CONTRATO: DO CLSSICO AO CONTEMPORNEO: A RECONSTRUO DO CONCEITO

Roxana Cardoso Brasileiro Borges*

Resumo: Neste trabalho realiza-se uma anlise comparada entre o conceito clssico de contrato e o conceito contemporneo de contrato, com o objetivo de fazer uma crtica quele e contribuir para a construo deste. Para isso, considera-se clssico o modelo liberal de contrato consolidado no Cdigo Civil francs de 1804, a codificao napolenica ps-revoluo francesa, e contemporneo o conceito de contrato que surge do ideal do Estado do Bem-Estar Social e da ordem civil-constitucional-social-econmica iluminada pelos objetivos fundamentais expressos no art. 3 da Constituio Federal de 1988.

Palavras-chave: contrato, funo social, autonomia privada, boa-f

Sumrio: Introduo. 1 Conceito clssico de contrato. 1.1 O destinatrio do conceito liberal de contrato. 1.2 A exigncia de segurana jurdica da burguesia. 1.3 O contrato como acordo de interesses opostos. 1.4 Os slogans da revoluo francesa e seus produtos jurdicos no direito obrigacional. 1.4.1 Liberdade e igualdade no Direito Civil napolenico. 1.4.2 Quem diz contrato, diz justo. 1.4.3 A intangibilidade dos contratos. 1.4.4 Pacta sunt servanda. 1.4.5 O princpio da relatividade. 1.4.6 O papel do Estado. 1.4.7 A anlise estrutural. 2 Conceito contemporneo de contrato. 2.1 O destinatrio varivel do conceito contemporneo de contrato. 2.1.1 Conseqncia da variedade de contextos e sujeitos contratuais: h um contrato? 2.2 A exigncia de justia contratual. 2.3 O contrato como vnculo de colaborao. 2.4 As verses atuais dos antigos slogans. 2.4.1 Igualdade substancial. 2.4.2 Autonomia privada. 2.5 A reviso judicial dos contratos: a tangibilidade da intangibilidade. 2.5.1 Impreviso. 2.5.2 Onerosidade excessiva. 2.6 Da estrutura funo1: o renascimento do contrato. 2.6.1 A funo social do contrato no seu aspecto interno. 2.6.2 A funo social do contrato no seu aspecto externo: a relatividade da relatividade. 2.7 A boa-f objetiva: proteo da confiana. 2.8 O papel do Estado. Concluso. Bibliografia.

Introduo

No incio do sculo XIX, poca em que se construram as teorias tradicionais das

principais categorias do Direito Civil, havia uma crena de que o Cdigo Civil e as normas

disciplinadoras das relaes privadas, como um todo, no sofriam influncia das alteraes

polticas da sociedade. No foi necessrio muito tempo para se perceber a falsidade desta

crena. Ao escolhermos dois marcos histricos, ainda que complexos, para testar essa

falsidade, percebe-se nitidamente a transformao do Direito Civil e seus paradigmas na

passagem do Estado Liberal para o Estado Social.* Professora Adjunta de Direito Civil da Faculdade de Direito da UFBA e da UNEB, professora na UCSal, Doutora em Direito das Relaes Sociais pela PUC/SP, Mestre em Instituies Jurdico-Polticas pela UFSC.1 A obra Dalla struttura alla funzione, de Norberto Bobbio, cujo ttulo toma-se de emprstimo para este tpico, prope uma reflexo sobre a funo promocional do direito, para alm da anlise de suas estruturas.

Pretende-se, neste trabalho, realizar uma anlise comparada entre o conceito clssico

de contrato e o conceito contemporneo de contrato, com o objetivo de fazer uma crtica

quele e contribuir para a construo deste.

Chama-se de clssico o modelo liberal de contrato consolidado no Cdigo Civil

francs de 1804, a codificao napolenica ps-revoluo francesa.

O conceito contemporneo de contrato surge do ideal do Estado do Bem-Estar Social e

da ordem civil-constitucional-social-econmica iluminada pelos objetivos fundamentais

expressos no art. 3 da Constituio Federal de 1988.

1 Conceito clssico de contrato

Inicialmente, cumpre definir como clssico o modelo liberal de contrato consolidado

na codificao napolenica (1804) ps-revoluo francesa.

1.1 O destinatrio do conceito liberal de contrato

O tratamento que o legislador burgus conferiu ao contrato de ento, que foi

reproduzido no Cdigo Civil brasileiro de 1916, era marcado por fortes traos individualistas.

Ao elaborar o Cdigo de Napoleo, o conhecido Cdigo Civil francs, o legislador projetou,

mentalmente, um destinatrio ideal para aquelas normas obrigacionais: um indivduo isolado

do restante da coletividade e abstratamente considerado, sem ligao com o contexto social,

formalmente igual ao outro contratante e livre para contratar e para estabelecer, com base em

sua vontade, o contedo do contrato.

1.2 A exigncia de segurana jurdica da burguesia

O modelo contratual liberal era um modelo que se justificava historicamente. A

burguesia, que j era a elite econmica, passou, com a revoluo francesa, a ser a nova elite

poltica. Para garantir sua permanncia nesta nova condio, para garantir a segurana jurdica

desta nova ordem, e, ao mesmo tempo, para afastar a ordem jurdica absolutista, era

necessrio um Cdigo uma lei completa, perfeita e eterna que consolidasse este novo

quadro scio-econmico-jurdico. Este foi o Cdigo Civil francs de 1804, o Cdigo de

Napoleo.

1.3 O contrato como acordo de interesses opostos

Esse modelo clssico de contrato tinha, em seu conceito, uma idia de oposio entre

as partes, pois o contrato era definido como acordo jurdico entre sujeitos portadores de

interesses opostos, ou, na expresso voluntarista, o contrato era um acordo de vontades entre

interesses opostos. As partes atuavam em antagonismo, como nas tradicionais categorias

opostas: credor x devedor, sujeito ativo x sujeito passivo. As situaes jurdicas eram

observadas isoladamente, sem alcanar a interao entre esses interesses.

