CONTESTAÇÃO - RAIMUNDO NONATO ALVES DE SOUSA.doc

__________________________________________________________EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL DA ZONA NORTE – Zona Centro 2-Sede

Magalhães Filho – DA COMARCA DE TERESINA – ESTADO DO PIAUÍ.

REF. PROC. N° 001.2011.014.863-0

BV FINANCEIRA S/A, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, AÇÃO

DECLARATÓRIA DE NULIDADE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS

MORAIS, que lhe move RAIMUNDO NONATO ALVES DE SOUSA, igualmente qualificado, por seus procuradores in

fine assinados, com escritório profissional situado na Rua Senador Teodoro Pacheco, 1179 - Ed. Dom Avelar - sala

105/107 - Centro - CEP 64.001-060,Teresina/PI, onde recebe intimações decorrente do processo (Art. 39, Inciso I, do

Código do Processo Civil), vem respeitosamente à presença de V. Exa., com pálio nos artigos 300; 301 e 302 todos do

Código Processo Civil e demais normas pertinentes ao caso, apresentar CONTESTAÇÃO, o que o faz, com os

fundamentos fáticos e jurídicos a seguir deduzidos.:

I. SÍNTESE DA LIDE

Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, na qual se pleiteia, em síntese, restituição em dobro dos valores cobrados

sendo TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO( R$ 500,00), TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO (R$ 3,90 X 36 = 140,40).

O Autor alega que tais cobranças são ilegais e indevidas, e que tal cobrança apenas tenta burlar a legislação

consumerista. pelo exposto requer: a) a citação do réu; b) a declaração de nulidade das cláusulas contratuais

especificadas acima, bem como a restituição em dobro dos valores acima citados, acrescido de correção monetária;

c) juros da mora; d) condenação do requerido ao pagamento de danos morais; e) a inversão do ônus de prova; f) a

juntada de documentos, depoimento das partes e, invocado o princípio legal, quaisquer provas que se fizerem

necessárias.

Em síntese são os fatos.

II. PRELIMINARMENTE

a) INEPCIA DA PETIÇÃO INICIAL- AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR

_________________________________________________________________________________________________________________________ FORTALEZA(CE) Av. Dom Luís, 880 - Ed. Top Center - salas 1101/04 - 1205/08 Aldeota - CEP 60.160-230 - Fones: (85) 3205.6000 NATAL(RN) Av. Prudente de Moraes, 744 - Espaço Empresarial Giovani Fulco - sala 901- Tirol - CEP 59.020-400. Fone (84) 3133-1600 TERESINA(PI) Rua Senador Teodoro Pacheco, 1179 - Ed. Dom Avelar - sala 105/107 - Centro - CEP 64.001-060 . Fone: (86) 3302.6900SÃO LUIS (MA) Av. Colares Moreira, 02 - Ed. Planta Tower - sala 1101 B - Renascença II - CEP 65.075-441. Fone: (98) 3878.4900JOÃO PESSOA (PB) Praça 1817 – sala 301/309 – Centro – CEP 58.013-010 Fone:(83) 3612.2600SÃO PAULO (SP) Rua São Bento, 365- 7º andar – salas 74/77 – Centro - CEP 01.011-903 – Fone: (11)3101.8808 RECIFE(PE) Av. Lins Petit, 320 - Ed. Boa Vista Center - salas 401/402 – Paissandu - Cep:50.070-230 – Fone: (81) 3216.6000MACEIÓ (AL) Rua Comendador Francisco Amorim Leão, 240-A - Salas 32,33/35 - Pinheiro - Cep: 57.051-780 – Fone (82)3194.3600IMPERATRIZ(MA) Av.Dorgival Pinheiro de Sousa,327 - sala 07 - Centro -CEP: 65.903-270 – Fone: (99) 3524.7931ARACAJU (SE) Av. Rio Branco, 186, salas 801 e 802, Ed. Oviedo Teixeira, Centro, Cep 49010-030 – Fone: (79) 3198.0900CARUARU (PE) Praça José Martins, 30, sala 301, Ed. Corália Menezes, Centro, CEP 55002-500 - Fone: (79) 3721.7977SALVADOR (BA) Av. ACM, 4009, sala 312 - Ed. Empire Center - Brotas, CEP: 41.280-000 - Fone: (71) 3013.7468

__________________________________________________________ No caso concreto, a matéria discutida concerne na declaração de nulidade de cláusulas contratuais,

quais sejam: legalidade ou abusividade de tarifas ou taxas abertura de crédito e despesa com terceiros, cobradas

pelo requerido, objeto de contrato de leasing. Causas envolvendo aferição da validade de cláusulas objeto de

contrato, legalidade de taxas cobradas, e cumprimento da avença e, derivando da cláusula que estampa o próprio

negócio que regra e sua eficácia, o valor da causa deve corresponder ao valor do contrato entabulado, por refletir

com maior exatidão a expressão pecuniária do direito ora comentado.

