CONTRATOS ELETRÔNICOS

Ênio Santarelli Zuliani Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Quarta Câmara de Direito Privado e Primeira Câmara Reservada de Direito Empresarial.Professor de Direito Civil nas Faculdades COC, de Ribeirão Preto e do programa de educação continuada e especialização em Direito Gvlaw.Professor do Curso de Especialização em Direito Empresarial da COGEAE-PUC.

DADOS ESTATÍTICOS• Conforme informações do site TERRA, quase metade dos 194 milhões

de brasileiros tem acesso à internet no país, segundo uma pesquisa divulgada nesta sexta-feira.

• O estudo, elaborado pelo Instituto Brasileiro de Opinião Pública e Estatística (Ibope) com dados do terceiro trimestre, mostrou que 94,2 milhões de pessoas têm acesso à rede mundial de computadores no país.

• Esse número abrange as pessoas maiores de 16 anos que acessam a internet em qualquer lugar (domicílios, trabalho, escolas, lan houses ou outros locais), assim como as crianças e adolescentes que se conectam à internet em casa.

• Sem considerar estes últimos, 85,3 milhões de pessoas acessaram a internet durante o terceiro trimestre de 2012, o que representou um crescimento de 2,4% sobre o trimestre anterior, e 8,8% a mais ante o ano anterior, acrescentou a pesquisa.

• (fonte: http://tecnologia.terra.com.br/internet/mais-de-94-milhoes-de-pessoas-tem-acesso-a-internet-no-brasil,cb6b279cbc99b310VgnCLD2000000ec6eb0aRCRD.html. Publicado em dezembro/2012)

• Ainda, conforme informações do site IDGNOW (www.idgnow.com.br), o comércio eletrônico no Brasil faturou R$ 10,2 bilhões no primeiro semestre do ano de 2012, tendo aumento de 21% em comparação ao mesmo período do ano anterior, quando registrou R$ 8,4 bilhões. A expectativa de crescimento para o primeiro semestre era de 25%, mas a crise que atingiu a Europa e os Estados Unidos, com queda de quase 26% da geração de empregos (segundo o Ministério do Trabalho) e retração de 3,8% na produção industrial (dados do IBGE) impossibilitou que se chegasse ao índice esperado.

• As compras feitas por um dispositivo móvel (seja smartphone ou tablet) representaram 1,3% de todas as compras online no país. Em 2011, esse número era de apenas 0,3%. Os dados foram apresentados nesta quarta-feira (22/8) durante a 26ª edição do relatório WebShoppers, realizado pela e-bit com o apoio da Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico (camara-e.net).

• Na pesquisa, foi apontado também que, quando decidem fazer compras a partir de dispositivos móveis, 22% das mulheres utiliza um iPhone ou iPad, que possui o sistema operacional iOS, enquanto 55% dos homens utilizam um dispositivo com Android. O tíquete médio de compras via iPhone é de R$ 408, enquanto o valor via Android é de R$ 540. Isso, provavelmente, se deve pela maior compra de produtos eletrônicos por parte dos homens, aumentando assim o valor gasto.

• A quantidade de consumidores que realizaram compras pela internet cresceu significativamente, com a contínua entrada da Classe C. Nos primeiros seis meses do ano, 5,6 milhões de pessoas fizeram sua primeira compra online até hoje, resultando em 37,6 milhões de e-consumidores. O número de pedidos também apresentou números expressivos: foram realizadas aproximadamente 29,6 milhões de encomendas nas lojas virtuais brasileiras no período analisado (em 2011 foram registrados 25 milhões de pedidos), com um tíquete médio de R$ 346.

• Ainda de acordo com a publicação do site idgnow.com.br, a colocação final dos setores com maior venda pela internet, até o primeiro semestre de 2012, ficou da seguinte forma:

• “Eletrodomésticos” em primeiro (13%), • “Saúde, beleza e medicamentos” em segundo (13%), • “Moda e Acessórios” (11%) em terceiro. • “Livros, assinaturas de revistas e jornais” (10%) e • “Informática” (9%) finalizaram a lista.

EVOLUÇÃO DO E-COMMERCE – FATURAMENTO ANUAL DO BRASIL – EM BILHÕES

• Fonte(http://www.e-commerce.org.br/stats.php)

• O contrato eletrônico é uma consequência imprevisível e que foi bem recepcionada pela internet. O computador encurta a distância e facilita a celebração de negócio, conferindo segurança ao pagamento. O seu ponto forte, e porque não dizer a sua vulnerabilidade, reside na boa-fé (leia-se confiança), o que anima recorrer ao conceito do art. 422 do CC.