1.4 Os slogans da revoluo francesa e seus produtos jurdicos no direito obrigacional

Dois conhecidos slogans da revoluo liberal so marcantes para a teoria geral dos

contratos da poca: libert, galit, fraternit e laissez faire, laissez paisser. A compreenso

do significado jurdico que estas palavras de ordem tomaram na poca da codificao

napolenica essencial para a compreenso da estrutura e da funo do contrato de ento,

assim como para perceber que, atualmente, distante das razes histricas daqueles discursos,

estes no podem mais pautar a teoria geral dos contratos sob a ordem constitucional brasileira

aps 1988.

1.4.1 Liberdade e igualdade no Direito Civil napolenico

No que se refere ao contrato, este construdo a partir de dois pressupostos retirados

de um dos slogans da revoluo francesa: libert e galit. Aplicando-os ao Direito Civil

napolenico, traduzem-se em igualdade formal e liberdade de contratar: foram os

pressupostos sobre os quais se construiu a teoria liberal do contrato e do negcio jurdico.

A justificativa para essa noo formal de igualdade est no processo que levou a

burguesia ascenso econmica e poltica e nas razes da ideologia burguesa presente no

texto do Code Napolon. Para que a burguesia pudesse ascender politicamente e para que

tivesse amplo acesso s riquezas em geral, era preciso eliminar os privilgios da aristocracia

da poca. A frmula encontrada para a eliminao desse tratamento jurdico diverso que era

dirigido aristocracia e que impedia a plena expanso dos poderes da burguesia era a

reivindicao da igualdade de todos os cidados. Uma vez que, juridicamente, formalmente,

todos fossem considerados iguais, nenhuma barreira jurdica haveria para o crescimento e o

fortalecimento da classe burguesa.

Com isso, a codificao francesa consolidou o ideal de igualdade como pressuposto da

teoria geral do negcio jurdico, concebido como instrumento de auto-regulamentao de

interesses entre indivduos formalmente iguais. Portanto, a codificao no levou em conta

uma noo de igualdade substancial, econmica ou social. Esse aspecto no estava inserto no

discurso da poca, ou era menos relevante que a afirmao de que todos eram iguais e que,

por isso, poderia haver um mesmo Cdigo que se aplicasse a todos, da mesma maneira, sem

exceo. Dessa forma, ningum estaria excludo da incidncia do Code Napolon, no haveria

mais privilgios a serem invocados e as normas deveriam ser aplicadas, igualmente, a todos,

no havendo mais a possibilidade de que a mesma pessoa invocasse ordenamentos diversos

para regulamentar setores diferentes de sua vida, conforme seu interesse mudasse, como relata

Carbonnier2.

Por isso a igualdade nos Cdigos de inspirao liberal uma idia de igualdade jurdica

(no econmica ou social) e formal (no substancial).

1.4.2 Quem diz contrato, diz justo

Ao pleitear igualdade, inicialmente, a classe econmica burguesa pretendia pr fim

aos privilgios da sociedade organizada pelo Estado Absolutista: todas as classes deveriam ser

tratadas do mesmo modo, assim como os indivduos, sem justificativa, no novo Estado

Liberal, para tratamento diferenciado a pessoas declaradas juridicamente iguais perante a lei.

No mesmo sentido, afastado o governo dos prncipes absolutistas, as pessoas, sendo

iguais, seriam, tambm, livres para contratar conforme determinasse sua vontade. O

voluntarismo a vontade como poder jurgeno era quase pleno e era visto como garantia de

justia dos contratos. A justia contratual era conseqncia lgica da soma da igualdade

(formal) com a liberdade de contratar, pois se as partes eram iguais e livres para contratar ou

no contratar, sendo a vontade um poder jurgeno, o que as partes contratassem seria,

necessariamente, justo: quem diz contrato diz justo, em expresso da poca.

1.4.3 A intangibilidade dos contratos

Outra decorrncia, para a teoria geral dos contratos, da adoo destes pressupostos

igualdade formal e liberdade de contratar eram os princpios da intangibilidade e da

obrigatoriedade do contrato. O contrato era considerado intangvel porque, gerado pelo acordo

2 CARBONNIER, Jean. Droit civil. Paris: Presses Universitaires de France, 1955, p. 60.

de vontades entre as partes, apenas por novo acordo seu contedo poderia ser alterado, no

cabendo alterao unilateral, ainda que por via judicial, salvo por caso fortuito ou fora maior,

excepcionalmente.

A intangibilidade ou inalterabilidade do contrato uma exigncia para a garantia da

segurana jurdica, objetivo carssimo nova ordem burguesa ps-revoluo. Para a nova

classe poltica, j classe econmica estabelecida, era preciso garantir estabilidade s relaes

jurdicas, tendo em que visa serem os burgueses os maiores atores nas relaes contratuais,

detentores da riqueza e do interesse pela circulao segura de bens e servios.

1.4.4 Pacta sunt servanda

Prximo ao princpio da intangibilidade encontra-se o princpio da obrigatoriedade ou

da fora obrigatria dos contratos ou o conhecido pacta sunt servanda. Por este princpio, o

acordo de vontades tinha fora vinculante jurdica entre as partes e deste vnculo, em regra, s

era possvel liberar-se pelo pagamento ou pelo distrato. O contrato tinha que ser cumprido,

como se fosse lei entre as partes e, diante de inadimplemento, o credor poderia exigir do

Estado interveno para garantir o cumprimento do que foi contratado.

1.4.5 O princpio da relatividade

Ao lado do pressuposto da igualdade formal e dos princpios da liberdade contratual e

da autonomia da vontade, importante, para este trabalho, a anlise, ainda, de outro princpio

central do direito obrigacional clssico: o princpio da relatividade. Segundo este princpio, o

contrato produz efeitos entre as partes, sendo partes as pessoas que o formaram, que

manifestaram vontade no sentido da formao do pacto. Da a classificao dos direitos

obrigacionais ou pessoais como direitos relativos: so direitos oponveis exclusivamente entre

credor e devedor, dentro da relao obrigacional. Assim, os efeitos do contrato, juridicamente,

ficavam adstritos fechada relao contratual (com a ressalva, claro, das transmisses inter

vivos e mortis causa das obrigaes).

