Coordenação Ana Clara Fernandes COMO SE PREPARAR · 2019. 11. 14. · de estudar e de resolver a...

3

COMO SE PREPARAR PARA O EXAME DE ORDEM

1ª FASE

CONTÉM• Mais de 3.500 questões comentadas com todas as provas

da OAB da FGV• Resumos doutrinários de todas as matérias• Livreto com gabarito a parte para facilitar o estudo

Inclui dicas de estudo e preparação

Coordenação

Ana Clara Fernandes | Vauledir Ribeiro Santos

2020Edição

• TEORIA RESUMIDA• Caderno de Questões• Gabarito

Kit em 3 volumes

39

DIRETRIZES GERAIS: REGULAMENTAÇÃO DO EXAME DE ORDEM DA OAB

Para efeito de preparação, é importante ter conhecimento de algumas normas. As prin-cipais são: o Provimento do Conselho Federal da OAB, que regulamenta o Exame como um todo e o Edital de Abertura do Exame que você irá prestar.

Por meio dessas normas, é possível saber as regras do certame, tais como o que é per-mitido e proibido durante a execução da prova, bem como o seu conteúdo, os temas que serão solicitados, o critério de correção, entre outras informações fundamentais que devem ser consideradas para uma boa preparação.

COMO FUNCIONA A 1ª FASE DO EXAME DE ORDEMAgora, vamos entender os aspectos práticos: a prova objetiva contém 80 questões de

múltipla escolha, com 4 alternativas cada, aplicada sem consulta e com caráter eliminatório, exigindo a nota mínima de 50% de acertos, ou seja, pelo menos 40 questões, para ser apro-vado.

Parece fácil, né? Porém, sejamos sensatos! É de conhecimento geral que a banca exa-minadora – Fundação Getúlio Vargas (FGV) – tem sido cada vez mais exigente nos questio-namentos, com enunciados mais extensos e, normalmente, multidisciplinares, isto é, envol-vendo conhecimento de mais de uma área do Direito, o que costuma assustar os candidatos. Entretanto, podemos afirmar que nenhum desafio é grande demais quando conhecemos o que estamos enfrentando, com estratégia e determinação. Então, tranquilize-se. Já temos pontos a nosso favor!

Por hora, vamos nos preocupar em conhecer a prova da OAB. Como as 17 disciplinas estão posicionadas na prova? Quantas questões são cobradas de cada disciplina?

A prova do Exame de Ordem costuma seguir a seguinte disposição:

DISCIPLINA QUANTIDADE DE QUESTÕES POSIÇÃO NA PROVA

ÉTICA 8 1-8

FILOSOFIA DO DIREITO 2 9-10

CONSTITUCIONAL 7 11-17

DIREITOS HUMANOS 2 18-19

INTERNACIONAL 2 20-21

TRIBUTÁRIO 5 22-26

Como se preparar para o Exame de Ordem - OAB

40

DISCIPLINA QUANTIDADE DE QUESTÕES POSIÇÃO NA PROVA

ADMINISTRATIVO 6 27-32

AMBIENTAL 2 33-34

DIREITO CIVIL 7 35-41

ECA 2 42-43

CONSUMIDOR 2 44-45

EMPRESARIAL 5 46-50

PROCESSO CIVIL 7 51-57

DIREITO PENAL 6 58-63

PROCESSO PENAL 6 64-69

DIREITO DO TRABALHO 6 70-75

PROCESSO DO TRABALHO 5 76-80

Assim, podemos dividir as matérias em três grupos:

1º Grupo 2º Grupo 3º Grupo

58,75% da prova 26,25% da prova 15% da prova

Ética 8 Direito do Trabalho 6 Direitos Humanos 2

Direito Civil 7 Processo do Trabalho 5 Direito Internacional 2

Processo Civil 7 Direito Tributário 5 ECA 2

Direito Constitucional 7 Direito Empresarial 5 Direito Ambiental 2

Direito Administrativo 6 Questões: 21 Direito do Consumidor 2

Direito Penal 6 Filosofia 2

Processo Penal 6 Questões: 12

Questões: 47

É importante que o aluno saiba dessa informação para estabelecer estratégias na hora de estudar e de resolver a prova, de acordo com a sua afinidade/nível de dificuldade em cada disciplina.

PROVIMENTO DA OAB Nº 144, DE 13 DE JUNHO DE 2011De acordo com o art. 8º, § 1º, da Lei 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia), o Exame de

Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB. Sendo assim, desde 1996, alguns provimentos se propuseram a apresentar essa normatização, sendo sucedidos na medida em que a evolução se tornou necessária. Atualmente, o Exame é regulado pelo

55

COMO SE PREPARAR PARA A 1ª FASE DO EXAME DE ORDEM

1. IDENTIFICANDO O SEU PERFIL E DEFININDO SEU PLANEJAMENTO Para iniciar os estudos para o Exame de Ordem, o estudante deverá, em um primeiro

momento, saber o que vai estudar e qual a intensidade que deve estudar cada matéria. Nesse sentido, é importante que identifique em que estágio se encontra para direcionar sua preparação, ou seja, montar uma estratégia para enfrentar essa etapa, definindo o que vai estudar e quanto tempo terá pela frente (até a data do Exame). Para isso, é recomendado que o aluno resolva uma prova anterior, como simulado, fazendo correções, analisando a quantidade de acertos por disciplina. Aqui, a proposta é que o candidato trace um perfil de seus conhecimentos em cada disciplina, fazendo simulados.

Normalmente, dentre as áreas compreendidas na prova objetiva, há algumas disciplinas com as quais o estudante melhor se identifica e, consequentemente, a assimilação do con-teúdo ocorre com maior facilidade. Nessas matérias, poderíamos prever estratégia diferen-ciada. Esse pode ser um caminho interessante, pois, certamente, o aproveitamento nessas disciplinas será maior. Por outro lado, quanto àquelas matérias onde o nível de conhecimento é menor, pode ser necessário, inclusive, avaliar se é viável estudá-las.

Com esses dados, o candidato poderá direcionar seus estudos, sempre buscando aumen-tar o número de questões certas, levando em consideração o peso de determinada matéria na prova e a sua afinidade pessoal com ela. Lembre-se que, em razão do pouco tempo, terá que selecionar as disciplinas, não devendo estudar todas em sua completude, pois, mais uma vez, deve-se buscar estudar com estratégia.

Lembre-se, a meta nesta fase é acertar, ao menos, a metade das questões propostas na prova, independentemente da disciplina. Não há melhor ou pior colocação, e sim aprovados e reprovados.

2. MÉTODO DE ESTUDOS

2.1 Questões comentadas O candidato naturalmente se assusta diante do edital, onde é cobrado tudo aquilo que

foi visto na graduação. Como é possível rever tudo em 6, 3 ou 2 meses? Resposta: VOCÊ NÃO PRECISA rever todo o conteúdo disposto no edital!

Isso porque nem tudo que está lá é efetivamente cobrado. Toda banca tem aqueles assuntos considerados “favoritos”, que sempre são cobrados. Esses são os tópicos em que o aluno deve focar.

Isso é estudar com estratégia. Estudar somente o que importa é a chave da aprovação, principalmente quando estamos diante de tanto conteúdo.

Pera... entendi! Preciso estudar com direcionamento. Mas como eu vou saber quais os temas considerados “favoritos” pela FGV?

FÁCIL! RESOLVENDO MUITAS QUESTÕES.


56

Por isso, preparamos em torno de 3.500 questões comentadas – todas de provas ante-riores da OAB ou de concursos recentes – para que você, ao fazê-las, analise os comentários, aprenda o conteúdo e ainda identifique quais os temas mais corriqueiros na OAB.

Você pode, a partir da resolução de questões, definir o seu planejamento, estabelecendo uma meta de quantidade de questões diárias, de acordo com o seu tempo disponível de estudos.

Caso precise de uma ajudinha, a coordenadora desta obra e administradora do Instagram @viciodeumaestudante, Ana Clara Fernandes, oferece cronogramas de estudos de 90, 60 e 30 dias para a OAB baseado neste livro, com definição de metas de questões fixas e dicas de artigos importantes para a prova. Para mais informações, visite o site e entenda melhor a proposta: www.viciodeumaestudante.com.br

A importância de resolver questões vai muito além de traçar o “perfil” da banca exami-nadora: você acaba se acostumando a resolver muitas questões, entendendo como os temas são cobrados e, consequentemente, ganhando familiaridade e confiança para a prova.

Entendeu?

2.2 Resumos teóricos Importante apenas não descuidarmos da parte teórica, principalmente com relação aos

assuntos mais cobrados. Por isso, neste livro, parte da obra, reunimos resumos teóricos das 17 disciplinas cobradas no Exame, de forma bem compacta.

A intenção é que você, nosso leitor, revisite, sem tomar muito tempo, os principais pon-tos do assunto em que irá resolver as questões, apenas para refrescar a sua memória. Além disso, esse material também pode ser utilizado como um material de revisão, conforme será detalhado no tópico seguinte.

Assim, acreditamos que a resolução de questões, atrelada com a leitura dos resumos doutri-nários, é o método mais eficaz para quem deseja se preparar para a 1ª fase do Exame de Ordem.

2.3 A importância da revisão De nada adianta o candidato resolver muitas questões, analisar item por item, identifi-

cando os assuntos que são cobrados, ler os resumos teóricos, se não separar um tempo no planejamento para REVISAR, que é aquele momento em que o seu cérebro vai sedimentar, realmente, aquele conteúdo que foi estudado.

Você pode, portanto, utilizar este volume 1 da obra como sua fonte de revisão, já que lá contém o resumo dos principais pontos que precisa saber sobre cada assunto, baseando em provas anteriores do exame. Também é possível que crie o seu próprio material de revisão com base nesse conteúdo, com apenas o que é importante para você, a partir da análise dos seus erros durante a resolução de questões.

Sugerimos que o aluno separe pelo menos 1 dia da semana para dedicar-se à revisão do conteúdo visto na semana.

3. DICAS PARA MELHORAR O RENDIMENTO NOS ESTUDOS- Estudar mais de uma disciplina por diaNão é recomendável que o candidato estude muitas horas seguidas com a mesma dis-

ciplina, por diminuir consideravelmente o rendimento/aproveitamento.Portanto, divida os períodos de estudos com disciplinas diferentes, por exemplo: caso

o candidato tenha uma hora pela manhã e uma hora à noite, estude uma hora cada matéria (ou estudar uma matéria pela manhã e outra à noite).

E lembre-se sempre de estabelecer períodos curtos de descanso entre as horas de estu-dos, para ir ao banheiro, tomar uma água e alongar o corpo.

TEORIA RESUMIDA

63

ÉTICA

ADVOGADO EMPREGADO

O advogado empregado é aquele que mantém um vínculo empregatício com uma empresa ou com uma sociedade de advogados, para a qual presta os seus serviços de advocacia. Ele preenche todos os requisitos caracterizadores do mencionado vínculo.

Pela primeira vez, essa forma de advocacia recebeu sua tutela legal com o advento do atual Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei nº 8.906/94) nos arts. 18 ao 21. O Regulamento Geral também tratou do assunto nos arts. 11 ao 14.

A relação de emprego não retira do advogado a isenção técnica, nem tampouco reduz a independência profissional inerentes à advocacia. Advirta se que advo-gado empregado não está obrigado a prestar serviços profissionais de interesse pessoal dos empregadores, fora da relação empregatícia.

Vejamos alguns aspectos importantes relacionados ao advogado empregado:

A) PISO SALARIAL

O salário mínimo do advogado empregado será fixado por sentença normativa, salvo quando ajustado em acordo ou convenção coletiva de trabalho.

B) JORNADA DE TRABALHO E HORA EXTRA

A jornada de trabalho do advogado empregado não poderá ultrapassar a duração diária de 4 (quatro) horas contínuas e a de 20 (vinte) horas semanais, exceto se houver acordo ou convenção coletiva de trabalho ou, ainda, em caso de dedicação exclusiva. O Regula-mento Geral do Estatuto considera dedicação exclusiva o regime de trabalho que for previsto expressamente em contrato individual de trabalho.

As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas com um adicional não inferior a 100 % (cem por cento) sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito. Naqueles casos de dedicação exclusiva, serão remuneradas como extras as horas trabalhadas que passarem da jornada de 8 (oito) horas diárias.

Considera se como período de trabalho todo o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas, sendo lhe reembolsados os gastos efetuados com transporte, hospedagem e alimentação.

