos, e de determinados

declaraes e tratados internacionais. Haveria aqui, portanto, a idia de que o

direito constitucional global emerge e evolui com a formao de comunidades de

naes que comungam determinados valores, principalmente aqueles ligados ao

princpio da dignidade da pessoa humana.

Os direitos humanos haveriam de ser respeitados nacional e

internacionalmente. Tambm a democracia e a paz, para ficarmos apenas nestes

princpios, desenhariam a teia da Constituio global.

Neste momento, porm, o direito constitucional global integra mero meio de

legitimao material das constituies nacionais. Todavia, no h como deixar de

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reconhecer a existncia de um modesto jus cogens internacional capaz de, do

ponto de vista exclusivamente material, caracterizar o direito em questo. Para o

fortalecimento desse jus cogens internacional e das instituies multilaterais

capazes de proteg-lo, deve agir a diplomacia brasileira. Neste particular, o direito

internacional transparece como normatividade necessria para, atravs das

instituies multilaterais, promover a reviso da dinmica que, ultimamente, em

virtude de aes unilaterais despidas de sustentao jurdica, tem contaminado as

relaes entre os povos.

Quanto ao dilogo entre a Constituio material global e a Constituio

nacional, essa tarefa para o novo constitucionalismo brasileiro que vai dando

mostras de passar por um processo mutacional de grande significao.

A primeira abertura manifesta-se para considerar a hiptese da pertinncia

de um dilogo com a Constituio global. A segunda abertura, todavia, de

natureza distinta, ocupa-se do encontro necessrio do direito constitucional com o

direito da integrao, manifestando-se no contexto do que determinados autores

chamam de direito constitucional do Estado ps-nacional.

5. INTEGRAO REGIONAL E MERCOSUL

Neste mundo complexo, dinmico e globalizado, o Estado se v compelido

a deixar suas fronteiras para a defesa dos seus interesses e de sua soberania. Eis

o paradoxo, j que a defesa da soberania no se faz mais apenas desde dentro;

faz-se, agora, tambm, a partir de medidas tomadas no contexto da comunidade

internacional.

Testemunha-se a associao de pases em estratgias polticas voltadas

conquista de posies mais vantajosas, ou, em muitas das vezes, menos

desvantajosas no contexto das inevitveis negociaes travadas no mercado

internacional de trocas. Tais medidas, nada obstante necessrias, nem sempre

so suficientes. Alis, no so suficientes! Da o caminho dos pactos regionais,

RodolfoRealce

RodolfoRealce

RodolfoRealce

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especialmente daqueles dirigidos construo de verdadeiros espaos

econmicos e espaos polticos comandados por estruturas supranacionais.

Ao considerar os espaos de integrao, importa desde logo excluir

experincias como a da NAFTA e mesmo a da ALCA, esta ltima em fase de

negociao. Nas duas hipteses manifesta-se a arquitetura de espaos

meramente econmicos, decorrentes da noo de livre comrcio regional, o que

implica a demisso dos Estados de articularem polticas nacionais de ndole

econmica. Reporta-se, referida modalidade de integrao, livre circulao de

bens, capitais e mercadorias, mas no, todavia, de pessoas, que continuaro

prisioneiras dos territrios dos respectivos Estados nacionais, impedidas, como

hoje, de ultrapassar, especialmente, as cercas de Tijuana ou as guas do Rio

Grande em direo ao norte.

A ALCA pode, eventualmente, ser tambm interessante para as economias

ao sul do Rio Grande. Todavia, por no guardar a pretenso de constituir uma

comunidade poltica que comungue de determinados valores e princpios, no

pode ser confundida com experincias de integrao mais complexas, como a

europia. nesse ponto que entra o Mercosul.

