CONTRATAÇÃO DIRETA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Pós-Graduação Lato Sensu – Especialização em Direito do Estado

Carlos Eduardo Canalles Bonatto

CONTRATAÇÃO DIRETA PELA ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA

Porto Alegre

Fevereiro/2015

Pós-Graduação Lato Sensu – Especialização em Direito do Estado

CONTRATAÇÃO DIRETA PELA ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA

Carlos Eduardo Canalles Bonatto

Orientador(a): Ms. Cleber Demetrio Oliveira da Silva

Monografia de conclusão de curso apresentado como requisito parcial para a obtenção do grau de especialista em Direito do Estado na Pós-Graduação da Universidade Ritter dos Reis.

Porto Alegre

Fevereiro/2015

FOLHA DE APROVAÇÃO

CARLOS EDUARDO CANALLES BONATTO

CONTRATAÇÃO DIRETA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Monografia de conclusão de curso apresentado como requisito parcial para a obtenção do grau de especialista em Direito do Estado na Pós-Graduação da Universidade Ritter dos Reis.

Monografia aprovada em: _____/_____/2015. Examinadores __________________________________________ Prof. MS. Cleber Demetrio Oliveira da Silva- Orientador __________________________________________ Prof. ........................................................ – Examinador

RESUMO

O objetivo do presente trabalho científico, cuja linha de pesquisa utilizada foi o

método hipotético dedutivo de abordagem, conjugando a pesquisa de procedimento

histórico e de estudo de caso, construindo o objeto de pesquisa através de

documentação indireta – fontes secundárias, é estabelecer, com fundamento na

análise dos diferentes métodos que a Administração Pública se utiliza para adquirir

bens e serviços, bem como suas obras de engenharia, qual a forma ideal de aliar

celeridade, economicidade e segurança nas compras públicas, jamais se afastando

do princípio geral da igualdade no tratamento dos interessados em contratar com o

Poder Público. O certame licitatório prévio, imposição do ordenamento jurídico à

Administração, com a observância de uma série de requisitos e exigências para

contratar com a iniciativa privada, também é uma regra com exceções, onde o

presente trabalho tem por finalidade tecer breves comentários acerca das hipóteses

de dispensa e inexigibilidade, demonstrar a materialização do processo e suas

devidas cautelas, bem como o posicionamento do Tribunal de Contas da União e

dos Tribunais Superiores, em suas decisões. Tal abordagem fica adstrita a

Constituição Federal de 1988 e a legislação infraconstitucional, especialmente os

artigos 24, 25 e 26 da Lei Federal nº 8.666/1993.

PALAVRAS-CHAVE: Licitações. Administração Pública. Dispensa.

Inexigibilidade.

ABSTRACT

The purpose of this scientific work, whose line of research used was the

hypothetical deductive method approach, combining historical research procedure

and case study, building the research object through indirect documentation -

secondary sources, is to establish, on the basis the analysis of the different methods

that the public Administration is used to purchase goods and services, as well as

their engineering works, what the ideal way to combine speed, economy and safety

in public procurement, never moving away from the general principle of equal

treatment of interested in signing with the government. The previous bidding contest,

imposition of law to the Administration, with the observance of a number of

requirements and requirements for contracting with the private sector, is also a rule

with exceptions, where the present study aims to comment briefly about the chances

of exemption and waiver, demonstrate the materialization of the process and its

proper care, analyzing some decisions the General Accounting Offices and the

Superior Courts. Such an approach is enrolled the Federal Constitution of 1988 and

the constitutional legislation, in particular Articles 24, 25 and 26 of the Federal Law

8.666 / 1993.

KEYWORDS: Public Bidding. Public Administration. Waiver. Unenforceability.

SUMÁRIO

FOLHA DE APROVAÇÃO.........................................................................................03

RESUMO...................................................................................................................04

ABSTRACT ...............................................................................................................05

1 INTRODUÇÃO .......................................................................................................08

2 CONTRATAÇÃO DIRETA - Exceções ao dever de licitar ......................................12

3 LICITAÇÃO DISPENSÁVEL...................................................................................14

4 LICITAÇÃO INEXIGÍVEL........................................................................................26

5 DECISÕES DO TCU E TRIBUNAIS SUPERIORES ..............................................30

5.1 Noções Gerais .................................................................................................31

5.2 Licitação Dispensada.......................................................................................38

5.3 Licitação Dispensável ......................................................................................39

5.3.1 Dispensa em Função do Valor (Incisos I e II) ...............................................41

5.3.2 Emergência ou Calamidade Pública (Inciso IV)............................................41

5.3.3 Licitação Deserta (Inciso V) ..........................................................................47

5.3.4 Propostas com Preços Superiores aos Praticados no Mercado (Inciso VII) .49

5.3.5 Compra ou Locação de Imóvel (Inciso X) .....................................................50

5.3.6 Remanescente de Obra, Serviço ou Fornecimento (Inciso XI) .....................53

5.3.7 Aquisição de Gêneros Perecíveis (Inciso XII) ...............................................55

5.3.8 Associação de Portadores de Deficiência Física (Inciso XX)........................56

5.3.9 Fornecimento de Energia Elétrica (Inciso XXII) ............................................57

5.3.10 Organizações Sociais (Inciso XXIV) ...........................................................58

5.4 Inexigibilidade de Licitação ..............................................................................59

6 PROCEDIMENTOS PARA A CONTRATAÇÃO DIRETA .......................................72

6.1 Considerações gerais ......................................................................................72

6.2 Exigências legais .............................................................................................72

6.3 Habilitação .......................................................................................................75

6.4 Dispensa em razão do valor ............................................................................75

6.5 Passo a passo para contratação direta............................................................76

6.5.1 Em função do valor .......................................................................................76

6.5.2 Dispensável e inexigível ...............................................................................77

7 CONCLUSÃO.........................................................................................................79

REFERÊNCIAS.........................................................................................................81

8

1 INTRODUÇÃO

Diante da impossibilidade da Administração Pública produzir todos os bens e

serviços necessários ao atendimento dos interesses públicos destinados à sua

manutenção e expansão, socorre-se do mercado, contratando particulares, pessoas

físicas ou jurídicas, com capacidade para suprir estas demandas.

A Administração Pública celebra contratos no interesse de terceiros, isto é,

dirigidos à satisfação do interesse público, sendo obrigada a anteceder suas

contratações de uma competição que assegure igualdade de condições na disputa a

todos os interessados que demonstrarem capacidade para executar

satisfatoriamente as prestações contratuais. A essa competição dá-se o nome de

licitação.

O art. 37 da Constituição Federal estabelece, em seu inciso XXI, o dever geral

de licitar, nos seguintes termos:

XXI. ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública.

1.1 Licitações

A licitação é um procedimento administrativo complexo e regado de

formalidade, realizado sob o regime de direito público, anterior a uma contratação,

pelo qual a administração irá selecionar o futuro contratado e definir as condições

que regularão essa relação jurídica futura.

A Lei nº 8.666/93 regula o inciso acima citado, estabelecendo normas gerais

sobre licitações e contratos administrativos no âmbito da União, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios.

A mesma Lei estabelece que suas disposições aplicar-se-ão aos órgãos da

Administração Direta, aos fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as

empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades

controladas direta e indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e

Municípios.

9

Às entidades da Administração Indireta editarão regulamentos próprios,

devidamente publicados e aprovados pela autoridade de nível superior a que

estiverem vinculados, ficando sujeitos às disposições da lei n.º 8.666/93.

O art. 2º da citada Lei estabelece, como regra geral na execução da despesa

pública, a formalização do competente procedimento licitatório, ressalvadas as

hipóteses nela previstas, sendo exceção sua não realização.

A licitação, dentro dessa ideia, consiste no processo administrativo por meio

do qual a Administração Pública assegura a igualdade de participação a todos os

possíveis interessados, seleciona a proposta mais vantajosa ao interesse público e

promove o desenvolvimento nacional sustentável, conforme as regras de julgamento

previamente definidas e divulgadas.1

Segundo De Plácido e Silva, licitação vem:

Do latim licitatio, dos verbos liceri ou licitari (leilão, dar preço, oferecer lanço), possui o vocábulo, em sentido literal, a significação do ato de licitar ou fazer preço sobre a coisa posta em leilão ou a venda em almoeda.2

Esta conceituação inicial permite a visualização da primeira característica da

licitação, qual seja, o oferecimento de bem ou serviço por parte do particular, com

interesse de aquisição por parte do órgão público.

Através de uma análise histórica de sua evolução, pode-se buscar os

conceitos de licitação ofertados, inicialmente, com o mestre Hely Lopes Meirelles:

(...) licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.3

Seguido pelo conceito de Celso Antônio Bandeira de Mello:

O procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.4

1 Tribunal de Contas da União – Licitações e Contratos – 2010, p.16. 2 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. 25 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 846. 3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30 edição. Atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 369. 4 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo:Malheiros, 1998, p. 333.

10

Logo após, na sequência, Di Pietro também traz sua definição:

Pode-se definir a licitação como o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato.5

Por fim, o atualíssimo Marçal Justen Filho:

Um procedimento administrativo formal, realizado sob regime de direito público, prévio a uma contratação, pelo qual a administração seleciona com quem contratar e define as condições de direito e de fato que regularão essa relação jurídica futura.6

Podemos extrair, através da análise dos conceitos acima citados, as

seguintes características comuns:

Trata-se de um procedimento administrativo, ou seja, uma sequência lógica e

ordenada de atos que visa estabelecer um “modus operandi” tanto para o

administrador público que deseja contratar quanto para aqueles que resolvam

oferecer seus bens e serviços em um certame público.

Baseado em direito público, ou seja, todo o procedimento deve estar

previamente estabelecido em lei, lei esta que rege a atividade pública de contratar,

que, atualmente, está regulamentada pela Lei 8.666, editada no ano de 1993. Nela

encontraremos não somente a ordenação dos atos administrativos licitatórios, mas

também uma série de princípios regentes de todo o procedimento de aquisição de

bens e serviços por parte do ente público, desde a formulação do edital convocatório

até atos de sanção por inadimplemento do consequente contrato administrativo.

Busca da proposta mais vantajosa, ou seja, o verdadeiro mote da

Administração Pública quando pretende contratar, cujos procedimento e regramento

têm um objetivo simples e compartilhado por todos, alcançando mesmo os

particulares, quando se busca a aquisição de bens e serviços: a proposta mais

vantajosa, no que tange não somente ao preço, e sim também em relação à

qualidade do bem ou serviço a ser adquirido.

Traduzindo, licitação é a ordenação de uma série de atos, previamente

previstos em lei, a qual o poder público e os particulares devem se submeter, na

medida em que o primeiro resolve adquirir produtos ou serviços do segundo,

5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 299. 6JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 5 ed. São Paulo: Dialética, 1998, p. 5.

11

invariavelmente na busca da melhor proposta para atender às necessidades

públicas.

No plano infraconstitucional, no âmbito federal, a Lei nº 8.666/1993 impõe

como regra, a licitação prévia às contratações públicas, ratificando, por óbvio sem

poder inovar, o mandamento constitucional enunciado que, ao contratar com

terceiros, o Poder Público está obrigado a instaurar previamente a competição entre

os eventuais interessados, por meio da licitação pública.

A contratação direta, ou seja, sem licitação, portanto, constitui-se em exceção

a esta regra de caráter geral, voltando-se ao caso concreto para autorização do

afastamento da competição e a consequente contratação direta, diante de uma das

hipóteses legais de licitação dispensada, dispensável ou inexigível, a autorizá-la.

1.1.1 Modalidades

São modalidades de licitação, previstas no art. 22, incisos I a V, da Lei

8.666/93, o convite, a tomada de preços, a concorrência pública, o leilão e o

concurso público. O Pregão7, criado pela Lei 10.520/02, é uma exceção ao rol

taxativo de modalidades licitatórias previstas no art. 22 da Lei 8.666/93, já que há a

possibilidade de lei federal específica dispor sobre o tema, sendo de utilização

obrigatória na esfera federal, quando voltada para aquisição de bens e serviços

comuns. O Regime Diferenciado de Contratações – RDC, instituído pela Lei nº

12.462, de 2011, sendo aplicável exclusivamente às licitações e contratos

necessários: à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016;da Copa

das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - Fifa

2013;da Copa do Mundo Fifa 2014; de obras de infraestrutura e de contratação de

serviços para os aeroportos das capitais dos estados da federação distantes até 350

km das cidades sedes dos mundiais;das ações integrantes do Programa de

Aceleração do Crescimento - PAC;das obras e serviços de engenharia no âmbito do

Sistema Único de Saúde - SUS;às licitações e contratos necessários à realização de

obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino.

7LEI Nº 10.520, DE 17 DE JULHO DE 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada Pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.

12

2 CONTRATAÇÃO DIRETA - Exceções ao dever de licitar

A licitação é regra para a Administração Pública, quando compra ou contrata

bens e serviços. A lei apresenta, no entanto, exceções a essa regra. São os casos

em que a licitação é legalmente dispensada, dispensável ou inexigível, categorias

estas que apresentam, cada qual, aspectos determinantes da sua aplicabilidade,

sejam jurídicos e/ou procedimentais, previstas no âmbito infraconstitucional na Lei

Geral de Licitações e Contratos, Lei nº 8.666/93.

No caso de dispensa, a licitação é possível, por haver possibilidade de

competição, mas não é obrigatória, tratando de casos de alienação de bens móveis

e imóveis taxativamente fixados na lei, permitindo, a juízo da autoridade competente,

a não realização da licitação. Mesmo diante da possibilidade de instaurar o processo

licitatório, o legislador oportunizou o seu afastamento.

As hipóteses referentes a esta primeira categoria estão arroladas no artigo 17

(licitação dispensada) e correspondem a situações que autorizam o agente público

a, de plano, não licitar.8

As disposições constantes do artigo 24 dizem respeito à licitação dispensável,

comportando em sua maioria, a opção entre licitar e dispensar o certame,

obviamente mediante a suficiente e necessária motivação. Em tal artigo estão

previstas situações em que o legislador, no objetivo de assegurar maior agilidade à

contratação, previu o afastamento do processo licitatório, ainda que presente a

possibilidade de sua instauração, tratando-se, no entanto, de um rol taxativo, ou

seja, só é possível dispensar a licitação se o caso concreto que se apresente em

dado momentos e subsumir adequadamente a uma daquelas hipóteses legais.9

Segundo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:

[...] Para que a situação possa implicar em dispensa de licitação, deve o fato concreto enquadrar-se no dispositivo legal, preenchendo todos os requisitos. Não é permitido qualquer exercício de criatividade ao administrador, encontrando-se as hipóteses de licitação dispensável, previstas expressamente em lei, numerus clausus, no jargão jurídico,querendo significar que são apenas aquelas hipóteses que o legislador expressamente indicou que comportam dispensa de licitação.10

Já com relação à inexigibilidade, a concorrência não é possível, disposições

do artigo 25, sempre que houver inviabilidade de competição, sendo o dever de 8 GUIMARÃES, Edgar. Controle das Licitações Públicas. São Paulo: Dialética, 2002, p.37. 9 GUIMARÃES, Edgar.Op. Cit. p. 38. 10 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação. 5. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 55.

13

licitar afastado de forma absoluta, sem que haja discricionariedade ao agente

público no sentido de realizar qualquer juízo de valor, ou seja, se a competição é

inviável, por conseguinte, a licitação é materialmente impossível de ser instaurada.

Naturalmente, tais circunstâncias devem estar devidamente comprovadas por

meio de documentos, pareceres etc. e, como dito antes, acompanhadas da

necessária motivação.

A impossibilidade de se fixar previsão legal taxativa para todas as situações

em que pode haver inviabilidade de competição, o que tornaria inútil a instauração

do certame licitatório, faz dos incisos I, II e III do artigo 25 da Lei nº 8.666/1993,

hipóteses genéricas e exemplificativas da contratação direta.

Nas situações de dispensa ou inexigibilidade de licitação, conforme disposto

no Decreto n° 5.504, de 5 de agosto de 2005, as entidades privadas sem fins

lucrativos, inclusive as Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil

de Interesse Público, observarão o disposto no art. 26 da Lei 8.666,de 21 de junho

de 1993, devendo a ratificação ser procedida pela instância máxima de deliberação

da entidade, sob pena de nulidade.

Em face da realização de contratos de gestão ou termos de parceria,essas

organizações estão sujeitas ao procedimento citado em relação apenas aos recursos

que administram, oriundos de repasses voluntários de recursos da União (Lei n°

9.637, de 1998, e Lei n° 9.790, de1999, tratam, respectivamente, das Organizações

Sociais e das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público).11

11 Licitações &Contratos - Tribunal de Contas da União

14

3 LICITAÇÃO DISPENSÁVEL

A dispensa de licitação é a modalidade em que a Lei estabelece, de forma

taxativa, as várias situações em que a licitação, embora possível, não é obrigatória,

existe a viabilidade de realização do certame licitatório, não sendo o mesmo

realizado por inoportuno ou inconveniente para a Administração.

A Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), no seu art. 24, enumera todas as

hipóteses em que a licitação é considerada dispensável. Com as alterações das Leis

nº 8.883/94, nº 9.648/98,n° 10.973/2004, n° 11.107/2005, n° 11.445/2007, n°

11.484/2007, nº 11.783/2008, nº 12.188/2010, nº 12.349/2010, n.º 12.715/2012 e

12.873/13 foram estabelecidas trinta e três hipóteses em que é dispensável a

licitação. Acrescentando que a União, em sua competência constitucional para

legislar sobre normas gerais sobre a matéria licitatória e contratual, criou nova

hipótese de dispensa de licitação para aquisição de gêneros alimentícios

diretamente da agricultura familiar e do empreendedor familiar rural, criando tal

hipótese fora do rol do art. 24 supramencionado, fazendo-a constar expressamente

na Lei nº 11.947/2009, que dispõe sobre o atendimento da alimentação escolar e do

Programa Dinheiro Direto na Escola aos alunos da educação básica, como segue:

Art. 14. Do total dos recursos financeiros repassados pelo FNDE, no âmbito do PNAE, no mínimo 30% (trinta por cento) deverão ser utilizados na aquisição de gêneros alimentícios diretamente da agricultura familiar e do empreendedor familiar rural ou de suas organizações, priorizando-se os assentamentos da reforma agrária, as comunidades tradicionais indígenas e comunidades quilombolas. § 1.º A aquisição de que trata este artigo poderá ser realizada dispensando-se o procedimento licitatório, desde que os preços sejam compatíveis com os vigentes no mercado local, observando-se os princípios inscritos no artigo 37 da Constituição Federal, e os alimentos atendam às exigências do controle de qualidade estabelecidas pelas normas que regulamentam a matéria.

De acordo com a legislação, do total dos recursos financeiros repassados

pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, no âmbito do

Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE, no mínimo 30% (trinta por

cento) deverão ser utilizados na aquisição de gêneros alimentícios diretamente da

agricultura familiar e do empreendedor familiar rural ou de suas

organizações,priorizando-se os assentamentos da reforma agrária, as comunidades

tradicionais indígenas e comunidades quilombolas.