Patente é que a parte autora não atribuiu a sua ação, que visa declaração de nulidade de cláusulas

contratuais, o valor devido, o qual seria a soma do principal.

Dessa forma, foi desatendida o comando do art. 259 do CPC, dando-se à causa um valor aleatório e

sem qualquer critério lógico ou legal. Diante disso, urge seja extinta a presente demanda sem julgamento do mérito,

uma vez que caracterizada a incompetência absoluta do Juizado Especial Cível para processar a presente demanda.

Tudo em conformidade com o que dispõe o artigo 51, II, da Lei 9.099/95.

A parte requerente, em sua inicial, apresenta pedidos de condenação do requerido ao pagamento de

indenizações referentes a pretensos danos morais e materiais que lhe teriam sido causados em razão do ato do

contestante.

Ocorre que, durante suas alegações, não se percebe os elementos fáticos e jurídicos que embasam o

pedido acima referido.

Para facilitar a argumentação, é necessário dizer, a doutrina processualista divide em duas as causas

de pedir: causa de pedir próxima e causa de pedir remota.

Diz-se que a causa de pedir próxima corresponde aos elementos fáticos que dão origem ao pedido. A

causa de pedir remota, a seu turno, corresponde aos fundamentos jurídicos específicos para proteger o direito

lesado, ou sob ameaça, deduzido em juízo.

Não há na exordial qualquer dos elementos acima citados, sendo o pedido, por isso, desprovido de

qualquer fundamento, posto que não decorre de nenhuma das circunstâncias apresentadas.

Assim, falta à peça inicial elemento essencial, qual seja, causa de pedir, prevista no inciso III, do artigo

282 do CPC.

Conclui-se, pois, pela inépcia da petição inicial e, por conseqüência, urge seja extinto o feito sem

julgamento do mérito, por aplicação dos artigos 282, III, 295 e 267, I, do CPC.

b) CARÊNCIA DE AÇÃO-IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

Da vedação de declaração de oficio sobre possível abusividade de cláusulas contratual.


__________________________________________________________ A parte requerente pretende que Vossa Excelência declare de ofício a nulidade das cláusulas abusivas, entretanto, o mesma desconhece que não é permitido ao magistrado conhecer de ofício da abusividade das cláusulas contratuais, visto que o contrato celebrado entre partes tem caráter particular e não público.

Nesse sentido foi editada a Súmula nº 381 pelo STJ “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”.

Com esta súmula, fica definido que um suposto abuso em contratos bancários deve ser demonstrado

cabalmente. Manteve-se omissa o Autor, ao final de sua exordial, a não requerer a decretação de pretensas

nulidades.

Humberto Theodoro Júnior, em seu Curso de Direito Processual Civil, vol. 1, 39ª ed., p. 326, Rio de

Janeiro, Ed. Forense, 2003, preceitua que “entende-se por certo o pedido expresso, pois não se admite que possa o

pedido do Autor ficar apenas implícito. Já a determinação se refere aos limites da pretensão. O Autor deve ser

claro, preciso, naquilo que espera obter da pretensão jurisdicional”.

Assim, sendo o negócio jurídico ato perfeito, não poderia a Autora obter o presente pleito de

repetição do indébito e indenização por danos morais, haja vista que em momento algum pleiteou a declaração de

nulidade das cláusulas contratuais que permitem a cobrança das taxas.

Percebe-se que a Autor não cumpriu com os requisitos exigidos pela lei, pois as suas alegações não

demonstraram quais os fundamentos jurídicos do seu pedido de revisão, limitando-se exclusivamente a expor alguns

artigos do Código de Defesa do Consumidor, utilizando-se de sentenças abertas durante toda a sua peça inicial.

Não houve, por parte da demandante, a preocupação de sequer nominar o contrato, tendo sido

argumentado de forma genérica, sem base jurídica, o que é pior, induzido pela febre atual de revisão contratual,

propondo com isso, a desequilibrar o mercado financeiro de financiamento de veículo um dos propulsores da

estabilidade econômica do país.

Resta claro que a suplicante procurou apenas sensibilizar o magistrado, não se preocupando em

fundamentar juridicamente e de forma correta as razões da revisão pretendida, bem como dos demais pleitos e não

poderia, pois os acréscimos sofridos pelas parcelas são legalmente previstos.

III. DO DIREITO

a) DA PREVISÃO LEGAL PARA AS COBRANÇAS:

Não deverá restar exitosa a peça de ingresso do Requerente, ante a falta de subsídios fáticos e

jurídicos, conforme se passa a aduzir.