O Mercosul nasce, como se sabe, com uma proposta de integrao no

apenas econmica dos Estados do sul da Amrica. A pretenso , a longo prazo,

de apresentar-se como verdadeiro espao comunitrio. verdade que o Mercosul

passa por dias difceis, especialmente por conta da crise econmica que, nos

ltimos anos, atinge a todos os seus membros e, particularmente, aos seus dois

scios maiores. Por outro lado, no foram concebidas ainda as estruturas

supranacionais tais como aquelas encontrveis no continente europeu. No temos

ainda um Tribunal do Mercosul (como o de Luxemburgo), embora alguns passos

estejam a ser ensaiados nessa direo, nem um Parlamento do Mercosul. Da

porque experimenta-se um direito que pode ser chamado de direito da integrao,

mas que no se trata, ainda, de um direito comunitrio como aquele desenhado no

contexto europeu. Mas se a ocasio de constituir uma comunidade latino-

americana de naes, ento fundamental aprofundar a experincia mercosulina



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e estudar o que ocorre hoje na Europa, especialmente as conseqncias da

adoo da assim chamada Constituio Europia.

6. A EXPERINCIA EUROPIA

No caso europeu, as instituies supranacionais produzem o direito

comunitrio seja a partir de delegao, transferncia ou cesso de competncias,

seja do compartilhamento de poderes soberanos. As teses so vrias.

Embora os autores no tenham alcanado um consenso, parece certo que,

o direito comunitrio deriva de uma delegao de competncias dos Estados

nacionais. Esta tese no incompatvel com a manuteno da soberania pelos

Estados integrantes. Afinal, o que delegado pode ser retomado. Neste caso, as

instituies comunitrias conformam o direito comunitrio, mantida a soberania

com seu titular. Afirma-se, por isso mesmo, que apenas o exerccio de

determinados poderes decorrentes da e inerente soberania seria transferido (por

isso tratar-se de delegao), no, todavia, a titularidade da soberania que

remanesceria em mos dos Estados.

As competncias dos rgos comunitrios, definidas a partir de normas

convencionais primrias, podem ser exclusivas ou concorrentes com as

competncias dos Estados nacionais que integram a Unio Europia. No ltimo

caso, o princpio da subsidiariedade exerce uma funo importante.

Questo complexa diz respeito ao papel das Constituies dos Estados no

espao comunitrio. Isso porque o Tribunal de Luxemburgo tem, de longa data,

definido como certo que, primeiro, o direito comunitrio tem prevalncia sobre o

direito interno e, segundo, o direito comunitrio tem prevalncia sobre o direito

constitucional nacional. Ademais, nessa toada, o Tribunal de Luxemburgo

reservou a si, com exclusividade, a funo de formar juzo sobre a validade das

normas comunitrias, sendo ele, portanto, juiz da competncia da competncia.



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A Constituio nacional mantm-se como centro; mas, agora, como centro

parcial da ordem jurdica total. centro da ordem jurdica nacional, mas no da

ordem jurdica comunitria que, nos termos do que entende o Tribunal de

Luxemburgo, no pode ter suas normas controladas pelos rgos jurisdicionais

nacionais (inclusive os tribunais ou cortes constitucionais) tomando como

parmetro a Constituio nacional.

As relaes entre o direito constitucional e o direito comunitrio implicam

mudana do paradigma constitucional, pois a Constituio de centro da ordem

jurdica aplicada no espao nacional passa a apresentar-se como centro

unicamente da ordem nacional, mas no da ordem comunitria aplicada no

territrio nacional. E o juiz juiz, ao mesmo tempo, da ordem nacional e da ordem

comunitria, reportando-se aos tribunais superiores do Estado nacional ou,

eventualmente, ao Tribunal de Luxemburgo no que diz respeito ordem

comunitria. evidente que essa questo envolve problemas de legitimao da

ordem comunitria, construda no por rgos representativos (o problema da

exigncia democrtica), mas por rgos que tiram a sua legitimidade dos rgos

representativos dos Estados. Tambm gera problema a questo da tenso entre o

direito constitucional e o direito comunitrio, o que implica, eventualmente, a

deslegitimao da Constituio nacional. A crtica ao direito dos burocratas de

Bruxelas (direito comunitrio) se d, em geral, em decorrncia desse sentimento.