Tal aquisição poderá ser realizada diretamente, ao dispensar-se o

procedimento licitatório, respeitando preços vigentes no mercado local, observados

15

os princípios do artigo 37da Constituição Federal de 1988, e desde que os alimentos

atendam às exigências do controle de qualidade estabelecidas pelas normas que

regulamentam a matéria.

Adotando o mesmo critério da Doutrinadora Maria Sylvia Zanella di Pietro, por

demonstrar-se perfeitamente didático, os incisos elencados no artigo supra podem

ser divididos da seguinte forma:12

a) dispensa em razão do pequeno valor;

b) dispensa em razão de situações excepcionais;

c) dispensa em razão do objeto a ser contratado;

d) dispensa em razão da pessoa a ser contratada.

Os incisos I e II dispensam a licitação por considerar que o valor da

contratação não compensa os custos da Administração com o procedimento

licitatório. Justifica-se a dispensa em razão do atendimento ao interesse público em

virtude da economia administrativa. Essa dispensa por valor não pode ultrapassar

10% (dez por cento)do limite previsto para modalidade convite, nos casos de:

- obras e serviços de engenharia, desde que não se refiram a parcelas de

uma mesma obra ou serviço ou ainda de natureza idêntica e no mesmo local que

possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;

- compras e outros serviços, desde que não se refiram a parcelas de um

mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma

só vez.

Nessas hipóteses, deve ser observado que:

- o valor relativo à estimativa da despesa deve corresponder ao total da

compra ou do serviço, a fim de que o objeto da licitação não venha a ser fracionado

para fugir de modalidade superior ou enquadrar-se na hipótese de dispensa;

- as obras, serviços e fornecimentos devem ser programados na sua

totalidade, com previsão de custos atual e final e dos prazos de sua execução.

Chama-se a atenção para o fato de que o inciso I, disciplinando a dispensa

em razão do valor para obras e serviços de engenharia, veda o seu emprego

quando o objeto constituir parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para

obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas

conjunta e concomitantemente.

12 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2004.

16

Já o inciso II, possibilita a dispensa em razão do valor para os demais

serviços e fornecimentos desde que não se refiram a parcelas de um mesmo

serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez.

Este procedimento é comumente chamado de fracionamento indevido de

despesa.

Assim, para o enquadramento da dispensa em razão do valor, a

Administração deve considerar o total do gasto provocado pelo objeto a ser

contratado.

Tal vedação legal fica adstrita ao fracionamento indevido de despesa, isto é,

não se considerar a contratação da totalidade do objeto para fins da definição do

dever de licitar ou do cabimento da dispensa em razão do valor, o que não significa

a impossibilidade de parcelar o objeto das contratações.

A verificação do cabimento da dispensa em razão do valor passa diretamente

pela atividade de planejamento da Administração. Necessidades supervenientes ao

planejamento e impossíveis de serem previstas, podem ser consideradas

isoladamente.

De acordo com a disposição do parágrafo primeiro do artigo 24 da Lei

n°8.666/1993, os valores limites para dispensa de licitação são 20% superiores aos

referidos nos incisos I e II do caput daquele artigo em se tratando de compras, obras

e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista,

empresa pública e por autarquia ou fundação, qualificadas na forma da lei, como

agências executivas.

Entre as demais hipóteses de licitação dispensável, merecem destaque os

seguintes:

Inciso IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

A dispensa de licitação ocorre quando caracterizada urgência de atendimento

a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas,

obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, podendo ser

analisadas através de duas espécies, quais sejam: a real, verificada após a

17

ocorrência de um evento destruidor e que enseja providências reparadoras, e a

potencial, quando existe o prenúncio ou iminência de um fato danoso, sendo

necessária a execução imediata de medidas preventivas para impedir a sua

propagação e os possíveis danos dela resultantes.

Ainda que esta emergência fosse previsível, as ações necessárias para evitar

sua ocorrência devem ser inquestionavelmente tomadas pela Administração, sob

pena de omissão e apuração de responsabilidades, embora a regra legal envolva

riscos não habituais, extraordinários e geralmente insuscetíveis de controle a partir

da ação humana e da destreza dos gestores públicos.

A falta da contratação, por gerar risco de dano concreto a pessoas, bens ou

interesses, é potencialmente capaz de provocar prejuízos ainda maiores.

Estes casos recomendam a adoção de conduta que representa o menor grau

de prejuízo, pautando-se nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade,

mesmo que após a celebração do contrato emergencial, sejam adotadas as medidas

necessárias para responsabilizar e sancionar os responsáveis pela omissão e pela

criação da situação emergencial.

A calamidade pública é identificada em situações de anomalia causadas por

alguma ação da natureza, como enchentes, secas, incêndios, epidemias ou outros

desastres naturais que causem prejuízos ou perigos a determinados grupos ou

áreas, reconhecida através de um decreto do Poder Executivo.

A contratação deve servir somente para o atendimento de situação

emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser

concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e

ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, não sendo

permitida sua prorrogação.

A regra geral que há de prevalecer deve ser essa, ocorrem, no entanto,

situações excepcionais, em que durante a execução das obrigações contratuais

surgem eventos supervenientes e insuperáveis, alterando fundamentalmente as

condições de execução do objeto do contrato emergencial.

Ao final deste prazo, caso as circunstâncias que conduziram à contratação

emergencial ou calamitosa ainda perdurem, constatando-se a imprevisibilidade

dessa ocorrência e, ainda, mostrando-se inviável a realização do certame, é

18

admissível nova dispensa, mediante abertura de novo processo administrativo,

devidamente instruído.13

Basicamente, os requisitos necessários à contratação por dispensa de

licitação elencados neste inciso IV são, resumidamente, os seguintes:

1) existência de uma situação de emergência ou calamidade pública;

2) existência de urgência e necessidade de imediato atendimento da situação;

3) existência de risco de lesão ao interesse público, a bens privados ou

públicos ou a pessoas;

4) possibilidade de afastamento desses riscos ou prejuízos por meio da

dispensa de licitação.

Inciso VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;

É possível a dispensa quando, em licitação anterior, os preços ofertados não

são compatíveis com aqueles que a Administração se propõe a pagar, os licitantes

apresentarem propostas com preços manifestamente superiores aos praticados no

mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, ou

seja, a realização da licitação não cumpre seu fim maior no papel de selecionar a

proposta mais vantajosa.

Verificada essa situação, reconhecido o fracasso, os responsáveis pela

licitação devem primeiro desclassificar todas as propostas, de acordo com o inciso II

do artigo 48, e facultar a apresentação de novas ofertas de preço, visando ao

aproveitamento da licitação (artigo 48, § 3º). Se os preços permanecerem superiores

é admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, desde que o valor não seja

superior ao do registro de preços, ou da estimativa dos serviços.

Com relação à definição do preço que baseará a contratação direta, diz a

regra legal que os preços contratuais sejam aqueles definidos em registro de preços

ou dos serviços. A rigor, então, quando há registro de preços instituído para o objeto

da contratação,este será a referência a ser adotada para a contratação direta. A

ocorrência mais comum, no entanto, é não haver registro, denotando a necessidade

de seguir as diretrizes de mercado.

13 GUIMARÃES, Edgar. Licitação I – Contratação Direta. CREA-PR, 2011, PP 17 e 18.

19

IncisoXI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

A contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento pode

ocorrer nos casos em que há rescisão contratual, onde a Administração pode

convocar os demais participantes da licitação, na ordem de classificação, para

verificar se têm interesse em contratar o remanescente, nas mesmas condições

oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.

“A previsão legal visa a continuidade de contratos que não puderam ser

concluídos. Assim, pela ruptura inesperada do contrato e para não haver

comprometimento ou prejuízo da parcela até então executada, justifica-se a

dispensa da licitação”.14

Efetivamente, para o cabimento deste tipo de dispensa de licitação, foram

estabelecidos alguns requisitos, tais como a existência de um contrato e sua

rescisão, em que o objeto desse novo contrato diz respeito apenas às parcelas

ainda pendentes de execução; a plena justificativa de cabimento no processo

administrativo da dispensa, ressaltando-se que à Administração se impõe a

avaliação da conveniência e da oportunidade; fiel obediência a ordem de

classificação obtida na licitação original, para o chamamento sucessivo dos demais

colocados; especialmente a manutenção das condições do contrato rescindido, onde

o contratado deve aceitar os termos e condições constantes do contrato anterior,

assumindo a execução nos mesmos moldes, admitindo-se apenas a atualização dos

preços, quando e se necessário.

Dois importantes aspectos que se deve considerar dizem respeito a

contratação do remanescente e rescisão amigável e quanto à vigência da

contratação de tal remanescente. No entanto, considerando-se os princípios que

regem o regime jurídico onde esta se insere,implicaria dizer que a regra prevista no

artigo 24, inciso XI não seria cabível quando a rescisão do contrato for amigável.

Ainda que a rescisão decorrente do inadimplemento contratual por

descumprimento das obrigações pelo contratado, conforme se infere do artigo 24,

14 GUIMARÃES, Edgar. CONTRATAÇÃO DIRETA – Comentários às hipóteses de licitação dispensável e inexigível. 2.ª. ed.Curitiba: Negócios Públicos, 2015.

20

inciso XI, o interesse na manutenção da execução do objeto contratual perdura, o

que torna justificável a sua imediata substituição por terceiro.

Considerando-se que o objeto da contratação direta é o remanescente do

contrato rescindido, seu prazo deverá ser definido a partir do tempo restante de

duração prevista para o contrato rescindido. Ou seja, o período de tempo que o novo

contratado disporá para executar as parcelas restantes do contrato rescindido será

equivalente ao que restava para execução de tal tarefa.

Importante perceber, também, a possibilidade de prorrogação dos contratos

celebrados com fundamento no artigo 24, inciso XI, desde que o objeto seja um

daqueles que autoriza a prorrogação contratual, desde que o edital da licitação

anterior, assim como o contrato rescindido, tenha tal previsão.

Inciso XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;

Como diz o próprio enunciado da regra, essa dispensa deve ser realizada

apenas pelo tempo necessário para a realização da licitação correspondente e com

base no preço do dia, como por exemplo, nas licitações com entrega parcelada -

diária,semanal, quinzenal, mensal etc., cujo pressuposto é o fato de se tratarem de

produtos perecíveis, o que pode acarretar resultados insatisfatórios com a realização

de uma licitação.

Segundo Diógenes Gasparini, quatro requisitos devem ser atendidos para a

utilização deste permissivo como fundamento legal da dispensa de licitação, quais

sejam: “a) que se trate de gênero alimentício; b) que seja perecível; c) que esteja

instaurado o processo licitatório para sua aquisição; d) que se faça com base no

preço do dia”.15

A dispensabilidade de que trata o artigo 24, inciso XII, não se refere à falta de

planejamento na definição da compra dos gêneros perecíveis, o que não enseja o

emprego da dispensa de licitação. Por mais que o procedimento licitatório esteja em

curso, somente os gêneros perecíveis que dão ensejo a tal dispensa são aqueles

que não se originaram de falhas ou deficiências na atividade de planejamento da

Administração.

15 GASPARINI, Diógenes Boletim de licitações e contratos – BLC, nº 11/94. São Paulo: NDJ, p. 529.

21

Inciso XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

Tem-se nessa hipótese de contratação direta uma forma de fomento dirigido a

incentivar e desenvolver atividades reputadas de interesse público pelo legislador,

relevante instrumento utilizado pela Administração nas contratações

governamentais.

Aparentemente, o legislador ao criar esta hipótese de dispensa de licitação,

quis dar cumprimento, de forma indireta, ao que se infere da norma contida no artigo

218 da Constituição Federal de 1988, incentivando e favorecendo a manutenção das

instituições ali mencionadas a executarem o desenvolvimento científico, a pesquisa,

a capacitação científica e tecnológica e a inovação.

Como requisito para sua utilização, cabe saber o conceito de instituição

brasileira, qual seja, aquela que tenha sido criada de acordo com as leis brasileiras e

que possua sede e administração no País; de onde poder-se-ia concluir que

instituições estrangeiras não poderiam ser contratadas. Todavia, tal assertiva estaria

incorreta, uma vez que a Emenda Constitucional n° 6/1995, ao revogar o artigo

171da Constituição Federal de1988, retirou o seu § 2°, que determinava tratamento

preferencial à empresa brasileira na aquisição de bens e serviços pelo Poder

Público.16

Em relação ao objeto social da instituição é que está o núcleo da dispensa de

licitação prevista nesta hipótese, que deve ser voltado a pesquisa, ensino,

desenvolvimento institucional ou, ainda, recuperação social do preso, ou seja,

instituições que desempenham papel relevante sob o ponto de vista sociopolítico.

Não obstante a instituição contratada contemple um dos objetivos acima

mencionados, deve haver confluência entre a finalidade do contrato, o dispositivo

legal e o objeto social da contratada para que o contrato administrativo possa ser

firmado.

Excluem-se, nesses casos, subcontratações ou quaisquer outras formas de

atuação de terceiros que não a instituição devidamente contratada.

16 http://www2.camara.leg.br/legin/fed/emecon/1995/emendaconstitucional-6-15-agosto-1995-366937-norma-pl.html

22

Outra questão importante e bastante subjetiva, diz respeito a instituição

possuir inquestionável reputação ético-profissional, requisito voltado a capacidade

moral e profissional que a contratada detém para realizar o objeto do contrato, onde

se espera que seu desempenho seja adequado às finalidades para as quais fora

criada.

Naturalmente, a análise deve ser pautada e constatada mediante a

apresentação de declarações ou certidões expedidas por pessoas jurídicas de

direito público ou privado que, de alguma forma, comprovem esta condição.

A ausência de finalidade lucrativa não significa dizer que determinada

instituição não possa apresentar lucro, obstaculizando a sua contratação. Relevante

para a hipótese é a inexistência de distribuição de lucros aos associados ou

benefícios, diretos ou indiretos, a eles concedidos.

Inciso XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;

O fundamento que norteia a regra legal visa preservar a responsabilidade do

fabricante em relação ao perfeito funcionamento do equipamento durante o período

de garantia técnica, protegendo e tornando efetiva a obrigação de garantia conferida

pelo contratado na contratação anterior.

Assim, para o cabimento da regra do artigo 24, inciso XVII, o contratado

prestará a garantia se as manutenções e demais reparos forem feitos com

componentes por ele indicados.

A questão também pode ser estendida aos serviços,ou seja, em algumas

situações a garantia fica condicionada ao fato dos serviços de manutenção, sejam

corretivas ou preventivas, serem realizados por sujeitos autorizados pelo fabricante.

No entanto, se no contrato houver previsão somente do fornecimento de

equipamentos originais, não há como se vincular os serviços, que deverão ser

contratados mediante prévia licitação ou, na impossibilidade, cujo serviço só possa

ser prestado por um sujeito, com base em inexigibilidade de licitação.

Inciso XX – na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

23

O que se infere, novamente, desse inciso, é o incentivo à atividade de

entidades privadas que buscam o bem comum, para suprir necessidade de serviço e

mão-de-obra, através de associações de portadores de deficiência física, sem fins

lucrativos, o que pode ser verificado no ato constitutivo da sociedade ou pela

demonstração contábil, de idoneidade comprovada, ou seja, não se tratem de

entidades meramente “de fachada” ou que não revertam todos os benefícios obtidos

em favor de sua finalidade social, e com preços compatíveis àqueles praticados no

mercado, em consonância com o princípio da economicidade.

Entenda-se aqui, que a autorização para contratar com o poder público é para

associação civil que congregue portadores de deficiência física, excluindo-se

fundações de deficientes, igrejas, empresas, sociedades beneficentes que auxiliem

deficientes.

Para Marçal Justen Filho, embora a lei faça referência somente a portadores

de deficiência física,

“[...] toda e qualquer associação que congregue portadores de alguma deficiência poderá ser contratada diretamente. Portanto, podem ser contratadas diretamente entidades que congreguem portadores de Síndrome de Down, por exemplo”.17

A garantia aos direitos fundamentais dos portadores de necessidades

especiais, bem como a igualdade material, na busca da habilitação e a reabilitação

do deficiente e a promoção de sua integração à vida comunitária é o que busca a

norma inserida nessa hipótese, de cunho eminentemente social, a fim de concretizar

os citados dispositivos constitucionais.

Inciso XXII – na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;

Tal hipótese visa autorizar a dispensa de licitação para aquisição de energia

elétrica.

Para uma melhor compreensão, é importante conhecer a evolução histórica

das entidades com as quais o Poder Público necessita contratar o fornecimento ou

suprimento de energia elétrica ou gás natural. Conforme Edgar Guimarães,

“Anteriormente ao processo de desestatização..., tanto o fornecimento de energia

17 FILHO, Marçal Justen. Comentários à lei de licitações e contratos. 13.ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 69-70.

24

elétrica, quanto de gás natural eram privativos do Estado... naquela ocasião, tais

atividades enquadravam-se nas hipóteses de inexigibilidade de licitação”.18

Ao delegar o exercício de tais atividades aos particulares, através de

concessão, permissão ou autorização, o estado promoveu a quebra de monopólios

na prestação de serviços públicos, buscando-se a melhoria dos serviços, bem como

a diminuição de tarifas, permanecendo a titularidade dos serviços nas mãos do

Estado, delegando-se tão somente a execução.

Dessa forma, evoluiu-se da inexigibilidade de licitação para a possibilidade de

dispensa, plena discricionariedade administrativa.

Para Jessé Torres Pereira Júnior,

“[...] a situação de dispensa alcança apenas os serviços de fornecimento ou suprimento de energia elétrica, inaplicável, destarte, em contratações de concessionárias ou permissionárias para a execução de outros serviços, que se sujeitarão ao certame competitivo a que alude, peremptoriamente, o art. 175 da Constituição Federal. A dispensa não afronta o art. 175 da CF/88, enfim, porque este exige a licitação para a escolha da empresa que será contratada como concessionária ou permissionária, ao passo que a contratação privilegiada neste inciso XXII será com quem já é concessionária ou permissionária”.19

Para que tal contratação possa se enquadrar no referido inciso, deverá

obedecer aos seguintes requisitos: 1) ter por objeto o fornecimento ou suprimento de

energia elétrica; 2) o contratado deverá ser concessionário ou permissionário ou

autorizatário para o fornecimento ou suprimento de energia elétrica; 3) deverão ser

observadas as formalidades constantes no caput e parágrafo único do artigo 26 da

Lei de Licitações.

Inciso XXIV–para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão;

Visando especificamente possibilitar a dispensa de licitação para a celebração

de contratos de prestação de serviços com organizações sociais, cujo mote gira em

torno do gerenciamento de bens públicos, servidores públicos e recursos públicos,

adstritas a atividades de pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção

e preservação do meio ambiente, cultura e saúde, nos termos da Lei 9.637/98.20

18 GUIMARÃES, Edgar. CONTRATAÇÃO DIRETA – Comentários às hipóteses de licitação dispensável e inexigível. 2.ª. ed.Curitiba: Negócios Públicos, 2015, p. 185-186. 19 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e contratações da administração pública. 7ª. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 290. 20 BRASIL, Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, 1998.