O contrato era visto abstratamente como relao de contedo patrimonial entre dois

indivduos formalmente considerados, sem ligao com o contexto social de base, motivo

pelo qual no se podia fazer nenhuma vinculao entre os contratantes e o restante da

coletividade. Esta, na verdade, tinha aquele dever geral de absteno, ou seja, tudo o que

podia e devia fazer em relao ao contrato era abster-se de fazer qualquer coisa.

1.4.6 O papel do Estado

Similar era o papel reservado ao Estado, em matria de contratos: devia assegurar seu

cumprimento. Ora, se o contrato era necessariamente justo, pois decorrente de um acordo de

vontades entre duas partes iguais e livres, no havia motivo para se defender uma atuao

estatal sobre esses vnculos que no fosse para garantir que o contratado seria cumprido.

Impensvel seria uma interveno para correo de algum desvio, pois este era praticamente

impossvel e teoricamente desnecessrio dentro do quadro de pressupostos construdo pelo

legislador civil. Tal entendimento era compatvel com o fortalecimento dos direitos civis e das

liberdades pblicas do Estado Liberal, que, em parte, justificava-se na memria do Estado

Absolutista, invasivo e ofensor dos direitos individuais. O liberalismo econmico tinha sua

vertente jurdica: laissez faire, laissez paisser, esta era a melhor forma de atuao estatal no

discurso oitocentista.

1.4.7 A anlise estrutural

Ao lado de tudo isso, at aproximadamente a metade do sculo XX, o estudo do

contrato e dos negcios jurdicos em geral se deu apenas do ponto de vista estrutural,

deixando-se de lado uma pesquisa funcional sobre o contrato. Foi um estudo esttico de seus

elementos estruturais, tendo sido esquecido, por muitos anos, no Direito Civil, o estudo da

funo do contrato. Como a funo era individualista, voltada para a realizao dos interesses

das partes, sem a percepo de outros sujeitos afetados por aquela relao, o prprio conceito

clssico, liberal de contrato, impedia sua crtica.

2 Conceito contemporneo de contrato

Situa-se o conceito contemporneo de contrato em dois mbitos: a) na esfera geral,

aquele surgido com o Estado do Bem-Estar Social, o Welfare State, consolidado em alguns

pases europeus e ensaiado no Brasil; b) no mbito nacional, o contrato presente na ordem

civil aps a publicao da Constituio Federal de 1988, numa ordem jurdico-social-

econmica voltada pelos objetivos fundamentais expressos no art. 3 desta (construir uma

sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a

marginalizao e reduzir as desigualdades sociais; promover o bem de todos...), alm de

outros condicionantes encontrados ao longo do seu texto.

2.1 O destinatrio varivel do conceito contemporneo de contrato

O sujeito de direito idealizado como destinatrio do conceito contemporneo de

contrato um molde flexvel, que pode ser composto por diferentes modos e contextos de

atuao contratual, como as representaes do consumidor, do fornecedor, do empregado, do

empregador, da empresa, da microempresa, do Estado, do particular, do aderente, do

predisponente. No h s um sujeito, mas uma diversidade deles, atuando em papis muito

distintos entre si, em contextos variveis.

Substitui-se o contratatante-proprietrio-pai de famlia-burgus por uma pluralidade de

sujeitos com perfis variados.

2.1.1 Conseqncia da variedade de contextos e sujeitos contratuais: h um contrato?

Essa variedade de personagens contratantes, assim como a variedade de

microssistemas jurdicos obrigacionais que tais personagens demandam, levantam duas

perguntas principais quanto validade de uma teoria geral dos contratos, alm do

questionamento da validade de uma teoria geral do negcio jurdico: a) existe um nico

contrato (modelo contratual, conceito de contrato) na ordem jurdica brasileira? b) se no

existir um nico conceito ou modelo ou padro contratual, qual a utilidade e validade de

uma nica teoria geral? Diante dessas questes, chegou-se a anunciar a crise do negcio

jurdico e o fim da teoria geral dos contratos.

De fato, tais teorias e suas verses legais so compostas, ainda hoje, de categorias

centrais de inspirao ps-revolucionria francesa, inadequadas para tratar a realidade

contempornea ps-ensaio do Bem-Estar Social (no Brasil) e para conciliar a diversidade de

pressupostos antagnicos que as diversas personagens contratuais exigem.

Esse quadro levou crtica do negcio jurdico como instrumento a servio das classes

dominantes e crtica do contrato como categoria abstrata ultrapassada. Essas crticas se

acirram ainda mais quando se tem em vista os contratos por adeso: alguns autores chegaram

a considerar o contrato como categoria extinta enquanto auto-regulamentao dos prprios

interesses, pois, se apenas uma parte auto-regula os prprios interesses, enquanto a outra

apenas adere a essa regulamentao unilateralmente formulada, nenhum sentido mais haveria

em manter o contrato inserido no gnero dos negcios jurdicos.

Nesse sentido, Francesco Galgano denuncia que o negcio jurdico no mais um

instrumento de real mediao de interesses, constituindo, atualmente, uma categoria

enganosa, que impede a compreenso do significado efetivo do mecanismo contratual, retira a

relao contratual da conotao social das partes, mascara a contradio interna disciplina

dos contratos e oculta a real natureza dos interesses em jogo e considera que o negcio

jurdico, por isso, uma categoria em declnio, destinada ao ocaso3.

Para o autor, no se pode mais ter um conceito unitrio de negcio jurdico, uma vez

que as diversas espcies de contratos tm contedo heterogneo. Contudo, entendemos que o

rompimento da concepo unitria de negcio jurdico no leva concluso de que todo

processo produtivo seja de massa, nem que toda contratao seja de massa, pois o contrato

paritrio, nos termos concebidos na teoria do negcio jurdico, ainda existe, apesar do enorme

espao ocupado pelos contratos por adeso. Segundo Galgano, para evitar o tratamento

inadequado dos contratos em que nitidamente h uma parte fraca, deve-se afastar a teoria

geral dos contratos e construir uma teoria prpria para cada contrato isoladamente. E, quanto

aos contratos de massa, Francesco Galgano entende que eles

devem ser transferidos de um mbito conceitual pensado em termos de fatos, atos,

negcios jurdicos para um mbito conceitual construdo em termos de iniciativa

econmica, devendo ser reinterpretada como iniciativa econmica a autonomia

contratual4.