C) OS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA E O ADVO-GADO EMPREGADO

O art. 21 do Estatuto e seu parágrafo único deter-minam que, nas causas em que o empregador (ou pes-soa por este representada) for parte, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados. Já, se o advogado for empregado de sociedade de advogados, os sucumbenciais são partilhados entre

ele e a sociedade, como for estabelecido em acordo. Esses dispositivos, embora tenham sido objetos de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 1.194-4), foram declarados constitucionais pelo STF, que deu interpretação conforme, sem redução do texto.

Os referidos honorários, por decorrerem precipua-mente do exercício da advocacia e só acidentalmente da relação empregatícia, não integram o salário ou a remuneração do advogado empregado, não podendo, assim, ser considerados para efeitos trabalhistas. Os honorários sucumbenciais desses advogados consti-tuem fundo comum, cuja destinação é decidida pelos profissionais integrantes do serviço jurídico da empresa ou por seus representantes.

RELAÇÕES COM OS CLIENTES

O Novo Código de Ética e Disciplina trata deste tema nos arts. 9º ao 26, onde determina que:

a) O advogado deve informar o cliente, de modo claro e inequívoco, quanto a eventuais riscos da sua pretensão, e das consequências que pode-rão advir da demanda.

Deve, igualmente, denunciar, desde logo, a quem lhe solicite parecer ou patrocínio, qualquer circunstân-cia que possa influir na resolução de submeter-lhe a consulta ou confiar-lhe a causa.

b) As relações entre advogado e cliente baseiam--se na confiança recíproca. Sentindo o advoga-do que essa confiança lhe falta, é recomendável que externe ao cliente sua impressão e, não se dissipando as dúvidas existentes, promova, em seguida, o substabelecimento do mandato ou a ele renuncie.

c) O advogado, no exercício do mandato, atua como patrono da parte, cumprindo-lhe, por is-so, imprimir à causa orientação que lhe pareça mais adequada, sem se subordinar a intenções contrárias do cliente, mas, antes, procurando esclarecê-lo quanto à estratégia traçada.

d) A conclusão ou desistência da causa, tenha havido, ou não, extinção do mandato, obriga o advogado a devolver ao cliente bens, valores e documentos que lhe hajam sido confiados e ainda estejam em seu poder, bem como a prestar-lhe contas, pormenorizadamente, sem prejuízo de esclarecimentos complementares que se mostrem pertinentes e necessários. En-tretanto, a parcela dos honorários paga pelos serviços até então prestados não se inclui entre os valores a ser devolvidos.

e) Concluída a causa ou arquivado o processo, presume-se cumprido e extinto o mandato.

f ) O advogado não deve aceitar procuração de


64

quem já tenha patrono constituído, sem prévio conhecimento deste, salvo por motivo plena-mente justificável ou para adoção de medidas judiciais urgentes e inadiáveis.

g) O advogado não deve deixar ao abandono ou ao desamparo as causas sob seu patrocínio, sendo recomendável que, em face de dificulda-des insuperáveis ou inércia do cliente quanto a providências que lhe tenham sido solicitadas, renuncie ao mandato.

h) A renúncia ao patrocínio deve ser feita sem menção do motivo que a determinou, fazen-do cessar a responsabilidade profissional pelo acompanhamento da causa, uma vez decorrido o prazo previsto em lei (EAOAB, art. 5º, § 3º).

A renúncia ao mandato não exclui responsabilidade por danos eventualmente causados ao cliente ou a terceiros.

O advogado não será responsabilizado por omissão do cliente quanto a documento ou informação que lhe devesse fornecer para a prática oportuna de ato processual do seu interesse.

i) A revogação do mandato judicial por vontade do cliente não o desobriga do pagamento das verbas honorárias contratadas, assim como não retira o direito do advogado de receber o quan-to lhe seja devido em eventual verba honorária de sucumbência, calculada proporcionalmente em face do serviço efetivamente prestado.

j) O mandato judicial ou extrajudicial não se extingue pelo decurso de tempo, salvo se o contrário for consignado no respectivo instru-mento.

k) Os advogados integrantes da mesma socieda-de profissional, ou reunidos em caráter perma-nente para cooperação recíproca, não podem representar, em juízo ou fora dele, clientes com interesses opostos.

l) Sobrevindo conflitos de interesse entre seus constituintes e não conseguindo o advogado harmonizá-los, caber-lhe-á optar, com pru-dência e discrição, por um dos mandatos, re-nunciando aos demais, resguardado sempre o sigilo profissional.

m) O advogado, ao postular em nome de terceiros, contra ex-cliente ou ex-empregador, judicial e extrajudicialmente, deve resguardar o sigilo profissional.

n) Ao advogado cumpre abster-se de patrocinar causa contrária à validade ou legitimidade de ato jurídico em cuja formação haja colaborado ou intervindo de qualquer maneira; da mesma forma, deve declinar seu impedimento ou o da sociedade que integre quando houver conflito de interesses motivado por intervenção ante-rior no trato de assunto que se prenda ao patro-cínio solicitado.

o) É direito e dever do advogado assumir a defe-sa criminal, sem considerar sua própria opinião sobre a culpa do acusado. Não há causa crimi-nal indigna de defesa, cumprindo ao advogado agir, como defensor, no sentido de que a todos seja concedido tratamento condizente com a

dignidade da pessoa humana, sob a égide das garantias constitucionais.

p) O advogado não se sujeita à imposição do cliente que pretenda ver com ele atuando ou-tros advogados, nem fica na contingência de aceitar a indicação de outro profissional para com ele trabalhar no processo.

q) É defeso ao advogado funcionar no mesmo processo, simultaneamente, como patrono e preposto do empregador ou cliente.

r) O substabelecimento do mandato, com reser-va de poderes, é ato pessoal do advogado da causa. O substabelecimento do mandato sem reserva de poderes exige o prévio e inequívo-co conhecimento do cliente. O substabelecido com reserva de poderes deve ajustar antecipa-damente seus honorários com o substabele-cente.

ELEIÇÕES E MANDATOS

As eleições na OAB são realizadas trienalmente. Assim, todos os mandatos na OAB têm a duração de três anos.

As eleições dos membros de todos os órgãos da OAB se realizam na segunda quinzena do mês de novembro do último ano do mandato, mediante cédula única e votação direta dos advogados regularmente inscritos.

O voto é obrigatório para todos os advogados, sob pena de multa equivalente a 20 % (vinte por cento) do valor da anuidade, a não ser que a ausência seja justifi-cada por escrito. Os estagiários não votam.

O advogado que tem inscrição suplementar pode exercer opção de voto, comunicando ao Conselho Sec-cional no qual tem inscrição principal.

É vedada a votação em trânsito, ou seja, votar, por exemplo, no local mais perto do seu escritório, da sua residência ou na comarca onde o profissional for participar de uma audiência. Para isso, a OAB designa ao advogado o local onde deve votar.

O candidato a membro da OAB deve fazer prova dos seguintes requisitos, a saber:

a) ser advogado regularmente inscrito no respec-tivo Conselho Seccional (com inscrição principal ou suplementar);

b) estar em dia com as anuidades;

c) não ocupar cargos ou funções incompatíveis com a advocacia (art.28, EAOAB) em caráter permanente ou temporário;

d) não ocupar cargos ou funções dos quais possa ser exonerável ad nutum (mesmo que compatíveis com a advocacia);

e) não ter sido condenado por qualquer infração disciplinar por decisão transitada em julgado, salvo se estiver reabilitado pela OAB;

f) exercer efetivamente a profissão há mais 3 anos para ocupar os cargos nos Conselhos Seccionais e nas subseções, e há mais de 5 anos para os demais cargos (não se conta o período de estagiário);

g) não estar em débito com a prestação de contas ao Conselho Federal, caso seja dirigente do Conselho Seccional.


65

A chapa para o Conselho Seccional é composta dos candidatos à Diretoria (Presidente, Vice-Presidente, Secretário Geral, Secretário Geral Adjunto e Tesoureiro) e ao Conselho (conselheiros seccionais), à delegação do Conselho Federal e à Diretoria da Caixa de Assistência dos Advogados.

A eleição é conjunta, e consideram se eleitos os candidatos integrantes da chapa que obtiver a maioria dos votos válidos (art. 64, EAOAB).

A chapa para a Subseção é composta com os can-didatos à sua Diretoria e ao Conselho da Subseção, quando houver.

Os mandatos na OAB têm início em 1º de janeiro do ano seguinte ao da eleição para todos os órgãos da OAB, com exceção para o Conselho Federal (os conselheiros federais eleitos na chapa iniciam os seus mandatos no dia 1º de fevereiro do ano seguinte ao da eleição).

Ocorre a extinção do mandato, automaticamente, antes de seu término, quando:

a) o correr qualquer hipótese de cancelamento da inscrição ou de licença do advogado;

b) o titular sofrer condenação disciplinar na OAB;

c) o titular faltar, sem motivo justificado, a três reu-niões ordinárias consecutivas de cada órgão delibe-rativo do Conselho, da Diretoria da Subseção ou da Caixa de Assistência dos Advogados, não podendo ser reconduzido no mesmo período de mandado.

Nos casos de extinção de qualquer mandato na OAB, resultante das hipóteses supracitadas, caberá ao Conselho Seccional escolher o substituto, no caso de não haver suplentes (art. 66, parágrafo único, do EAOAB).

Conforme acima comentado, a votação será de forma direta nos Conselhos Seccionais, sendo na moda-lidade indireta para a escolha da Diretoria do Conselho Federal.

Dispõe o art. 67 do EAOAB que:

“A eleição da Diretoria do Conselho Federal, que tomará posse no dia primeiro de fevereiro, obedecerá às seguintes regras:

I – será admitido o registro, junto ao Conselho Fede-ral, de candidaturas à presidência, desde 6 (seis) meses até 1 (um) mês antes da eleição;

II – o requerimento de registro deverá vir acom-panhado do apoio de, no mínimo, 6 (seis) Conselhos Seccionais;

III – até 1 (um) mês antes das eleições, deverá ser requerido o registro da chapa completa, sob pena de cancelamento da candidatura respectiva;

IV – no dia 31 de janeiro do ano seguinte ao da eleição, o Conselheiro Federal elegerá, em reunião pre-sidida pelo conselheiro mais antigo, por voto secreto e para mandato de 3 (três) anos, sua diretoria, que tomará posse no dia seguinte;

V – será considerada eleita a chapa que obtiver maioria simples dos votos dos Conselheiros Federais, presente a metade mais 1 (um) de seus membros.”

Com exceção do candidato à Presidente do Conse-lho Federal, os demais integrantes deverão ser conse-lheiros federais eleitos.

Para mais detalhes sobre o assunto, remetemos o leitor aos arts. 63 a 67 do EAOAB e aos arts. 128 a 137 do Regulamento Geral.

ESTÁGIO PROFISSIONAL

Nos termos do art. 9º do Estatuto da Advocacia e da OAB, para inscrição como estagiário é necessário preencher os requisitos mencionados nos incisos I, III, V, VI e VII do art. 8º (capacidade civil; título de eleitor e qui-tação do serviço militar, se brasileiro; não exercer ativi-dade incompatível com a advocacia; idoneidade moral; prestar compromisso perante o conselho), além de já ter sido admitido em estágio profissional de advocacia.

O estágio, com duração de dois anos, realizado nos últimos anos do curso jurídico, pode ser mantido pelas respectivas instituições de ensino superior pelos Conselhos da OAB, ou por setores, órgãos jurídicos e escritórios de advocacia credenciados pela OAB, sendo obrigatório o estudo do nosso Estatuto e do Código de Ética e Disciplina.

A inscrição do estagiário é feita no Conselho Sec-cional em cujo território se localize seu curso jurídico, podendo o estagiário fazer o estágio em qualquer estado do país.

O aluno de curso jurídico que exerça atividade incompatível com a advocacia pode frequentar o está-gio ministrado pela respectiva instituição de ensino superior, para fins de aprendizagem, vedada a inscrição na OAB.

Por fim, para a Lei 8906/94, o estágio profissio-nal poderá ser cumprido por bacharel em Direito que queira se inscrever na Ordem.

MANDATO JUDICIAL

A procuração é o instrumento do mandato, na qual ficam consignados os poderes outorgados pelo consti-tuinte (outorgante) ao advogado (outorgado).