__________________________________________________________A Resolução CMN 2303, vedava expressamente a cobrança de determinadas tarifas. A TC não era

vedada pelo referido normativo e, portanto, sua cobrança era efetuada com base em cláusula contratual. A

cobrança da TC deveria ser prevista na Tabela de Tarifas e também dos contratos, que deveria conter também o

valor da tarifa.

Decorre da Resolução CMN 3518 e da Circular BACEN 3371, alterada pela Circular BACEN 3466. O

artigo 3º da Resolução CMN 3518 estabeleceu como serviços prioritários aqueles relacionados às contas de

depósito, transferências de recursos, operações de crédito e cadastro. As tarifas relacionadas a esses serviços

prioritários são Obrigatoriamente e previamente definidos e Autorizados pelo Banco Central do Brasil, que

estabelece a padronização de nomes e canais de entrega identificação por siglas e a descrição dos respectivos fatos

geradores. A TC é prevista expressamente na Tabela Anexa a Circular BACEN 3371, que foi substituída pela Tabela

Anexa a Circular BACEN 3466. “Cobrada para remunerar o serviço de confecção de cadastro, consistente na

pesquisa em serviços de proteção ao crédito, bases de dados e informações cadastrais, e tratamento de dados e

informações necessários no inicio do relacionamento com a Instituição em conta corrente, poupança, operações de

crédito e arrendamento mercantil.”

O Conselho Monetário Nacional, regulamentando a cobrança de tarifas bancárias por meio de

Resolução nº 3.518/2007, deixou expresso a possibilidade de cobrança da Tarifa de Cadastro.

Cabe citar, também, a Lei 9.613/98 , que dispõe sobre os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens,

direitos e valores e a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos nela previstos, pois ela regula, nos

artigos 9º e 10º, a obrigatoriedade da identificação dos clientes e manutenção de cadastros e as pessoas sujeitas às

referidas obrigações.

b) AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE

Todas as taxas cobradas por este Requerido tem previsão normativa , havendo ausência de vedação

pela Resolução 2.303/96, Não há má-fé na cobrança, Há previsão contratual e anuência expressa, Há a efetiva

contraprestação ao cliente. Há previsão normativa expressa – Resolução 3.518/07 e Circulares 3.371 e 3.466, Não há

má-fé na cobrança, havendo ainda previsão contratual e anuência expressa.

Há discriminação dos valores na CET (custo efetivo total) e concordância do cliente na contratação.

Há a efetiva contraprestação ao cliente: a tarifa cobre os custos administrativos com o cadastro durante todo o

período de seu relacionamento com o Banco ou Canal. O próprio Banco Central exige a manutenção de

informações cadastrais.


__________________________________________________________A atualização cadastral previne fraudes e protege o sistema financeiro como um todo, permitindo

ainda a melhora do sistema de crédito como um todo. Em anexo, juntamos também, brilhante parecer acerca das

tarifas e taxas, assinado pelo Dr. Arruda Alvim. Desde 03 de março de 2008, passou a vigorar a Resolução 3517 do

Banco Central, que tem por objetivo apresentar, de forma clara ao cliente, o Custo Efetivo Total - CET das operações

de empréstimo, financiamento e arrendamento mercantil contratadas ou ofertadas a pessoas físicas. E o Banco

Requerido tem cumprido à risca tal determinação.

O CET é calculado considerando-se os fluxos referentes às liberações e aos pagamentos previstos,

incluindo a taxa de juros (taxa interna de retorno, no caso das operações de arrendamento mercantil), tarifas,

tributos, seguros e outras despesas, mesmo que relativas ao pagamento de serviços de terceiros contratados pela

instituição financeira, inclusive quando essas despesas forem objeto de financiamento.

Além do mais, Excelência, a parte Autora era ciente das cobranças das taxas e tarifas e demais

serviços, pois tomou conhecimento das mesmas através da CET.

c) IMPOSSIBILIDADE DE ALEGAÇÃO GENÉRICA DE ABUSIVIDADE

Não é suficiente uma alegação genérica de abusividade. O serviço bancário implica custos e o

oferecimento destes serviços deve ter os custos cobertos. A cobrança de tarifas é justificada pela própria natureza

da atividade bancária e pela necessidade de se conferir segurança a esta atividade.

Neste sentido:

STJ - AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.003.911 - RS “A alteração da taxa de juros remuneratórios

pactuada em mútuo bancário e a vedação à cobrança da taxa de abertura de crédito, à tarifa de

cobrança por boleto bancário e ao IOC financiado dependem, respectivamente, da demonstração

cabal de sua abusividade em relação à taxa média do mercado e da comprovação do desequilíbrio

contratual.“

d) ENCARGOS DEVIDAMENTE DISCRIMINADOS E ENTREGA DA PLANILHA DE CET (CUSTO EFETIVO

TOTAL)

O Conselho Monetário Nacional, órgão responsável por regulamentar toda atividade financeira (art.