De qualquer modo, a Unio Europia avana, agora com a aprovao da

assim chamada Constituio Europia. Mas Constituio sem Estado? Ora, no

h um Estado da Unio Europia! Constituio de uma Federao de Estados?

Mas no se trata de um Estado Federal. Constituio sem soberania? A soberania

dos Estados Nacionais e no da Unio Europia. Constituio sem povo?

Porque o povo o povo dos Estados nacionais, embora, desde o Tratado de

Maastricht de 1992, j seja possvel falar de uma incipiente cidadania europia

tambm - que no substitui a cidadania nacional, mas a ela se soma. Constituio

sem Assemblia Constituinte, elaborada por uma Conveno que depois haver

de passar pelo crivo dos Estados nacionais? Constituio elaborada como um



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tratado internacional? A novidade desconcerta, transtorna, perturba, gera

polmica.

O direito constitucional europeu quebra paradigmas. A Europa de hoje

poder influenciar a experincia futura de outros povos. De qualquer modo, se

certo que a experincia europia e o projeto de Constituio votado pela

Conveno (tendo como principal artfice o Senhor Giscard dEstaing) devem ser

conhecidos, no menos certo que essas experincias no podem ser

transplantadas, sem mais, para o continente americano, inclusive porque no foi,

mesmo no contexto da nova Constituio, resolvido o problema do dficit

democrtico do direito comunitrio europeu.

Temos imensos problemas a superar no Brasil. Desde a viso pacificada no

seio do Supremo Tribunal Federal - a partir do julgamento do RE 80.004

segundo a qual o direito internacional encontra-se em situao de paridade com o

direito ordinrio federal, implicando a possibilidade de afastamento da execuo

de tratado em territrio nacional em decorrncia de lei federal posterior, ou mesmo

de lei anterior acaso especial (entendimento que se aplica, inclusive, a teor da

jurisprudncia dessa Alta Corte, aos tratados internacionais relativos aos direitos

humanos, no obstante o disposto do artigo 5 2 da Constituio), at a

dificuldade de aceitao de um direito da integrao que possa alcanar a

consistncia de um direito comunitrio, em que pese o especificado no pargrafo

nico do artigo 4 da Constituio, segundo o qual a Repblica Federativa do

Brasil buscar integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da

Amrica Latina visando formao de uma comunidade latino-americana de

naes.

A Constituio brasileira, ao que parece, exceto radical mutao da

compreenso de seus termos, no d mostras de tolerar sua transformao em

centro de uma ordem jurdica meramente parcial. Ela reivindica a condio de

centro de uma ordem jurdica total.

A delegao do exerccio de competncias inerentes soberania a uma

entidade supranacional, em que pesem os argumentos de notveis juristas



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brasileiros, no parece to claramente defensvel a partir de uma primeira leitura

da Constituio Federal. De qualquer forma, se possvel do ponto de vista

normativo, ento importa alterar a percepo do Supremo Tribunal Federal a

respeito do assunto, j que este vem exigindo, mesmo quanto aos atos normativos

do Mercosul, um mecanismo de internalizao do direito internacional. E por isso,

a questo desafia debate, podendo eventualmente exigir reforma constitucional.

Espera-se, neste caso, entretanto, que o aprofundamento do Mercosul oferea

resposta ao problema ainda no resolvido, no stio da Unio Europia, envolvendo

o criticvel dficit democrtico do direito comunitrio.

7. CONCLUSO

Convm concluir. Viu-se que o direito constitucional brasileiro passa por

momentos de transformao que exigem um repensar dos juristas. Novos

paradigmas esto a produzir um renovado direito constitucional e nesse ponto h

muito que se fazer. Participemos, ento, da empreitada sem, contudo, abandonar

a idia de que a Constituio feita para o ser humano. Da a razo pela qual

podemos mudar, mas mudar para melhor alcanar as promessas constitucionais,

especialmente aquelas fundadas na dignidade da pessoa humana e no objetivo

permanente que deve ser uma obsesso dos professores e estudantes de direito,

dos doutrinadores e dos constitucionalistas: construir uma sociedade livre, justa e

solidria.

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