Embora no estejamos convencidos da necessidade de abandono da teoria geral dos

contratos, nem do abandono da categoria do negcio jurdico5, reconhecemos todos aqueles

problemas apontados por Galgano quanto s vrias fices presentes na teoria geral do

negcio jurdico e todos eles devem ser levados em considerao quando do estudo da

autonomia privada e da liberdade contratual.

Contudo, no neste trabalho que cabe a desconstruo destas teorias. Para chegar ao

princpio da funo social do contrato, neste trabalho, vamos continuar tratando de contrato

no singular, ressalvando-se a crtica acima.

2.2 A exigncia de justia contratual

3 GALGANO, Francesco. Il diritto privato fra codice e Costituzione. 2. ed. Bologna: Zanichelli, 1983, p. 81.4 Ibidem, p. 82-84.5 BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos de personalidade e autonomia privada. So Paulo: Saraiva, 2005.

Embora a segurana jurdica continue sendo um valor indispensvel para o ambiente

jurdico-social-econmico, outro valor sobressai na ordem civil constitucional obrigacional

contempornea: o valor da justia contratual ou eqidade contratual.

Justificada, linhas acima, a exigncia de segurana jurdica na ordem liberal ps-

revolucionria, percebe-se que tal exigncia no ocupa posio to elevada na nova ordem,

tendo em vista a mudana do contexto e a desnecessidade de princpios que tenham como

principal objetivo a estabilidade dos vnculos e a conservao das conquistas burguesas.

A ordem civil constitucional brasileira contempornea no conservadora, mas

dirigente, propositiva, progressiva, promocional e solidria. Portanto, no que se refere teoria

contratual, no mais o valor da segurana jurdica que ocupa o lugar privilegiado, mas o

valor da eqidade, do equilbrio, da justia nas relaes negociais6. Para atingir os objetivos

fundamentais assumidos pelo constituinte de 1988 no art. 3 (construir uma sociedade livre,

justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao

e reduzir as desigualdades sociais; promover o bem de todos permitam a repetio), no

serve um ordenamento conservador, necessrio um conjunto de normas com mandamento

de mudana, de transformao, de evoluo, de progresso7 em vrios mbitos: progresso

social, progresso econmico, progresso cultural, progresso ambiental, progresso jurdico.

A justia contratual uma exigncia dos objetivos fundamentais (art. 3, CF) e dos

fundamentos do Estado brasileiro (art. 1). Ela substitui, no atual contexto jurdico, o

conservador princpio da segurana jurdica. Esta ainda subsiste, por bvio, mas no est mais

no topo da pirmide de valores que orientam o direito obrigacional.

2.3 O contrato como vnculo de colaborao

A definio inicial de contrato passa, naturalmente, por uma reviso, tendo em vista as

alteraes percebidas no contexto histrico. Da explicao de contrato como acordo de

vontades representantes de interesses opostos, passa-se noo de contrato como vnculo de

cooperao.

Deste novo conceito algumas conseqncias jurdicas decorrem de imediato: a

proteo da confiana no ambiente contratual, a exigncia de boa-f e a observncia da funo

social do contrato.

6 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno. Curitiba: Juru, 2002, p. 213.7 Ainda que a ps-modernidade questione os dois ltimos conceitos, vamos mant-los, por ora.

Deixando no passado a idia de oposio, antagonismo e contrariedade entre as partes,

chega-se percepo da necessidade de atuao cooperativa entre os plos da relao

contratual, pois ambas tm interesses em jogo dependentes da atuao recproca8. A satisfao

dos interesses de uma das partes depende de atuao da outra, como antes. Mas se algum se

prope a, em contrapartida ao atendimento de seus interesses, praticar ao direcionada

satisfao dos interesses de outrem, aquele algum deve atuar colaborando, cooperando para

que o contrato atinja seus fins, que so de interesses de ambos.

No possvel, na ordem jurdica atual, admitir-se que algum se proponha a compor

uma relao contratual e atue contrariamente consecuo dos fins daquele vnculo, assim

como no se admite que um contrato bilateral e oneroso produza vantagens para apenas uma

das partes, deixando a outra em situao de frustrao e prejuzo.

2.4 As verses atuais dos antigos slogans

Igualdade e liberdade continuam pautando a teoria geral do contrato contemporneo.

Mas so igualdade e liberdade com outros significados, adequados ao contexto scio-

econmico-cultural e ordem civil-constitucional.

2.4.1 Igualdade substancial

Pouco aps a solidificao do discurso de que todos so iguais perante a lei, surge, no

sculo XX, a necessidade de reivindicar, para o campo jurdico, a promoo de outro tipo de

igualdade: a igualdade substancial.

Mesmo no tempo da codificao francesa era ntida a desigualdade material entre as

partes, assim como a conseqncia de que, sendo as partes desiguais econmica ou

socialmente, a auto-regulamentao dos seus interesses nem sempre seria completamente

motivada por uma vontade livre. Essa desigualdade ficou ainda mais ntida aps a revoluo

industrial e a expanso da economia de massa e do consumo de massa. Passou-se a

questionar, fortemente, por exemplo, a real autonomia do trabalhador e a real autonomia do

consumidor para, num contrato com o empresrio, auto-regulamentar seus interesses.

Aumentou, assim, a reivindicao por um tratamento jurdico diferenciado para as

partes de um mesmo contrato, afastando o pressuposto burgus da igualdade formal entre as

partes e buscando garantir a liberdade dos contratantes por meio da explicitao da sua

8 Pressupondo-se um contrato bilateral e oneroso.

desigualdade jurdica. Ou seja, diante de uma desigualdade material entre as partes, necessria

uma desigualdade jurdica de tratamento que reconhea e equilibre as foras de poder

sobretudo de natureza econmica presentes na relao.