192, Constituição Federal; c/c art. 4º Lei nº 4.595/64), editou a Resolução nº 3.517/2007 (passou a produzir efeitos


__________________________________________________________em 03/03/2008 – art. 6º), por meio da qual determinou que as instituições financeiras informassem o percentual

relativo ao Custo Efetivo Total (CET), nas operações financeiras formalizadas com clientes pessoas físicas.

Quanto aos serviços prestados por terceiros, a Resolução supra citada prevê:

“Art. 1º As instituições financeiras e as sociedades de arrendamento mercantil, previamente à

contratação de operações de crédito e de arrendamento mercantil financeiro com pessoas físicas,

devem informar o custo total da operação, expresso na forma de taxa percentual anual, calculada de

acordo com a fórmula constante do anexo a esta resolução.

§ 1º O custo total da operação mencionado no caput será denominado Custo Efetivo Total (CET).

§ 2º O CET deve ser calculado considerando os fluxos referentes às liberações e aos pagamentos

previstos, incluindo taxa de juros a ser pactuada no contrato, tributos, tarifas , seguros e outras

despesas cobradas do cliente, mesmo que relativas ao pagamento de serviços de terceiros contratados

pela instituição, inclusive quando essas despesas forem objeto de financiamento.

§ 3º No cálculo do CET não devem ser consideradas, se utilizados, taxas flutuantes, índice de preços ou

outros referenciais de remuneração cujo valor se altere no decorrer do prazo da operação, os quais

devem ser divulgados junto com o CET.”

Nos contratos do BV FINANCEIRA S/A e coligadas, a CET é entregue ao cliente no momento da

contratação e prevê, claramente, os encargos cobrados, integrantes do financiamento. Os contratos utilizados

prevêm expressamente a cobrança destas em seu corpo, bem como as descrevem de forma clara a previsão de

cobrança, os valores, e o fato da tarifa estar integrada ao valor do financiamento. O consumidor então, conhece,

concorda e valida todos os pontos, através de anuência expressa no contrato

e) ESTRITO CUMPRIMENTO AOS ARTIGOS 46 E 52 DO CDC

O fornecimento da CET disponibiliza ao consumidor todo o conteúdo da informação relativa ao

crédito oferecido e propicia ao consumidor opção firme quanto à contratação. Pelas informações, detém os

parâmetros sobre as bases contratuais do negócio, inclusive os acréscimos legais que possam significar aumento no

custo do crédito ou financiamento ao consumidor. (Ver TJRJ - Apelação cível 2006.001.37587)

Foram cumpridas, à época de cobrança da tarifa todas as determinações do órgão regulador quanto à

publicidade e informação acerca das tarifas cobradas, sejam por meio de exposição nas agências, informações nos

sites, etc.


__________________________________________________________ A assinatura do contrato e dos demais documentos integrantes do financiamento demonstra a total

concordância do consumidor com os termos firmados, bem como ciência dos encargos e taxas cobradas em seu

financiamento. O contrato, a proposta e as condições do financiamento apontam claramente os valores incluídos no

financiamento.

Destaque de parte do voto da decisão do Tribunal carioca em destaque: “Deve-se atentar para a

crescente debilitação dos princípios contratuais, como o da autonomia da vontade, da função social e da própria

boa-fé, diante da descomedida proteção ao consumidor. Nesse caso, aqueles que cumprem com suas

responsabilidades e obrigações acabarão sofrendo conseqüências pelo inadimplemento de outros.” (TJRJ - APELAÇÃO

CÍVEL N.º 2008.001.24.851).

f) DO PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA

Pois bem, a parte Autora reclama da legítima incidência de taxas, sob alegação genérica de

abusividade. Na verdade, o que a promovente pretende é verdadeira reforma contratual, sem qualquer justificativa

plausível. É bastante claro então Excelência que a incidência das referidas taxas ocorreu de modo absolutamente

legal. Ora, sem dúvida, importa dizer que o pedido de restituição, no presente caso, carece de justificativa, uma vez

que não foi demonstrada qualquer ilegalidade praticada pela instituição financeira.

Impende consignar, por oportuno, a regra do art. 160, inciso I, do Código Civil antigo, revigorado no

art. 188, da Lei 10.426/2002, a seguir citado:

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I – Os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido.

O promovido, por certo, agiu regularmente, Autorizado que estava pelo contrato livremente

celebrado. E ainda, o instrumento firmado entre as partes, teve seus encargos e condições incidentes, livremente

pactuados, porquanto estes itens são claros, para preenchimento no ato da negociação, estando, por conseqüência,

irretratáveis, não se podendo alegar nenhum ilícito no mesmo.