25

A organização social, embora seja sujeito privado, desenvolve sua atuação

em busca do interesse público, sendo permitida somente às pessoas jurídicas sem

fins lucrativos, atuando nos setores supracitados em que a Constituição faculta aos

particulares desenvolver.

Estas sociedades civis que atuam em parceria com o Estado, no

desenvolvimento e gerenciamento desses setores, cujas atividades são previamente

definidas através de um instrumento específico denominado contrato de gestão,

necessitam, ainda, para enquadrar-se na hipótese de dispensa de licitação neste

inciso,observar os seguintes requisitos: 1) que o contratante seja Administração

direta, agindo por seus órgãos, ou Administração indireta, especificamente, Agência

Executiva ou não, bem como empresas públicas ou sociedades de economia mista,

fundações, entidades do sistema “S”, conselhos profissionais etc.; 2) que o

contratado seja organização social; 3) a referida qualificação deverá ter sido

atribuída pela própria esfera de governo contratante; 4) que o objeto da prestação de

serviço esteja previsto no contrato de gestão; 5) observância das formalidades do

artigo 26 da Lei de Licitações.

26

4 LICITAÇÃO INEXIGÍVEL

Importante registro, aparentemente tênue, mas que não pode ser confundido,

trata da licitação dispensada, modalidade em que a Lei de Licitações desobriga

expressamente a Administração de fazer o procedimento licitatório ( ex: alienações

de bens imóveis e móveis definidas no art.17, I, II, §2 e §4º da Lei nº 8.666/1993),

mesmo quando a competição mostrar-se possível. Nesse caso, o gestor público não

pode licitar, enquanto que na inexigibilidade, o processo licitatório é impossível, onde

a competição se torna inviável ou desnecessária.

Como exemplo de inviabilidade de competição, está a licitação caracterizada

por objeto ou pessoa únicos ou exclusivos que atendam às necessidades da

administração.

Como exemplo de competição desnecessária, está o credenciamento de

professores, médicos ou hospitais.

Com previsão nas hipóteses do art. 25 da Lei nº 8.666, de 1993, as

inexigibilidades autorizam o administrador público, mediante comprovada

inviabilidade ou desnecessidade de licitação, contratar diretamente o fornecimento

do produto ou a execução dos serviços.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, em matéria publicada na revista

Zênite, são três os pressupostos que fundamentam a licitação: pressuposto fático,

pressuposto lógico e pressuposto jurídico. Havendo a ruptura de qualquer dos

pressupostos para realização da licitação, no caso, a inviabilidade da competição,

apresenta-se a inexigibilidade de licitação.21

Corroborando tal entendimento, Romeu Felipe Bacellar Filho resume:

“A inexigibilidade, pressupondo a inviabilidade de competição, em razão da natureza do negócio, do objeto a ser licitado ou da notória ausência de competidores, impede a realização da licitação, conforme dispõe o art. 25 da Lei n.º 8.666/93. O dispositivo em comento elenca hipóteses exemplificativas dessa excepcionalidade, dispondo ser inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, “em especial” nos casos elencados, não estipulando hipóteses taxativas”.22

No mesmo diapasão, Sérgio Ferraz e Lúcia Valle Figueiredo, assim se

manifestam: “Há inexigibilidade quando ocorre, em caso concreto, circunstância

21 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Pressupostos da licitação. In: revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC n.º 98, abr/2002, p.236, seção “Doutrina/Parecer/Comentários”. 22 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo – coleção curso & concursos. Eilson Mougenot Bonfim (Coord.). v. 24. 5.ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.105.

27

especial, de fato ou de direito, reconhecida em lei, a qual, porque inviabilizadora de

competição, afasta a licitação.”23

A Inexigibilidade baseada na inviabilidade absoluta de competição está

vinculada à satisfação do interesse público atendida por certo objeto, que é prestado

por um único particular, no entanto, há hipóteses em que a competitividade será

afastada não apenas para a contratação de um perfil, mas porque a Administração,

na tentativa de suprir a demanda, necessita contratar todos os prestadores do objeto

que, eventualmente, possuam interesse em prestar um serviço, nascendo a figura

jurídica do credenciamento, previamente regulamentado, cujas condições gerais

serão estabelecidas para a formalização dos contratos com todos os interessados.

Com essa breve introdução sobre inexigibilidade, pode-se analisar os incisos

do Art. 25 da Lei 8.666/1993, como segue:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em

especial:

I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.

Popularmente conhecida tal hipótese como “fornecedor exclusivo”, a mesma

ocorrerá quando apenas um particular puder comercializar o bem de interesse

público. Naturalmente, não basta a exclusividade do fornecedor. O mais importante é

fundamentar que outros bens ofertados por outros particulares não alcançam as

necessidades da Administração.

A lei ainda exige a apresentação de um “atestado”, ou seja, documento capaz

de comprovar que o particular é, definitivamente, aquele que comercializa o produto,

indicando quais entidades capazes de fornecer tal atestado.

O rol ali apresentado tem natureza meramente exemplificativa, assim, mesmo

que a fundamentação para a aquisição não se enquadre perfeitamente neste inciso,

sendo as circunstâncias de fato a configurarem a exclusividade do fornecedor, nada

obsta a sua contratação por inexigibilidade fundada no caput do artigo 25 da Lei nº

8.666/1993.

23 FERRAZ, Sérgio e FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação, 3.ª Ed., São Paulo: Malheiros, 1994, p. 34.

28

De forma geral, as licitações realizadas pela Administração são de âmbito

nacional, devendo-se tomar o alcance da exclusividade também no âmbito nacional,

muito embora a Lei não estabeleça parâmetros. Poder-se-ia, no entanto, afirmar que

diante do objeto pretendido e do caso concreto isso não afasta a possibilidade de

constatar-se a suficiência da exclusividade local ou regional.


especial: (...)

II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no artigo 13 desta Lei, de natureza singular,com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.

Esta é uma hipótese que foge da noção de inviabilidade absoluta de

competição, entretanto, as singularidades do objeto, diante da falta de equivalentes

e a notória especialização, não permitem a fundamentação de requisitos objetivos

capazes de viabilizar a seleção dos interessados.

Tem-se, porém, para contratação direta de pessoas físicas ou empresas de

notória especialização para a prestação de serviços técnicos profissionais

especializados, que atender a determinados requisitos expressos na lei, quais

sejam:

1) o serviço deve ser técnico profissional especializado;

2) o serviço deve ser de natureza singular;

3) o prestador, pessoa física ou jurídica, deve ser notoriamente especializado.

Aqui, também, o elenco constante nos incisos do artigo 13 da Lei nº

8.666/1993 é meramente exemplificativo, cabendo salientar que o serviço seja de

natureza singular, com a devida demonstração, com a devida justificativa da

notoriedade do profissional ou empresa prestadora do serviço especializado, cuja

definição se encontra no § 1º, do artigo 25 da Lei n° 8.666/1993:

Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Nessa condição, o profissional ou a empresa deve ser detentora de técnica

não compartilhada por outros e que seja adequada ao interesse público

determinante da contratação.

29


especial: (...)

III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

É exatamente pela impossibilidade de comparação objetiva, pela falta de

parâmetros para mensuração do talento do profissional do setor artístico, que a lei

impõe, tão somente, que o artista seja consagrado pela crítica especializada ou pela

opinião pública. Satisfeita qualquer das condições, satisfeito estará o comando

normativo para o enquadramento do profissional.

A Administração, em qualquer caso, deverá comprovar o reconhecimento que

a crítica dedica ao artista pelos meios disponíveis, sejam reportagens, jornais,

revistas, cujos critérios de conveniência e oportunidade definirão a contratação,

ainda que existam vários artistas do mesmo ramo em condições de serem

contratados.

A lei possibilita a contratação direta do profissional ou por intermédio de

agente exclusivo, este que detém a prioridade e/ou exclusividade no agenciamento

de apresentações.

30

5 DECISÕES DO TCU E TRIBUNAIS SUPERIORES

Resumindo alguns conceitos até agora delineados, temos que a licitação é a

regra na Administração Pública para compra de bens ou contratação de obras e

serviços. Entretanto, a própria lei apresenta suas exceções à regra, tratando,

exatamente, dos casos de contratação direta, nos quais a licitação é legalmente

dispensada, dispensável ou inexigível.

Contratação direta é aquela realizada sem licitação, situações expressamente

previstas em lei, mas que implica em grande cautela por parte do gestor público,

uma vez que a Lei no 8.666/1993 considera ilícito penal dispensar ou inexigir

licitação fora das hipóteses ali elencadas.

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

As hipóteses expressamente previstas na Lei de Licitações para a

contratação direta são as seguintes:

• licitação dispensada (art. 17);

• licitação dispensável (art. 24); e

• licitação inexigível (art. 25).

A primeira hipótese de cabimento apresenta os casos de alienação de bens

móveis e imóveis pela Administração.

A segunda enumera aqueles casos em que, mesmo o procedimento sendo

possível, não é obrigatório, em face de outros princípios que regem a atividade

administrativa, especialmente no que tange à eficiência.

Por fim, quando se trata de inexigibilidade de licitação, as situações previstas

dizem respeito a inviabilidade de competição entre os licitantes, seja em razão da

singularidade do objeto contratado ou da existência de um único agente apto a

fornecê-lo.

Por tratar-se de Lei Federal, a Lei Geral de Licitações e Contratos –

Lei n.º 8.666/93 - que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos

administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,

alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

31

Federal e dos Municípios, adotamos o Tribunal de Contas da União (TCU) como

parâmetro ao gestor público na busca de maior eficiência na aplicação dos recursos

do Erário.

O incremento de ações de caráter preventivo e pedagógico ao longo dos

anos, fornecendo subsídios para a correta interpretação da legislação atinente a

gastos governamentais, demonstra que para efetuar-se qualquer despesa pública é

imprescindível que haja algum processo prévio – seja sob a forma de licitação, seja

de dispensa ou de inexigibilidade – o qual resulta na formalização de um instrumento

contratual, cujas jurisprudência e orientações serão retratadas com o devido realce

dos seus termos principais, ementas extraídas de farta pesquisa junto ao sítio de

jurisprudência e orientações do TCU, bem como da seguinte publicação do Senado

Federal: Licitações e contratos : orientações e jurisprudência do TCU / Tribunal de

Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília : TCU, Secretaria‑Geral da

Presidência : Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações,

2010.

5.1 Noções Gerais

A regra constitucional que incide sobre todas as aquisições do Poder Público

é a de submissão ao procedimento licitatório, onde a contratação direta deve ser

tratada como exceção, mediante o necessário enquadramento do caso concreto nas

hipóteses do art. 25 da Lei no 8.666/1993, devendo ser plenamente motivada e

rigidamente documentada, cujo processo deve reunir todas as provas que

demonstrem a adequação da medida e permitam reconhecer a inadequação do

instrumento como forma de satisfação do interesse público.

Acórdão 648/2007 Plenário (Sumário)

Deve ser observada a necessidade de instruir o processo de dispensa, de

inexigibilidade ou de retardamento com a razão da escolha do fornecedor, a

justificativa de preço e o documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos

quais os bens serão alocados, atentando-se ainda para o cumprimento do principio

da motivação dos atos administrativos. (Data. 18/04/2007)

32


Nas hipóteses de contratação direta de bens e serviços sem licitação devem

ser evidenciados todos os elementos que caracterizem a razão de escolha do

fornecedor ou executante e a justificativa do preço contratado. (Data. 13/02/2007)


Nesta questão, perfilhamos o entendimento de Marçal Justen Filho, ao

discorrer sobre dispensa de licitação e licitação dispensada: “Não parece de maior

utilidade a distinção entre licitação dispensada e dispensável. A diferença foi

afirmada a propósito das hipóteses dos arts. 17 e 24, respectivamente. Segundo

alguns, o art. 17 conteria situações em que a licitação foi dispensada pelo próprio

legislador. Já o art. 24 traria autorização para dispensa de licitação por parte do

administrador. Com todo o respeito, não se afigura procedente a distinção, a nosso

ver. Em ambos os casos, o legislador autoriza contratação direta. Essa autorização

legislativa não é vinculante para o administrador, ou seja, cabe ao administrador

escolher entre realizar ou não a licitação. Essa competência administrativa existe

não apenas nos casos do art. 24. Aliás, e se não fosse assim, o art. 17 conteria

hipótese de vedação de licitação. Significa reconhecer que é perfeitamente possível

realizar licitação nas hipóteses do art. 17, desde que o administrador repute

presentes os requisitos para tanto.” (Comentários a Lei de Licitações e Contratos

Administrativos - 10a Ed. - pag. 234). Ainda sobre contratação direta, Marçal Justen

Filho escreve: “A Lei reprime o abuso na contratação direta, seja nos casos de

inexigibilidade seja naqueles de dispensa. Deve ter-se em vista que a autorização

para contratação direta não importa liberação para a Administração realizar

contratações desastrosas, não vantajosas ou inadequadas. A Administração tem o

dever de buscar,sempre, a maior vantagem para o interesse público. Esse dever não

é afastado nos casos de inviabilidade de competição. Mesmo nos casos de ausência

de pluralidade de alternativas, a Administração tem o dever de buscar o melhor

contrato possível. Não se justifica uma contratação com valores abusivos

simplesmente porque a única alternativa era aquela.” (Comentários a Lei de

Licitações e Contratos Administrativos - 10a Ed. - pag. 288). A contratação direta

pressupõe o cumprimento de todas as etapas e formalidades previstas na Lei

8.666/93. O orçamento detalhado dos serviços é necessário para orientar o

33

administrador público na compatibilização das disponibilidades orçamentárias e

financeiras e na formação dos preços dos serviços objeto da futura contratação. Na

contratação em questão, o projeto básico elaborado pela Secretaria de

Planejamento e Desenvolvimento Energético/MME (fls. 04/18) apresentou apenas

uma descrição sumária dos estudos a serem desenvolvidos, sem a respectiva

estimativa de custos, contrariando a Lei de Licitações e Contratos (art. 7o. § 2o,

inciso II, c/c § 9o) que determina a elaboração de um levantamento minucioso

acerca dos serviços a serem contratados e a apresentação de orçamento detalhado

em planilhas que demonstrem a composição unitária, no menor nível possível, de

todos os componentes envolvidos, de modo a configurar a razoabilidade do valor da

contratação.Também não há detalhamento de custos na proposta apresentada pela

EPE,que se limitou a apresentar os custos agregados em três itens: pessoal

próprio,serviços de terceiros e despesas gerais. (Data. 22/08/2007)

Acórdão 2837/2008 Plenário (Relatório do Ministro Relator)

Outro aspecto importante a ser focalizado diz respeito ao abuso na

contratação direta. Tanto a inexigibilidade quanto a dispensa não podem resultar em

contratações desvantajosas para a Administração. Nesse sentido, caso comprovado

superfaturamento, o § 2o do art. 25 da Lei de Licitações prevê a responsabilização

solidaria, pelo dano causado a Fazenda Pública, do fornecedor ou do prestador de

serviços e do agente publico responsável, “sem prejuízo de outras sanções legais

cabíveis”.No dizer do Prof. Marçal: “Caracterizado o superfaturamento, serão

responsabilizados de modo solidário o contratado e o agente administrativo que

efetivou a contratação. A responsabilização do agente administrativo dependera,

como é incontroverso, da concorrência da culpa e da infringência a deveres

funcionais. A culpa em sentido estrito será suficiente para tanto”. (Data. 03/12/2008)


Intente, sempre que possível, junto ao contratado, ainda que nos casos

dispensa ou inexigibilidade de licitação, negociação com vistas a obtenção de

proposta mais vantajosa para a Administração, conforme o art. 3o da Lei n.º

8.666/1993. Formalize devidamente a justificativa de preço para as contratações

diretas (dispensa ou inexigibilidade de licitação), de modo a demonstrar a

adequação dos custos orçados ou a conformidade da proposta apresentada aos

34

preços de mercados, em observância ao disposto no inciso III do parágrafo único do

art. 26 da Lei n.º 8.666/1993. (Data. 26/11/2008)

Acórdão 2314/2008 Plenário

Justifique detalhadamente, em todas as contratações diretas, a razoabilidade

dos preços contratados, de maneira a evidenciar com documentos que essa opção

é, em termos técnicos e econômicos, a mais vantajosa para a Administração

Publica, conforme dispõem o Acórdão n.º 2.094/2004 – Plenário e art. 24, VIII, da Lei

n.º 8.666/1993. (Data. 22/10/2008)


Realizem contratações diretas, por dispensa ou inexigibilidade, apenas nos

casos estritos previstos no Decreto 2.745/1998, deixando devidamente evidenciadas

nos processos as justificativas de preços bem assim da escolha da contratada.

(Data. 09/07/2008)


A eficácia dos atos de dispensa e inexigibilidade de licitação a que se refere o

art. 26 da Lei nº 8.666/1993, de que trata o art. 24, incisos III a XX IV, e art. 25 da Lei

nº 8.666/1993, está condicionada a sua publicação na imprensa oficial, salvo se, em

observância ao princípio da economicidade, os valores contratados estiverem dentro

dos limites fixados no art. 24, incisos I e II, da lei mencionada. (Data. 23/04/2008)


Em suma, verifica-se que a controvérsia reside na obrigatoriedade ou não da

aplicação do disposto no art. 26 da Lei nº 8.666/93 às despesas realizadas via

contratação direta, fundamentadas no art. 24, incisos III e seguintes, e no art. 25 da

referida Lei, quando o valor da despesa não ultrapassar os limites impostos pelo art.

24, incisos I ou II.

Quanto ao mérito da questão, observo que o art. 24, incisos I e II, da Lei n.º

8.666/93 faculta dispensar licitação quando o valor do objeto a ser contratado for

igual ou menor que 10% dos limites estabelecidos no art. 23,alínea “a” dos incisos I

e II, da Lei em comento, senão vejamos:

“Art. 24. É dispensável a licitação:

35

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do

limite previsto na alínea “a”, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a

parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma

natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e

concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27.5.98)

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite

previsto na alínea “a”, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos

previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço,

compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27.5.98).

Da leitura do art. 26 da Lei nº 8.666/93, depreende-se que o regulamento de

licitações e contratos admitiu a adoção de procedimento simplificado para as

dispensas ocorridas com base nos incisos I e II do art. 24, haja vista tê-los excluído

do respectivo dispositivo, verbis:

“Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e nos incisos III a XX

IV do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente

justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art.8o, deverão

ser comunicados dentro de três dias a autoridade superior, para ratificação e

publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia

dos atos.”.

Observa-se, assim, que a mens legislatoris pretendeu simplificar os

procedimentos a serem adotados para a contratação de valores abaixo de R$

8.000,00, por entender que o montante não é relevante o suficiente para justificar o

esvaimento de parcela significativa de recursos, com vistas a exercer mecanismos

de controle.