Percebeu-se rapidamente a armadilha do discurso da igualdade formal que deixava os

indivduos prpria sorte, considerados livres para assumirem qualquer vnculo contratual,

ainda que, em alguns momentos, esses indivduos no se movessem preponderantemente por

liberdade verdadeira, mas por necessidade. Guiados pela necessidade, levados ao contrato,

no tinham nenhum poder nem condio material de exercer a liberdade contratual, a que se

refere determinao do contedo do contrato. O que a parte mais poderosa naquele contexto

impusesse como contedo do contrato era aceito pela parte necessitada ou desinformada,

levando os contratos, em certas situaes, a serem vistos como vnculos de abuso e

explorao. O problema residia na liberdade apenas pressuposta, mas no real, e as partes

eram, pela lei, consideradas como iguais, mas no o eram. Da soma das duas premissas falsas,

o resultado era o vnculo desequilibrado que a ideologia jurdica liberal e individualista

produzia.

A conhecida frase atribuda a Lacordaire, religioso, poltico e acadmico nascido dois

anos antes da elaborao do Cdigo Civil francs, entre o forte e o fraco, a lei liberta e a

liberdade escraviza, tem validade se a lei de que se trata buscar a igualdade substancial e a

proteo da liberdade contratual de todas as partes do contrato, no apenas de uma.

O antigo pressuposto de igualdade formal deu lugar igualdade substancial. O

princpio da igualdade, na sua verso contempornea, no apenas pressupe a igualdade das

partes diante da lei, mas tem a lei como instrumento para promover a igualdade substancial

na verdade, para diminuir a desigualdade extrema de partes materialmente desiguais e que,

por isso, tendem a realizar um contrato desequilibrado.

2.4.2 Autonomia privada

A antiga liberdade de contratar, assim como o voluntarismo jurdico, deram espao

noo de autonomia privada. Autonomia privada o poder de realizar negcios jurdicos,

conhecida, tambm, por liberdade negocial, que abrange a liberdade contratual. o poder

atribudo pelo ordenamento jurdico pessoa para que esta possa reger, com efeitos jurdicos,

suas prprias relaes. Esse poder confere s pessoas a possibilidade de regular, por si

mesmas, as prprias aes e suas conseqncias jurdicas, ou de determinar o contedo e os

efeitos de suas relaes jurdicas, tendo o reconhecimento e podendo contar com a proteo

do ordenamento jurdico.

A autonomia privada um dos princpios fundamentais do direito privado. Esse

princpio se materializa por meio da realizao de negcios jurdicos. Conforme Cariota

Ferrara, os negcios jurdicos so os instrumentos ou os meios de realizao da autonomia

privada9. Os negcios jurdicos so instrumentos que o prprio direito pe disposio dos

particulares, para servirem de base aos seus interesses na vida de relao, por conseguinte,

para dar vida e permitir o desenvolvimento das relaes entre eles10.

Segundo Emilio Betti, a autonomia das pessoas quanto auto-regulamentao de seus

prprios interesses uma prtica social que, ao ser reconhecida pelo direito, transforma-se em

autonomia privada jurdica11. O autor explica que a ordem jurdica, antes de sancionar um

negcio realizado pelas partes, avalia sua funo prtica, podendo dar-lhe trs repostas

possveis, alternativas: pode ignorar o negcio, reconhecer o negcio ou combater o negcio.

Por isso, possveis correes na autonomia privada ou na liberdade contratual no

negam tais conceitos, adaptam-nos aos novos contextos que servem de base realizao do

contrato. O intervencionismo pblico, atravs da lei ou da reviso judicial, no fere a

autonomia, apenas a corrige e a mantm dentro dos limites do ordenamento jurdico.

necessrio, ainda, ressaltar que no falamos da autonomia da vontade no seu sentido

voluntarista clssico, mas de autonomia privada12, que decorre do ordenamento e, por isso,

carrega sua axiologia. O poder de gerar regras jurdicas para as prprias situaes ou relaes

no est na simples vontade da pessoa, mas na declarao de vontade que estiver autorizada

pelo ordenamento jurdico, quanto forma, quanto ao contedo e quanto capacidade e

legitimidade do sujeito.

2.5 A reviso judicial dos contratos: a tangibilidade da intangibilidade

Apesar de o Cdigo Civil brasileiro de 1916 no ter previsto a reviso contratual, os

tribunais cuidaram de constru-la e aplic-la em inmeros casos de necessidade de correo do

contrato.

9 CARIOTA-FERRARA, Luigi. Il negozio giuridico nel diritto privato italiano. Napoli/Morano, p. 55.10 BETTI, Emilio. Teoria geral do negcio jurdico. Trad. Fernando de Miranda. Coimbra: Coimbra Editora, 1969, p. 92.11 Ibidem, p. 101.12 BORGES, R. C. B. Op. cit.

A reviso judicial do contrato no tem o objetivo de ultrapassar as vontades das partes

e gerar insegurana ao vnculo contratual, mas reequilibrar o contrato com a finalidade de

preserv-lo, com a possibilidade de satisfao dos interesses legtimos em jogo.

Os contratos devem ser cumpridos, esta a regra geral, e a reviso judicial deve

buscar a possibilidade do seu cumprimento equilibrado.

2.5.1 Impreviso

Na construo pretoriana brasileira, de inspirao estrangeira, iniciou-se a aplicao da

reviso judicial dos contratos com mais requisitos do que os exigidos no final do sculo XX.

Inicialmente, para que o juiz se considerasse autorizado a intervir no contedo do

contrato, eram necessrios os seguintes requisitos: alterao radical da base objetiva do

contrato, causada por circunstncias imprevisveis (extraordinrias), que levassem ao

desequilbrio entre as prestaes, gerando, para uma parte, enriquecimento inesperado e, para

a outra, empobrecimento, tornando insuportvel a execuo do contrato.

A possibilidade da reviso decorria da clusula rebus sic stantibus, considerada

implcita a todos os contratos, segundo o entendimento, de origem na antiguidade13, de que os

contratos de execuo diferida devem ser cumpridos no mesmo estado de coisas existente

quando as obrigaes foram assumidas. A reviso contratual, diante deste quadro alterado,

tem por objetivo restaurar, no vnculo, o estado original da relao entre as prestaes

assumidas na sua formao.

Posteriormente, os tribunais passaram a dispensar a presena do enriquecimento sem

causa, considerando suficiente a desproporo ou excessiva onerosidade decorrente do fato

imprevisvel que altera radicalmente a base objetiva do contrato.