Com efeito, o princípio da autonomia de vontades, permite que as partes livremente pactuem

cláusulas e obrigações, segundo seus interesses e conveniência, daí porque não há nenhuma nulidade a ser

declarada no sinalagmático. O Judiciário, efetivamente, conforme ensinamento do renomado Orlando Gomes, in

“Contratos”, Ed. Forense, p. 44, item 19, não poderá olvidar o princípio da autonomia da vontade, bem como o da

intangibilidade e da força obrigatória, conforme se vê da transcrição a seguir:


__________________________________________________________

“O princípio da força obrigatória consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes (...)

Diz-se que é intangível, para significar a irretratabilidade de acordo de vontades. Nenhuma

consideração de eqüidade justificaria a revogação unilateral do contrato ou alteração de suas

cláusulas, que somente se permitem mediante novo concurso de vontades (...) O princípio da

intangibilidade do conteúdo dos contratos significa impossibilidade de revisão pelo juiz, ou de liberação

por ato seu. As cláusulas contratuais não podem ser alteradas judicialmente, seja qual for a razão

invocada por uma das partes. Justifica-se, ademais, como decorrência do próprio princípio da

autonomia de vontade, uma vez que a possibilidade de intervenção do juiz na economia do contrato

atingiria o poder de obrigar-se, ferindo-se a liberdade de contratar.”

Ora, o consumidor, no momento da contratação, sabe exatamente o quanto vai pagar. É certo, pois,

que o cliente tinha pleno conhecimento, no ato de celebração do contrato, de todos os encargos incidentes sobre a

operação, sabendo exatamente qual seria o comprometimento financeiro do negócio.

Bem por isso, a MMa. Juíza de Direito, Dra. Fernanda Augusta Jacó Monteiro, do Juizado Especial Cível

da Comarca de Valinhos, proferiu a seguinte decisão, no dia 11 de junho de 2008:

“Insurge-se o Autor contra duas tarifas que incidiram sobre um financiamento: tarifa de emissão de

carnê (TEC) e taxa de abertura de crédito (TAC). Em que pese a argumentação da douta advogada do

Autor, não comungo do mesmo entendimento. Primeiro porque, foi assinado um contrato de

financiamento entre as partes, sendo o Autor pessoa maior e capaz. Ademais, atua como auxiliar

administrativo e possui 2º.grau completo. Não se pode considerá-la pessoa simples, a tal ponto de não

poder se informar a respeito das cláusulas de um contrato. Desse contrato constaram expressamente

ambas as tarifas (itens 2.4 e 2.5 – f.05 e v.). Não se tratam de cláusulas abusivas, visto que, além de

terem constado expressamente do contrato, considerando o valor do financiamento (líquido de

R$.13.624,00), não podem ser consideradas excessivas. Frise-se que, há menção expressa quanto ao

valor do principal mais TAC, mais juros, mais IOF = R$.21.272,16 e, valor líquido de R$.13.624,00. Como

se observa, bastava um cálculo aritmético simples para saber o quanto levaria o banco. Fato é que o

Autor não tomou essa cautela e agora não há substrato para declarar excessivo, o que ela própria

concordou. Isto Posto, JULGO IMPROCEDENTE a ação ajuizada por SILVIA MARIA LOPES em face de

ABN AMRO AYMORÉ FINANCIAMENTO – FILIAL 29. Com fulcro no art.269, I, CPC, EXTINGO o processo

com resolução do mérito. Não há condenação em custas ou honorários. O Autor desistiu do prazo


__________________________________________________________recursal e requereu o arquivamento dos autos. Defiro, após o registro da sentença. Dou a sentença por

publicada em audiência, saindo os presentes intimados.

Portanto, não pode haver restituição, nem muito menos repetição de indébito, se a cobrança do

banco foi com base no pacto firmado entre as partes, que a sua vez tem ressonância na Lei. Como se vê, deve ser

respeitada a cláusula pacta sunt servanda, de tal forma que o contratualmente ajustado deve ser respeitado, sendo

a parte promovente/recorrida a devedora, não auferindo nenhum direito a devolução.

g) DA RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO EM DOBRO

Enfim, não assiste razão ao pedido de repetição de indébito em dobro, uma vez que, aplicado ao caso

o princípio do pacta sunt servanda, conforme expendido, a mesma não pode se eximir de honrar o contrato

estabelecido. Ademais, a cobrança da taxa por parte do banco, foi efetivada com base no contrato regularmente

firmado, sendo plenamente justificável, de modo que a excludente constante da parte final do art. 42, parágrafo

único do CDC afasta qualquer direito à repetição em rebate.

Em último caso, ainda que, hipoteticamente, se admita a verificação de pagamento a maior, a

jurisprudência pátria já verificou que, inexistindo má fé por parte da instituição recebedora, é devida a restituição

de modo simples:

CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. NÃO LIMITAÇÃO. SÚMULA 596/STF. REPETIÇÃO

SIMPLES DO INDÉBITO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ.