• (Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.)

• Muita coisa mudou e devemos nos adaptar rapidamente ou na velocidade do sistema.

• Não há contato físico e exame in loco da mercadoria. O consentimento é traduzido por sinal de teclado ou mouse. Romperam-se as barreiras e os limites territoriais.

A FUNÇÃO DOS INTERMEDIÁRIOS

• São chamados intermediários dos negócios realizados na rede mundial os provedores de serviços na internet.

• São eles:

• - provedor de backbone ou infraestrutura: oferece conectividade vendendo acessórios à infra de outras empresas, que fazem a revenda de acesso aos usuários finais (Embratel, Rede Nacional de Pesquisa, etc);

• - provedor de acesso: fornece serviços para que os consumidores possam acessar a internet (Telefonica, NET, etc);

• - provedor de hospedagem: possibilitam armazenamento de dados em servidores próprios de acesso remoto e a possibilidade de acesso a tais arquivos (UOL, IG, etc); podem ainda oferecer aos seus usuários plataformas diversas, como blogs e redes sociais;

• - provedores de correio eletrônico: permitem enviar e armazenar mensagens a outros usuários;

• - provedores de conteúdo: disponibilizam na Internet informações criadas por si, ou por terceiros, usando servidores próprios ou um provedor de hospedagem para armazená-las (desde pessoas físicas que mantém um website, até os grandes portais de imprensa);

PROJETO DE LEI N.º 2.126/2011• É o marco civil da internet e estabelece deveres aos provedores,

dentre os quais:

• usar tecnologias adequadas (todos os provedores);

• conhecer os dados dos seus usuários (IP, momento de login e logout);

• Na provisão de conexão à Internet, onerosa ou gratuita, é vedado

monitorar, filtrar, analisar ou fiscalizar o conteúdo dos pacotes de

dados, ressalvadas as hipóteses admitidas em lei.

• prazo de um ano para armazenamento dos registros de conexão; (somente de acesso, e não de aplicativos);

• não monitorar e não censurar os servidores, salvo ordem judicial;

ARTIGOS DO CC/2002 SOBRE A PROVA DO NEGÓCIO JURÍDICO

• Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários.

• Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público.

• Art. 225. As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão.

• Art. 889. Deve o título de crédito conter a data da emissão, a indicação precisa dos direitos que confere, e a assinatura do emitente.• (...)

• § 3o O título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo.

O SENTIDO DA FORMA NO DIREITO CONTEMPORÂNEO

• Recomenda-se a leitura dos comentários de PIETRO PERLINGIERI (O Direito Civil na Legalidade Constitucional, tradução de Maria Cristina de Cicco, Renovar, 2008, p. 455) por constituir discurso lógico e racional contra a ortodoxia do rigor formalístico. Existe uma política do Direito e que procura tutelar, por meio de formas aceitáveis, as exigências e os interesses manifestados pelos sujeitos. “Desse modo, não é suficiente asserir a existência ou a inexistência da forma, mas é necessário, também, perguntar-se a que serve”.

DOCUMENTO VERSUS DOCUMENTO ELETRÔNICO

• Requisitos do documento como instrumento de representação histórica de um fato ou meio físico de exteriorização de uma vontade declarada.

• Capacidade de incorporar e transmitir uma declaração (docência) e suporte que substitua o papel e a fita magnética (mudança da declaração corporal para uma não corporal).

• Os “bits” e “bytes” tem necessária segurança para cumprir a função transmissora? É fundamental regulamentar a assinatura digital, sendo que o número do cartão de crédito, com transferência de valores, ganha peso decisivo.

• Devemos aceitar que os registros eletrônicos sejam equiparados aos documentos privados, conquanto cumpram os requisitos que são comuns aos papéis convencionais:

• Identificação: o remetente da mensagem é quem diz ser?

• Autenticação: identificação do verdadeiro remetente e certeza de sua não adulteração;

• Impedimento de rejeição: evitar que a pessoa que encaminhou o arquivado negue que o tenha feito;

• Verificação: possibilidade de se proceder à identificação e autenticação de uma determinada mensagem;

• Privacidade – impedir que os conteúdos sejam conhecidos por terceiros.

MEIOS ADEQUADOS PARA CONFIRMAÇÃO DOS CONTRATOS

a. Modos de identificação digital: senhas; passwords, logins, assinatura digital, chaves públicas, criptografia, certificação de origem da mensagem etc;

b. Art. 12, §2º da MP 2.200/01:

• Art. 12. Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória.