Nos casos das sociedades de advogados, o mandato judicial ou extrajudicial deve ser outorgado individual-mente aos advogados e indicar a sociedade de que façam parte, não podendo ser fornecidos poderes para a própria sociedade (pessoa jurídica), muito menos coletivamente (como, por exemplo: “outorga poderes para todos os advogados do Escritório de Advocacia Pedro Meira”, sem menção ao nome de um ou mais advogados).

PODERES GERAIS E ESPECIAIS

Na procuração, pode constar a outorga de poderes gerais e poderes especiais. Poderes gerais (ou poderes para o foro em geral, em substituição à antiga expressão “poderes da cláusula ad judicia et extra”) são os poderes básicos que o advogado precisa para poder atuar desde a distribuição de uma ação até os recursos nos tribunais. Já os poderes especiais são aqueles que devem constar quando exigidos por lei, a exemplo do art. 105 do CPC (para receber citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso), do art. 39 do CPP (o direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais), do art. 44 do CPP (a queixa poderá ser dada por procurador com

87

DIREITO CONSTITUCIONALPaulo Lépore

1. TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

Classificação das Constituições

I. Quanto à Origem1. Democrática, Promulgada ou Popular: elaborada

por legítimos representantes do povo, normalmente organizados em torno de uma Assembleia Constituinte.

2. Outorgada: é aquela elaborada sem a presença de legítimos representantes do povo, imposta pela vontade de um poder absolutista ou totalitário, não democrático.

3. Constituição Cesarista, Bonapartista, Plebiscitária ou Referendária: é aquela criada por um ditador ou imperador e posteriormente submetida à aprovação popular por plebiscito ou referendo.

4. Pactuada/Dualista: originada de um compro-misso instável de duas forças políticas rivais, de modo que o equilíbrio fornecido por tal espécie de Consti-tuição é precário. Esse modelo foi muito utilizado na monarquia da Idade Média. A Magna Carta de 1215, que os barões obrigaram João Sem Terra a jurar, é um exemplo.

II. Quanto ao Conteúdo:1. Formal: compõe-se do que consta em documento

solene que tem posição hierárquica de destaque no ordenamento jurídico.

2. Material: composta por regras que exteriorizam a forma de Estado, organizações dos Poderes e direi-tos fundamentais. Portanto, suas normas são aquelas essencialmente constitucionais, mas que podem ser escritas ou costumeiras, pois a forma tem importância secundária.

III. Quanto à Forma:1. Escrita/Instrumental: formada por um texto.

2. Não Escrita: identificada a partir dos costumes, da jurisprudência predominante e até mesmo por docu-mentos escritos (por mais contraditório que possa parecer).

IV. Quanto à Estabilidade:1. Imutável: não prevê qualquer processo para sua

alteração.

2. Fixa: só pode ser alteração pelo Poder Consti-tuinte Originário.

3. Rígida: aquela em que o processo para a altera-ção de qualquer de suas normas é mais difícil do que o utilizado para criar leis.

* Vale ressaltar que alguns autores falam em Consti-tuição super-rígida, como aquela em que além de o seu processo de alteração ser mais difícil do que o utilizado para criar leis, dispõe ainda de uma parte imutável (cláusulas pétreas).

4. Flexível: aquela em que o processo para sua alte-ração é igual ao utilizado para criar leis.

5. Semirrígida ou semiflexível: é aquela dotada de parte rígida (em que somente pode ser alterada por processo mais difícil do que o utilizado para criar leis), e parte flexível (em que pode ser alterada pelo mesmo processo utilizado para criar leis).

V. Quanto à Extensão:

1. Sintética: é a Constituição que regulamenta ape-nas os princípios básicos de um Estado.

2. Analítica ou prolixa: é a Constituição que vai além dos princípios básicos, detalhando também outros assuntos.

VI. Quanto à Finalidade:

1. Garantia: contém proteção especial às liberdades públicas.

2. Dirigente: confere atenção especial à implemen-tação de programas pelo Estado.

VII. Quanto ao Modo de Elaboração:

1. Dogmática: sistematizada a partir de ideias fun-damentais.

2. Histórica: de elaboração lenta, pois se materializa a partir dos costumes, que se modificam ao longo do tempo.

VIII. Quanto à Ideologia:

1. Ortodoxa: forjada sob a ótica de somente uma ideologia.

2. Eclética: fundada em valores plurais.

IX. Quanto ao Valor ou Ontologia (Karl Loe-westein):

1. Normativa: dotada de valor jurídico legítimo.

2. Nominal: sem valor jurídico; com papel eminen-temente social.

3. Semântica: tem importância jurídica, mas não valoração legítima, pois é criada apenas para justificar o exercício de um Poder não democrático. São meros simulacros de Constituição.

Colisão de Direitos Fundamentais: em toda coli-são de princípios deve ser respeitado o núcleo intangí-vel dos direitos fundamentais concorrentes, mas sempre se deve chegar a uma posição em que um prepondere sobre outro (mas, sem eliminá-lo). A colisão deve ser resolvida por concordância prática (Konrad Hesse), com aplicação do princípio da proporcionalidade (tradição alemã) ou pela dimensão de peso e importância (Ronald Dworkin), com aplicação do princípio da razoabilidade (tradição norte-americana).

Classificação das Normas Constitucionais quanto à Eficácia


88

* No que tange à eficácia, segundo classificação de José Afonso da Silva, as normas constitucionais po-dem ser: plenas, contidas e limitadas.

Normas de eficácia plena são aquelas dotadas de aplicabilidade direta, imediata e integral, pois não necessitam de lei infraconstitucional para torná-las apli-cáveis e nem admitem lei infraconstitucional que lhes restrinja o conteúdo. Em outras palavras: elas trazem todo o conteúdo necessário para a sua materialização prática. São entendidas como de aplicabilidade direta, imediata e integral, pois não necessitam de lei infra-constitucional.

Normas de eficácia contida ou restringível são aquelas que têm aplicabilidade direta, imediata, mas não integral, pois admitem que seus conteúdos sejam restringidos por normas infraconstitucionais, o que ocorre, por exemplo, com o enunciado que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (art. 5º, XIII, da CF).

Normas de eficácia limitada ou reduzida são aquelas que possuem aplicabilidade indireta, mediata e reduzida (não direta, não imediata e não integral), pois exigem norma infraconstitucional para que se materializem na prática. Entretanto, apesar de não se realizarem sozinhas na prática, elas são dotadas de eficácia jurídica, pois revogam as leis anteriores com elas incompatíveis; vinculam o legislador, de forma permanente, à sua realização; condicionam a atuação da administração pública e informam a interpretação e aplicação da lei pelo Poder Judiciário. Elas podem ser de princípio programático ou princípio institutivo.

2. PODER CONSTITUINTE

A titularidade do Poder Constituinte é do povo, mas é o Estado quem o exerce.

O Poder Constituinte Originário (também deno-minado por Genuíno, Primário ou de Primeiro Grau) cria a primeira ou nova constituição de um Estado. Para atingir seu objetivo, ele é inicial (não existe outro poder anterior ou superior a ele), autônomo (o poder consti-tuinte determina a estrutura da nova Constituição), ili-mitado (tem autonomia para escolher o Direito que irá viger, ou seja, não se subordina a nenhuma ideia jurídica preexistente) e incondicionado (é dotado de liberdade quanto aos procedimentos adotados para a criação da Constituição, ou seja, não precisa seguir nenhuma formalidade preestabelecida). (LÉPORE, Paulo. Direito constitucional. 2. Ed. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 25).

Já o Poder Constituinte Derivado Reformador (também denominado por Secundário, de Segundo Grau, Instituído, Constituído, ou de Reforma) é res-ponsável pela reforma da Constituição (no Brasil, por meio de Emendas Constitucionais ou da incorporação de tratados internacionais de direitos humanos). Vale notar que a CF de 1988 não prevê expressamente o poder de reforma, que materializa o poder constituinte derivado, mas este se encontra implícito, e se extrai, por exemplo, da norma constitucional que prevê propostas de emendas à Constituição.

A seu turno, o Poder Constituinte Derivado Decor-rente é aquele exercido pelos Estados-membros, na construção das Constituições Estaduais (art. 25, da CF).

Limitações ao Poder Constituinte Derivado

Temporais: impedem a alteração da Constituição em um determinado período de tempo (A CF/88 não prevê nenhuma limitação temporal, em privilégio ao ganho de estabilidade).

Circunstanciais: impedem a alteração da CF em momentos de extrema gravidade, nos quais a livre manifestação do poder reformador possa estar amea-çada (Estado de Defesa, Estado de Sítio, e Intervenção Federal).

Formais/Processuais/Procedimentais , que podem ser de duas espécies: 3.1. Formal Subjetiva (há legitimados específicos para a propositura de Emendas Constitucionais); 3.2. Formal Objetiva (quórum qualifi-cado de três quintos, em dois turnos, em cada Casa do Congresso Nacional, com promulgação pelas mesas do Senador Federal e da Câmara dos Deputados).

Materiais/Substanciais: cláusulas pétreas.

Implícitas: vedam a alteração das regras perti-nentes ao processo para modificação da Constituição.

• Mutação constitucional: é um processo não for-mal de mudança da Constituição em que o texto constitucional permanece inalterado, modificando--se apenas o significado e o sentido interpretativo de determinada norma constitucional. Em outras palavras: na mutação, altera-se a interpretação so-bre o texto da Constituição, chegando-se a norma com sentido novo. O exemplo mais famoso é o em-pregado ao STF ao art. 52, X, da CF, para dizer que a nova norma que dele se extrai é no sentido que a resolução emitida pelo Senador Federal para sus-pender a execução, no todo ou em parte, de norma declarada inconstitucional no controle difuso serve apenas para conferir publicidade à decisão do STF. Outro exemplo é a interpretação do STF sobre o conceito de casa, do art. 5º, XI, da CF, para dizer que inclui também escritórios profissionais, hotéis, mo-téis, pensões e congêneres. Segundo Luís Roberto Barroso, a mutação constitucional pode ocorrer por interpretação, pela atuação do legislador e por via de costume. A mutação constitucional por via de interpretação “consiste na mudança de sentido da norma, em contraste com entendimento pree-xistente”. Já a mutação pela atuação do legislador ocorrerá “quando, por ato normativo primário, pro-curar-se modificar a interpretação que tenha sido dada a alguma norma constitucional. É possível conceber que, ensejando a referida norma mais de uma leitura possível, o legislador opte por uma delas, exercitando o papel que lhe é próprio, de realizar escolhas políticas. A mutação terá ligar se, vigendo um determinado entendimento, a lei vier a alterá-lo.

Recepção: consiste no fenômeno em que normas pertencentes a uma ordem jurídica anterior são recebi-das e consideradas válidas por uma nova ordem cons-titucional, porque seus conteúdos são materialmente compatíveis. Quando do surgimento de uma nova Constituição as normas materialmente incompatíveis serão revogadas (nomenclatura utilizada pelo STF) ou não-recepcionadas. A incompatibilidade formal super-veniente não impede a recepção, mas faz com que a norma adquira uma nova roupagem.


89

3. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Os direitos civis e políticos formam, juntamente com os direitos econômicos, sociais e culturais, e tam-bém com os direitos de solidariedade ou fraternidade, um conjunto indivisível de direitos fundamentais, entre os quais não há qualquer relação hierárquica.

• Segundo apontamentos doutrinários, são todos direitos humanos, caracterizados pela indivisibi-lidade, irrenunciabilidade e incaducabilidade, e que decorrem da exigência de atendimento do princípio da dignidade da pessoa humana. Sendo assim, por terem o mesmo fundamento, tem tam-bém igual força normativa, não havendo hierarquia entre eles.

• Os tratados e convenções internacionais sobre di-reitos humanos que forem aprovados, em cada Ca-sa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

• Nas hipóteses de grave violação de direitos hu-manos, o Procurador Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obri-gações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, po-derá suscitar, perante o Superior Tribunal de Jus-tiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. Trata-se do disposto no § 5º do art. 109 da CF.

3.1. DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS, COLETIVOS

• Os direitos e deveres individuais e coletivos estão concentrados no art. 5º da CF.

• Apesar do caput do artigo 5º garanti-los apenas a brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, a doutrina e o STF os estende também para es-trangeiros em trânsito e pessoas jurídicas (HC 94.016, julgado em 2008 e relatado pelo Ministro Celso de Mello).