Não incide a sanção do Art. 42, parágrafo único, do CDC, quando o encargo considerado indevido é

objeto de controvérsia jurisprudencial e não está configurada a má-fé do credor.

(AgRg no REsp 856.486/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes De Barros, Terceira Turma, julgado em

25.09.2006, DJ 09.10.2006 p. 305).

É ávido ressaltar, que o Autor em nenhum momento faz menção de ter efetivamente realizado o

pagamento dos valores mencionados pela mesma, haja vista, não terem sido pagos integralmente, como pode-se

perceber pela ausência de documentos probatórios pela mesma. Ao verificar o significado do instituto da repetição

de indébito em qualquer dicionário jurídico temos: “O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à

repetição do indébito, por valor igual ao dobro ao que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros

legais, salvo hipótese de engano justificável”.


__________________________________________________________O Autor não efetuou o pagamento do valor que fora cobrada em relação as taxas contratuais firmadas,

não arcando com qualquer prejuízo financeiro, impossível assim se falar em repetição de indébito, não sendo

aplicável o art. 42 do CDC.

Mesmo não acreditando que haja possibilidade de haver pensamento diverso deste demonstrado,

levando em consideração o principio da eventualidade, vem o Requerido combater, o pleito de repetição do

indébito se o débito fosse indevido. O STF se posicionou a respeito disto, extinguindo qualquer duvida:

SÚMULA Nº 159 - COBRANÇA EXCESSIVA, MAS DE BOA-FÉ, NÃO DÁ LUGAR ÀS SANÇÕES DO ART.

1531 DO CÓDIGO CIVIL

Conclui-se que o Autor não faz jus ao pleito, tendo em vista que a restituição só é devida quando a

mesma é devidamente confrontada por meio dos respectivos pagamentos, o que não ocorreu no presente caso.

h) DO ABSURDO PEDIDO DE DANOS MORAIS

Sabemos que o dano moral, conceitualmente, é todo o sofrimento causado ao indivíduo em

decorrência de qualquer agressão aos atributos da personalidade ou aos seus valores pessoais. Portanto, não é

cabível em casos de cobrança de tarifa. A parte Autora não sofrera nenhum constrangimento, nenhum abalo em sua

honra ou pessoa.

Além disso, para configurar o dever de indenizar, deverão estar presentes os requisitos tão

conhecidos: ato ilícito, o efetivo prejuízo e o nexo de causalidade, o que não ocorre nas ações judiciais onde o pleito

é o ressarcimento por eventual cobrança indevida.

Importa consignar que o dano, para resultar em direito indenizatório, deverá ser certo, de forma a se

saber realmente em quanto resulta. Ora, a parte acionante diz ter sofrido danos morais, os quais diga-se de logo,

deverão ser provados. No entanto, somente isto não quer dizer que seja detentora de direito à indenização. Deverá,

ainda, provar que o dano é decorrente de ato deliberado do Requerido em causar prejuízo.

Necessário, pois, seja relembrado, para aplicação ao caso, a norma do art. 333, Inciso I, do Código de

Processo Civil, uma vez que ao Autor comporta a prova do seu direito.

No caso, a prova do direito do suplicante requer seja demonstrado o prejuízo experimentado e, ainda,

o dolo por parte do contestante, com a possível ligação lógica entre causa e efeito, no que tange ao dano. No

presente caso, infere-se sem gastos de raciocínio, que o nexo é inexistente.


__________________________________________________________Tais ensinamentos são bem claros ao definir que para a ocorrência de ato ilícito, necessária uma

conduta voluntária do agente, transgredindo um dever, o que não é o caso, conforme disposto no art. 153 do

Código Civil, não se considera ameaça ou coação o exercício normal de um direito:

Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor

reverencial. (destacamos)

Reputar-se que o requerido agiu em detrimento do bem estar de quem quer seja, ainda mais neste

caso, é atacar toda a imagem construída pelo requerido que há anos atua no Brasil. No mais, insta salientar que,

para a existência de dano indenizável, necessária se faz a comprovação efetiva da ocorrência do dano pelo qual

tenha o Requerente supostamente experimentado, diferentemente do que alega o Autor em sua inicial. É

imperativo que se comprove a ocorrência do dano moral ou material sofrido, sob pena de não ser devida qualquer

indenização. Neste sentido a jurisprudência aponta que nos casos de cobrança de dívidas confessas, não há que se

falar em dano moral.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - PROVA - SIMPLES DEMONSTRAÇÃO DO

FATO GERADOR - INSUFICIÊNCIA - NECESSIDADE

A apreciação do dano moral deve ser casuística. Para a sua configuração é necessário comprovar-se: o

fato que lhe deu origem e o próprio dano à vítima, ou seja, os sentimentos relativos a dor, à revolta, à

humilhação, dentre outros, não se presumindo de início, exceto em hipóteses especiais, como a da

mãe ou pai quando da perda de filho.