• (...)• § 2o O disposto nesta Medida Provisória não obsta a utilização de

outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento.

c. Os riscos: “cujus incomodum, pejus

periculum”: aquele que organiza a negociação

via eletrônica assume o risco de identificação e

imputação errônea da vontade negocial

d. O risco de contratar com incapazes é de

quem mantém o site;

e. Assinatura digital, ou criptográfica, com chave pública (assimétrica), consiste, basicamente, de uma senha – chave – privada para codificar (embaralhar) um determinado documento e de uma outra chave, agora pública, para decodificar, ou decifrar o documento enviado; é um selo digital;

f. Necessário distinguir assinatura digital da assinatura digitalizada. A assinatura digitalizada é a reprodução da assinatura autógrafa como imagem por um equipamento tipo scanner. Ela não garante a autoria e integridade do documento eletrônico, porquanto não existe uma associação inequívoca entre o subscritor e o texto digitalizado, uma vez que ela pode ser facilmente copiada e inserida em outro documento;

OBSERVAÇÃO• A assinatura digital, ou criptográfica, com o sistema de

chaves assimétricas, reúne as seguintes características:

• a) autentica o documento e prova ao destinatário que o subscritor assinou-o; • b) impede a falsificação, pois somente o subscritor tem a

chave privada que permite assiná-lo; • c) impede nova utilização da mesma assinatura, porque

ela se amolda ao documento na essência; • d) impede que o documento seja modificado em

qualquer de suas características depois de assinado pelo autor;

• A Medida Provisória no. 2.200-2 de 24 de agosto de 2.001 instituiu a infraestrutura de chaves públicas brasileiras - denominada de ICP-Brasil, criando os certificados digitais.

• O certificado digital (que deve ser assinado por autoridade certificadora) é o atestado eletrônico que vincula os dados de verificação de assinatura a uma pessoa ou entidade, confirmando seus dados. É obtido através de uma autoridade de registro, mediante apresentação de documentos pessoais.

• A autoridade certificadora-raiz é o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação (INTI), o qual credencia outras autoridades certificadoras e autoridades de registro a efetuarem o cadastramento de usuários.

PRINCIPAIS MODELOS DE CONTRATOS

• 1) SITES DE FORNECEDORES (LOJAS VIRTUAIS)

• lojas exclusivamente virtuais (submarino);

• lojas de forma complementar (pão de açúcar);

• lojas com entrega exclusivamente on line OU de entrega de produtos virtuais, como software; imusic;

OBSERVAÇÕES• - efeitos da publicidade: art. 30 – toda publicidade

suficientemente precisa vincula. Neste sentido: RESp 363939, Rel. Nancy Andrighi. No caso, houve venda de carros FIAT on line, de concessionária que quebrou; a fábrica respondeu pela proposta;

• - erro da oferta – a princípio vincula o fornecedor, salvo se o erro era reconhecível pelo destinatário da oferta (art. 138 CC);

• - a errata – no CDC a oferta tem caráter permanente, de modo que não basta fazer uma errata para retirar os efeitos vinculativos da oferta;

• - demora ou não entrega do serviço ou produto;

• 2) SITES FACILITADORES OU INTERMEDIÁRIOS

• Neste caso, são caracterizados de várias formas: disponibilização de espaços para publicidade alheia (banners, ícones, mediante link). Aqui também se inclui o shopping virtual, que agrupa ofertas de várias lojas (buscapé);

OBSERVAÇÕES• - parece que simples provedores de hospedagem não responderiam, a

princípio, pelos danos causados por fornecedores a consumidores, salvo se a ilicitude era manifesta, ou se, avisada, ainda manteve o link;

• - responsabilidade civil nos sites de leilões (B2B, com fornecedores) (B2C, com consumidores, como o mercado livre) (C2C, entre consumidores):• É solidária a responsabilidade? Se se tratar de B2C, sim,

conforme entendimento de Cláudia Lima Marques. • Jurisprudência amplamente dividida; possibilidade da figura de

redes contratuais, que se unem para prestar serviços a terceiros;

• - talvez a melhor regra seja: se o site intermediário despertar a confiança do consumidor, que somente contrata pela aparência de seriedade, há responsabilidade;

• - sites de compra coletivas – aparentemente há responsabilidade solidária do provedor, que deve selecionar prestadores de serviços sérios para oferece-los aos clientes;

• - sites de classificados também se incluem dentre as espécies de sites facilitadores ou intermediários;

• 3) PORTAIS EMPRESARIAIS (B2B)

• relações de direito comum, em que empresários somente têm acesso aos sites mediante uso de senhas prévias.