• Segundo entendimento pacífico do Supremo Tri-bunal Federal, as pessoas jurídicas também são titulares de direitos fundamentais (AC 2.032-QO/SP, relatada pelo Ministro Celso de Mello e julgada em 2008).

• O caput do art. 5º da CF enuncia que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Segundo posição doutrinária pacífica, trata-se do reconhecimento da igualdade formal. Entretanto, implícita ao texto constitucional tam-bém existe a igualdade material, que significa conferir tratamento desigual, para igualar. A igual-dade material leva em consideração os sujeitos e valores envolvidos e busca equilibrar as relações de fato.

INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO

Regra

Exceções: hipóteses em que se pode penetrar em casa mesmo sem o consentimento do

morador

INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO

A casa (englobando escri-tórios, motéis, hotéis e congêneres, segundo o STF) é asilo inviolável do indivíduo e nela ninguém pode penetrar sem con-sentimento do morador.

a) a qualquer horário: em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro

b) somente durante o dia: por determinação judicial.

• É assegurado a todos o acesso à informação e res-guardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.

• Assegura-se a todos, independentemente do pa-gamento de taxas, o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalida-de ou abuso de poder.

• É livre o direito de reunião pacífica, não sendo necessária autorização. Entretanto, exige-se prévio aviso (não pedido de autorização) à autoridade competente, para que não frustre outra reunião an-teriormente convocada.

• A prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão (não detenção).

• Somente os crimes de racismo e de ações de gru-pos armadas, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático são impres-critíveis (além de inafiançáveis). Já os crimes de tor-tura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os definidos em lei como hediondos, são insuscetíveis de graça ou anistia (além de inafiançáveis).

• Princípio da Razoável Duração do Processo: a todos, no âmbito judicial e administrativo, são asse-gurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

3.2. AÇÕES OU REMÉDIOS CONSTITUCIONAISConceder-se-á habeas corpus sempre que alguém

sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coa-ção em sua liberdade de locomoção (também denomi-nada ambulatorial), por ilegalidade ou abuso de poder.• Caberá mandado de segurança para proteger di-

reito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercí-cio de atribuições do Poder Público.

• O mandado de segurança coletivo pode ser im-petrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional e; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente cons-tituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou asso-ciados.

• O mandado de injunção é utilizado sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucio-nais e das prerrogativas inerentes à nacionalida-de, à soberania e à cidadania.

• Consoante art. 12 da Lei 13.300/2016, o mandado de injunção coletivo pode ser promovido: I - pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurí-dica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis; II - por partido político


90

com representação no Congresso Nacional, para as-segurar o exercício de direitos, liberdades e prerro-gativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária; III - por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente cons-tituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial; IV - pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direi-tos humanos e a defesa dos direitos individuais e co-letivos dos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal.

• Conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de cará-ter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. Se forem informações de inte-resse pessoal, mas não da pessoa do impetrante, cabe mandado de segurança.

• A ação popular pode ser proposta por qualquer cidadão (nacional no gozo dos direitos políticos) com o objetivo de anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, sal-vo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

4. ORGANIZAÇÃO DO ESTADO

4.1. ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVAA organização político-administrativa da Repú-

blica Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autôno-mos, nos termos desta Constituição (art. 18, caput, da CF).• Brasília é a Capital Federal (art. 18, § 1º, da CF).• Os Territórios Federais integram a União, e sua

criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei com-

plementar (art. 18, § 2º, da CF).• Exige-se lei complementar federal (com trâmite no

Congresso Nacional) para a aprovação da criação de novos Entes Estaduais (novos Estados).

• Os Estados podem incorporar-se entre si, mas me-diante aprovação da população diretamente inte-ressada, através de plebiscito, não de referendo.

• O desmembramento dos Estados não deve ser precedido de autorização por lei ordinária. O que se exige é aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar.

• A subdivisão dos Estados pode gerar a formação de novos territórios.

4.2. REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIASCompete privativamente à União legislar sobre

comércio exterior e interestadual, o que engloba a importação de bens de outros países.• Compete privativamente à União legislar sobre

direito civil. Gratuidade de pagamento em esta-cionamento privado e mensalidade de serviço edu-cacional são matérias de direito civil.

• Compete privativamente à União legislar sobre trânsito e transporte, o que inclui os serviços de mototáxi.

• Compete privativamente à União legislar sobre di-reito processual. Mas, é de competência concor-rente o estabelecimento de normas gerais sobre procedimentos.

• A competência material da União, disposta no art. 21 da CF, não pode ser delegada aos Estados. So-mente quanto à competência legislativa da União é que pode haver Lei Complementar autorizando os Estados a legislarem sobre questões específicas.

• A competência para legislar sobre direito urbanís-tico é concorrente entre União, Estados e Distrito Federal, e não privativa dos Municípios.

• A competência para legislar sobre defesa dos recur-sos naturais é concorrente entre União, Estados e Distrito Federal, pois é matéria de interesse de to-dos os entes da Federação, e não somente da União.

COMPETÊNCIAS

Natureza das Competências

Espécie Regra Exceção

ADMINISTRATIVAS

1. Exclusiva: art. 21, da CF

Somente a União exerce

2. Comum: art. 23, da CF

Cooperação entre União, Esta-dos, DF e Municípios

LEGISLATIVAS

1. Privativa: art. 22, da CF

A União legisla privativamente

Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões relativas à competência privativa da União, criando a competência legislativa delegada

2. Delegada: art. 22, p. único, da CF

Mediante LC, em que a União delega para Estados e DF.

3. Concorrente: art. 24, da CF

A União edita as normas Gerais e os Estados e o DF editam as normas específicas de seus interesses

Se a União não editar as normas gerais, os Estados e o DF passarão a ter compe-tência plena. Se, posteriormente, a União legislar, as normas gerais feitas pelos Esta-dos terão a sua eficácia suspensa.

447

DIREITO PENALRogério Sanches Cunha

1) PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

O Direito Penal é permeado por diversos princípios constitucionais que de alguma forma limitam o poder punitivo estatal. Resumidamente, podemos citar os seguintes:

1) Princípio da legalidade: O artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal dispõe que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Reforçando essa garantia, o artigo 5º, XXXIX da Carta Magna (com idêntica redação do artigo 1º do CP) anuncia que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Trata-se de real limitação ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais, daí sua inclusão na Constituição entre os direitos e garantias fundamentais.

A doutrina desdobra o princípio da legalidade em outros seis:

(A) Não há crime (ou contravenção penal), nem pena (ou medida de segurança) sem lei: Segundo o princípio da reserva legal, a infração penal somente pode ser criada por lei em sentido estrito, ou seja, lei complementar ou lei ordinária, aprovadas e sanciona-das de acordo com o processo legislativo respectivo, previsto na CF/88 e nos regimes internos da Câmara dos Deputados e Senado Federal.

(B) Não há crime (ou contravenção penal), nem pena (ou medida de segurança) sem lei anterior: A formulação completa do princípio da legalidade compreende, necessariamente, a anterioridade da lei e sua irretroatividade. O artigo 5º, XL da CF/88 enuncia, como regra geral, que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

(C) Não há crime (ou contravenção penal), nem pena (ou medida de segurança) sem lei escrita: Só a lei escrita pode criar crimes e sanções penais, excluin-do-se o direito consuetudinário para fundamentação ou agravação da pena.

(D) Não há crime (ou contravenção penal), nem pena (ou medida de segurança) sem lei estrita: Proí-be-se a utilização da analogia para criar tipo incrimina-dor, fundamentar ou agravar pena.

(E) Não há crime (ou contravenção penal), nem pena (ou medida de segurança) sem lei certa: O princípio da taxatividade ou da determinação é diri-gido mais diretamente à pessoa do legislador, exigindo clareza dos tipos penais, que não devem deixar margens a dúvidas, de modo a permitir à população em geral o pleno entendimento do tipo criado.

(F) Não há crime (ou contravenção penal), nem pena (ou medida de segurança) sem lei necessária: Desdobramento lógico do princípio da intervenção mínima, este princípio não admite a criação da infração penal sem necessidade, em especial quando a conduta

indesejada pelo meio social pode perfeitamente ser inibida pelos outros ramos do Direito.

2) Princípio da presunção de inocência (ou de não culpa): A Constituição Federal, no artigo 5º, inciso LVII, determina que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condena-tória”. Percebam que a nossa Bíblia Política, diferente de alguns documentos internacionais, não presume, expressamente, o cidadão inocente, mas impede con-siderá-lo culpado até a decisão condenatória definitiva.

Na verdade, o princípio insculpido na referida norma é o da presunção de não culpa (ou de não cul-pabilidade). Uma situação é a de presumir alguém ino-cente; outra, sensivelmente distinta, é a de impedir a incidência definitiva dos efeitos da condenação até o trânsito em julgado da sentença, que é justamente o que a Constituição brasileira garante a todos.

Analisando com atenção essa questão, reconhe-cemos que a denominação princípio da presunção de inocência não se coaduna com o sistema de prisão pro-visória previsto no nosso ordenamento jurídico: como admitir que alguém, presumidamente inocente, seja preso na fase de investigação policial ou no curso da ins-trução criminal, leia-se, sem haver sentença penal con-denatória? Por outro lado, parece aceitável a decretação (excepcional) de uma prisão temporária ou preventiva sobre alguém não presumido inocente, sobre quem pairam indícios suficientes de autoria, mas que ainda não pode ser considerado culpado. De igual forma, a denominação presunção de inocência não corresponde às decisões proferidas pelo STF no HC 126.292 e nas ADC 43 e 44, por meio das quais o tribunal passou a admitir a execução provisória da pena.

3) Princípio da individualização da pena: Dispõe o artigo 5º, XLVI, CF/88: “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos”.

A individualização da resposta estatal ao autor de um fato punível deve ser observada em três momentos: a) na definição, pelo legislador, do crime e sua pena; b) na imposição da pena pelo juiz; c) e na fase de execu-ção da pena, momento em que os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e perso-nalidade, para orientar a individualização da execução penal (art. 5º LEP).

4) Princípio da vedação do bis in idem: Embora não esteja previsto expressamente na Constituição, este princípio está no Estatuto de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional: “Art. 20. Ne bis in idem. 1. Salvo disposição em contrário do presente Estatuto, nenhuma pessoa poderá ser julgada pelo Tribunal por actos constitutivos de crimes pelos quais este já a tenha


448

condenado ou absolvido. 2 – Nenhuma pessoa poderá ser julgada por outro tribunal por um crime mencio-nado no artigo 5º, relativamente ao qual já tenha sido condenada ou absolvida pelo Tribunal”.

Entende-se, majoritariamente, que o princípio em estudo não é absoluto. O próprio Estatuto de Roma, em seu artigo 20, 3, prevê a possibilidade de julgamento por mesmo fato nos casos dos crimes de genocídio, crimes de guerra e crimes contra a humanidade, desde que o primeiro tribunal a realizar o julgamento tenha tentado subtrair a competência do Tribunal Internacional ou não tenha havido a imparcialidade necessária à ação da justiça. Entre nós, a exceção ao princípio do non bis in idem se encontra no artigo 8º do CP, que autoriza novo julgamento e condenação pelo mesmo fato, nos casos de extraterritorialidade da lei penal brasileira.

5) Princípio da exclusiva proteção de bens jurí-dicos: A noção de bem jurídico pressupõe a relevância para a sociedade de determinado “ente material ou imaterial”, o que deve encontrar respaldo nos valores que emanam da Constituição e nos princípios do Estado Democrático e Social do Direito.

Partindo dessas premissas, não poderia o Estado (legislador) utilizar o Direito Penal para, por exem-plo, criminalizar o exercício de uma religião específica, sabendo que a liberdade de crença é assegurada pela Constituição Federal. Assim como seria inconcebível a tipificação fundamentada na proibição pela proibição ou mesmo a utilização da lei penal como simples ins-trumento de obediência, sem que se visasse à proteção específica de algum bem jurídico cuja relevância mere-cesse a intervenção do Direito Penal.

Por isso, a criação de tipos penais deve ser pautada pela proibição de comportamentos que de alguma forma exponham a perigo ou lesionem valores con-cretos essenciais para o ser humano, estabelecidos na figura do bem jurídico.

6) Princípio da intervenção mínima: O Direito Penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário, de modo que a sua intervenção fica con-dicionada ao fracasso das demais esferas de controle (caráter subsidiário), observando somente os casos de relevante lesão ou perigo de lesão ao bem juridica-mente tutelado (caráter fragmentário).