(Ap. c/ Rev. 760.521-00/1 – 2° TACSP - 4ª Câm. - Rel. Juiz NEVES AMORIM - J. 26.11.2002)

A alegação de que o dano moral é presumível, ou que prescinde de prova de sua ocorrência para

Autorizar uma indenização é totalmente absurda, pois agindo assim, seria de se permitir que qualquer desconforto

de consciência seja passível de indenização, independentemente do que o tenha causado. Da análise dos autos resta

claro que não houve qualquer ofensa à honra ou dignidade do Requerente que justifique uma indenização por danos

morais.

i) DA IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA


__________________________________________________________Quanto ao pedido de inversão do ônus da prova, este não deve prosperar, haja vista que este é o

encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo.

O Artigo 333 do Código de Processo Civil institui as regras gerais de caráter genérico sobre a distribuição do encargo probatório as partes:

Art. 333. O ônus da prova incumbe:I. Ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;II. Ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.Parágrafo único – É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:I. Recair sobre direito indisponível das partes;II. Tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.(destacou-se).

O instituto do ônus da prova possui três princípios prévios:a) O juiz não pode deixar de proferir uma decisão; b) As partes possuem a iniciativa da ação da prova, ou seja, possuem o encargo de produzir as provas para o julgamento do juiz; c) O juiz deve decidir segundo o princípio da persuasão racional, ou seja, segundo o alegado e comprovado nos autos e não segundo sua convicção pessoal.

Percebe-se que os incisos I e II do artigo. 333 do CPC instituem o ônus da prova para autor e réu, respectivamente. Enquanto o parágrafo único do mesmo artigo institui regras para disposição entre as partes do ônus da prova.

Assim sendo, fatos constitutivos são os fatos afirmados na Petição Inicial pelo autor, cabendo a ele prová-los. Em contrapartida, ao réu cabe provar a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da parte Autora.

Ocorre, ainda, que o parágrafo único do mesmo Art. 333 do CPC permite as partes disporem o ônus da prova, exceto para direito indisponível de determinada parte, ou quando é excessivamente difícil a uma parte provar seu direito, cabendo, neste caso, a inversão do ônus da prova a parte contrária, caso essa tenha mais facilidade para provar ou repudiar determinada alegação. Nesse sentido, podemos citar o Art. 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor que permite a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor “quando, a critério do juiz, por verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente segundo as regras ordinárias da experiência”. Vislumbra-se, neste caso, que o objetivo norteador do juiz é à busca de quem mais facilmente pode fazer a prova.

Todavia, não encontra respaldo uma possível concessão do instituto nessa ação. Na hipótese vertente, o autor não comprovou a sua condição de hipossuficiente, logo, conclui-se que possui condições de avaliar com adequação o produto contratado.

Prevê o Código de Defesa do Consumidor:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:(...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; (...) (grifou-se)


__________________________________________________________Vislumbra-se que os requisitos para inversão do ônus da prova no direito do consumidor, sempre

com o intuito de facilitar a defesa em juízo de seus direitos, são a hipossuficiência do consumidor e a verossimilhança das alegações (art. 6º, VIII, CDC).

Sabe-se que a alegação verossímil é aquela que possui aparência de ser verdadeira (que neste caso não depende de prova inequívoca, como no caso do art. 273, caput, do CPC), já a hipossuficiência, refere-se à capacidade para produzir a prova, que neste caso é a chamada hipossuficiência técnica (maior dificuldade para a produção da prova – distanciamento dos elementos, ausência de informações etc.).

Na inteligência do Mestre Antônio Gide “em casos de alegações manifestamente inverossímeis não se deve impor a inversão do ônus da prova, tão-somente por conta da hipossuficiência do demandante, o que possibilitaria sentença baseada em alegação inverossímil, absurdo ao qual não pode o direito conduzir”.1

Cumpre salientar que não se cogita hipossuficiência econômica, esta é viés do acesso à justiça que foi solucionado com o advento da Lei 1.060, de 1950 (assistência judiciária).