• Por tal motivo: tendência a gerar menor responsabilidade;

A JURISPRUDÊNCIA SOBRE OS LEILÕES VIRTUAIS

• “DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. SISTEMA ELETRÔNICO DE MEDIAÇÃO DE NEGÓCIOS. MERCADO LIVRE. OMISSÃO INEXISTENTE. FRAUDE. FALHA DO SERVIÇO.

• RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PRESTADOR DO SERVIÇO.

• 1. Tendo o acórdão recorrido analisado todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia não se configura violação ao art. 535, II do CPC.

• 2. O prestador de serviços responde objetivamente pela falha de segurança do serviço de intermediação de negócios e pagamentos oferecido ao consumidor.

• 3. O descumprimento, pelo consumidor (pessoa física vendedora do produto), de providência não constante do contrato de adesão, mas mencionada no site, no sentido de conferir a autenticidade de mensagem supostamente gerada pelo sistema eletrônico antes do envio do produto ao comprador, não é suficiente para eximir o prestador do serviço de intermediação da responsabilidade pela segurança do serviço por ele implementado, sob pena de transferência ilegal de um ônus próprio da atividade empresarial explorada.

• 4. A estipulação pelo fornecedor de cláusula exoneratória ou atenuante de sua responsabilidade é vedada pelo art. 25 do Código de Defesa do Consumidor.• 5. Recurso provido” ( REsp 1.107.024. Relatora: Ministra Maria

Isabel Gallotti. DJ de 14.12.2011)

• RESPONSABILIDADE CIVL. Dano moral .Uso de dados pessoais por terceiro em fraude para realização de cadastro junto ao Mercado livre. Provedora da internet que cobra por seus serviços, bem como aufere comissão diante das negociações realizadas. Dever de fiscalizar os anúncios e os cadastros de seus usuários. Excludentes da culpa exclusiva do ofendido ou de terceiros não evidenciados Obrigação de reparar configurada Responsabilidade objetiva. Indenização. Fixação que deve ser apta para desestimular a reiteração de atos gravosos, sem, no entanto, constituir fonte de enriquecimento desproporcional à vítima Valor de R$ 30.000,00 que atende aos objetivos da lei. Apelo provido. (Apelação 0275493-87.2009.8.26.0000. Relator: Galdino Toledo Junior. DJ de 29.11.2012)

• “DANO MORAL - Contrato de utilização de site de compra e venda de Internet - Furto da senha do vendedor - Responsabilidade por danos causados ao mesmo - Cabimento - Perfeitamente possível é a responsabilização dos sites da Internet de leilão virtual, pelos prejuízos causados aos seus usuários previamente cadastrados, em decorrência da aquisição e venda dos produtos que ajuda a comercializar. Condenação à informação de IP do computador do fraudador - Pedido não contido na exordial - Condenação afastada. Recurso parcialmente provido.” (apelação 0098270-50.2009.8.26.0000. Relator: Roberto Mac Cracken. DJ de 27.4.2010).

O entendimento do C. STJ e do TJSP sobre as fraudes em transações bancárias eletrônicas

• “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. VALORES INDEVIDAMENTE SACADOS DE CONTA CORRENTE, VIA INTERNET, DE FORMA FRAUDULENTA POR TERCEIRO. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. FALHA NA SEGURANÇA LEGITIMAMENTE ESPERADA PELO CORRENTISTA. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. DANO MORAL IN RE IPSA. PRECEDENTES. PENA PRIVADA. INAPLICÁVEL. REPETIÇÃO NA FORMA SIMPLES. ENGANO JUSTIFICÁVEL. ARTIGO 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (AgRg no Resp 1138861. Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. DJ de 10.5.2012)

• RESPONSABILIDADE CIVIL. Danos morais. Transferências e empréstimos eletrônicos não realizados pelo correntista. Imediata comunicação da fraude ao banco e à autoridade policial pelo lesado. Falha na segurança do serviço bancário disponibilizado ao correntista. Hipossuficiência do consumidor e verossimilhança de suas alegações. Inversão do ônus probatório. Responsabilidade objetiva do fornecedor do serviço que só poderá ser elidida nos casos previstos no § 3o, do artigo 14, do CDC, o que não se verificou na espécie. Hipótese em que os débitos impugnados acarretaram sério abalo psicológico ao consumidor do serviço bancário, afetando direitos da personalidade, caracterizados então os danos morais indenizáveis. Constatação de indevida inclusão de seu nome em cadastro dos emitentes de cheques sem fundos. Negligência do banco evidenciada. Responsabilidade civil configurada. Danos morais, que prescindem no caso de prova da verificação do prejuízo, caracterizados. Indenização fixada na sentença em RS 20.000,00 e majorada para R$30.000,00, corrigidos da data do acórdão. Recurso adesivo provido, em parte, improvida a apelação manifestada pelo réu. (apelação 0234419-19.2010.8.26.0000. Relator: João Camillo de Almeida Prado Costa. DJ de 6.2.2013)