7) Princípio da ofensividade do fato: Exige-se que do fato praticado decorra lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

Tal como outros princípios, o da lesividade não se destina somente ao legislador, mas também ao apli-cador da norma incriminadora, que deverá observar, diante da ocorrência de um fato tido como criminoso, se houve efetiva lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido.

Uma vez reconhecido este princípio, parcela da doutrina questiona a constitucionalidade dos delitos de perigo abstrato (ou presumido), em que da conduta o legislador presume, de forma absoluta, o perigo para o bem jurídico.

8) Princípio da responsabilidade pessoal: Através deste princípio, proíbe-se o castigo penal pelo fato de outrem. Inexiste, em se tratando de Direito Penal, responsabilidade coletiva. São desdobramentos deste princípio a obrigatoriedade da individualização da acusação e da individualização da pena.

9) Princípio da responsabilidade subjetiva: Não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, ficando a sua responsabilidade penal condi-cionada à existência da voluntariedade, leia-se: dolo ou culpa.

10) Princípio da culpabilidade: Trata-se de pos-tulado limitador do direito de punir segundo o qual só pode o Estado impor sanção penal ao agente imputável (penalmente capaz), com potencial consciência da ilicitude (possibilidade de conhecer o caráter ilícito do seu comportamento), quando dele exigível conduta diversa (podendo agir de outra forma).

11) Princípio da humanidade: Decorrência direta da dignidade da pessoa humana, o princípio da huma-nidade limita a tipificação de fatos e a imposição de penas que violem física ou moralmente o indivíduo. Este princípio foi um dos que lastrearam a decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado nos crimes hedion-dos e equiparados, imposto pela redação original da Lei 8.072/90.

12) Princípio da proporcionalidade: Trata-se de princípio constitucional implícito, desdobramento lógico do mandamento da individualização da pena. Para que a sanção penal cumpra a sua função, deve se ajustar à relevância do bem jurídico tutelado, sem desconsiderar as condições pessoais do agente.

Alertamos, no entanto, que o princípio em estudo não pode compreender apenas a proibição do excesso. Diante do plexo de direitos e garantias explicitados na Constituição, tem o legislador (e o juiz) também a obri-gação de proteger os bens jurídicos de forma suficiente. Em outras palavras: é tão indesejado o excesso quanto a insuficiência da resposta do Estado punitivo.

13) Princípio da proibição da pena indigna: A ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade da pessoa humana, vedando-se reprimenda indigna, cruel, desumana ou degradante. Este mandamento guia o Estado na criação, aplicação e execução das leis penais. A pena privativa de liberdade, permitida no Brasil, não pode ser executada em celas escuras e insalubres, forma cruel e desumana de execução.

2) TEORIA DA NORMA

A lei penal pode ser classificada em:

(A) Lei penal incriminadora: Define as infrações penais e comina as sanções que lhes são inerentes.

Em sua estrutura, a lei incriminadora é dotada de um preceito primário (onde está contida a definição da conduta criminosa) e de um preceito secundário (que comina a sanção penal aplicável).

(B) Lei penal não incriminadora: Também deno-minada lei penal em sentido amplo, não tem a finali-dade de criar condutas puníveis nem de cominar san-ções a elas relativas, subdividindo-se em: (i) permissiva (justificante ou exculpante – art. 25 e art. 28, § 1º, CP); (ii) explicativa ou interpretativa (art. 327 do CP); (iii) complementar (art. 5º do CP) e (iv) de extensão ou integrativa (art. 29 do CP).

Há também a norma penal em branco, aquela cuja existência depende de complemento normativo. É dizer: seu preceito primário (descrição da conduta proibida) não é completo, dependendo de comple-

COMO SE PREPARAR PARA O EXAME DE ORDEM

1ª FASE

CONTÉM• Mais de 3.500 questões comentadas com todas as provas

da OAB da FGV• Resumos doutrinários de todas as matérias• Livreto com gabarito a parte para facilitar o estudo

Coordenação

Ana Clara Fernandes | Vauledir Ribeiro Santos

2020Edição

• Teoria Resumida

• CADERNO DE QUESTÕES• Gabarito

Kit em 3 volumes

ÉTICAPaulo Machado

ATIVIDADES DA ADVOCACIA

01. (FGV/OAB/XXIX_Exame – 2019) Júnior é bacharel em Direito. Formou-se no curso jurídico há seis meses e não prestou, ainda, o Exame de Ordem para sua inscrição como advogado, embora pretenda fazê-lo em breve. Por ora, Júnior é inscrito junto à OAB como estagiário e exerce estágio profissional de advocacia em certo escritório credenciado pela OAB, há um ano. Nesse exercício, poucas semanas atrás, juntamente com o advogado José dos Santos, devidamente inscrito como tal, prestou consultoria jurídica sobre determinado tema, solicitada por um cliente do escritório. Os atos foram assinados por ambos. Todavia, o cliente sen-tiu-se lesado nessa consultoria, alegando culpa grave na sua elaboração.

Considerando o caso hipotético, bem como a disciplina do Estatuto da Advocacia e da OAB, assinale a opção correta.

a) Júnior não poderia atuar como estagiário e deverá responder em âmbito disciplinar por essa atuação indevida. Já a responsabilidade pelo conteúdo da atuação na atividade de consultoria praticada é de José.

b) Júnior não poderia atuar como estagiário e deverá responder em âmbito disciplinar por essa atuação indevida. Já a responsabilidade pelo conteúdo da atuação na atividade de consultoria praticada é solidária entre Júnior e José.

c) Júnior poderia atuar como estagiário. Já a responsabilidade pelo conteúdo da atuação na atividade de consultoria praticada é soli-dária entre Júnior e José.

d) Júnior poderia atuar como estagiário. Já a responsabilidade pelo conteúdo da atuação na atividade de consultoria praticada é de José.

Z Anotações/Comentários

O estágio profissional de advocacia, inclusive para graduados, é requisito necessário à inscrição no quadro de estagiários da OAB e meio adequado de aprendizagem prática. Os atos de advocacia, previstos no art. 1º do Estatuto, podem ser subscritos por estagiário inscrito na OAB, em conjunto com o advogado ou o defensor público. Nesse caso, os atos serão de responsabilidade do advogado ou do defensor público, não do Estagiário. Portanto, a atuação de Júnior como estagiário é regular, mas apenas José será responsável pelo conteúdo da atuação na atividade de consultoria (art. 3º, §2º, do EOAB e art. 27 do Regulamento Geral do EOAB).

Gabarito: D

02. (FGV/OAB/XXVIII_Exame – 2019) Jailton, advogado, após dez anos de exercício da advocacia, passou a apresentar comportamentos inco-muns. Após avaliação médica, ele foi diagnosticado com uma doença mental curável, mediante medicação e tratamento bastante demorado.

Segundo as disposições do Estatuto da Advocacia e da OAB, o caso do advogado Jailton incide em causa de

A) suspensão do exercício profissional.

B) impedimento para o exercício profissional.

C) cancelamento da inscrição profissional.

D) licença do exercício profissional.


Nos termos do art. 12, III, do EAOAB a doença mental considerada curável enseja licença do advogado dos quadros da OAB e do exercício profissional.

Gabarito: D

03. (FGV/OAB/XXVIII_Exame – 2019) O advogado Geraldo foi regu-larmente constituído por certo cliente para defendê-lo em um processo judicial no qual esse cliente é réu. Geraldo ofereceu contestação, e o processo segue atualmente seu trâmite regular, não tendo sido, por ora, designada audiência de instrução e julgamento. Todavia, por razões insuperáveis que o impedem de continuar exercendo o mandato, Geraldo resolve renunciar. Em 12/02/2019, Geraldo fez a notificação válida da renúncia. Três dias depois da notificação, o mandante cons-tituiu novo advogado, substituindo-o. Todo o ocorrido foi informado nos autos.

Considerando o caso narrado, de acordo com o Estatuto da Advocacia e da OAB, assinale a afirmativa correta.

A) Geraldo continuará a representar o mandante durante os dez dias seguintes à notificação da renúncia.

B) O dever de Geraldo de representar o mandante cessa diante da substituição do advogado, independentemente do decurso de prazo.

C) Geraldo continuará a representar o mandante até que seja proferida e publicada sentença nos autos, ainda que recorrível.

D) Geraldo continuará a representar o mandante até o término da audiência de instrução e julgamento.


Para o art. 5º, § 3º, do EAOAB, o advogado que renunciar ao mandato continuará, durante os dez dias seguintes à notificação da renúncia, a representar o mandante, salvo se for substituído antes do término desse prazo.

Gabarito: B

04. (FGV/OAB/XXVIII_Exame – 2019) Maria, formada em uma reno-mada faculdade de Direito, é transexual. Após a aprovação no Exame de Ordem e do cumprimento dos demais requisitos, Maria receberá a carteira de identidade de advogado, relativa à sua inscrição originária. Sobre a hipótese apresentada, de acordo com o disposto na Lei nº 8.906/94 e no Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, assinale a afirmativa correta.

A) É admitida a inclusão do nome social de Maria, em seguida ao nome registral, havendo exigência normativa de que este seja o nome pelo qual Maria se identifica e é socialmente reconhecida, mediante mero requerimento formulado pela advogada.

B) É admitida a inclusão do nome social de Maria, desde que, por exigência normativa, este seja o nome pelo qual Maria se identifica e que consta em registro civil de pessoas naturais, originariamente ou por alteração, mediante mero requerimento formulado pela advogada.

C) É admitida a inclusão do nome social de Maria, independentemente de menção ao nome registral, havendo exigência normativa de que este seja o nome pelo qual Maria se identifica, e é socialmente reco-nhecida, e de que haja prévia aprovação em sessão do Conselho Seccional respectivo.

D) Não há previsão na Lei nº 8.906/94 e no Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB sobre a inclusão do nome social de Maria na carteira de identidade do advogado, embora tal direito possa advir de interpretação do disposto na Constituição Federal, desde que haja cirurgia prévia de redesignação sexual e posterior alteração do nome registral da advogada para aquele pelo qual ela se identifica e é socialmente reconhecida.

14 Como se preparar para o Exame de Ordem - OAB


A possibilidade de consta o nome social, após o nome registral, consta no art. 33, parágrafo único e art. 34 do EAOAB. Vejamos!

O nome social é a designação pela qual a pessoa travesti ou tran-sexual se identifica e é socialmente reconhecida e será inserido na identificação do advogado mediante requerimento.

O cartão de identidade tem o mesmo modelo e conteúdo do cartão de identificação pessoal (registro geral), com as seguintes adaptações, segundo o modelo aprovado pela Diretoria do Conselho Federal: I – o fundo é de cor branca e a impressão dos caracteres e armas da Repú-blica, de cor vermelha; II – o anverso contém os seguintes dados, nesta sequência: Ordem dos Advogados do Brasil, Conselho Seccional de (...), Identidade de Advogado (em destaque), nº da inscrição, nome, nome social, filiação, naturalidade, data do nascimento e data da expedição, e a assinatura do Presidente, podendo ser acrescentados os dados de identificação de registro geral, de CPF, eleitoral e outros.

Gabarito: A

05. (FGV/OAB/XXVIII_Exame – 2019) Maria Lúcia é parte em um pro-cesso judicial que tramita em determinada Vara da Infância e Juventude, sendo defendida, nos autos, pelo advogado Jeremias, integrante da Sociedade de Advogados Y.

No curso da lide, ela recebe a informação de que a criança, cujos inte-resses são debatidos no feito, encontra-se em proeminente situação de risco, por fato que ocorrera há poucas horas. Ocorre que o advogado Jeremias não se encontra na cidade naquela data. Por isso, Maria Lúcia procura o advogado Paulo, o qual, após analisar a situação, conclui ser necessário postular, imediatamente, medida de busca e apreensão do infante.

Considerando o caso hipotético, assinale a afirmativa correta.

a) Paulo poderá aceitar procuração de Maria Lúcia e postular a busca e apreensão, independentemente de prévio conhecimento de Jeremias ou da Sociedade de Advogados Y.

b) Paulo poderá aceitar procuração de Maria Lúcia e postular a busca e apreensão, apenas após o prévio conhecimento de Jeremias, não sendo suficiente informar à Sociedade de Advogados Y, sob pena de cometimento de infração ética.

c) Paulo poderá aceitar procuração de Maria Lúcia e postular a busca e apreensão, apenas após o prévio conhecimento de Jeremias ou da Sociedade de Advogados Y, sob pena de cometimento de infração ética.

d) Paulo não poderá aceitar procuração de Maria Lúcia e postular a busca e apreensão, mesmo que seja promovido o prévio conhe-cimento de Jeremias e da Sociedade de Advogados Y, sem antes ocorrer a renúncia ou revogação do mandato, sob pena de come-timento de infração ética.