Nesse sentido pronunciou-se o E. Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. CONTA CORRENTE. PESSOA JURÍDICA. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ALMEJADA NVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO DISCUTIDA. RELAÇÃO DE CONSUMO INTERMEDIÁRIA. INAPLICABILIDADE DA LEI N. 8.078/1990.I. Cuidando-se de contrato bancário celebrado com pessoa jurídica para fins de aplicação em sua atividade produtiva, não incide na espécie o CDC, com o intuito da inversão do ônus probatório, porquanto não discutida a hipossuficiência da recorrente nos autos.Precedentes.II. Nessa hipótese, não se configura relação de consumo, mas atividade de consumo intermediária, que não goza dos privilégios da legislação consumerista.III. A inversão do ônus da prova, em todo caso, que não poderia ser determinada automaticamente, devendo atender às exigências do art. 6º, VIII, da Lei n. 8.078/1990.IV. Recurso especial não conhecido.(Resp. 716386/SP RECURSO ESPECIAL2004/0182878-4; RELATOR MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA; DATA DO JULGAMENTO 05/08/2008; PUBLICAÇÃO DJe 15/09/2008) (grifou-se)

Insta-nos observar que o conceito de hipossuficiente, consoante ensinamentos dos autores do anteprojeto do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor - ADA PELLEGRINI, NELSON NERY JR., ANTÔNIO HERMAN E BENJAMIN KASUO WATANABE, decidindo a matéria, já entenderam que:

Consumidores hipossuficientes, são os consumidores ignorantes e de pouco conhecimento, de idade pequena ou avançada, de saúde frágil, bem como aqueles cuja posição social não lhes permita avaliar com adequação o produto ou serviço que estão adquirindo.

Nesta linha de raciocínio, a vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores - ricos, pobres, educados, ignorantes, crédulos, espertos. Mas a hipossuficência, é marca pessoal, limitada a alguns - até

1 Antônio Gidi, Aspectos da inversão do ônus da prova no Código do Consumidor, Revista de Direito do Consumidor 13/34_________________________________________________________________________________________________________________________ FORTALEZA(CE) Av. Dom Luís, 880 - Ed. Top Center - salas 1101/04 - 1205/08 Aldeota - CEP 60.160-230 - Fones: (85) 3205.6000 NATAL(RN) Av. Prudente de Moraes, 744 - Espaço Empresarial Giovani Fulco - sala 901- Tirol - CEP 59.020-400. Fone (84) 3133-1600 TERESINA(PI) Rua Senador Teodoro Pacheco, 1179 - Ed. Dom Avelar - sala 105/107 - Centro - CEP 64.001-060 . Fone: (86) 3302.6900SÃO LUIS (MA) Av. Colares Moreira, 02 - Ed. Planta Tower - sala 1101 B - Renascença II - CEP 65.075-441. Fone: (98) 3878.4900JOÃO PESSOA (PB) Praça 1817 – sala 301/309 – Centro – CEP 58.013-010 Fone:(83) 3612.2600SÃO PAULO (SP) Rua São Bento, 365- 7º andar – salas 74/77 – Centro - CEP 01.011-903 – Fone: (11)3101.8808 RECIFE(PE) Av. Lins Petit, 320 - Ed. Boa Vista Center - salas 401/402 – Paissandu - Cep:50.070-230 – Fone: (81) 3216.6000MACEIÓ (AL) Rua Comendador Francisco Amorim Leão, 240-A - Salas 32,33/35 - Pinheiro - Cep: 57.051-780 – Fone (82)3194.3600IMPERATRIZ(MA) Av.Dorgival Pinheiro de Sousa,327 - sala 07 - Centro -CEP: 65.903-270 – Fone: (99) 3524.7931ARACAJU (SE) Av. Rio Branco, 186, salas 801 e 802, Ed. Oviedo Teixeira, Centro, Cep 49010-030 – Fone: (79) 3198.0900CARUARU (PE) Praça José Martins, 30, sala 301, Ed. Corália Menezes, Centro, CEP 55002-500 - Fone: (79) 3721.7977SALVADOR (BA) Av. ACM, 4009, sala 312 - Ed. Empire Center - Brotas, CEP: 41.280-000 - Fone: (71) 3013.7468

__________________________________________________________mesmo a uma coletividade - contudo, nunca a todos os consumidores, devendo, por conseguinte se comprovada, e não presumida.

Isto posto, não merece guarida nenhuma possível concessão da inversão do ônus probatório.

IV. DOS PEDIDOS

Forte, pois, em todo o exposto, é a presente para requerer:

a) Sejam acatadas as preliminares argüidas, extinguindo-se a demanda sem julgamento de mérito;

b) Seja julgada a presente ação IMPROCEDENTE, por lhe faltar, como

amplamente demonstrado, embasamento jurídico.

c) A condenação do Autor ao pagamento das custas processuais e honorários

advocatícios, a serem arbitrados segundo o este r.juízo.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, tais como, depoimento

pessoal do Requerente, sob pena de confesso, prova testemunhal, documental, bem como, tudo o mais que se fizer

necessário para auxiliar a decisão desse respeitável juízo.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Teresina/PI, em 07 de fevereiro de 2012.

____________________________________________

Dra. Ana Graziella A. de Lima

Advogado OAB/PI 8386-A

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Andersson Pinheiro Aguiar e Silva

Estagiário de direito


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