Nesse contexto, ao fazermos uma análise sistêmica da Lei de Licitações e

Contratos, podemos perceber claramente que a complexidade dos mecanismos de

controle se eleva na proporção em que se avoluma o montante de recursos

envolvidos na contratação. Com efeito, o valor determina a relevância da

contratação e, por assim dizer, o nível de exigência mínima para que ela se efetive

dentro do arco da legalidade.

Assim sendo, os procedimentos da dispensa prevista no art. 24, incisos I e

II,da Lei de Licitações, são mais simplificados que os do convite, os deste mais que

os da tomada de preços e os desta última também são menos complexos que os da

36

concorrência, tudo isso em razão dos valores envolvidos. Em face disso, a

contratação por dispensa, com fundamento no art. 24, incisos I e II, não exige a

publicação e a contratação na forma prevista para as demais modalidades,

requerendo apenas a afixação do instrumento convocatório em local próprio.

Desse modo, comungo com o entendimento explicitado no parecer da Conjur,

no sentido de que, havendo possibilidade de duplo enquadramento, relativamente as

hipóteses de dispensa ou inexigibilidade que não ultrapassemos limites fixados nos

incisos I e II do art. 24 da Lei no 8.666/93, o administrador está autorizado a adotar o

fundamento legal que implique menor custo para a Administração Publica, em

observância ao principio da economicidade.

(...)

Desse modo, não se afigura razoável a lei facultar a dispensa de licitação

para todas as contratações abaixo de R$ 8.000,00, mas exigir procedimentos mais

rigorosos se a fundamentação for alicerçada em inexigibilidade de licitação. A

interpretação sistêmica e o reflexo da unicidade da ordem jurídica, o que revela no

caso vertente a intenção do legislador em simplificar os procedimentos considerados

menos relevantes em termos de valor.

Diante disso, se o suporte fático é idêntico e a lei faculta o enquadramento

como dispensa de licitação, não há razão para exigir publicação quando a

contratação abaixo de R$ 8.000,00 for alicerçada na inexigibilidade. A interpretação

restritiva adotada no comunicado da Secretaria de Controle Interno se sustentaria

apenas se restasse demonstrada a utilidade/necessidade em razão de alguma

peculiaridade que a justificasse.

(...)

Assim sendo, apesar de a ausência de publicação dificultar a identificação do

fracionamento, no caso de dispensa, uma vez detectado estará sempre sujeito as

reprimendas legais. De outro modo, se o procedimento adotado fora realização de

duas contratações por inexigibilidade, uma vez identificado que o objetivo do

fracionamento fora burlar os procedimentos exigíveis para as contratações que não

se enquadrarem no art. 24, incisos I e II, da Lei n.º 8.666/93, também estará sujeito

as cominações legais, podendo, inclusive, ensejar a anulação do processo.

Diante disso, não vejo utilidade em exigir procedimento mais rigoroso para a

inexigibilidade de licitação e as dispensas que se enquadrem nos limites de valores

definidos no art. 24, incisos I e II, da Lei n.º 8.666/93, motivo pelo qual a expressão

37

restritiva, “independentemente do valor do objeto”, constante do Secoi Comunica no

6/2005 deve ser expurgada, haja vista que carece de amparo legal.

Ante o exposto e, não obstante divergir parcialmente dos fundamentos

expendidos pela Conjur, estou convencido de que a questão pode ser

suficientemente equacionada com o reconhecimento da possibilidade deque as

aquisições caracterizadas por dispensa ou inexigibilidade de licitação,previstas nos

arts. 24, incisos III e seguintes, e 25, da Lei 8.666/93, possam ser fundamentadas

em dispensa de licitação, alicerçada no art. 24, incisos I e II,da referida Lei, quando

os valores se enquadrarem nos limites estabelecidos neste dispositivo. (Data.

09/07/2008)

Acórdão 1336/2006 Plenário (Voto do Ministro Relator)

Registro, inicialmente, que acompanho a tese constante do Voto proferido

pelo eminente Ministro Ubiratan Aguiar de que o principio constitucional e legal da

economicidade deve prevalecer diante de controles cujo custo seja superior ao do

ato controlado, conforme preceitua o art. 14, do Decreto-Lei200/67, in verbis:

“Art. 14 - O trabalho administrativo será racionalizado mediante simplificação

de processos e supressão de controles que se evidenciarem como puramente

formais ou cujo custo seja evidentemente superior ao risco.”

A intenção do art. 26 da Lei 8.666/93, quando exclui os incisos I e II do art.

24, da mesma lei, da obrigação de publicação dos atos a que se referem tais incisos

na imprensa oficial, e de louvar o principio da economicidade. Assim, ante as

mesmas razões, concordo com o nobre Relator em privilegiara economicidade

também nos casos de dispensa previstos nos incisos de III a XXIV e de

inexigibilidade previstos no art. 25 da Lei 8.666/93, cujos custos se encontrem dentro

dos limites prescritos nos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei.

Penso, contudo, deva restar claro que, nas hipóteses de dispensa (incisos III

a XXIV do art. 24) e de inexigibilidade (art. 25) de baixo valor, embora a eficácia do

ato, em face do principio da economicidade, não fique vinculada a publicação dele

na imprensa oficial, os demais requisitos do art. 26 e de seu parágrafo único (como a

apresentação de justificativas e o encaminhamento do ato a autoridade superior no

prazo indicado para ratificação), bem assim os requisitos específicos que

caracterizam as aludidas espécies de dispensa e a inexigibilidade, devem ser

mantidos e criteriosamente observados.

38

É de se destacar, inicialmente, que o alcance que pode ser dado as hipóteses

de dispensa de licitação deve ser o mais restrito possível, haja vista que o próprio

texto constitucional estatuiu a realização de certame licitatório como regra. Nestes

termos, a expressão desenvolvimento institucional deve ser também entendida de

maneira restrita, sob pena de englobar-se a maior parte das possíveis atividades a

serem realizadas por uma determinada instituição (entendimento semelhante e

encontrado no Acórdão no 245/2004- 1a Câmara).

Nesse mesmo sentido, o professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes destaca

que a restrição do alcance a ser dado as hipóteses de dispensa de licitação e,

especificamente, a expressão desenvolvimento institucional, se coaduna com o

interesse publico e com o ordenamento jurídico preconizado pela Constituição

Federal e pela Lei de Licitações: “Preliminarmente cabe asserir que a licitação é por

força da Constituição Federal a forma impositiva de seleção dos futuros contratantes

e tem por objetivo fundamental o princípio da isonomia. A Lei infraconstitucional só

pode permitir ao Administrador Público afastar-se do procedimento licitatório quando

buscar harmonizar o princípio da isonomia com outro tão intensamente relevante

quanto esse. Inconcebível assim o afastamento do processo licitatório se o

desenvolvimento institucional não estiver consentâneo com os valores tutelados pelo

constituinte, como o amparo à infância, ao deficiente, ao menor abandonado, e a

outros valores constantes do texto fundamental. Q.v. arts. 3º, 170, 200, 214, 216,§

1º, 217, entre outros da CF/88”. (in: Contratação direta sem licitação - 1ªed. -

Brasília-DF, Livraria Editora Brasília Jurídica, 1995, p. 225/226). Assim, se verifica

serem reduzidas as possibilidades de se contratar por dispensa de licitação, mesmo

porque esse tipo de contratação direta deve ser excepcional. Da mesma forma, a

utilização do termo desenvolvimento institucional como justificativa para a dispensa

deve ser restrita e criteriosa. Nestes termos, em qual hipóteses essa expressão

poderia justificar a contratação direta? (Data. 02/08/2006)

5.2 Licitação Dispensada


No tocante a incidência dos princípios da moralidade e da impessoalidade,

não nos parece, diante da situação concreta dos autos, evidenciada uma atuação

39

desconforme com o interesse publico, nem tampouco o aproveitamento de “inside

information” por parte do dirigente, o que constitui o bem juridicamente tutelado por

meio das vedações expressas no art. 9.o da Lei n.º 8.666/93, aplicável, no que

couber, as hipóteses de licitação dispensada ou inexigível.

(...)

Ponderou que a hipótese de contratação em tela não se enquadra nos casos

de licitação dispensável, tratada no art. 24 da Lei no 8.666/93, mas de licitação

dispensada, idêntica a utilizada no art. 17, incisos I e II, do mesmo diploma legal. Na

licitação dispensada, diferentemente do que ocorre nos casos de licitação

dispensável, não cabe ao administrador a decisão de licitar ou não, pois é a própria

lei que diretamente determina a contratação direta.

Aduziu que a doutrina tem entendido que, em decorrência da ausência de

discricionariedade , não há que se aplicar os dispositivos contidos no art. 26 da Lei

n.º 8.666/93, de justificativa de preço e de escolha do fornecedor, não se

exigindo,tampouco, ratificação pela autoridade superior. (Data. 03/12/2008)


É indiscutível que licitação é a regra e dispensa é a exceção. A dispensa, que

pressupõe viabilidade de competição, pode se dar por licitação dispensada - art.17,

incisos I e II, da Lei de Licitações, ato vinculado - e por licitação dispensável- art. 24

da referida lei. Tal artigo enumera exaustivamente as hipóteses em que a licitação é

dispensável, ou seja, licitação que a Administração pode dispensar se assim lhe

convier (discricionariedade administrativa). Como bem se vê, há sempre a

possibilidade de a licitação ser realizada, porém, por motivos de conveniência e

oportunidade, esta é dispensável. Não ao arrepio da lei, mas com observância e

sujeição a ela. (Data. 06/12/2006)

5.3 Licitação Dispensável


Abstenha-se de dispensar procedimento licitatório para aquisição de bens e

serviços quando restar configurada a viabilidade de competição entre fornecedores.

40

Não admita, em contratos que venham a ser celebrados mediante dispensa

de licitação, a ocorrência de itens com preços superiores aos praticados por

empresas do mesmo ramo. (Data. 14/11/2007)

Acórdão 1043/2009 Segunda Câmara

Limite-se a efetuar contratações com dispensa de licitação fundamentada na

Lei n.º 8.958/1994 e nos termos do inciso III do art. 24 da Lei no 8.666/1993 quando,

comprovadamente, o objeto do contrato esteja diretamente relacionado a pesquisa,

ensino, extensão ou desenvolvimento institucional, alertando que a inobservância ao

contido nesta determinação, em situações semelhantes, poderá ensejar ao

responsável a multa prevista no inciso II do art. 58 da Lei no 8.443/1992. (Data.

17/03/2009)


Consulte, nas contratações em que seja aplicável a hipótese de dispensa de

licitação, o maior numero de possível de propostas de potenciais interessados, de

modo a aperfeiçoar parâmetros de comparação quanto a escolha do fornecedor, do

objeto a ser executado e a razoabilidade dos preços cotados. (Data. 18/01/2006)

Acórdão 383/2010 Segunda Câmara (Relação)

Abstenha-se de dispensar licitação fora das hipóteses e sem o preenchimento

dos requisitos previstos nos artigos 24 e 26 da Lei n.º 8.666/1993, atentando que a

dispensa de licitação fora das hipóteses previstas em lei pode caracterizar o crime

previsto no art. 89 da citada norma. (Data. 12/02/2010)

Acórdão 97/2010 Segunda Câmara (Relação)

Proceda de forma correta as dispensas de licitações, cumprindo as exigências

dos normativos que regem seu procedimento, descrevendo de forma clara o seu

objeto, em especial o disposto nos arts. 17, 24, 25 e 26 da Lei 8.666/1993. (Data.

21/06/2010)

41

5.3.1 Dispensa em Função do Valor (Incisos I e II)


Realize procedimento licitatório para a aquisição de passagem aéreas,

evitando a compra direta em montante superior ao limite fixado no art. 24, inciso II,

da Lei nº 8.666/1993, que se caracteriza como fuga ao processo licitatório,com

infração aos arts. 37, inciso XX I, da Constituição Federal, e 2º c/c 3º da Lei n.º

8.666/1993. (Data. 12/11/2003)


Correta a contratação por dispensa de licitação, quando os valores envolvidos

enquadram-se nos limites de que trata o art. 24, II, da Lei n.º 8.666/1993.

Quando mais de um procedimento tratar da mesma obra, deve ser observada

a modalidade de licitação pertinente a soma das contratações ou a contratação

direta por dispensa de licitação, caso esse valor se enquadre dentro do limite

previsto no inciso I do art. 24 da Lei n.º 8.666/1993. (Data. 15/10/2003)

Acórdão 120/2007 Segunda Câmara (Sumário)

Observe o art. 24, inciso II, da Lei n.º 8.666/1993 e não fracione despesas,

em especial, utilizando dispensa de licitação para despesas acima de R$ 8.000,00,

ou seja, realize o devido processo licitatório. (Data. 13/02/2007)


Realize planejamento de compras a fim de que possam ser feitas aquisições

de produtos de mesma natureza de uma só vez, pela modalidade de licitação

compatível com a estimativa da totalidade do valor a ser adquirido, abstendo-se de

utilizar, nesses casos, o art. 24, inciso II, da Lei n.º 8.666/1993 para justificar a

dispensa de licitação, por se caracterizar fracionamento de despesa. (Data.

27/02/2008)

5.3.2 Emergência ou Calamidade Pública (Inciso IV)

A contratação direta, por dispensa de licitação, fundamentada no permissivo

contido no art. 24, inciso IV, da Lei n.º 8.666/1993, sem que haja demonstração da

42

alegada circunstância emergencial, justifica, em regra, a apenação dos agentes por

ela responsáveis com a multa do art. 58 da Lei no 8.443/1992.


Efetue a devida licitação para aquisição e fornecimento de insumos a obras

de engenharia com a antecedência necessária para evitar incorrer em irregular

contratação emergencial. (Data. 11/07/2007)


Admite-se, em caráter excepcional, e com fundamento no interesse público,

contratação emergencial da prestação de serviços que não possam sofrer solução

de continuidade, desde que justificada adequadamente no respectivo processo e

apontados os problemas que poderão advir da paralisação de tais serviços,

comprovando-se a ocorrência de prejuízo ao interesse público. A contratação será

apenas durante o prazo necessário para a realização do novo processo licitatório,

observando-se o disposto no art. 26 da Lei n.º 8.666/1993. (Data. 26/08/2009)


Observem as condições estabelecidas no inciso IV do art. 24 da Lei no

8.666/1993 e dispensem a licitação nas hipóteses de emergência ou de calamidade

pública, apenas quando caracterizada urgência de atendimento de situação que

possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços,

equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens

necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as

parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180

dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou

calamidade, sendo vedada qualquer prorrogação dos respectivos contratos. (Data.

15/04/2009)


Indique a efetiva urgência de atendimento de situação que possa ocasionar

prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e

43

outros bens quando de contratações emergenciais, nos termos do art. 24, inciso IV,

da Lei n.º 8.666/1993. (Data. 15/10/2008)


Zele para que os processos de dispensa de licitação, motivados por situação

emergencial (art. 24, IV, da Lei no 8.666/1993), sejam necessariamente justificados,

e comunicados dentro de três dias a autoridade superior, para ratificação e

publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia

dos atos, instruindo-os com os seguintes elementos:

• caracterização da situação emergencial ou calamitosa que tenha justificado

a dispensa, quando for o caso;

• razão da escolha do fornecedor ou executante; e

• justificativa do preço, conforme disposto nos arts. 37, caput, da Constituição

Federal e 26, caput, parágrafo único, incisos I, II e III, da Lei n.º 8.666/1993. (Data.

06/08/2008)


Observe rigorosamente, no caso de contratação em caráter emergencial,

além do disposto no art. 24, inciso IV, c/c o art. 26, parágrafo único, incisos Ia III da

Lei n.º 8.666/1993, com o detalhamento contido na Decisão Plenária n.º 347/1994, a

necessidade de só efetivar contratações diretas de entidades após comprovação da

compatibilidade dos preços praticados com os do mercado, mediante pesquisa de

preços, devendo a documentação pertinente constar do respectivo processo de

dispensa ou inexigibilidade. (Data. 14/11/2007)


Efetue planejamento adequado das contratações, de modo a realizar

tempestivamente os respectivos procedimentos licitatórios e evitar que a prestação

dos serviços ou o fornecimento de bens ocorram sem amparo contratual,

contrariando o art. 60, parágrafo único, da Lei n.º 8.666/1993, ou que seja firmado

ajuste emergencial, em desacordo com as hipóteses contempladas no art. 24, inciso

IV, da citada lei. (Data. 13/08/2008)

44


Devem ser observados, quando da contratação emergencial, os seguintes

preceitos: podem ser contratados somente os serviços imprescindíveis

• à execução das atividades essenciais ao funcionamento do órgão, devendo

a contratação emergencial subdividir-se nas mesmas modalidades de serviço que

serão objeto da licitação para a contratação definitiva;

• imprescindibilidade dos serviços e a essencialidade das atividades devem

estar expressamente demonstradas e justificadas no respectivo processo;

• a contratação somente poderá vigorar pelo tempo necessário para se

concluir as novas licitações dos serviços de informática a serem promovidas, não

podendo ultrapassar o prazo previsto no art. 24, inciso IV, da Lei n.º 8.666/1993;

• à medida que forem firmados os novos contratos, deverá ser encerrada a

respectiva prestação de serviços exercida no âmbito do contrato emergencial;

• deverão ser observadas as disposições relativas às contratações

emergenciais, em especial aquelas contidas no art. 26 da Lei n.º 8.666/1993e na

Decisão 347/1994 Plenário. (Data. 16/05/2007)


Abstenha-se de contratar com dispensa de licitação, sob a alegação de

emergência (art. 24, inciso IV, da Lei n.º 8.666/93), quando decorrente da falta de

planejamento adequado, conforme entendimento desta Corte exarado na Decisão

347/1994 Plenário.

Instrua o processo, em situações que esteja devidamente caracterizada a

emergência, na forma que dispõe o inciso IV do art. 24 da Lei n.º 8.666/1993, com

documentos de habilitação e regularidade fiscal do contratado, justificativa

fundamentada da escolha do fornecedor ou executante e justificativa do preço (art.

26, parágrafo único, inciso III, da Lei n.º 8.666/1993), mediante a verificação da

conformidade do orçamento do fornecedor ou executante com os preços correntes

no mercado ou fixados por órgão oficial competente ou, ainda, com os constantes do

sistema de registro de preços, os quais devem ser registrados nos autos, conforme

Decisão 627/1999 Plenário. (Data. 25/05/2005)

45

Decisão 955/2002 Plenário

A contratação direta com fundamento em situação emergencial deve decorrer

de evento incerto e imprevisível, e não da falta de planejamento ou desídia

administrativa do gestor. (Data. 09/08/2002)

Acórdão 3267/2007 Primeira Câmara (Sumário)

É possível afastar a obrigatoriedade de licitação com base na urgência da

prestação dos serviços, evidenciada no caso concreto, a teor do art. 24, inciso IV, da

Lei n.º 8.666/1993.