Como prevê o art. 14 do CED, o advogado não deve aceitar procu-ração de quem já tenha patrono constituído, sem prévio conhecimento deste, salvo por motivo plenamente justificável ou para adoção de medidas judiciais urgentes e inadiáveis.

Gabarito: A

06. (FGV/OAB/XXVII_Exame – 2018) O advogado Nelson celebrou, com determinado cliente, contrato de prestação de serviços profissio-nais de advocacia. No contrato, Nelson inseriu cláusula que dispunha sobre a forma de contratação de profissionais para serviços auxiliares relacionados a transporte e a cópias de processos. Todavia, o pacto não tratava expressamente sobre o pagamento de custas e emolumentos.

Considerando o caso narrado, assinale a afirmativa correta.

a) O contrato celebrado viola o disposto no Código de Ética e Disci-plina da OAB, pois é vedada a referência a outras atividades diversas da atuação do advogado, como os serviços auxiliares mencionados. Por sua vez, quanto às custas e aos emolumentos, na ausência de disposição em contrário, presume-se que sejam atendidos pelo cliente.

b) O contrato celebrado viola o disposto no Código de Ética e Disci-plina da OAB, pois é vedada a referência a outras atividades diversas da atuação do advogado, como os serviços auxiliares mencionados. Por sua vez, quanto às custas e aos emolumentos, na ausência de disposição em contrário, presume-se que sejam antecipados pelo advogado.

c) O Código de Ética e Disciplina da OAB autoriza que o contrato de prestação de serviços de advocacia disponha sobre a forma de contratação de profissionais para serviços auxiliares. Por sua vez, quanto às custas e aos emolumentos, na ausência de disposição em contrário, presume-se que sejam atendidos pelo cliente.

d) O Código de Ética e Disciplina da OAB autoriza que o contrato de prestação de serviços de advocacia disponha sobre a forma de contratação de profissionais para serviços auxiliares. Por sua vez, quanto às custas e aos emolumentos, na ausência de disposição em contrário, presume-se que sejam antecipados pelo advogado.


Conforme art. 48, § 1º, do CED, o contrato de prestação de serviços de advocacia não exige forma especial, devendo estabelecer, porém, com clareza e precisão, o seu objeto, os honorários ajustados, a forma de pagamento, a extensão do patrocínio, esclarecendo se este abran-gerá todos os atos do processo ou limitar-se-á a determinado grau de jurisdição, além de dispor sobre a hipótese de a causa encerrar-se mediante transação ou acordo.

Gabarito: C

07. (FGV/OAB/XXVII_Exame – 2018) Guilherme é bacharel em Direito, não inscrito na OAB como advogado. Ao se deparar com situações de ilegalidade que ameaçam a liberdade de locomoção de seus amigos César e João, e com situação de abuso de poder que ameaça direito líquido e certo de seu amigo Antônio, Guilherme, valendo-se de seus conhecimentos jurídicos, impetra habeas corpus em favor de César na Justiça Comum Estadual, em 1ª instância; habeas corpus em favor de Antônio, perante o Tribunal de Justiça, em 2ª instância; e mandado de segurança em favor de João, na Justiça Federal, em 1ª instância.

Considerando o que dispõe o Estatuto da OAB acerca da atividade da advocacia, assinale a afirmativa correta.

A) Guilherme pode impetrar habeas corpus em favor de César, mas não pode impetrar habeas corpus em favor de Antônio, nem mandado de segurança em favor de João.

B) Guilherme pode impetrar habeas corpus em favor de César e Antô-nio, mas não pode impetrar mandado de segurança em favor de João.

C) Guilherme pode impetrar habeas corpus em favor de César e Antô-nio, e também pode impetrar mandado de segurança em favor de João.

D) Guilherme pode impetrar mandado de segurança em favor de João, mas não pode impetrar habeas corpus em favor de César e Antônio.


O Habeas Corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa em caso de violação ao direito de ir e vir. Já o Mandado de Segurança pode ser impetrado somente por advogado e quando houver violação a direito líquido e certo diferente do direito de ir e vir.

Gabarito: A

08. (FGV/OAB/XXV_Exame – 2018) Enzo, regularmente inscrito junto à OAB, foi contratado como empregado de determinada sociedade limitada, a fim de exercer atividades privativas de advogado. Foi cele-brado, por escrito, contrato individual de trabalho, o qual estabelece que Enzo se sujeitará a regime de dedicação exclusiva. A jornada de trabalho acordada de Enzo é de oito horas diárias. Frequentemente, porém, é combinado que Enzo não compareça à sede da empresa pela manhã, durante a qual deve ficar, por três horas, “de plantão”, ou seja, à disposição do empregador, aguardando ordens. Nesses dias, posteriormente, no período da tarde, dirige-se à sede, a fim de exercer atividades no local, pelo período contínuo de seis horas.

Considerando o caso narrado e a disciplina do Estatuto da Advocacia e da OAB, bem como do seu Regulamento Geral, assinale a afirmativa correta.

A) É vedada a pactuação de dedicação exclusiva. Deverão ser remu-neradas como extraordinárias as horas diárias excedentes a quatro horas contínuas, incluindo-se as horas cumpridas por Enzo na sede da empresa, bem como as horas que ele permanece em sede externa, executando tarefas ou meramente aguardando ordens do empregador.

B) É autorizada a pactuação do regime de dedicação exclusiva. Deve-rão ser remuneradas como extraordinárias as horas que excederem a jornada de oito horas diárias, o que inclui as horas cumpridas por

15

ÉTIC

A

ÉTICA • Paulo Machado

Enzo na sede da empresa ou efetivamente executando atividades externas ordenadas pelo empregador. As horas em que Enzo apenas aguarda as ordens fora da sede são consideradas somente para efeito de compensação de horas.

C) É autorizada a pactuação do regime de dedicação exclusiva. Deve-rão ser remuneradas como extraordinárias as horas que excederem a jornada de oito horas diárias, o que inclui tanto as horas cumpridas por Enzo na sede da empresa como as horas em que ele permanece em sede externa, executando tarefas ou meramente aguardando ordens do empregador.

D) É autorizada a pactuação do regime de dedicação exclusiva. Deve-rão ser remuneradas como extraordinárias as horas que excederem a jornada de nove horas diárias, o que inclui as horas cumpridas por Enzo na sede da empresa ou efetivamente executando atividades externas ordenadas pelo empregador. As horas em que Enzo apenas aguarda as ordens fora da sede são consideradas somente para efeito de compensação de horas.


Via de regra, o advogado empregado trabalha 4 horas por dia ou 20 horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva de trabalho ou em caso de dedicação exclusiva (art. 20 do EAOAB). Em caso de dedicação exclusiva, passa a ser de 8 horas diárias (art. 12 do RG). O que ultrapassar esses limites deverá ser remunerado como hora extra, sendo certo que se computa o tempo que o advogado estiver à disposição do emprega-dor ou aguardando ordens.

Gabarito: C

09. (Questão formulada pelo autor) Astrolábio, advogado crimina-lista, é contratado por Romualdo, que esta sendo investigado por crime de furto. O advogado dirige-se à delegacia e apresenta petição infor-mando que deseja acompanhar seu cliente no interrogatório, marcado para duas semanas depois. Em despacho, a autoridade policial indefere o pedido, fundamentando a negativa com base de que no inquérito policial não se aplica o princípio da ampla defesa.

Diante de tais fatos, marque a opção correta.

a) O Estatuto da Advocacia e da OAB, desde 1995 já garantia ao advogado o direito de assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respec-tivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração apresentar razões e quesitos.

b) O Estatuto da Advocacia e da OAB, apenas em 2016 passou a garan-tir ao advogado o direito de assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração apresentar razões e quesitos.

c) O direito de o advogado assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respec-tivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração apresentar razões e quesitos.

d) O delegado tem razão em negar o pedido formulado pelo advo-gado.


De fato, em 2016, o EAOAB foi alterado, tendo sido incluído o inciso XXI ao art. 7º, onde consta tal direito.

Gabarito: B

10. (Questão formulada pelo autor) Perla, advogada desde 1980, quando ainda não havia processo eletrônico, está tendo dificuldade de acesso aos autos eletrônicos de um processo distribuído neste ano, em razão de o mesmo estar sob segredo de justiça, sendo certo que ela não tem procuração para este caso. Diante das recentes mudanças no Estatuto da Advocacia e da OAB, marque a alternativa correta.

a) Em 2019, foi incluído o direito de o advogado examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, em qualquer circunstância.

b) Em 2019 foi incluído o direito de o advogado examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estiverem sujeitos a sigilo ou segredo de justiça, assegurada a obtenção de cópias, com possibilidade de tomar apontamentos;

c) Em 2019 foi incluído o direito de o advogado examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estiverem sujeitos a sigilo ou segredo de justiça, porém não é assegurada a obtenção de cópias.

d) Em 2019 foi incluído o direito de o advogado examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estiverem sujeitos a sigilo ou segredo de justiça, assegurada a obtenção de cópias, apenas não podendo tomar apontamentos.


Em 2019 houve alteração ao art. 7º, XIII, do EAOAB, quando passou a constar o direito do advogado de ter acesso aos processos eletrônicos, mesmo sem procuração, desde que não estejam sob sigilo.

Gabarito: B

11. (FGV/OAB/XXIV_Exame – 2017) O advogado Gennaro exerce suas atividades em sociedade de prestação de serviços de advocacia, sediada na capital paulista. Todas as demandas patrocinadas por Gen-naro tramitam perante juízos com competência em São Paulo. Todavia, recentemente, a esposa de Gennaro obteve trabalho no Rio de Janeiro.

Após buscarem a melhor solução, o casal resolveu que fixaria sua resi-dência, com ânimo definitivo, na capital fluminense, cabendo a Gennaro continuar exercendo as mesmas funções no escritório de São Paulo. Nos dias em que não tem atividades profissionais, o advogado, valendo-se da ponte área, retorna ao domicílio do casal no Rio de Janeiro.


A) O Estatuto da Advocacia e da OAB impõe que Gennaro requeira a transferência de sua inscrição principal como advogado para o Conselho Seccional do Rio de Janeiro.

B) O Estatuto da Advocacia e da OAB impõe que Gennaro requeira a inscrição suplementar como advogado junto ao Conselho Seccional do Rio de Janeiro.

C) O Estatuto da Advocacia e da OAB impõe que Gennaro requeira a inscrição suplementar como advogado junto ao Conselho Federal da OAB.

D) O Estatuto da Advocacia e da OAB não impõe que Gennaro requeira a transferência de sua inscrição principal ou requeira inscrição suplementar.


Não é preciso requerer a transferência da inscrição principal ou a inscrição suplementar, pois não houve alteração do domicílio profis-sional do advogado. Exige-se a inscrição suplementar apenas quando o advogado possui mais de cinco causas anuais em território diverso daquele onde tem sua inscrição principal. Nesse sentido, o art. 10 do EOAB dispõe que a inscrição principal do advogado deve ser feita no Conselho Seccional em cujo território pretende estabelecer o seu domi-cílio profissional, que consiste na sede principal da atividade de advoca-cia, prevalecendo, na dúvida, o domicílio da pessoa física do advogado.

Gabarito: D

12. (FGV/OAB/XXIV_Exame – 2017) Tânia, advogada, dirigiu-se à sala de audiências de determinada Vara Criminal, a fim de acompanhar a realização das audiências designadas para aquele dia em feitos nos quais não oficia. Tânia verificou que os processos não envolviam segredo de justiça e buscou ingressar na sala de audiências no horário designado.

Não obstante, certo funcionário deu-lhe duas orientações. A primeira orientação foi de que ela não poderia permanecer no local se todas as cadeiras estivessem ocupadas, pois não seria autorizada a permanência de advogados de pé, a fim de evitar tumulto na sala. A segunda orienta-ção foi no sentido de que, caso ingressassem na sala, Tânia e os demais presentes não poderiam sair até o fim de cada ato, salvo se houvesse licença do juiz, para evitar que a entrada e saída de pessoas atrapalhasse o regular andamento das audiências.