Assim, o pacta sunt servanda continua valendo, mas se rebus sic stantibus.

2.5.2 Onerosidade excessiva

Com a teoria da impreviso consolidada na jurisprudncia brasileira, os tribunais

perceberam outro contexto justificador da reviso contratual: a onerosidade excessiva pura,

que no conseqncia da alea extraordinria.

13 RODRIGUES Junior, Otvio Luiz. Reviso judicial dos contratos: autonomia da vontade e teoria da impreviso. So Paulo: Atlas, 2002, p. 49.

Inicialmente aplicada s relaes de consumo, a reviso contratual, neste caso,

prescinde do evento imprevisvel como causa da desproporo ou onerosidade excessiva.

Trata-se de reviso do contrato por leso objetiva, que quebra a comutatividade dos contratos,

desequilibrando a relao, tambm de origem antiga.

No sistema consumerista, prtica abusiva impor ao consumidor desvantagem

exagerada ou exigir dele vantagem manifestamente excessiva. Mesmo que a onerosidade

excessiva seja originria, ainda que haja, na formao do contrato, sua presena, o contrato

pode ser corrigido judicialmente, tendo em vista a vulnerabilidade do consumidor.

Recentemente, percebe-se, na jurisprudncia, o entendimento de que a reviso por

onerosidade excessiva pode ser feita em relao a qualquer contrato, seja consumerista ou

formalmente paritrio, por uma exigncia de justia contratual. Apesar de o Cdigo Civil, no

art. 478, na seo que trata Da resoluo por onerosidade excessiva, exigir os requisitos

tradicionais da teoria da impreviso mesmo quando a jurisprudncia no mais os exigia

todos , a interpretao de que, como expressa o ttulo dado seo, basta a onerosidade

excessiva para a correo contratual, tendo em vista a principiologia axiolgica do Cdigo

Civil de 2002, assim como da Constituio Federal de 1988.

Vale o pacta sunt servanda, desde que a balana esteja equilibrada.

2.6 Da estrutura funo14: o renascimento do contrato

Dentre as crticas feitas teoria do negcio jurdico e teoria geral do contrato, esto o

fato de este ser tido como instrumento de realizao da liberdade pessoal, o que, diante das

desigualdades entre as partes, soa falso, alm do fato de seu estudo, tradicionalmente,

resumir-se a seus elementos estruturais.

Com o questionamento do discurso individualista, deixou-se de falar do negcio jurdico

apenas como meio de afirmao da liberdade para falar de um instrumento de realizao de

interesses privados, no sentido de que, segundo Ana Prata, a sua caracterstica

diferenciadora deixa de ser a liberdade do sujeito, passa a ser a funo que desempenha, a sua

aptido a produzir dados efeitos15. Houve, assim, uma alterao no sentido de uma

funcionalizao do negcio16, uma socializao do contrato, como reao ao voluntarismo

estruturalista oitocentista.

14 A obra Dalla struttura alla funzione, de Norberto Bobbio, cujo ttulo toma-se de emprstimo para este tpico, prope uma reflexo sobre a funo promocional do direito, para alm da anlise de suas estruturas. 15 PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina, p. 23.16 Ibidem, loc. cit.

Como observou Miguel Reale17, o princpio da funo social do contrato, revelado

pelo art. 421 do Cdigo Civil de 2002, decorre do preceito constitucional da funo social da

propriedade, presente, dentre outros, no art. 5, XXII e XXIII, pois, muitas vezes, o contrato

serve propriedade e vice-versa.

Ele um dos novos princpios da contempornea teoria geral dos contratos e pode

trazer grande contribuio proteo ao equilbrio contratual.

2.6.1 A funo social do contrato no seu aspecto interno

O contrato relao jurdica entre duas partes que decidiram (embora nem sempre esta

deciso seja plenamente voluntria na sociedade de massas) vincular-se juridicamente para

atendimento de seus interesses. Assim, ambos os plos da relao obrigacional tm interesses

em jogo.

Se o contrato bom ou funciona apenas para uma das partes (tratando-se de contratos

bilaterais, onerosos), expressa abusividade e no atendimento de sua funo interna. Se aquele

vnculo serve apenas a uma das partes quando, de incio, deveria servir s duas, no h

justificativa jurdica nem social para sua manuteno. Se o contrato no serve a ambas as

partes, mas apenas a uma delas, no cumpre sua funo interna e precisa ser corrigido.

Exemplificando: se um consumidor contrata uma compra e venda de um liquidificador,

pagando o preo em doze vezes e com juros de cem por cento ao ano, este contrato no est

funcionando como compra e venda, mas como mtuo explicitamente abusivo, no servindo

circulao de mercadoria, mas prtica de agiotagem. Assim, no cumpre com sua funo

interna tpica de contrato de compra e venda, violando o princpio do art. 421 do Cdigo

Civil, alm de outros.

Perguntemos: para serve o contrato? Para satisfao dos interesses das partes que,

isoladamente, no poderiam obter certos bens ou servios, precisando, para isso, da

colaborao da outra parte. Assim, a funo scio-econmica do contrato reside na sua

utilidade em relao obteno desta satisfao. Quando o contrato no permite esta

satisfao, servindo para outro fim, como o alcance dos interesses de apenas uma das partes,

prejudicando a outra, o pacto no cumpre sua funo social considerada justificativa jurdica

para sua tutela pelo ordenamento.

17 REALE, Miguel. Funo Social do Contrato. Disponvel em . Acesso em 20/03/2007.

Assim, o contrato que no cumpre sua funo social, no aspecto interno, tem sua

finalidade esvaziada ou desviada, carecendo de justa causa para sua tutela. Se dado pacto no

se reveste desta utilidade, h problema quanto sua validade e eficcia.

2.6.2 A funo social do contrato no seu aspecto externo: a relatividade da relatividade

Analisando o aspecto externo da funo social do contrato, o foco vai para alm das

partes, para o restante da coletividade, numa passagem do individual para o transindividual,

trazendo, para dentro do contrato, pessoas que no o assinaram e que, por isso, o Direito Civil

tradicional no as considera como partes neste vnculo, no as pe nos plos da relao

jurdica obrigacional. Na anlise do aspecto externo da funo social do contrato encontramos

quem no assinou o contrato, mas por ele socialmente interessado, o que o leva, no caso, a

ser juridicamente interessado por aquela relao obrigacional da qual, tradicionalmente, no

era parte.