Deveres inerentes a qualquer site de comércio eletrônico

• a) controle de acesso, mediante sistemas de autorização;

• b) sistema de firewall, para evitar invasões de terceiros e preservação da segurança;

• c) mecanismos de cancelamento de operação ou de comunicação de problemas;

Decreto n.º 7.962/2013 (publicado em 15.3.2013) – Pacote do Governo Federal sobre a regulamentação do

Contrato EletrônicoO documento procurou estabelecer as responsabilidades dos sítios eletrônicos e fornecedores perante os consumidores, sendo certo que o texto entrará em vigor sessenta dias após a data da publicação.

Nos termos do art. 2º do mencionado diploma, Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para oferta ou conclusão de contrato de consumo devem disponibilizar, em local de destaque e de fácil visualização, as seguintes informações:

I - nome empresarial e número de inscrição do fornecedor, quando houver, no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda;

II - endereço físico e eletrônico, e demais informações necessárias para sua localização e contato;

III - características essenciais do produto ou do serviço, incluídos os riscos à saúde e à segurança dos consumidores;

IV - discriminação, no preço, de quaisquer despesas adicionais ou acessórias, tais como as de entrega ou seguros;V - condições integrais da oferta, incluídas modalidades de pagamento, disponibilidade, forma e prazo da execução do serviço ou da entrega ou disponibilização do produto; eVI - informações claras e ostensivas a respeito de quaisquer restrições à fruição da oferta.

• O Decreto procura regulamentar, ainda, as relações decorrentes das populares ofertas de compra coletiva (art. 3º):

• Art. 3o Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para ofertas de compras coletivas ou modalidades análogas de contratação deverão conter, além das informações previstas no art. 2o, as seguintes:• I - quantidade mínima de consumidores para a efetivação do

contrato; • II - prazo para utilização da oferta pelo consumidor; e• III - identificação do fornecedor responsável pelo sítio

eletrônico e do fornecedor do produto ou serviço ofertado, nos termos dos incisos I e II do art. 2o.

• O Decreto n.º 7.962/2013, ainda, prevê meios para garantir o atendimento facilitado do consumidor que firma contrato eletrônico, como a obrigação de fornecer ferramentas eficazes para identificar e corrigir erros, além de manter serviço adequado de atendimento em meio eletrônico para que haja resolução de dúvidas, reclamações ou cancelamento do contrato.

• Há a previsão, ainda, da obrigação do fornecedor de usar meios de segurança eficazes para pagamento e para tratamento de dados do consumidor.

• Deve ser destacado, também, o dever de informar ostensivamente os meios adequados e eficazes para o exercício de arrependimento pelo consumidor.

• Ressalte-se, por fim, que a inobservância dos deveres descritos no aludido decreto ensejará a aplicação das sanções previstas no art. 56 do CDC.

A questão da competência para análise da fraude nos contratos eletrônicos

• Outra referente aos contratos eletrônicos é a determinação do lugar da sua celebração.

• Tal observação é fundamental para a resolução de problemas decorrentes da definição de onde a parte prejudicada poderá procurar os meios legais para resolver os impasses decorrentes do cumprimento do contrato, bem como da lei aplicável.

• No Brasil, o Código Civil determina no art. 435 que:

• “Art. 435. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto”.

• Assim sendo, o negócio jurídico contratual reputa-se celebrado no lugar em que foi proposto, ou seja, no local onde a proposta foi expedida, o que pode se dar em território nacional ou internacional.

• A Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (DL n.º 4.657/42) prescreve de forma semelhante em seu art. 9º, caput e § 2º, dispositivos que mencionam que a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente, devendo ser aplicada a respectiva legislação;

• “Art. 9º - Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que constituírem.

• § 2º - A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”.

• De tal forma, se o site estiver hospedado na Áustria e alguém do Brasil formalize alguma espécie de contratação on line, conclui a maioria da Doutrina que o contrato aperfeiçoou-se naquele país, o que consequentemente submeterá o instrumento à legislação austríaca.

• E não teria, a localização dos servidores utilizados, qualquer relevância nessa questão de competência territorial.

• Por outro lado, tratando-se de contrato eletrônico formalizado e aperfeiçoado no Brasil, de rigor a aplicação do CDC.