FILOSOFIA DO DIREITOAlexandre Sanches Cunha

1. HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO

01. (FGV/OAB/XXX_Exame – 2019) “Um juiz pode dar uma sentença favorável a uma querelante com um rostinho bonito ou proveniente de determinada classe social, na realidade porque gosta do rosto ou da classe, mas ostensivamente pelas razões que apresentar para sua decisão. ” Neil MacCormick.

Existem diferentes motivos pelos quais uma decisão é tomada, segundo MacCormick. Alguns argumentos podem ser até mesmo inconfessáveis, porém, de qualquer forma, a autoridade que decide precisa persuadir um auditório quanto à sua decisão.

Assinale a opção que, segundo Neil MacCormick, em seu livro Argumen-tação Jurídica e Teoria do Direito, apresenta a noção essencial daquilo que a fundamentação de uma decisão deve fazer.

A) Dar boas razões ostensivamente justificadoras em defesa da deci-são, de modo que o processo de argumentação seja apresentado como processo de justificação.

B) Realizar uma dedução silogística por intermédio da qual a decisão seja a premissa maior, resultante da lei, que deve ser considerada a premissa menor do raciocínio lógico.

C) Proceder a um ato de vontade no qual cabe ao juiz escolher uma norma válida contida no ordenamento jurídico vigente e aplicá-la ao caso concreto.

D) Alinhar-se à jurisprudência dominante em respeito às decisões dos tribunais superiores expressas na firma de precedentes, enunciados e súmulas.


A obra “Argumentação Jurídica e Teoria do Direito” do pensador escocês Neil MacCormick foi publicada em 1978. Nela, o autor não abandona a tese positivista de separação entre direito e moral, mas se afasta do jusnaturalismo, uma vez que não considera a correspondência entre a ordem jurídica e valores ou princípios universais. MacCormick entende que a argumentação é o caminho fundamental para a justificação e solução de demandas, e que ela sempre deverá estar de acordo com as normas vigentes e os fatos estabelecidos.

Gabarito: A

02. (FGV/OAB/XXVIII_Exame – 2019) Isso pressupõe que a norma de justiça e a norma do direito positivo sejam consideradas como simulta-neamente válidas. Tal, porém, não é possível, se as duas normas estão em contradição, quer dizer, entram em conflito uma com a outra. Nesse caso apenas uma pode ser considerada como válida (Hans Kelsen).

Sobre a relação entre validade e justiça da norma, o jusfilósofo Hans Kelsen, em seu livro O Problema da Justiça, sustenta o princípio do positivismo jurídico, para afirmar que

a) a validade de uma norma do direito positivo é independente da validade de uma norma de justiça.

b) o direito possui uma textura aberta que confere, ao intérprete, a possibilidade de buscar um equilíbrio entre interesses conflitantes.

c) o valor de justiça do ato normativo define a validade formal da norma; por isso valor moral e valor jurídico se confundem no direito positivo.

d) a validade de uma norma jurídica se refere à sua dimensão norma-tiva positiva, à sua dimensão axiológica, e também, à sua dimensão fática.


Vale destacar que, ao abordar a questão da justiça, Kelsen defende a inexistência de um valor absoluto do Justo, sustentando o seu posiciona-mento sobre dois argumentos. O primeiro diz respeito à independência da validade da norma positiva em face da norma de justiça. O segundo diz respeito ao problema da justiça em função das normas de tipo metafísico e as normas de tipo racional (destacamos que, em ambas, o valor absoluto é colocado em cheque). Kelsen de fato evidencia nesta obra que a validade das normas de direito positivo não depende da relação em que se encontram com a norma de justiça. Assim, o direito positivo vale enquanto tal, ou seja, retira a sua validade da objetividade, da norma posta (em outras palavras: a sua validade se justifica no próprio sistema de normas positivas instituído). Deste modo, se uma norma entrou com regularidade no sistema jurídico, automaticamente ela retira dele a sua validade subjetiva, sendo desnecessário pedir a sua adequação a um ideal de justiça.

Gabarito: A

03. (FGV/OAB/XXVI_Exame – 2018) Em seu livro Levando os Direitos a Sério, Ronald Dworkin cita o caso “Riggs contra Palmer” em que um jovem matou o próprio avô para ficar com a herança. O Tribunal de Nova Iorque (em 1889), ao julgar o caso, deparou-se com o fato de que a legislação local de então não previa o homicídio como causa de exclu-são da sucessão. Para solucionar o caso, o Tribunal aplicou o princípio do direito, não legislado, que diz que ninguém pode se beneficiar de sua própria iniquidade ou ilicitude. Assim, o assassino não recebeu sua herança. Com base na obra citada, assinale a opção que melhor expressa uma das pretensões fundamentais da jusfilosofia de Ronald Dworkin.

a) Revelar que a responsabilidade sobre o maior ou menor grau de justiça de um ordenamento jurídico é exclusiva do legislador, que deve sempre se esforçar por produzir leis justas.

b) Mostrar como as Cortes podem ser ativistas quando decidem com base em princípios, não com base na lei, e que decidir assim fere o estado de Direito.

c) Defender que regras e princípios são normas jurídicas que possuem as mesmas características, de forma que se equivalem; por isso, ambos podem ser aplicados livremente pelos Tribunais.

d) Argumentar que regras e princípios são normas com características distintas, mas igualmente vinculantes e, em certos casos, os princí-pios poderão justificar, de forma mais razoável, a decisão judicial.


Esta decisão da corte (Riggs contra Palmer) é extremamente emble-mática no que toca a teoria de Dworkin do uso dos princípios para julgar um hard case. Assim, em Dworkin, quando não há no caso concreto, regra que se aplica a tal no ordenamento jurídico, ou ainda quando há mais de uma regra solucionadora de tal caso, ou então, quando a solu-ção do caso causa extrema estranheza aos costumes e a coletividade, o magistrado então irá se deparar com o um caso difícil (hard case), diferente dos casos fáceis (easy cases), onde simplesmente com a regra o magistrado soluciona a lide, em tese, pragmática e analiticamente. Dworkin sustenta, que o magistrado deve decidir o hard case não por discricionariedade própria e sim pela análise dos princípios da comu-nidade aonde o caso difícil esta em debate, e pela diferenciação dos princípios das regras. Agindo assim, não incorreria o magistrado na criação de novo direito, logo, não afrontaria o princípio da legalidade com sua criação, e, consequentemente não incorreria em retroativi-dade de norma ao caso em questão, vez que ao decidir com base nos princípios, sustenta Dworkin, o magistrado não inova na norma, pois os princípios trazidos à baila, já são parte do sistema jurídico utilizado na solução do caso, não havendo assim qualquer criação de nova norma.


No que tange à diferenciação entre princípios das regras, Dworkin afirma que tal diferença é de natureza puramente lógica. Assim, as regras, ou são válidas ou não válidas, se válidas são aplicáveis ao caso, se não válidas, não são aplicáveis, é questão de “tudo-ou-nada” – ao contrário dos princípios, que não enunciam uma decisão de forma concreta, necessitam de uma reflexão particular acerca do tema no qual se afronta o princípio.

Gabarito: D

04. (FCC – Defensor Público – DPE – AM/2018) Ao discorrer sobre a ciência do direito como uma “teoria da decisão”, Tércio Sampaio Ferraz Júnior, na obra A Ciência do Direito, considerando uma visão alargada da decisão, que a compreende como “um processo dentro de outro processo, muito mais amplo que a estrita deliberação individual”, esta-belece a seguinte correlação entre o “conflito” e a “decisão”:

a) A decisão é condição de possibilidade do conflito e, a partir dele, ela não é transformada, mas eliminada.

b) A decisão é condição de possibilidade do conflito e, a partir dele, ela não é eliminada, mas transformada.

c) O conflito é condição de possibilidade da decisão e, a partir dela, ele não é eliminado, mas transformado.

d) O conflito é condição de possibilidade da decisão e, a partir dela, ele não é transformado, mas eliminado.

e) O conflito não é condição de possibilidade da decisão e, a partir dela, ele é eliminado, após ser transformado.


Segundo Tércio Sampaio, a Ciência do Direito, (qualquer que seja o objeto que lhe adjudicarmos), estará sempre delimitada pelo fenômeno da positivação que, por sua vez, envolve o problema da “decidibilidade”. Assim, a Ciência Jurídica não teria por objeto estabelecer proposições apodíticas, mas sim criar condições para a otimização das decisões.

Na obra em análise, designadamente em seu capítulo terceiro, o autor propõe três modelos diversos:

a) o modelo analítico que encara a decidibilidade como uma relação hipotética entre conflitos e decisões igualmente hipotéticos, dando lugar à sistematização de regras para a obtenção de soluções possíveis;

b) o modelo hermenêutico que vê a decidibilidade do ângulo de sua relevância significativa, ou seja, dada a hipótese de conflito e a hipótese de decisão, constrói-se um sistema compreensivo do com-portamento humano;

c) o modelo empírico eque vê a decidibilidade como busca das condições de possibilidade de uma decisão hipotética para um conflito hipotético, constituindo-se num sistema explicativo do comportamento humano enquanto controlado por normas.

Decidir, assim, é um ato de uma série que visa transformar incompa-tibilidades indecidíveis em alternativas decidíveis, que, num momento seguinte, podem gerar novas situações até mais complexas que as anteriores. Na verdade, o conceito moderno de decisão liberta-a do tradicional conceito de harmonia e consenso, como se em toda decisão estivesse em jogo a possibilidade mesma de safar-se de vez de uma rela-ção de conflito. Ao contrário, se o conflito é condição de possibilidade da decisão, à medida que a exige, a partir dela ele não é eliminado, mas apenas transformado.

A alternativa “c” corresponde ao pensamento de Tércio Sampaio Ferraz Jr. Para o autor, decidir é um ato de uma série que visa transformar incompatibilidades indecidíveis em alternativas decidíveis, que, num momento seguinte, podem gerar novas situações até mais complexas que as anteriores. Na verdade, o conceito moderno de decisão liberta-a do tradicional conceito de harmonia e consenso, como se em toda decisão estivesse em jogo a possibilidade mesma de safar-se de vez de uma relação de conflito. Ao contrário, se o conflito é condição de possibilidade da decisão, à medida que a exige, a partir dela ele não é eliminado, mas apenas transformado.

Gabarito: C

05. (FCC – Defensor Público – DPE – AM/2018 – Reaplicação) Rela-tivamente à análise feita por Tercio Sampaio Ferraz Junior, na obra A ciência do direito, acerca da positivação do direito, é INCORRETO afirmar que, para o autor, o fenômeno da positivação

a) estabelece o campo em que se move a ciência do direito moderno.

b) forçou a tematização do ser humano como objeto da ciência do direito.

c) representa uma legalização do câmbio do direito.

d) faz do direito positivo o objeto único da ciência jurídica, condicio-nando a determinação de seu método e objeto.

e) não faz do direito positivo o objeto único da ciência jurídica, mas condiciona a determinação do seu método e objeto.


A complexidade do Homem, a complexidade do Homem inserido num grupo social, reflete, naturalmente, no próprio Direito (tornando-o complexo também). Assim, o Direito enquanto ciência tem a respon-sabilidade de compreender essa complexidade, enquanto acompanha as transformações sofridas pela sociedade. A positivação torna-se indispensável neste quesito. Este filósofo da “Escola Paulista”, aborda a positivação do ponto de vista da decisão, e explora as diferentes formas em que este fenômeno pode ser observado, na busca da afirmação da Ciência do Direito. Em meio ao grau de mutabilidade observado nestas relações, era preciso que se criasse um mecanismo legal que acompanhasse a necessidade do Direito de se reinventar também. Surge então o fenômeno da positivação: “Direito positivo, podemos dizer genericamente, é o que vale em virtude de uma decisão e só por força de uma nova decisão pode ser revogado”.

Ferraz Junior apresenta o fenômeno da positivação como um auxiliar da Ciência do Direito, a qual é exercida enquanto pensamento tecnológico. É esse fenômeno que permite que se compreenda o Direito enquanto Ciência, e define o papel do homem como sujeito e objeto de investigação cientifica, criando enunciados universais e retificáveis, sistematizando e compreendendo o fenômeno jurídico como fator tanto construtor da realidade social quanto obra das relações sociais. Em síntese, é a positivação que permite em se fale em Ciência do Direito.