Ao tangenciar o contrato, as pessoas tradicionalmente chamadas de terceiros aparecem

no cenrio jurdico para, principalmente, protegerem-se de contratos que possam violar

direitos seus. Veda-se, com o princpio da funo social do contrato, que um ajuste, ainda que

surgido do mais puro e perfeito acordo de vontades entre as partes, venha a causar danos a

pessoas que, embora atingidas pelo contrato, no tm o status de parte naquela relao

jurdica. O que se exige apenas que o acordo de vontades no se verifique em detrimento

da coletividade, mas represente um dos seus meios primordiais de afirmao e

desenvolvimento, como esclareceu Miguel Reale18.

A socializao do contrato consiste nesta importncia que o legislador e o constituinte

conferiram aos reflexos sociais do vnculo obrigacional. No se trata de socialismo se

sobrepondo ao capitalismo, mas condio de que os contratos possam cumprir sua funo

individual ou interpartes desde que isso no ocorra em detrimento dos direitos de terceiros,

representados pela coletividade. O princpio da funo social do contrato inclui os que sempre

estiveram margem das contrataes, triangulando a relao jurdica contratual.

Por isso justifica-se a redao do art. 421 do Cdigo Civil: a liberdade de contratar

ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Se as partes

(tradicionalmente consideradas) ultrapassarem os limites da funo social do contrato,

significa que as pessoas por ele afetadas podero atuar nesta relao jurdica para pr o acordo

dentro das fronteiras desenhadas pelo ordenamento jurdico em que pode haver o exerccio da

18 Op. cit.

liberdade contratual. Se o ordenamento jurdico brasileiro protege a liberdade contratual,

porque a considera socialmente til. Assim, apenas quando o exerccio desta liberdade for

feito de forma socialmente til ou, no mnimo, quando no contrarie o interesse da

sociedade esta ter a proteo do ordenamento. Ultrapassando a fronteira da funo social,

aquele pacto no merecer tutela jurdica e sua validade e eficcia podem ser revistas

judicialmente, inclusive atravs de iniciativa daqueles terceiros que costumavam ser mantidos

de fora do contrato.

Deve-se perguntar: para que serve o contrato? O contrato tem a finalidade scio-

econmica de satisfazer os interesses das partes, principalmente com base num mecanismo de

troca. Sua finalidade no prejudicar terceiros. Se o mecanismo de satisfao de interesses

das partes prejudica terceiros, violando seus direitos, h ilicitude, desvirtuando-se o pacto de

sua funo scio-econmica normal, devendo ser corrigido.

A ultrapassagem dos limites da funo social do contrato caracteriza abuso do direito

de contratar, conforme a combinao entre os artigos 421 e 187 do Cdigo Civil,

equiparando-se a atuao das partes (tradicionais) a ato ilcito, que pode gerar dano a pessoas

que no participaram da formao do vnculo contratual. O dano gerado a terceiros por um

vnculo contratual implica, ento, responsabilidade para as partes (tradicionais) que pactuaram

algo lesivo aos direitos de outrem, passando a ser obrigados a reparar o dano. Por exemplo: se

as partes de um contrato so causadoras de um dano ambiental, ainda que este decorra

diretamente da conduta de apenas uma delas, todas so responsveis por sua reparao, pois

mesmo a parte que no realiza a conduta material diretamente vinculada ao dano, atua

indiretamente motivando-o e esperando proveitos da atividade realizada pelo outro

contratante. Se o contrato firmado em funo de uma atividade poluidora, todas as partes

deste contrato respondem pelos danos ambientais causados, no apenas a parte que se obrigou

a realizar materialmente a atividade poluidora que tambm de interesse dos demais

contratantes. A reviso contratual pode se dar, inclusive, atravs de ao civil pblica ajuizada

por seus legitimados, considerados terceiros em relao ao contrato.

neste sentido que deve ser entendido o valor da livre iniciativa (art. 1, IV da

Constituio Federal) e sua conseqente liberdade contratual: respeitando-se a funo social

da propriedade (arts. 5. XXIII e 170, III) e evitando-se o abuso do poder econmico (art. 173,

4, tambm da CF), para ficar nos termos constitucionais, alm do princpio da solidariedade

(art. 3, I da CF).

2.7 A boa-f objetiva: proteo da confiana

O princpio da boa-f objetiva ou princpio da probidade ou eticidade, expresso nos

arts. 422, 113 e 187 do Cdigo Civil, atua sobre os contratos com vrias funes19: fonte de

direitos laterais, limite liberdade contratual e liberdade de contratar, cnone de

integrao e interpretao dos contratos.

Com este princpio, explicita-se a opo pela presena da tica nas relaes negociais,

devendo-se considerar, na anlise do contrato, os padres de conduta correta, vigentes no

meio, para pautar o comportamento dos contratantes. O comportamento das partes deve estar

de acordo com o padro razovel de conduta cultivado no meio social em que o contrato se

insere.

Trata-se de uma exigncia de respeito confiana20 da outra parte e aos seus legtimos

interesses por aquele contrato, decorrente, tambm, da noo de contrato como vnculo de

colaborao.

Apesar da insuficincia do texto do art. 422, h um forte entendimento de que o

princpio tem aplicao tambm nas fases pr e ps-contratual, pois todas estas fases so

partes de uma relao voltada para a satisfao dos interesses legtimos das partes.

Por isso, o abuso da liberdade de contratar21 (e de no contratar, logicamente), na fase

pr-contratual22, representado pelo rompimento inesperado e injustificado das fundadas

expectativas da outra parte na formao do vnculo contratual, gerando prejuzos para esta,

enseja responsabilidade civil da parte que violou padres de comportamento correto naquele

contexto. Do mesmo modo, o abuso posterior execuo da obrigao23, que leva obstruo

do gozo dos efeitos do contrato, revertendo as expectativas da parte, tambm viola a boa-f e

leva responsabilidade do contratante desleal.