É dever do contratante, ainda que no caso de dispensa de licitação, formalizar

o respectivo processo, caracterizando a situação emergencial, a razão da escolha do

prestador de serviço e a justificativa do preço, e publicar o ato de dispensa na

imprensa oficial, conforme prevê o art. 26, caput, parágrafo único e incisos I, II e III,

da Lei n.º 8.666/1993, sendo vedada a prestação de serviços sem a cobertura de

contrato devidamente formalizado, por expressa previsão do art. 60, parágrafo único,

da citada lei. (Data. 16/10/2007)


Nos casos de dispensa de licitação com fulcro no art. 24, inciso IV, da Lei n.º

8.666/1993, deve ser comprovado que a emergência é concreta e efetiva.As

parcelas de obras e serviços contratados por emergência devem ser concluídas no

prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados

da ocorrência da emergência ou calamidade, sendo vedada a prorrogação dos

respectivos contratos emergenciais. (Data. 30/10/2007)


Observe que a contratação com base no art. 24, IV, da Lei n.º 8.666/93,

aplica-se aos casos em que a situação adversa, a titulo de emergência ou de

calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de

planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis.

Ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída a culpa ou dolo do

agente publico que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação.

(Data. 25/07/2007)

46

Acórdão 3754/2009 Primeira Câmara

Por sua vez, o art. 24, inciso IV, da Lei de Licitações e Contratos, prevê a

dispensa de certame licitatório nos casos de emergência ou de calamidade pública,

quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar

prejuízos ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e

outros bens, públicos ou particulares.

Com efeito, esta Corte de Contas firmou entendimento, por meio da Decisão

n.º 347/1994 - Plenário, proferida em sede de Consulta, de que as dispensas de

licitação, por motivo de emergência ou de calamidade publica, somente são

admissíveis quando, cumpridas outras exigências, não se tenham originado,total ou

parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão

dos recursos disponíveis ou, em outras palavras, desde que não possam, em

alguma medida, ser atribuídas a culpa ou dolo do gestor público,que tinha o dever

de agir para prevenir a ocorrência de tal situação. (Data. 17/07/2009)

Acórdão 798/2008 Primeira Câmara (Voto do Ministro Relator)

Deve ser responsabilizado o gestor pela contratação emergencial indevida

quando a situação adversa decorreu de sua omissão ou falta de planejamento.

(Data. 30/04/2008)

Acórdão 627/2009 Segunda Câmara (Sumário)

Adote, com antecedência suficiente, as providências para elaboração de

procedimentos licitatórios com vistas a concluí-los antes do término dos contratos de

prestação de serviços porventura vigentes, evitando-se, com isso, utilização indevida

de dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inc. IV, da Lei n.º 8.666/1993.

(Data. 03/03/2009)


Demonstre a situação de emergência em seus processos de contratação por

dispensa de licitação em caráter emergencial, submetendo-os a apreciação jurídica

prévia e tomando as devidas providências de punição, tempestivamente, em relação

as empresas que descumpriram o contrato firmado com a Unidade. (Data.

18/08/2009)

47

5.3.3 Licitação Deserta (Inciso V)


De qualquer maneira, não se verifica nos fatos relacionados ao certame

licitatório que precedeu a contratação, no qual se obteve apenas uma proposta,com

preços superiores aos orçados pela entidade, o enquadramento nas hipóteses

previstas dos incisos V e VII do art. 24 da Lei no 8.666/1993, situações identificadas

como licitação deserta e licitação fracassada, respectivamente,que teriam motivado

a anulação da concorrência e a realização de contratação direta, segundo a

entidade. Conforme apontado pela unidade técnica, o atendimento a convocação por

parte de ao menos um licitante descaracteriza a licitação deserta e, de outra parte, a

não-fixação de prazo para que fosse apresentada nova proposta após a

desclassificação da única proposta oferecida está em desacordo com o

procedimento a ser adotado em caso de licitação fracassada. (Data. 11/10/2006)


O manifesto desinteresse dos convidados não pode ser caracterizado

somente pelo não comparecimento dos convidados, sendo necessário que os

convidados manifestem os seus desinteresses por escrito. E assim o entendimento

do professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, in Contratação Direta Sem Licitação,

1.ª edição, 1995, pag. 55, comentando o dispositivo: “a melhor exegese, in casu,

leva ao entendimento de que o manifesto desinteresses e caracteriza quando

presente algo mais que o simples silêncio. Aliás, é regra elementar de hermenêutica

que a Lei não contém palavras inúteis, ou melhor,na dicção de Ferrara: presume-se

que a Lei não contenha palavras supérfluas;devem todas ser entendidas como

escritas adrede para influir no sentido da frase respectiva”. Devemos acrescentar o

alerta feito pelo professor Carlos Pinto Coelho Motta, in Eficácia nas Licitações e

Contratos, Belo Horizonte, 1995, Ed. Del Rey, pag.127, quando comenta o não-

comparecimento de interessados na licitação:“a licitação deserta pode ser resultante

de exigências descabidas, cláusulas discriminatórias ou publicidade ‘mascarada’.

Estes vícios, infelizmente comuns, afugentam os participantes e, ao serem

constatados, impedem absolutamente a contratação direta. Nesses casos a

ausência de licitantes terá ocorrido por culpa da própria entidade licitadora, não se

admitindo o recurso da dispensa”. Portanto, a dispensa com fulcro no art. 24, inciso

48

V, c/c o art. 22, §7.º, ambos da Lei n.º 8.666/1993 somente deve ser utilizada caso a

licitação não possa ser repetida sem prejuízo para a Administração. (Data.

15/12/1999)


Não dispense licitação, com base no inciso V do artigo 24, da Lei n.°

8.666/1993, sob a alegação de que não acudiram fornecedores cadastrados no

Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - Sicaf, sendo que o referido

texto legal permite a dispensa nos casos em que não acudirem interessados, não

fazendo distinção referente a situação cadastral dos prováveis concorrentes. (Data.

09/11/1999)

Acórdão 551/2002 Segunda Câmara (Relatório do Ministro Relator)

Observa a Unidade Técnica que, de fato, o autor citado entende como

desinteresse pela licitação os casos de não acudirem licitantes, ou todos serem

desqualificados ou nenhuma proposta classificada como se lê na sua obra Direito

Administrativo Brasileiro, Malheiros, 26.ª ed., p.264. No entanto, observa que a

doutrina diferencia licitação deserta de fracassada, no dizer de Zanella Di Pietro, em

Direito Administrativo, Atlas, 14.ª ed., p. 313 e em face da divergência doutrinária

procurar arrimo na jurisprudência prevalecente desta Corte de Contas onde se busca

o fundamento jurídico último, a ratio juris do inciso V do art. 24 da Lei na 8.666/1993,

que é obstar a ocorrência de algum prejuízo à Administração por conta da

injustificada repetição de um procedimento licitatório, autorizando-se a contratação

direta quando a licitação anteriormente realizada, por razoes alheias a ação do

Poder Público, não logra êxito. Mesmo assim, defende que essa alegada

possibilidade de ocorrência de prejuízo à Administração por conta da repetição do

certame, assim como a presumível eliminação daquele prejuízo com a imediata

contratação direta, ou mesmo por que não se iniciou o procedimento licitatório

anteriormente, deverá estar convincentemente demonstrada por parte do órgão

desejoso de contratar, visto ser isso o que inequivocamente deflui do preceito legal

em comento ao aludir a licitação que, justificadamente, não puder ser repetida sem

prejuízo para a Administração. (Data. 21/11/2002)

49

Acórdão 142/1996 Segunda Câmara (Voto do Ministro Relator)

Ademais, por um imperativo lógico, não seria justificável a dispensa de

licitação por um pretenso desinteresse de potenciais licitantes, se as condições que

lhes foram exigidas são inteiramente diversas das estabelecidas no instrumento

contratual diretamente firmado. A ausência de interesse em participar do certame

obviamente não se coaduna com a alteração posterior das condições nele

preestabelecidas. A este respeito, o ilustre Membro do Ministério Publico junto ao

TCDF, Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, preleciona: “Impõe a lógica jurídica que

a Administração mantenha as condições ofertadas e exigidas na licitação anterior,

pois se houver qualquer alteração ficará irremediavelmente comprometido o requisito

“ausência de interesse” em participar da licitação. Efetivamente, não pode a

Administração alterar as exigências estabelecidas para a habilitação, nem tampouco

as ofertas constantes do convite ou do edital. Essa restrição abrange, inclusive,

quando for o caso, a alteração dos anexos do ato convocatório, previstos no art. 40,

§ 2.º, da Lei n.º 8.666/1993, como por exemplo o preço estimado pela

Administração.” (“Contratação diretas em licitação”. – 1.ª edição. - Brasília: Livraria e

Editora Brasília Jurídica, 1995,p. 180). (Data. 14/03/1996)

5.3.4 Propostas com Preços Superiores aos Praticados no Mercado (Inciso VII)


Exija da empresa contratada por meio de dispensa de licitação, com fulcro no

art. 24, inciso VII, da Lei n.º 8.666/1993, a comprovação das condições de

habilitação e da proposta estipuladas no edital da licitação precedente, a qual a

contratação direta se vincula, salvo motivo devidamente comprovado. (Data.

01/09/2004)

Decisão 119/1999 Plenário (Voto do Ministro Relator)

O art. 24, inciso VII, da Lei n.º 8.666/1993, nesse tipo de situação, permite a

contratação direta de serviços, desde que observadas as prescrições ali

estabelecidas, quais sejam, adoção do procedimento previsto no parágrafo único do

art. 48, e que os preços contratados diretamente não sejam superiores “ao constante

do registro de preços ou serviços”. No presente caso, além de ter sido fixado o prazo

de oito dias para a apresentação de novas propostas, conforme previsto no aludido

50

parágrafo único do art. 48, contratou-se por preço condizente com a pesquisa de

mercado. Conclui-se, por conseguinte, que a decisão foi adotada segundo a

legislação que rege a matéria.Quanto ao fato da empresa ter sido contemplada com

a contratação direta,quando deixou de apresentar, no certame antes instaurado,

elementos atinentes à qualificação técnica, considero não haver irregularidade no

procedimento porque a referida empresa, no processo de dispensa de

licitação,apresentou todos os documentos exigidos. (Data. 21/07/1999)

5.3.5 Compra ou Locação de Imóvel (Inciso X)


O TCU respondeu consulta relativamente a contratos de locação de imóveis

em que a Administração Pública figura como locatária, que:

• pelo disposto no art. 62, § 3.º, inciso I, da Lei n.º 8.666/1993, não se aplicam

as restrições constantes do art. 57 da citada Lei;

• não se aplica a possibilidade de ajustes verbais e prorrogações automáticas

por prazo indeterminado, condição prevista no artigo 47da Lei no 8.245/1991, tendo

em vista que (i) o parágrafo único do art. 60 da Lei n.º 8.666/1993, aplicado a esses

contratos conforme dispõe o § 3.º do art. 62 da mesma Lei, considera nulo e de

nenhum efeito o contrato verbal com a Administração e (ii) o interesse público,

princípio basilar para o desempenho da Administração Pública, que visa atender aos

interesses e necessidades da coletividade, impede a prorrogação desses contratos

por prazo indeterminado;

• a vigência e prorrogação devem ser analisadas caso a caso, sempre de

acordo com a legislação que se lhe impõe e conforme os princípios que regem a

Administração Pública, em especial quanto a verificação da vantajosidade da

proposta em confronto com outras opções, nos termos do art. 3.º da Lei n.º

8.666/1993. (Data. 27/05/2009)


Trata o presente feito de consulta formulada pelo Advogado-Geral da União,

Sr. José Antônio Toffoli, sobre a possibilidade de prorrogação, por prazo superior

aos 60 (sessenta) meses fixados pelo artigo 57, inciso II, da Lei n.º 8.666/93, de

contratos de locação de imóvel celebrados com fundamento no artigo 24, inciso X,

51

da Lei nº 8.666/93 (dispensa de licitação), nos quais a Administração Pública figure

como locatária.(...) O artigo 24, inciso X, da Lei n.º 8.666/93 prevê a dispensa de

licitação para compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das

finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e

localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o

valor de mercado, segundo avaliação prévia. Depreende-se do dispositivo acima

citado que, antes de promover a contratação direta, a Administração deverá

comprovar o atendimento a três requisitos: (i) necessidade de imóvel para o

desempenho das atividades administrativas; (ii) adequação de um imóvel específico

para a satisfação das necessidades da Administração; e (iii) compatibilidade do

preço exigido com aquele vigente no mercado. O artigo 62, § 3º, da Lei n.º 8.666/93,

por sua vez, determina a aplicação do regime de direito público, no que couber, aos

contratos privados praticados pela Administração (I - contratos de seguro, de

financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo

conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II - aos

contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público). Por

outro lado, os princípios de direito privado são aplicados na medida em que sejam

compatíveis com o regime de direito público. Contudo, a mera participação de ente

da Administração em uma relação contratual caracteristicamente privada não deve

significar a incidência integral do regime de direito público. Daí a necessidade de se

diferenciar os contratos privados praticados pela Administração dos contratos

administrativos propriamente ditos. Desse modo, doutrina tem reconhecido como

solução o reconhecimento de que “a satisfação de determinadas necessidades

estatais pressupõe a utilização de mecanismos próprios e inerentes ao regime

privado,subordinados inevitavelmente a mecanismos de mercado” (In: Comentários

a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Marçal Justen Filho, 12 ed.,2008, p.

704). Ainda nas palavras de Marçal Justen Filho, “as características da estruturação

empresarial conduzem a impossibilidade de aplicar o regime de direito público, eis

que isso acarretaria a supressão do regime de marcado que dá identidade a

contratação ou o desequilíbrio econômico que inviabilizaria a empresa privada”. Um

exemplo da situação acima descrita é justamente a locação de imóveis em que o

Poder Público é o locatário. Sem dúvida, a locação de imóvel pela Administração

para o desempenho de suas atividades e para a satisfação das necessidades

administrativas caracteriza-se como serviço de natureza continuada, pois, como bem

52

destacou a 6.ª SECEX, a contratação geralmente se estende por mais de um

exercício.Entretanto, o artigo 57, que trata da duração e prorrogação dos contratos

administrativos, não foi mencionado entre as regras aplicáveis aos contratos em

questão (artigos 55 e 58 a 61 e demais normas gerais). Ao contrário, a Lei n.º

8.666/93 (artigo 62, § 3.º, inciso I) expressamente afasta a norma do artigo 57 nos

casos de locação em que a Administração é locatário. Esse tipo de ajuste,

conquanto regido por algumas regras de direito público, sofre maior influência de

normas do direito privado, aplicando-se, na essência, as regras de locação previstas

na Lei n.º 8.245/91 (Lei no Inquilinato). Não há óbice, pois, a prorrogações

sucessivas de contrato em que a Administração seja locatária com fundamento no

artigo 24, inciso X, da Lei n.º 8.666/93 (Decisão no 503/96-Plenário, Decisão n.º

828/00 - Plenário e Acórdão n.º 170/05-Plenário). Ademais, não atende ao interesse

público que os órgãos/entidades que necessitem locar imóveis para seu

funcionamento tenham que periodicamente submeter-se a mudanças, com todos os

transtornos que isso acarreta. Considero pertinentes, ainda, as considerações feitas

pela Unidade Técnica a respeito do objetivo almejado pela Administração ao optar

pela prorrogação contratual, a saber: a busca pela melhor oferta e condições mais

vantajosas,seja do contrato oriundo de licitação, caso em que se preserva essa

condição por meio do artigo 3.º da Lei n.º 8.666/93, seja oriundo de dispensa, onde a

aplicação do artigo 24, inciso X, da mesma Lei, exige preço compatível como valor

de mercado, segundo avaliação prévia.Igualmente, partilho do entendimento de que

não se aplica aos contratos de locação em que a Administração Pública é locatária a

possibilidade de ajustes verbais e prorrogações automáticas por prazo

indeterminado, condição prevista no artigo 47 da Lei n.º 8.245/91, pois: (i) o

parágrafo único do artigo 60 da Lei n.º 8.666/93, aplicado a esses contratos

conforme dispõe o § 3º do artigo 62 da mesma Lei, considera nulo e de nenhum

efeito o contrato verbal com a Administração; e (ii) o interesse público, princípio

basilar para o desempenho da Administração Pública, que visa atender aos

interesses e necessidades da coletividade, impede a prorrogação desses contratos

por prazo indeterminado. (Data. 27/05/2009)


Há, entretanto, um outro aspecto que deve ser abordado - a utilização de

dispensa de licitação para realizar a locação do imóvel, com base no art. 24, inciso

53

X, da Lei n.º 8.666/93. Com as devidas vênias, discordo nesse ponto da unidade

técnica, que entendeu que o caso concreto se enquadra na hipótese prevista no

referido dispositivo. O art. 24, inciso X, da Lei de Licitações estabelece ser

dispensável a licitação “para a compra ou locação de imóvel destinado ao

atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de

instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja

compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia”. Verifica-se,

portanto, que a utilização desse dispositivo só é possível quando se identifica um

imóvel específico cujas instalações e localização sinalizem que ele é o único que

atende o interesse da administração. Nesse sentido se manifestam Marçal Justen

Filho e Jessé Torres Pereira Júnior a respeito desse comando legal: “A ausência de

licitação deriva da impossibilidade de o interesse sob a tutela estatal ser satisfeito

através de outro imóvel, que não aquele selecionado... Antes de promover a

contratação direta, a Administração deverá comprovar a impossibilidade de

satisfação do interesse sob tutela estatal por outra via e apurar a inexistência de

outro imóvel apto a atendê-lo...” (Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de

Licitações e Contratos Administrativos, 11ª Edição, pag. 250). Em princípio, a

Administração compra ou loca mediante licitação.., tais e tantas podem ser as

contingências do mercado, variáveis no tempo e no espaço, a viabilizarem a

competição. Mas se a operação tiver por alvo imóvel que atenda a necessidades

específicas cumuladas de instalação e localização dos serviços, a área de

competição pode estreitar-se de modo a ensejar a dispensa... “Nestas

circunstâncias, e somente nelas, a Administração comprará ou locará diretamente,

inclusive para que não se frustre a finalidade a acudir” (Jessé Torres Pereira Júnior,

Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, 5ª

Edição,pag. 277). (Data. 26/02/2008)

5.3.6 Remanescente de Obra, Serviço ou Fornecimento (Inciso XI)


A possibilidade de contratação de remanescente de obra, serviço ou

fornecimento, em consequência de rescisão contratual prevista no art. 24, inciso XI,

da Lei n.º 8.666/1993, aplica-se a qualquer tipo de contratação. (Data. 12/03/2008)

54


Não é possível a convocação de segunda colocada em licitação para a

execução do remanescente de obra, serviço ou fornecimento, conforme o art. 24, XI,

da Lei 8.666/1993, quando à época da rescisão contratual não havia sido iniciada a

execução do objeto licitado. Na convocação para a execução de remanescente de

obra, serviço ou fornecimento ou para assinatura de contrato em substituição a

licitante desistente do certame, devem ser observadas as mesmas condições

propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de

conformidade com o ato convocatório. (Data. 02/08/2006)