2.8 O papel do Estado

Diante da transformao relatada acima de um paradigma liberal para um paradigma

social, a doutrina e a jurisprudncia, assim como o legislador, vm reiterando, continuamente,

a necessidade de substituir a noo de igualdade formal pela igualdade substancial. A

19 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: RT, 2000. NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da boa-f. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.20 SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. A boa-f e a violao positiva do contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.21 PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. O abuso do direito e as relaes contratuais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.22 PEREIRA, Regis Fichtner. A responsabilidade civil pr-contratual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. POPP, Carlyle. Responsabilidade civil pr-negocial: o rompimento das tratativas. Curitiba: Juru, 2001.23 DONNINI, Rogrio Ferraz. Responsabilidade ps-contratual. So Paulo: Saraiva, 2004.

proteo da parte mais fraca na relao contratual ntida nas recentes discusses sobre

contratos, nas decises judiciais, no Cdigo de Defesa do Consumidor. A interveno do

Estado, mediante a lei, nas relaes contratuais econmicas um fato. Todos alertam para as

diferenas entre os contratos por adeso e os contratos paritrios. Os juzes j no se apiam

exclusivamente no pacta sunt servanda, mas na busca pelo equilbrio contratual.

Neste contexto, o Estado, na expresso legal ou judicial, que se apresenta no mais

aquele modelo liberal ps-revolucionrio, mas um Estado que tem funes promocionais,

fruto dos movimentos sociais e da alterao que o Estado do Bem-Estar Social imprimiu ao

capitalismo, devendo atuar de forma positiva nos mais diversos setores da sociedade,

inclusive no setor econmico e nas relaes negociais.

Este papel inegvel diante das diretrizes assumidas pelo constituinte brasileiro de

1988: art. 1, III dignidade da pessoa humana como fundamento; art. 1, IV valores sociais

do trabalho e da livre iniciativa como fundamento; art. 3, I-IV construo de uma sociedade

livre, justa e solidria; garantia do desenvolvimento nacional; erradicao da pobreza e da

marginalizao e reduo das desigualdades sociais; promoo do bem de todos; art. 5,

XXIII a propriedade atender a sua funo social; art. 5, XXXII o Estado promover, na

forma da lei, a defesa do consumidor; art. 6 - so direitos sociais a educao, a sade, o

trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e

infncia, a assistncia aos desamparados; art. 7 - direitos dos trabalhadores urbanos e rurais;

art. 170 a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre

iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia

social, observados os seguintes princpios: ... funo social da propriedade, livre concorrncia,

defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, reduo das desigualdades regionais e

nacionais, busca do pleno emprego...; art. 173, 4 - a lei reprimir o abuso do poder

econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento

arbitrrio dos lucros; art. 173, 5 - a lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos

dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-se s punies

compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e

contra a economia popular; art. 179 tratamento jurdico diferenciado microempresa e

empresa de pequeno porte; art. 182 a poltica do desenvolvimento urbano... tem por objetivo

ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus

habitantes; art. 182, 2 - funo social da propriedade urbana; art. 186 funo social da

propriedade rural; art. 192 o sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o

desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, em todas as

partes que o compem...; art. 193 a ordem social tem como base o primado do trabalho, e

como objetivo o bem-estar e a justia sociais etc.

No convence o discurso dmod de que a interveno legal ou judicial nos contratos

fator de insegurana jurdica e de um suposto custo Brasil, como alardeiam os porta-vozes

do empresariado nacional e estrangeiro. Tal discurso est deslocado, fora de poca, fora de

contexto, pois ultrapassado no sculo passado por um compromisso pblico com outro valor,

que prevalece, como objetivo principal, sobre a segurana jurdica, que a justia contratual

ou eqidade contratual ou, simplesmente, equilbrio contratual.

Concluso

Observando-se os ltimos dois sculos de histria do Direito Civil, percebe-se que

muitas foram as mudanas em suas categorias centrais, entre elas, o contrato. Neste perodo,

podemos perceber, com nitidez, dois modelos principais de contratao: o clssico e o

contemporneo.

O contrato clssico era definido como vnculo entre interesses opostos, ou como

acordo entre vontades opostas, com uma carga de antagonismo entre as partes. No contrato

contemporneo, a idia de oposio substituda pela de colaborao, devendo as partes

respeitar as legtimas expectativas uma da outra e colaborar para a satisfao dos interesses de

todos.

No contrato clssico, o contratante era idealizado com um enorme grau de abstrao

que o retirava do contexto scio-econmico-cultural determinante de sua conduta. Para o

contrato contemporneo, no h apenas um modelo de contratante, mas vrios,

correspondendo com os mltiplos contextos scio-econmico-culturais em que esto

inseridos, gerando tratamentos jurdicos distintos, adequados a cada contexto.

A igualdade formal da doutrina clssica foi substituda pela contempornea exigncia

de igualdade substancial, devendo-se proteger os contratantes vulnerveis. A liberdade

contratual e a autonomia da vontade foram substitudas pela autonomia privada conformada

constitucionalmente.

O laissez faire, laissez paisser ou a ausncia do Estado no contedo dos contratos deu

espao ao intervencionismo, por ser necessrio ao reequilbrio dos vnculos e justia

contratual, seja atravs da lei, seja pela reviso judicial.

O pacta sunt servanda condicionado pela teoria da impreviso e pela teoria da

onerosidade excessiva, assim como pela boa-f objetiva, no se admitindo que os contratantes

se tornem servos de um pacto manifestamente desvantajoso.

A relatividade dos contratos relativizada, pois os contratos podem produzir efeitos

para alm das partes que o formaram, atingindo terceiros que, pelo princpio da funo social

do contrato, podem atuar buscando a correo daquela relao.

Alm do tradicional estudo dos elementos estruturais do contrato, como as declaraes

de vontade, a proposta, a aceitao, as partes, o objeto, o contedo, o sistema civil-

constitucional requer a anlise funcional do contrato, o seu telos, a sua finalidade no ambiente

interpartes e na sociedade, no merecendo proteo o pacto que se desvirtua do que o

ordenamento jurdico tutela.

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