Tenho por oportuno que sejam os gestores orientados, em face do que dispõe

o art. 58, inciso V, da Lei n.º 8.666/1993, a ocupar provisoriamente bens móveis,

imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato. Outrossim, necessário

assinalar que, em consequência de rescisão contratual, é dispensável a licitação na

contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, desde que atendida

a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições

oferecidas pelo licitante vencedor,inclusive quanto ao preço, com espeque no inciso

XI do art. 24 da Lei n.º8.666/1993. É certo, porém, que o sobre preço é o

superfaturamento nas obras (...) impõem que os preços a serem pactuados

observem parâmetro que devem ser fixados pelo próprio TCU. (Data. 27/06/2007)


Adote medidas tendentes a aperfeiçoar o acompanhamento da execução de

seus contratos, de forma a evitar situações como a ocorrida num pregão de 2006,

em que, por conta de inadimplência contratual, houve contratação emergencial, sem

observar as regras previstas no art. 24, inc. XI, da Lei n.º 8.666/1993, relativas a

convocação das empresas que participaram do aludido certame, obedecida a ordem

de classificação e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor,

inclusive quanto ao preço,devidamente corrigido. (Data. 04/08/2009)

55


É evidente que a rescisão unilateral do contrato (...), sob a bandeira da defesa

do interesse publico, na véspera da nova contratação (5/12/2002), sem que o ajuste

anterior nem tivesse atingido sua fase executória, não configuraria a hipótese de

dispensa de licitação que fundamentou a decisão da diretoria, ou seja, não havia

“contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência

de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação

anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive

quanto ao preço, devidamente corrigido”. (Data. 04/07/2006)

5.3.7 Aquisição de Gêneros Perecíveis (Inciso XII)


A dispensa de licitação prevista no inciso XII, do art. 24, da Lei n.º 8.666/93

apenas ampara a aquisição de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis,

efetuada com base no preço do dia e pelo tempo necessário para a realização da

licitação correspondente. (Data. 09/08/2006)


Abstenha-se de fracionar despesas, e quando o fizer, de acordo com os

permissivos legais, que adote o procedimento licitatório compatível com os valores

totais envolvidos, observando atentamente as situações fáticas de aplicação de

hipótese de dispensa de licitação, fundamentada no art. 24, inc. XII, da Lei n.º

8.666/1993. (Data. 09/07/2003)


(...) abstenha-se de realizar despesas de mesma espécie, com dispensa de

licitação, cujos montantes possam ultrapassar o limite estabelecido pelo art. 24,

inciso II, da Lei n.º 8.666/93, sob pena de se configurar fracionamento de despesa

com fuga ao procedimento licitatório, e atente para o fato de que compras realizadas

com intervalos superiores a 30 dias não descaracterizam o fracionamento e de que o

art. 24, inciso XII, da Lei n.º 8.666/93 não ampara a aquisição de gêneros perecíveis

indefinidamente. (Data. 09/07/2003)

56


Cumpre observar que, mesmo a previsão de dispensa de licitação nas

compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo

necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes (inciso XII

do art.24 da Lei n.º 8.666/93), não exime o responsável do cumprimento da

exigência contida no já mencionado art. 26 da mesma Lei. Ademais, ficou

devidamente caracterizada a falta de empenho da administração em conseguir

preços mais baixos na aquisição dos gêneros alimentícios, inclusive porque as

quantidades envolvidas propiciariam a obtenção de preços bem mais favoráveis. Tal

procedimento viola, de fato, um dos princípios norteadores da Administração

Publica, o da economicidade. (Data. 17/01/2001)

5.3.8 Associação de Portadores de Deficiência Física (Inciso XX)


É cediço que a função do processo de licitação é selecionar, dentre os

interessados, a melhor proposta oferecida com vistas a atender os fins motivadores

de sua realização. Aliás, outro não é o entendimento de Hely Lopes Meirelles,

quando define que licitação “é o procedimento administrativo mediante o qual a

Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu

interesse”. Na r. decisão agravada a tese segundo a qual a Agravante - conforme se

pode extrair da fundamentação acostada -, por constituir fundação sem fins

lucrativos, fere com sua presença o principio da isonomia, tendo em vista que

concorre com interessado com fins lucrativos,foi aceita pelo juízo de 1.º grau.

Quanto a isso, considerada lógica e razoável esta tese, a toda evidência, duas

consequências, inusitadas, poderiam ser desde logo inferidas: 1a) que no

procedimento de licitação deve-se aferir se as partes interessadas disputam em

igualdade de possibilidades materiais, pois em situação contrária estar-se-ia ferindo

a isonomia assegurada pela Lei 8.666/1993; e 2a) que em sendo assim, entidades

sem fins lucrativos devem ser excluídas das disputas licitatórias dada a falta de

igualdade dos disputantes em razão do favorecimento tributário desta. Entretanto,

caso se considere a ratio do procedimento de licitação, pode-se claramente notar

que o que importa, para efeito de aferição da predicada isonomia, e o acesso

57

paritário as informações, recursos, e todo o tipo de dados relativos ao

esclarecimento lídimo referente a disputa a ser realizada, e não uma análise da

“natureza jurídica dos disputantes”. De mais a mais, aceita a tese consignada na

decisão agravada e de se esperar não apenas um aumento de preços, mas também

a aniquilação da atividade benemérita de algumas fundações em perfeita

consonância com os objetivos de um Estado Democrático de cunho

social(Constituição Federal, art. 3.º). Aliás, ad argumentanum tantum, recorde-se a

dicção da Lei 8.666/1993, art. 24, quando estabelece que: “Art. 24. É dispensável a

licitação: XX: na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem

fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da

Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-

obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado”.

Nesse sentido, se em determinadas situações a Lei 8.666/1993 possibilita que se

dispense de licitar atendendo ao fato de o interessado ser entidade sem fins

lucrativos, com mais forte razão não se deve obstar seja este considerado vencedor

em procedimento licitatório quanto, em competição, prova que seu serviço é

tecnicamente igual (ou melhor) que o da concorrente exigindo-se para sua

realização preço inferior. Portanto, longe de a presença da Agravante ofender ao

princípio da isonomia, constata-se, no caso sub examine, pleno respeito a finalidade

do Pregão. Assim, por todos os motivos elencados, DEFIRO o efeito suspensivo

pretendido. Intime-se a Parte Agravada para contra-razões. Oficie-se ao Juízo a quo,

encaminhando a cópia da presente decisão. Publique-se. Registre-se. Intime-se.

(Data. 12/09/2007)

5.3.9 Fornecimento de Energia Elétrica (Inciso XXII)


O art. 25, I, da Lei 8.666/1993, permite a inexigibilidade da licitação, quando

há inviabilidade de competição para aquisição de materiais, ou gêneros que só

possam se fornecidos por produtor, empresa ou Representante comercial exclusivo.

No caso da Chesp, apesar de ser a única provedora de energia elétrica para a

região, a Lei de Licitações, em seu inciso XXII do art. 24, traz disposições

específicas quanto a contratação de serviços de fornecimento de energia elétrica.

Portanto, trata-se de falha formal sem a incidência de dano ao erário, devendo-se,

58

por ocasião de mérito, apenas determinar a DRT/GO que, nos casos de contratação

de energia elétrica, o faça com dispensa de licitação nos termos do art. 24, inciso

XXII, da Lei 8.666/1993. (Data. 28/02/2007)

5.3.10 Organizações Sociais (Inciso XXIV)


O TCU respondeu ao consulente que: A contratação por dispensa de licitação

fundada no art. 24, inciso XXIV, da Lei n.º 8.666/1993 submete-se a estrita e

simultânea observância dos seguintes requisitos: a pessoa jurídica contratada deve

ser qualificada como Organização Social, nos termos da Lei n.º 9.637/1998, por ato

formal da esfera de governo a qual pertence o órgão ou entidade contratante; deve

ser necessariamente a prestação de serviços, tomados na acepção do art. 6°, inciso

II, da Lei n.º 8.666/1993, devendo tais serviços estarem inseridos no âmbito das

atividades fins, previstas no seu estatuto e constantes do contrato de gestão firmado

entre a Organização Social e o Poder Público, na forma dos arts. 5° a 7° da Lei n.º

9.637/1998; na hipótese de não estarem preenchidos esses requisitos, não há

amparo legal para a realização de contratação por dispensa de licitação

fundamentada no art. 24, inciso XXIV, da Lei n.º 8.666/1993, ainda que existam

semelhanças entre o regime jurídico das entidades apresentadas para contratação e

o das pessoas jurídicas contratadas, que devem estar qualificadas como

Organização Social; os Serviços Sociais Autônomos somente podem ser

contratados por dispensa de licitação com base no art. 24, inciso XXIV, da Lei n.º

8.666/1993, caso atendam sobretudo aos requisitos contidos nos arts. 2.º, 3.º e 4.º

da Lei n.º 9.637/1998 e venham a ser formalmente qualificados, por ato do Poder

Executivo, como Organizações Sociais nos termos do art. 1.º da citada lei e ainda

caso o objeto da contratação seja relacionado as atividades incluídas em contrato de

gestão celebrado com a esfera de governo a qual pertence o órgão ou entidade

contratante. (Data. 25/03/2004)

Acórdão 421/2004 Plenário (Voto do ministro Relator)

Os requisitos de aplicação do dispositivo são, portanto, referentes a dois

aspectos, isto é, a pessoa do contratado (“Organizações Sociais, qualificadas no

âmbito das respectivas esferas de governo”) e o objeto da contratação (“prestação

59

de serviços para atividades contempladas no contrato de gestão”). Quanto a pessoa

do contratado, observa-se que o requisito deve ser analisado a luz do que determina

a Lei n° 9.637/1998. O conceito de Organização Social deriva do art. 1° do diploma

legal, que preceitua: “o Poder Executivo poderá qualificar como Organizações

Sociais Pessoas Jurídicas de Direito Privado, sem fins lucrativos, cujas atividades

sejam dirigidas ao ensino, a pesquisa cientifica, ao desenvolvimento tecnológico, a

proteção e preservação do meio ambiente, a cultura e a saúde, atendidos aos

requisitos previstos na Lei. ”Organizações sociais são, pois, entidades dotadas de

personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, voltadas para

atividades de interesse social em áreas predefinidas em lei, assim reconhecidas pelo

Poder Público por meio de um titulo jurídico especifico. Decorre da norma que, para

que uma entidade seja considerada uma Organização Social, não basta que ela seja

pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, dedicada as atividades ali

especificadas, porque a conformação de uma Organização Social não depende

apenas das características intrínsecas apresentadas pela entidade. De acordo com o

mandamento legal, além da natureza jurídica e das finalidades indicadas, também

faz parte da condição jurídica de Organização Social que a entidade seja

formalmente qualificada como tal pelo Poder Público segundo exigências previstas

no art. 2° da referida lei. Nesse contexto, também não se deve esquecer que o inciso

XXIV do art. 24 da Lei de Licitações menciona um outro requisito concernente a

pessoa do contratado: a dispensa de licitação somente se aplica a organização

social qualificada pela mesma esfera de governo do órgão ou entidade contratante.

Resume bem esse ponto de vista a observação feita por Jorge Ulisses Jacoby

Fernandes, na obra “Contratação Direta sem Licitação”, in verbis: “É imprescindível

que a Organização Social integre a mesma esfera de governo que a entidade

contratante, em face da literalidade inafastável do inciso, em comento.” [in:

Contratação Direta sem Licitação. 5ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 521].

(Data. 25/03/2004)

5.4 Inexigibilidade de Licitação

Como forma de aprofundar as noções gerais tratadas no item 4 retro, além de

variada jurisprudência, é importante salientar que, ainda que não sejam precedidas

de licitação, a Lei 8.666/93 estabelece a obrigatoriedade de a Administração

60

elaborar orçamento estimado previamente às contratações, com o objetivo, dentre

outros, de justificar o preço ofertado pela contratada.

A orientação Normativa da AGU de n.º 17 ressalta que a “razoabilidade do

valor das contratações decorrentes de inexigibilidade de licitação poderá ser aferida

por meio da comparação da proposta apresentada com os preços praticados pela

futura contratada junto a outros entes públicos e/ou privados, ou outros meios

igualmente idôneos”.

Trata-se de exigência legal, corroborada por reiterada jurisprudência do

Tribunal de Contas de União, a obrigatoriedade de planejamento prévio mesmo nas

contratações diretas, no qual se inclui a elaboração do orçamento estimado, também

na forma de planilha que discrimine os custos unitários.

O Supremo Tribunal Federal, em seu Informativo n.º 640, apresenta um Título

muito apropriado a presente matéria, qual seja, a inexigibilidade de licitação e

ausência de dolo:

Inexigibilidade de licitação e ausência de dolo – 1 - Inq 2482/MG, rel.

orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão, Min. Luiz Fux, 15.9.2011.

O Plenário, por maioria, rejeitou denúncia ajuizada contra atual deputado

federal, então prefeito à época dos fatos, além de outros acusados pela suposta

prática, em concurso, do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93 (“Dispensar ou

inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as

formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”). Constava da inicial

acusatória que o parlamentar, o diretor e o secretário municipal de esportes e lazer

teriam contratado bandas de música para as comemorações de carnaval na

localidade, supostamente em desacordo com as hipóteses legais e sem o

necessário procedimento administrativo disposto no art. 26 da mencionada lei. A

acusação afirmava, também, que os grupos musicais foram contratados por

empresas sem vínculo com o setor artístico; que a substituição de 2 bandas, após

parecer da procuradoria local pela inexigibilidade da licitação, teria gerado um

acréscimo de R$ 7 mil ao valor das contratações, a totalizar R$ 62 mil; e que

existiriam processos de contratação identicamente numerados com a mesma data e

com o mesmo objeto. No caso, a exordial fora aditada para consignar que o

parlamentar, ao ratificar as conclusões da procuradoria do município sem observar

as formalidades legais, teria se omitido no seu dever de agir.

61



Prevaleceu o voto do Min. Luiz Fux, que assentou a falta de justa causa para

o recebimento da denúncia, ante a ausência de elemento subjetivo do tipo.

Destacou, de início, ser inverídica a assertiva de que o recebimento da peça

acusatória, tendo em conta a prevalência da presunção de inocência, possibilitaria

ao acusado melhores condições de comprovar a ausência de ilicitude. Em seguida,

registrou que os delitos da Lei de Licitações não seriam crimes de mera conduta ou

formais, mas sim de resultado, o qual ficaria afastado, na espécie, porque as

bandas, efetivamente, prestaram serviço. Ao analisar o dolo, asseverou que a

consulta sobre a possibilidade de fazer algo demonstraria a inexistência de vontade

de praticar ilícito, de modo que aquele que consulta e recebe uma resposta de um

órgão jurídico no sentido de que a licitação seria inexigível não teria manifestação

voltada à prática de infração penal. Assinalou, ademais, que, na área musical e

artística, as obrigações seriam firmadas em razão das qualidades pessoais do

contratado, fundamento este para a inexigibilidade de licitação. O Min. Dias Toffoli

frisou que a denúncia não descrevera em que consistiria a vantagem obtida com a

não-realização do certame. Por sua vez, o Min. Gilmar Mendes apontou que, se não

se tratar de intérpretes consagrados, a norma do art. 25, III, da Lei 8.666/93 sofreria

uma relativização, uma localização. Por fim, os Ministros Celso de Mello e Cezar

Peluso, Presidente, não vislumbraram a existência de fato típico. Aquele Ministro

acrescentou que o mencionado aditamento não definira em que consistiria a

relevância causal da omissão imputada ao parlamentar.



Vencidos os Ministros Ayres Britto, relator, que recebia a denúncia em sua

integralidade, e Marco Aurélio, que a acolhia apenas contra o então prefeito e

determinava a remessa de cópias ao juízo de primeiro grau relativamente aos

acusados que não possuíam prerrogativa de foro no STF. Aduzia, ainda, que não se

teria contratado escolhendo banda única pelo valor artístico — quando presente a

exclusividade para prestar os serviços —, porém 8 bandas mediante empresas

intermediárias. O relator, ao seu turno, reputava que a peça acusatória atenderia as

exigências legais e que presente conjunto probatório sinalizador da prática de

62

condutas comissivas e omissivas para burlar a necessidade de licitação. Além disso,

apontava que a exordial permitiria aos acusados o conhecimento dos fatos a eles

atribuídos, com o exercício da ampla defesa.

Outra visão similar, também do Supremo Tribunal Federal, em seu Informativo

n.º 463, apresenta outro Título muito apropriado a presente matéria, qual seja, a

inexigibilidade de licitação e falta de justa causa:

Inexigibilidade de Licitação e Falta de Justa Causa - HC 86198/PR, Min.

Sepúlveda Pertence, 17.4.2007. (HC-86198)

Por ausência de justa causa, a Turma deferiu habeas corpus para determinar

o trancamento de ação penal instaurada contra dois advogados denunciados, com

um prefeito, como incursos nas penas dos artigos 89, parágrafo único, 92, ambos da

Lei 8.666/93, e do art. 1º, XVI, do Decreto-lei 201/67, em razão de haverem firmado,

sem licitação, contrato de prestação de serviços advocatícios com a prefeitura para a

venda de terrenos públicos a munícipes interessados. No caso, diante da extinção

da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, o tribunal de justiça local

recebera, parcialmente, a denúncia, rejeitando-a em relação ao delito capitulado no

Decreto-lei 201/67. Entendeu-se que, na espécie, tratar-se-ia de inexigibilidade de

licitação (Lei 8.666/93, art. 25), cujos requisitos de notória especialização, confiança

e relevo do trabalho a ser contratado estariam demonstrados na prova documental

trazida com a inicial. Além disso, asseverou-se que a consideração pela

Administração municipal da experiência profissional em projeto similar executado

noutro município evidenciaria a presença da notória especialização e do elemento

subjetivo da confiança, bem como do atendimento ao interesse público local.

Rejeitou-se, de igual modo, a imputação do art. 92, da Lei 8.666/93, ante a falta de

ilicitude penal na avença inicialmente estabelecida com o primeiro causídico. Tendo

em conta que o outro paciente fora denunciado porque passara a figurar como

contratante num dos aditamentos e que estes seriam mera decorrência da avença

primitiva, aduziu-se que, em verdade, ocorrera contratação, natural para a execução

desse projeto complexo, uma vez que ele gozaria da confiança profissional da

Administração e do advogado originariamente contratado. Estenderam-se os efeitos

dessa decisão ao prefeito.

Ainda a corroborar e demonstrar a gravidade da inobservância dos requisitos

legais no uso da Inexigibilidade, segue Ementa de recente Acórdão do Superior

Tribunal de Justiça, no Processo AgRg no AREsp 350519 PR 2013/0163074-5,

63

da Segunda Turma, cujo Relator foi o Ministro Herman Benjamin, bastante

elucidativo quanto à fase preparatória, antecedente da contratação:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE.

CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO SEM LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE.

RESPONSABILIZAÇÃO ASSENTADA NA AUSÊNCIA DE PROVA DA NOTÓRIA

ESPECIALIZAÇÃO E DA SINGULARIDADE DO SERVIÇO PRESTADO.

REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO

JURISPRUDENCIAL. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO QUE

AFASTAM A SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA. HISTÓRICO PROCESSUAL 1.

Na origem, os ora recorrentes foram demandados em Ação Civil Pública de

Improbidade Administrativa por terem, na condição de representantes do Município

de Santa Tereziha de Itaipu - e sob o fundamento de inexigibilidade por

especialidade da causa e do profissional escolhido -, contratado advogado

diretamente e sem licitação para promover medida judicial visando a liberação de

ativos retidos pela União referentes aos royalties devidos ao Município em razão da

construção da Usina Hidrelétrica de Itaipu. QUEBRA DA UNICIDADE RECURSAL 2.

Interpuseram-se Agravos Regimentais em três momentos distintos, a saber: Petição

AgRg 00096854/2014, em 28/3/2014, às 16h57min; Petição AgRg 00103437/2014,

em 1º/4/2014, às 20h20min e Petição AgRg 00103440/2014, em 1º/4/2014, às

20h27min. Considerando que a protocolização do primeiro Agravo esgota o

exercício do direito recursal e ocasiona a correspondente preclusão consumativa,

não se conhece das Petições de fls 1.192/1.207 e 1.208/1.224. PRELIMINAR DE

NULIDADE 3. Quanto à preliminar de nulidade, motivação suscinta não se confunde

com ausência de fundamentação. Precedentes do STJ e do STF. Nulidade afastada.

AUSÊNCIA DE PROVA DA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO 4. No julgamento da

Apelação Cível, o Tribunal de origem - lastreado em brilhante, profundo e detalhado

voto proferido pelo eminente Relator, Des. Paulo Hapner -, reconheceu textualmente

que "o réu Mozart Gouveia Belo da Silva, apesar de pessoalmente notificado, deixou

transcorrer in albis o prazo para manifestação previsto no art. 17, § 7º, da Lei

nº 8.429/92 para manifestar-se (fl. 587). Mais tarde, apresentou contestação, às fls.

702/715, mas não ofertou qualquer documento a fim de amparar a tese de que

preenche o requisito da notória especialização e, consequentemente, do alegado

desfrute de prestígio e reconhecimento correlatos no campo de sua atividade.

Compulsando os autos, pode-se também inferir que nenhum dos apelados de fato

64

logrou comprovar que o advogado contratado, Sr. Mozart Gouveia Belo da Silva,

possuía a indispensável e notória especialização exigida para a prestação dos

serviços descritos". AUSÊNCIA DE PROVA DA SINGULARIDADE DO SERVIÇO 5.

Na mesma assentada, o ilustre Desembargador acrescentou que "por 'singular' tem-

se algo que é insuscetível de paradigma de confronto, ou seja, não tem escala de

comparação porque inviável seu cotejo com outros da mesma espécie. Ora, ainda

que não se trate de matéria amplamente debatida, também não pode a

Administração classificá-la, de forma arbitrária, como" inconfrontável "" (...) "O fato

destas retenções terem comprometido consideravelmente a receita dos municípios

deveria ter justamente aumentado as cautelas a serem tomadas pelos Chefes do

Poder Executivo. Ora, precisamente por se tratar de trabalho técnico e intelectual

que exigia conhecimentos específicos, haveria que se considerar a existência de

outros escritórios de advocacia com notória especialização em direito tributário, até

porque não foi comprovada a impossibilidade de comparação entre diversos

possíveis executantes do serviço pretendido". INEXISTÊNCIA DE PROVA DA

INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO 6. Precisamente nesse ponto, o acórdão de

origem também refere que "inexiste qualquer indício de que há completa ausência

de outros profissionais aptos a prestar os serviços. Aliás, também não restou

corroborada a assertiva de que o corpo da Procuradoria Geral do Município seria

inábil para tanto". AUSÊNCIA DE PUBLICIDADE DAS RAZÕES QUE

DETERMINARAM A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO 7. Do julgamento proferido

pela instância ordinária, destaca-se o reconhecimento de que "na imprensa oficial

não há registro das razões que levaram os então Chefes do Poder Executivo à

dispensa do certame" e que "não foi comprovada a impossibilidade de comparação

entre diversos possíveis executantes do serviço pretendido". "Não há nenhum

documento que faça pressupor a sua efetiva divulgação, pois não há registro de

encaminhamento ou inserção em qualquer periódico. Ademais, ainda que tivesse

sido veiculado,não proveria a coletividade do conhecimento a respeito das razões da

inexigibilidade." "Ao deixar de dar cumprimento ao Princípio da Publicidade,

demonstraram os apelados grave desprezo com a coisa pública, de modo a

prejudicar a possibilidade de fiscalização dos gastos públicos". DEMAIS

PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO 8. Ainda examinando a prova dos

autos, o acórdão registra ser um arrematado despropósito ter o Município de Santa

Terezinha de Itaipu pago honorários que, atualizados para a data presente segundo

65

os critérios da Tabela Prática do TJ/SP, alcançam o montante de R$ 252, 805,65

(duzentos e cinquenta e dois mil, oitocentos e cinco reais e sessenta e cinco

centavos) numa única causa, uma simples ação ordinária de cobrança. 9. A

propósito, o Tribunal consignou que "em que pese o relevante argumento de que

deve haver contraprestação para o serviço contratado e efetivamente prestado,

também há que se sopesar que estranhamente houve um acordo nos autos

patrocinados pelo causídico. Veja-se que, compulsando as cópias daqueles autos,

se verifica que, em que pese a vitória obtida em primeiro grau, foi requerida pelo

Município de Santa Terezinha de Itaipu, através do Sr. Mozart Gouveia Belo da

Silva, a desistência do feito, inclusive relativamente aos honorários de sucumbência,

pela" perda do objeto em razão do acordo celebrado "e que" causa estranheza o fato

do nobre causídico realizar um acordo onde estão envolvidos interesses públicos,

através de um pedido de desistência de uma ação onde já havia obtido ganho de

causa em primeiro grau ". 10. Como se observa, o acórdão de origem direciona à

ausência de lisura e de legalidade em relação à contratação direta do advogado,

bem assim aos acordos por ele celebrados em juízo, não obstante fosse mandatário

de pessoa jurídica de direito público que, em regra, é regida pelo princípio da

indisponibilidade do interesse (e dos recursos) público, o que reduz sensivelmente

sua capacidade de transacionar direitos controvertidos em juízo sem a

correspondente autorização legislativa para tanto. IMPOSSIBILIDADE DE

REVOLVIMENTO DOS FATOS E PROVAS - SÚMULA 7/STJ 11. À vista da farta e

exaustiva referência feita pelo julgamento de origem aos fatos e provas dos autos,

inviável infirmar suas judiciosas conclusões sem frontal vulneração ao enunciado da

Súmula 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 12. A alegação de divergência

jurisprudencial sucumbe à ausência de similitude fático-jurídica entre o caso

concreto e os paradigmas trazidos a cotejo, pois a caracterização da improbidade,

diversamente do que sustentam os agravantes, não se deu de modo automático,

senão pela constatação da efetiva existência de elementos de prova que apontam

para o desvalor ético-moral que qualifica a conduta, tornando-a subsumível às

sanções legais. O afastamento das premissas fático-probatórias adotadas pela

instância ordinária encontra-se vedado pelo enunciado da Súmula 7/STJ. 13. Com

efeito, as inúmeras particularidades que, no caso concreto, levaram à

responsabilização do demandado não permitem estabelecer juízo e similitude fático-

jurídica com os precedentes trazidos à colação, tendo em vista muitos deles

66

assentarem-se sobre contornos fáticos que em nada se assemelham à hipótese dos

autos. 14. Ainda que se pudessem ultrapassar esses obstáculos formais, o

entendimento perfilhado pela instância recorrida não destoa da orientação fixada

pelo Superior Tribunal de Justiça quanto à caracterização de improbidade pela

contratação direta que não demonstra a singularidade do objeto e a notória

especialização do serviço. Nesse sentido: REsp 1.377.703/GO, Rel. Ministra Eliana

Calmon, Rel. p/ Acórdão Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe

12/3/2014, AgRg no REsp 1.168.551/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves,

Primeira Turma, DJe 28/10/2011, REsp 488.842/SP, Rel. Ministro João Otávio de

Noronha, Rel. p/ Acórdão Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 5/12/2008. 15.

Agravo Regimental não provido.

Ainda quanto à inexigibilidade de licitação para contratação pública, a visão

sistêmica do Tribunal de Contas da União, dentre dezenas de Acórdãos, demonstra

os parâmetros a que se sujeita o operador desta modalidade na Administração

Pública:

Súmula 39

A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com

pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se

tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de

confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos

de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da

Lei nº 8.666/1993. (Data. 01/06/2011)


Para se configurar a hipótese de inexigibilidade de licitação, não basta que se

esteja perante um dos serviços arrolados no art. 13 da Lei n.º 8.666/1993, mas,

tendo natureza singular, a singularidade nele reconhecível seja necessária para o

bom atendimento do interesse administrativo posto em causa, devidamente

justificado. (Data. 21/05/2008)


Não prescinde da avaliação subjetiva, a contratação por inexigibilidade de

licitação em virtude de objeto singular e de notória especialização do contratado, no

67

que pertine a escolha da empresa ou do profissional a ser contratado. É necessário,

no entanto, que tal escolha guarde inteira consistência com outros elementos de

caráter objetivo a serem devidamente explicitados. (Data. 10/10/2007)


Para que a contratação por inexigibilidade de licitação com base no art. 25,

inciso II, da Lei n. º 8.666/1993 seja considerada legal, é necessária, sem prejuízo

de outros requisitos, a demonstração da singularidade do objeto contratado. (Data.

23/05/2007)


A inexigibilidade de licitação para a prestação de serviços de informática

somente é admitida quando guardar relação com os serviços relacionados no art. 13

da Lei n.º 8.666/1993, ou quando se referir a manutenção de sistema ou software

em que o prestador do serviço detenha os direitos de propriedade intelectual,

situação esta que deve estar devidamente comprovada nos termos do inciso I do art.

25 da referida norma legal, conforme os termos do item 9.1.3 do Acórdão 2094/2004

Plenário. (Data. 18/04/2007)


Promova, diante de caso concreto, estudos com vistas a verificar a viabilidade

de realizar credenciamento de oficinas para prestação dos serviços de manutenção

de viaturas, seja diretamente ou por meio de empresa especializada. Estabeleça no

ato de convocação, regras objetivas a serem observadas em todo procedimento e

por ocasião das futuras contratações,em especial no que se refere a forma de

qualificação dos interessados, em consonância com os arts. 28 a 31 da Lei n.º

8.666/1993, condições de pagamento e critérios a serem observados por ocasião da

escolha da empresa que executará os serviços. (Data. 18/11/2009)


Faça constar dos processos de contratação por inexigibilidade de licitação os

elementos que justifiquem adequadamente os preços praticados, de modo a atender

ao disposto no inciso III do § único do art. 26 da Lei n.º 8.666/1993. Evidencie, nos

68

processos de inexigibilidade de licitação, para contratação de serviços enumerados

no art. 13 da Lei n.º 8.666/1993, o perfil técnico exigido da empresa ou do

profissional, informando se as técnicas utilizadas pelo contratado se baseiam em

métodos não padronizados, que não sejam passíveis de ser enfrentados por outro

profissional ou empresa, de modo a demonstrar o cumprimento do disposto no inciso

II do art. 25 do citado diploma legal. (Data. 10/12/2008)


Segundo o Prof.º Marcal: “A natureza singular se caracteriza como uma

situação anômala, incomum, impossível de ser enfrentada satisfatoriamente por todo

e qualquer profissional “especializado”. Já quanto a questão da notória

especialização, esse doutrinador ensina que:“... a notória especialização não é uma

causa da inexigibilidade de licitação, mas de seleção do profissional a ser

contratado. Nos casos de singularidade de objeto, a Administração contratará

terceiros por não dispor de recursos humanos para atender as próprias

necessidades. A contratação far-se-á sem licitação pela impossibilidade de critérios

objetivos de julgamento e pela ausência de disponibilidade dos profissionais

capacitados em participar de certames seletivos. Ora, isso não autoriza a

Administração a contratar quem bem ela entender. A ausência de critérios objetivos

de julgamento não conduz a possibilidade de escolhas arbitrárias ou inadequadas a

satisfação do interesse público. (...) Portanto, sob um ângulo objetivo, entendemos

que seria possível a Administração proceder licitação para escolha da melhor

proposta para prestação do serviço em comento. (Data. 26/11/2008)


Apresente prévias justificativas, quando das contratações de serviços

advocatícios por inexigibilidade de licitação com base no art. 25, II, da Lei n.º

8.666/1993, e caracterize, de forma individualizada, a natureza singular dos serviços

objeto de cada ação judicial, bem assim justificativa de preço a ser contratado,

consoante prescrito no caput e inciso II do art. 26 da citada lei. Realize o devido

certame licitatório para fins de contratação de serviços advocatícios de

acompanhamento das ações judiciais que não sejam, de forma inequívoca,

caracterizados como serviços de natureza singular, permitindo-se a continuidade do

69

mencionado contrato pelo tempo estritamente necessário a realização da referida

licitação. (Data. 02/07/2008)


Como ensina J.U Jacoby Fernandes, in Contratação Direta Sem Licitação,

6.Ed., Belo Horizonte, Forum, 2007, p. 691 e 695: (...)Todo estudo da inexigibilidade

da licitação repousa numa premissa fundamental: a de que é inviável a competição,

seja porque um agente é capaz de realizá-la nos termos pretendidos, seja porque só

existe um objeto que satisfaça o interesse da Administração. (...) É imperioso,

contudo, que o serviço a ser contratado apresente uma singularidade que inviabilize

a competição entre os diversos profissionais técnicos especializados. A

singularidade, como textualmente estabelece a lei, é do objeto do contrato;e o

serviço pretendido pela Administração que é singular e não o executor do serviço

(...). Singular é a característica do objeto que o individualiza, distingue dos demais. E

a presença de um atributo incomum na espécie, diferenciador. A singularidade não

está associada a noção de preço, de localidade, de cor ou de forma. (Data.

02/07/2008)


É inegável, porém, que o art. 25, inciso II, da Lei n.º 8.666/93, não se aplica a

qualquer serviço técnico especializado relacionado no art. 13 do mesmo diploma

legal, pois nessa hipótese exige-se a natureza singular e a utilização de empresas

ou profissionais de notória especialização, o que não era o caso da beneficiária. A

singularidade de que decorre a inviabilidade da competição e do objeto da

contratação e não da pessoa física ou jurídica contratada. Como leciona Jorge

Ulisses Jacoby Fernandes, in Contratação Direta sem Licitação (Ed. Brasília

Jurídica, 1995, 1a ed.): “... é imperioso que o serviço a ser contratado apresente uma

singularidade que inviabilize a competição entre os diversos profissionais técnicos

especializados. A singularidade, como textualmente estabelece a Lei, é do objeto do

contrato; é o serviço pretendido pela Administração que é singular, e não o executor

do serviço. Aliás, todo profissional é singular, posto que esse atributo é próprio da

natureza humana”. A situação apresentada não caracteriza, pois, a inviabilidade de

competição, nem evidencia a natureza singular dos serviços prestados, nem a

notória especialização da contratada. Tampouco se justifica a ausência de análise

70

de preço pela Unidade, tendo em vista que era perfeitamente possível comparara

remuneração dos serviços profissionais da área de informática com os preços de

mercado, em face do objeto contratado. (Data. 06/12/2006)


A singularidade, como textualmente estabelece a lei, é do objeto do contrato;

é o serviço pretendido pela Administração que é singular, e não o executor do

serviço. Aliás, todo profissional é singular, posto que esse atributo é próprio da

natureza humana. Singular é a característica do objeto que o individualiza, o

distingue dos demais. É a presença de um atributo incomum na espécie,

diferenciador. A singularidade não está associada a noção de preço, de dimensões,

de localidade, de cor ou forma. A essência da singularidade é distinguir os serviços

dos demais a serem prestados. Por exemplo, é um serviço singular a aplicação de

revestimento em tinta com base de poliuretano, na parte externa de um reator

nuclear, devido as irradiações desse objeto; enquanto pintar é uma atividade

comum, as características do objeto que vai receber a tinta exigem uma forma de

aplicação de produto que não ocorre nos demais; apagar um incêndio é uma

atividade que pode ser executada por qualquer bombeiro, mas debelar um incêndio

em um poço de petróleo apresenta-se como singular; a demolição é uma atividade

comum, mas a necessidade de que seja efetuada por técnica de implosão pode

torná-la singular. Reside, precisamente nesse ponto, o nó górdio da questão

(Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação: modalidades,

dispensa e inexigibilidade de licitação. 4a ed. Brasília:Brasília Jurídica. p. 448). No

magistério de Celso Antonio Bandeira de Mello colhe-se a seguinte lição: “...as

especificações não podem ultrapassar o necessário para o atendimento do objetivo

administrativo que comanda seu campo de discricionariedade. Menos ainda poder-

se-á multiplicar especificações até o ponto de singularizar um objeto que não seja

singular, visando, destarte, esquivar-se à licitação”. Somente depois de definir o

objeto que pretende contratar é que a Administração Pública deverá buscar o

profissional para executá-lo. Nunca, em hipótese nenhuma, procede-se de forma

inversa. Aqui, a ordem dos fatores altera a equação, pois quando se parte da

definição do profissional, certamente se agregam ao objeto características que

individualizam o executor do serviço. A singularidade do objeto pretendido pela

Administração é o ponto fundamental da questão, mas boa parte da doutrina pátria

71

não tem dado relevo ao termo ou, quando o faz, acaba por associá-lo ao

profissional, deixando de identificar o serviço. (...) Sábio foi o legislador ao exigir a

singularidade do objeto, como conditio sine qua non a declaração de inexigibilidade.

A notória especialização não inviabiliza a competição, a menos que ela seja

imprescindível a realização de um determinado serviço singular e, mais do que isso,

que a notoriedade apresente relação direta e imediata com a singularidade do

objeto. Didática lição, em plena consonância com os termos expostos, excertos

deste voto do Eminente Ministro Bento Bugarin (Decisão 798/1996 Plenário): “... Ao

alegar a inexigibilidade de licitação, preocupou-se o gestor apenas em demonstrar,

ainda que de forma pouco convincente, a notória especialização do contratado. Em

nenhum momento, o dirigente procurou demonstrar ser o objeto da contratação de

natureza singular, apesar de, em suas justificativas, ter citado o entendimento de

renomado jurista a respeito do assunto. Consoante tese amplamente aceita na

doutrina, assim como na jurisprudência deste Tribunal, a inexigibilidade de licitação,

então prevista no art. 23, inciso II, do revogado Decreto-Lei nº 2.300/1986, e

atualmente tratada no art. 25, inciso II, da Lei n.º 8.666/1993, somente se configura

quando há simultaneamente a presença de três elementos, quais sejam, o serviço

profissional especializado, a notória especialização do profissional ou empresa e a

natureza singular do serviço a ser contratado. In casu, verifica-se, sem nenhum

esforço de exegese, o preenchimento apenas de um requisito: o tipo de serviço

(fiscalização de obras), posto que expressamente previsto no art. 12, inciso IV, do

Decreto-Lei nº 2.300/1986, em vigor à época da contratação.(...) Não basta que o

profissional seja de notória especialização. É mister que o serviço esteja

compreendido dentre aqueles expressamente enumerados e, sobretudo, que seja de

natureza singular. Em outro falar: é preciso a existência de serviço técnico que, por

sua especificidade, demande alguém notoriamente especializado.”

Reiterando o que se tratou no capítulo de número 4 do presente trabalho, a

jurisprudência retro apresentada vem demonstrar que o caput do artigo 25 da Lei n.º

8.666/93 autoriza a contratação direta por inexigibilidade de licitação quando for

inviável a competição, em caráter absoluto, ou seja, a satisfação do interesse público

determinante da contratação apenas poderá ser atendida por um certo objeto, que é

prestado por um único particular. (Data. 12/05/2004)

72

6 PROCEDIMENTOS PARA A CONTRATAÇÃO DIRETA

6.1 Considerações gerais

As compras, as contratações de obras e serviços passam, comumente, pela

instauração de um processo de licitação composto por uma série de atos

perfeitamente distintos e praticados em distintos momentos, didaticamente divididos

em fase interna e externa do procedimento licitatório.

A fase preparatória da licitação, denominada fase interna, contém a

autorização para o início do procedimento, a definição da real necessidade da

contratação, ainda que o momento seja discricionário, a competente existência de

dotação orçamentária para tal pretensão, a elaboração da minuta do instrumento

convocatório e respectivo termo contratual, sua aprovação jurídica etc.

Quando se trata de contratação direta, a situação acima descrita também

deve ser observada, exatamente por se tratar de hipótese que excepciona a regra

geral das contratações públicas que é a licitação, cujos cuidados devem ser

redobrados no preenchimento dos requisitos à perfeita formalização do devido

processo de dispensa ou de inexigibilidade nos termos do que dispõe a Lei

n.°8.666/1993.

Ainda que as hipóteses de contratação direta tornem desnecessária a

realização do procedimento licitatório, não exime a Administração do dever de

motivar e justificar de forma cabal o conjunto de razões impessoais que

determinaram a escolha do contratado e, também, as bases e condições contratuais.

6.2 Exigências legais

A contratação direta não dispensa o prévio procedimento administrativo, do

qual constarão todos os elementos necessários para comprovar que a situação

concreta se enquadra na hipótese legal correspondente, cujas relações jurídicas

derivadas devem, necessariamente, ser formalizadas, assim como o é na licitação.

A Lei n° 8.666/1993 disciplina esta questão no artigo 26, com o seguinte

conteúdo:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2.º e 4.º do artigo 17 e no inciso III e seguintes do artigo 24, as situações de inexigibilidade referidas no artigo 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do artigo 8.º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três)

73

dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retarda-mento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando foro caso; II – razão da escolha do fornecedor ou executante; III – justificativa do preço; IV – documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

Com base no caput do artigo 26 da Lei n.° 8.666/1993, percebe-se que são

estabelecidas normas procedimentais, ou seja, especificações das ações a serem

implementadas na fase preparatória da contratação, onde o afastamento da licitação

só ocorrerá de forma absolutamente escorreita se o caso concreto que se apresente

em dado momento, se subsumir perfeitamente ao permissivo legal invocado para a

contratação direta, exigindo-se, para tanto, vir acompanhado das necessárias

justificativas. Desta forma, por força do que dispõe o princípio da motivação, o

agente público competente deverá indicar, de forma prévia ou contemporânea, as

razões de fato e de direito que estão dando sustentação àquela pretensão

administrativa.

Na sequência da análise do artigo 26, em seu parágrafo único, através de

conteúdo meramente exemplificativo, está disciplinada a formalização do processo

de contratação direta, ficando sujeita a dispensa ou inexigibilidade, no caso

concreto, a produção de outros documentos e/ou pareceres que se apresentarem

indispensáveis em razão de peculiaridades.

Em caso de situação emergencial ou calamitosa, a regra se dirige diretamente

aos casos em que o fundamento da contratação direta é a hipótese de dispensa de

licitação constante do artigo 24, inciso IV, da Lei n.° 8.666/1993.

Art. 24. É dispensável a licitação: IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

Cumpre à Administração fundamentar no processo administrativo que instrui a

contratação direta, o conjunto das razões que caracterizam e comprovam a efetiva

existência de uma situação emergencial ou calamitosa. Assim, uma observação

74

inicial e genérica, aplicada a toda e qualquer lógica processual/procedimental que

busque uma tomada de decisão, deverão ser empregados para comprovar a

ocorrência de fatos a atestara situação emergencial ou calamitosa a que se refere o

artigo 24, inciso IV.

Já em relação a justificativa de preços e escolha do fornecedor ou executante,

consoante os incisos II e III do parágrafo único do artigo 26 da Lei n° 8.666/1993,

estes aludem sobre a necessidade de justificativa dos preços que fundamentam a

contratação direta e as razões que amparam a escolha do contratado por parte da

Administração.

Bastaria a observância aos princípios da impessoalidade e da economicidade,

nos processos de contratação direta, a justificar que os preços que serão

contratados são compatíveis com os usualmente praticados no mercado, bem como

declinar as razões que sustentam a escolha do fornecedor ou executante, no

entanto, os supracitados incisos demonstram a redobrada atenção às contratações

diretas, por dispensa ou inexigibilidade de licitação, quanto a cabal demonstração,

com fundamento em pesquisa de mercado, que os valores são usuais e não

excessivos, a fim de impossibilitar a contratação a qualquer preço, bem como a

indicação do contratado deve ser justificada com base em dados objetivos que

digam respeito diretamente à execução do objeto e revelem o contratado como

melhor, quando não única alternativa.

Neste sentido é a decisão do TCU, no Acórdão 1616/2003, Plenário, de 29 de

outubro de 2003:

IRREGULARIDADE: inexistência de demonstrativos comprovando que o preço ajustado era compatível com os valores praticados pelo mercado, resultando na falta de justificativa do preço, exigida pelo art. 26, parágrafo único, inc. III, da Lei 8.666/93; (...) a necessária justificativa de preço não será atendida com qualquer declaração, mesmo que o administrador esteja sinceramente convencido de estar preenchendo o requisito previsto no Estatuto das Licitações. Afirmações (...), se não comprovadas documentalmente, de nada contribuem para preencher o requisito do art. 26, parágrafo único, III, da Lei nº 8.666/93. Uma simples afirmação em sentido contrário, ou seja, de que o preço oferecido pelo proponente não é razoável, é o bastante para colocá-la em xeque. (...). Por essas razões, a presença dos demonstrativos ou outros documentos que comprovem a razoabilidade do preço nos processos de contratação direta é indispensável.

Finalmente, quanto a documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos

quais os bens serão alocados, diz a regra respeito à hipótese de dispensa de

licitação encartada no inciso XXI, do artigo 24 da Lei nº 8.666/1993, cuja redação foi

alterada pela Lei nº 12.349/2010.

75

Art. 24. É dispensável a licitação: XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico;

Tal regra dirige-se para os casos em que a execução do objeto pressupõe

aprovação de projetos de pesquisa aos quais os bens, ou seja, o produto da

contratação, serão alocados.

6.3 Habilitação

Não obstante o artigo 27 da Lei n° 8.666/1993 se refira expressamente a

licitações, a norma geral, diante dos princípios da legalidade e da razoabilidade,

deve ser estendida às dispensas e inexigibilidades, ainda que, no caso concreto, tais

exigências de habilitação devem guardar pertinência com o objeto que se pretende

contratar.

Assim, o fato de se tratar de uma contratação direta não suprime do Poder

Público o dever de se assegurar quanto à idoneidade e a capacidade do pretenso

contratado, possibilitando que a Administração exija o cumprimento dos requisitos de

habilitação estabelecidos nos artigos 27 a 31, da Lei nº 8.666/1993.

Nas hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação, tendo em vista os

princípios da igualdade, da moralidade e da legalidade (art. 5º, caput, e art.

37, caput, da Constituição da República, e art. 26, parágrafo único, da Lei nº

8.666/93), é obrigatória a comprovação da regularidade do contratado para com a

Fazenda Federal, Estadual e Municipal, com fulcro no art. 195, § 3º, da Constituição

Federal, c/c os arts. 29, incisos I a IV, e 55, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/1993.

Em qualquer contratação, a comprovação de regularidade perante o FGTS e

INSS, e mais atualmente a prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a

Justiça do Trabalho, é o mínimo exigido, em razão do disposto no § 3°, do artigo 195

da Constituição Federal de 1988, que veda a contratação com o Poder Público de

pessoa que esteja em débito perante a seguridade social.

6.4 Dispensa em razão do valor

Embora o artigo 26, caput, da Lei n.º 8.666/1993 faça menção aos casos de

dispensa incertos nos incisos III a XXXIII do artigo 24, não significa dizer que as

76

hipóteses dos incisos I e II, que tratam da dispensa em razão do valor, podem ser

contratadas de modo alheio a este dispositivo legal, como se não houvesse

necessidade de se observar todas as regras ali contidas, ou seja, desobedecendo a

formalização prevista na lei.

Naturalmente, tais hipóteses de dispensa de licitação em razão do valor não

ensejam que a Administração Pública esteja absolutamente livre para contratar

quem quer que seja e, especialmente, a qualquer preço. O que se busca é

compatibilizar os princípios da razoabilidade, economicidade, eficiência e celeridade,

extraindo-se desse processo alguns requisitos de índole formal incompatíveis com a

contratação direta, com os mecanismos imprescindíveis de justificativa do preço

praticado e dos motivos determinantes da escolha do contratado.

6.5 Passo a passo para contratação direta

6.5.1 Em função do valor

a. descrição objetiva do objeto e solicitação do material ou serviço;

b. justificativa fundamentada da necessidade do objeto;

c. especificação das características do objeto e quantidades a serem adquiridas,

quando se tratar de material;

d. quando for o caso, elaboração de projetos básico e executivo para obras e

serviços;

e. indicação dos recursos para a cobertura da despesa;

f. segundo diversas Decisões do TCU, pesquisa de preços em, pelo menos, três

fornecedores do ramo do objeto a ser licitado;

g. no caso de unidades gestoras integrantes do Sistema de Serviços Gerais do

Governo Federal, adotar, preferencialmente, o sistema de cotação eletrônica;

h. não sendo possível a obtenção de três propostas de preço, formular nos

autos a devida justificativa;

i. juntada aos autos do original das propostas;

j. elaboração de mapa comparativo dos preços, quando for o caso;

k. solicitação de amostra ou protótipo do produto de menor preço, se

necessário;

l. julgamento das propostas;

77

m. juntada aos autos dos originais ou cópias autenticadas ou conferidas com o

original dos documentos de habilitação exigidos do fornecedor com a oferta

de menor valor;

n. os documentos de habilitação quanto as informações disponibilizadas em

sistema informatizado podem ser substituídos por certificado de registro

cadastral, desde que tenha sido feito em obediência ao disposto na Lei n.º

8.666/1993;

o. autorização do ordenador de despesa;

p. emissão da nota de empenho;

q. assinatura do contrato ou retirada da carta-contrato, nota de empenho,

autorização de compra ou ordem de execução do serviço, conforme o caso.

6.5.2 Dispensável e inexigível

A instrução do processo administrativo de contratação direta observará os

elementos previstos no art. 26 da Lei n.º 8.666/1993, baseando-se a dispensa de

licitação nos incisos III e seguintes do art. 24 e a inexigibilidade de licitação, no art.

25, conforme os seguintes passos:

a. descrição objetiva do objeto e solicitação do material ou serviço;

b. justificativa fundamentada da necessidade do objeto;

c. conforme o caso, enquadramento da situação emergencial ou calamitosa que

justifique a dispensa;

d. especificação das características do objeto e quantidades a serem adquiridas,

quando se tratar de material;

e. quando for o caso, elaboração de projetos básico e executivo para obras e

serviços;

f. indicação dos recursos para a cobertura da despesa;

g. indicação das razoes da escolha do fornecedor do bem, executante da obra

ou prestador do serviço;

h. juntada aos autos do original da(s) proposta(s);

i. juntada aos autos dos originais ou cópias autenticadas ou conferidas com o

original dos documentos de habilitação exigidos do fornecedor;

j. os documentos de habilitação quanto as informações disponibilizadas em

sistema informatizado podem ser substituídos por certificado de registro

78

cadastral, desde que tenha sido feito em obediência ao disposto na Lei n.º

8.666/1993;

k. declaração de exclusividade, quanto à inexigibilidade de licitação, fornecida

pelo registro do comércio do local onde será realizada a contratação de bens,

obras ou serviços, ou pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal,

ou ainda por entidades equivalentes;

l. conforme o caso, justificativa das situações de dispensa ou de inexigibilidade

de licitação, acompanhadas dos elementos necessários que as caracterizem;

m. justificativa do preço;

n. pareceres técnicos e/ou jurídicos;

o. quando for o caso, documento de aprovação dos projetos de pesquisa para

os quais os bens serão alocados;

p. inclusão de quaisquer outros documentos necessários à caracterização da

contratação direta;

q. autorização do ordenador de despesa;

r. comunicação à autoridade superior, no prazo de três dias, da dispensa ou da

situação de inexigibilidade de licitação;

s. ratificação e publicação da dispensa ou da inexigibilidade de licitação na

imprensa oficial, no prazo de cinco dias, a contar do recebimento do processo

pela autoridade superior;

t. emissão da nota de empenho respectiva;

u. assinatura do contrato ou retirada da carta-contrato, nota de empenho,

autorização de compra ou ordem de execução do serviço, quando for o caso.

79

7 CONCLUSÃO

Para uma perfeita visualização da regra constitucional para as contratações

efetuadas pela Administração, reitera-se a jurisprudência do Tribunal de Contas da

União, no Acórdão n° 994/2006 do Plenário, sendo relator o Ministro Ubiratan

Aguiar, “Identifica-se a necessidade, motiva-se a contratação, para, então, partir-se

para a verificação da melhor forma de sua prestação. Ou seja, a decisão pela

contratação direta, por inexigibilidade ou dispensa, é posterior a toda uma etapa

preparatória que deve ser a mesma para qualquer caso. A impossibilidade ou a

identificação da possibilidade da contratação direta, como a melhor opção para a

administração, só surge após a etapa inicial de estudos. Como a regra geral é a

licitação, a sua dispensa ou inexigibilidade configuram exceções. Como tal, portanto,

não podem ser adotadas antes das pesquisas e estudos que permitam chegar a

essa conclusão.”

A contratação direta não se caracteriza como uma livre atuação do

administrador, ao contrário, trata-se de uma forma eficiente de se alcançar o

interesse público primário.

Assim, a realização de licitação será precedida da definição do objeto a ser

contratado e da definição das condições contratuais para, se for o caso, verificar o

enquadramento da questão em alguma das hipóteses de inexigibilidade de licitação

previstas na Lei 8.666/93. As hipóteses de inexigibilidade de licitação se

fundamentam na inviabilidade de competição, sendo que a inviabilidade de

competição não decorre apenas da inexistência de diversos sujeitos ou objetos, mas

também da natureza do objeto a ser contratado.

Como dito anteriormente, nos casos de inexigibilidade de licitação devem ser

observados todos os preceitos legais e constitucionais a fim de que seja efetuada a

melhor contratação de forma a atender ao interesse público, bem como deverão ser

observados todos os requisitos de habilitação e contratação, justificativa da

contratação e do preço e disponibilidade de recursos.

Tratando-se de melhor preço, sua justificativa é necessária e condição sine

qua non no procedimento de inexigibilidade de licitação a fim de evitar o

superfaturamento do preço, já que não poderá haver elevação dos preços

simplesmente em razão da necessidade da Administração e da ausência de

competidores, respeitando, sempre, os preços praticados no mercado.

80

Não obstante todas as cautelas necessárias a fim de que a Administração

verifique se o caso em questão realmente se enquadra dentro das hipóteses de

inexigibilidade, deverão ser verificadas, entre outras, a real exclusividade do

fornecedor, sob pena da contratação ser considerada irregular, cujos prejuízos ao

erário ensejarão aplicação de sanções ao Administrador.

Portanto, permanece o dever de realizar a melhor contratação possível,

dando tratamento igualitário a todos os possíveis contratantes, observando sempre o

princípio da legalidade e proporcionalidade visando satisfazer o interesse da

coletividade.

A Administração Pública, por celebrar contratos no interesse de terceiros,

dirigidos à satisfação do interesse público, diferentemente dos particulares, que

gozam de total liberdade quando pretendem adquirir, desfazer, vender, locar,

contratar execução de obra ou serviço, situação que era denominada de autonomia

da vontade e recentemente passou à autonomia privada, deve atender aos

requisitos de uma competição que assegure igualdade de condições na disputa a

todos os interessados que demonstrarem capacidade para executar

satisfatoriamente as prestações contratuais, cujo denominação é licitação, previsão

expressa do inciso XXI do Art. 37 da Constituição Federal de 1988.

Com grande maestria, Bacellar Filho ressalta que:

“A noção de interesse público (contempla) um significado denso, complexo e juridicamente conformado (...). Para atar a noção às amarras jurídicas, vedando o seu emprego distorcido por parte dos administradores para fins escusos. Impõe-se afivelar o seu conteúdo a determinadas normas que operam como sujeições da Administração Pública, necessárias ao alcance do interesse da sociedade: os princípios constitucionais da Administração Pública, estabelecidos no art. 37, caput, da Constituição Federal”24

Assim, com relação às normas que estabelecem hipóteses de contratação

direta, com base nas diretrizes firmadas pela hermenêutica jurídica, “as exceções

devem ser objeto de interpretação restritiva. Isso significa que, os casos de dispensa

e inexigibilidade de licitação não admitem qualquer interpretação extensiva, devendo

seu cabimento e, sobretudo, os limites impostos a sua aplicação serem

considerados no rigor dos termos legais”.25

24 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A noção jurídica de interesse público no Direito Administrativo brasileiro. In: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; HACHEM, Daniel Wunder (Coords.) Direito administrativo e interesse público: estudos em homenagem ao professor Celso Antônio Bandeira de Mello. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 95. 25 GUIMARÃES, Edgar. CONTRATAÇÃO DIRETA – Comentários às hipóteses de licitação dispensável e inexigível. 2.ª. ed. Curitiba: Negócios Públicos, 2015. p. 217.

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REFERÊNCIAS

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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30 edição. Atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2005. MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo:Malheiros, 1998. PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e contratações da administração pública. 7ª. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Renovar, 2007. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. 25 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004. Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília : TCU, Secretaria Geral da Presidência : Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010.

CONTRATAÇÃO DIRETA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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