Gabarito: D

06. (FCC – Defensor Público – DPE – MA/2018) Hans Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito, define como elemento primordial para a análise científica do fenômeno jurídico:

a) os fatos sociais.

b) as normas.

c) os valores.

d) os princípios e as regras.

e) o poder coercitivo.


Kelsen forjou esta sua teoria num período em que o Direito em si não servia ao bem das nações ou a libertação dos povos, mas se ajoe-lhava aos pés de ideologias políticas servindo-lhes de fundamento, fundamento este que almejava para si o status de verdade absoluta, pois segundo ele: “Assim, pois, nada parece hoje mais extemporâneo que uma teoria do Direito que quer manter sua pureza, enquanto para as outras não há poder, seja qual for que elas não estejam prontas a oferecer-se, quando já não tem pejo de alto, bom som e publicamente reclamar uma ciência do Direito política e de exigir para esta o nome de ciência “pura”, louvando assim como virtude o que, quando muito, só a mais dura necessidade pessoal poderia desculpar” – Teoria Pura do Direito, pág. XIV). Para Kelsen é o intuito da teoria pura do direito: elabo-rar uma teoria do direito livre de qualquer especulação extra-jurídica (seja filosófica, ética ou política).

(a) A teoria pura do direito é o ápice do desenvolvimento do posi-tivismo jurídico. Para essa doutrina, o conhecimento é restrito aos fatos e às leis que os regem, isto é, nada de apelar para a metafísica, a razão ou à religião. Assim, a alternativa é incorreta.

(b) Kelsen adverte na primeira página da Teoria Pura do Direito que objetiva construir uma teoria do direito positivo, ou seja, das normas jurídicas postas (existentes). A norma jurídica constitui a realidade que cabe ao jurista estudar, assim como o físico pesquisa fenômenos físicos e o sociólogo debruça-se sobre fatos sociais. O termo “norma” pode ser entendido como “ordem dirigida à conduta de outrem”.

(c) A teoria pura do direito é o ápice do desenvolvimento do posi-tivismo jurídico. Para essa doutrina, o conhecimento é restrito aos fatos e às leis que os regem, isto é, nada de apelar para a metafísica, a razão ou à religião. Assim, a alternativa é incorreta.

(d) A alternativa é incorreta na medida em que a norma é o ele-mento essencial e primordial de sua análise.

DIREITO CONSTITUCIONALPaulo Lépore

1. TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

01. (FCC/MP-PB/Promotor de Justiça – 2018) Normas constitucionais de eficácia limitada

a) não servem como parâmetro de inconstitucionalidade.

b) implicam a não-recepção da legislação infraconstitucional anterior com elas incompatível.

c) orientam, mas não condicionam a produção do legislador infra-constitucional.

d) são indiferentes à configuração de eventual inconstitucionalidade por omissão.

e) admitem disciplina em sentido diverso do que apontam, por meio de lei complementar.


(a) Todas as normas constitucionais, ainda que de eficácia limitada, possuem uma eficácia mínima, paralisante e impeditiva. Em razão da eficácia impeditiva, não poderão ser editadas normas contrárias a essa norma constitucional, sob a pena de ser inconstitucional.

(b) Normas constitucionais de eficácia limitada são normas que pos-suem aplicabilidade indireta, mediata e não integral, dependendo de norma infraconstitucional regulamentadora para que possam produzir seus efeitos. No entanto, possuem, como todas as normas constitucio-nais, uma eficácia negativa, que impede que existam normas a elas contrárias no ordenamento, possuindo, assim, uma eficácia paralisante (implica na não recepção de normas contrárias) e impeditiva (implica na inconstitucionalidade de normas editadas que sejam a elas contrárias).

(c) Uma vez que todas as normas constitucionais são parâmetro de constitucionalidade, e fundamento de validade, para as demais normas do ordenamento jurídico, todas orientam e condicionam a produção do legislador infraconstitucional, estando incorreta a alternativa.

(d) Se a norma infraconstitucional regulamentadora da norma constitucional de eficácia limitada não for editada, pode-se ajuizar uma ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Assim, não há indiferença, sendo incorreta a alternativa.

(e) Em razão da eficácia negativa de todas as normas constitu-cionais, em seu efeito impeditivo, não podem ser editadas normas infraconstitucionais a ela contrárias, ainda que sob a forma de leis complementares. Portanto, incorreta a alternativa.

Gabarito: B

02. (MP-MS/Promotor de Justiça – 2018) Leia os enunciados a seguir acerca de concepções sobre o termo “constituição”.

I. Para Ferdinand Lassalle, que a entende no sentido sociológico, a constituição de um país é, em essência, a soma dos fatores reais do poder que regem esse país, sendo esta a constituição real e efetiva, não passando a constituição escrita de “uma folha de papel”.

II. Carl Schimitt empresta também um sentido sociológico à cons-tituição, considerando-a como decisão política fundamental, decisão concreta de conjunto sobre o modo e a forma de existência da unidade política, não fazendo distinção entre constituição e leis constitucionais.

III. Uma corrente, liderada por Hans Kelsen, vê a constituição apenas no sentido jurídico, sendo a constituição considerada norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretensão à fundamentação sociológica.

Assinale a alternativa correta.

a) Somente a assertiva I está correta.

b) Somente a assertiva II está correta.

c) Somente a assertiva III está correta.

d) As assertivas I e III estão corretas.

e) Todas as assertivas estão corretas.


Item “I” Lassalle, em sua obra “O que é uma Constituição”, de 1863, de fato defendeu a existência do sentido sociológico de Constituição, devendo corresponder à soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação, sob pena de ser inefetiva, mera folha de papel escrita. Assim, correto o item. O item I foi considerado correto. No entanto, a redação mais correta seria: “sendo esta a constituição real e efetiva, não passando a constituição escrita de ‘uma folha de papel’ caso inexistente a correspondência à soma dos fatores reais de poder.”.

Item “II” Carl Schmitt não defendeu a existência de um sentido sociológico, mas sim político da Constituição. Esse deveria implicar na correspondência com a decisão política fundamental. Assim, incorreto o item. Incorreto.

Item “III” Hans Kelsen, em sua obra “A Teoria Pura do Direito”, de 1934, defendeu a Constituição como norma jurídica, constituindo-se como paradigma máximo de validade do ordenamento jurídico. Para ele, a Constituição seria somente uma norma, recusando os demais sentidos. Portanto, correto o item. Correto.

Gabarito: D

03. (FGV/OAB/XXVI_Exame – 2018) José leu, em artigo jornalístico veiculado em meio de comunicação de abrangência nacional, que o Supremo Tribunal Federal poderia, em sede de ADI, reconhecer a ocorrência de mutação constitucional em matéria relacionada ao meio ambiente. Em razão disso, ele procurou obter maiores esclarecimentos sobre o tema. No entanto, a ausência de uma definição mais clara do que seria “mutação constitucional” o impediu de obter um melhor entendimento sobre o tema.

Com o objetivo de superar essa dificuldade, procurou Jonas, advogado atuante na área pública, que lhe respondeu, corretamente, que a expressão “mutação constitucional”, no âmbito do sistema jurídico--constitucional brasileiro, refere-se a um fenômeno

a) concernente à atuação do poder constituinte derivado reformador, no processo de alteração do texto constitucional.

b) referente à mudança promovida no significado normativo consti-tucional, por meio da utilização de emenda à Constituição.

c) relacionado à alteração de significado de norma constitucional sem que haja qualquer mudança no texto da Constituição Federal.

d) de alteração do texto constitucional antigo por um novo, em virtude de manifestação de uma Assembleia Nacional Constituinte.


A mutação constitucional consiste na alteração do sentido atri-buído a uma norma constitucional, sem alterar seu texto. É assim, uma mudança não-formal realizada. Não é, portanto, como a reforma ou revisão (que alteram o texto legal).

Gabarito: C.

04. (FGV/OAB/XXVI_Exame – 2018) Uma nova Constituição é promul-gada, sendo que um grupo de parlamentares mantém dúvidas acerca do destino a ser concedido a várias normas da Constituição antiga, cujas temáticas não foram tratadas pela nova Constituição. Como a nova Constituição ficou silente quanto a essa situação, o grupo de parlamentares, preocupado com possível lacuna normativa, resolve procurar competentes advogados a fim de sanar a referida dúvida.

Os advogados informaram que, segundo o sistema jurídico- constitu-cional brasileiro,


a) as normas da Constituição pretérita que guardarem congruência material com a nova Constituição serão convertidas em normas ordinárias.

b) as matérias tratadas pela Constituição pretérita e não reguladas pela nova Constituição serão por esta recepcionadas.

c) as matérias tratadas pela Constituição pretérita e não reguladas pela nova Constituição receberão, na nova ordem, status suprale-gal, mas infraconstitucional.

d) a revogação tácita da ordem constitucional pretérita pela nova Constituição se dará de forma completa e integral, ocasionando a perda de sua validade.


Com o surgimento de uma nova Constituição, as normas da Cons-tituição anterior, via de regra, são revogadas, uma vez que se rompe com a ordem jurídica anterior. Existe a possibilidade de que as normas em questão sejam recepcionadas pela nova ordem, com status de normas infraconstitucionais, operando-se o chamado fenômeno da “desconstitucionalização”, que, contudo, para ocorrer, depende de 2 requisitos, quais sejam: serem normas apenas formalmente constitu-cionais (cuja matéria não precisa estar contida na Constituição) e haver previsão expressa na nova Constituição acerca do fenômeno. No caso, como a questão aponta que a Constituição ficou silente, serão tais normas revogadas.

Gabarito: D.

05. (FGV/OAB/XXV_Exame – 2018) Todos os dispositivos da Lei Y, promulgada no ano de 1985, possuem total consonância material e formal com a Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional n° 1/1969.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordi-nário, constatou que, após a atuação do Poder Constituinte originário, que deu origem à Constituição de 1988, o Art. X da mencionada Lei Y deixou de encontrar suporte material na atual ordem constitucional.

Sobre esse caso, segundo a posição reconhecida pela ordem jurídico--constitucional brasileira, assinale a afirmativa correta.

a) Ocorreu o fenômeno conhecido como “não recepção”, que tem por consequência a revogação do ato normativo que não se compati-biliza materialmente com o novo parâmetro constitucional.

b) Ao declarar a inconstitucionalidade do Art. X à luz do novo parâ-metro constitucional, devem ser reconhecidos os naturais efeitos retroativos (ex tunc) atribuídos a tais decisões.

c) Na ausência de enunciado expresso, dá-se a ocorrência do fenô-meno denominado “desconstitucionalização”, sendo que o Art. X é tido como inválido perante a nova Constituição.

d) Terá ocorrido o fenômeno da inconstitucionalidade formal super-veniente, pois o Art. X, constitucional perante a Constituição de 1967, tornou-se inválido com o advento da Constituição de 1988.


(a) Com o surgimento de uma nova Constituição, opera-se a recep-ção ou não recepção das normas infraconstitucionais da ordem jurídica anterior. Os requisitos para que uma norma seja recepcionada são: compatibilidade formal e material com a Constituição vigente à época de sua edição; e compatibilidade material com a nova Constituição. No caso, o art. X será tido como não-recepcionado.

(b, d) Não se admite controle de constitucionalidade de normas anteriores à Constituição vigente, mas somente o controle de recepção ou não recepção.

(c): A desconstitucionalização é o fenômeno por meio do qual nor-mas da Constituição anterior são recepcionadas na nova ordem jurídica como normas infraconstitucionais. Para que esse fenômeno ocorra, é necessária a existência de previsão expressa na nova Constituição, bem como tratarem-se de normas apenas formalmente constitucionais.

Gabarito: A

06. (FGV/OAB/XXIV_Exame – 2017) Edinaldo, estudante de Direito, realizou intensas reflexões a respeito da eficácia e da aplicabilidade do Art. 14, § 4°, da Constituição da República, segundo o qual “os inalistáveis e os analfabetos são inelegíveis”.

A respeito da norma obtida a partir desse comando, à luz da sistemática constitucional, assinale a afirmativa correta.

a) Ela veicula programa a ser implementado pelos cidadãos, sem interferência estatal, visando à realização de fins sociais e políticos.

b) Ela tem eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral, pois, desde que a CRFB/88 entrou em vigor, já está apta a produzir todos os seus efeitos.

c) Ela apresenta contornos programáticos, dependendo sempre de regulamentação infraconstitucional para alcançar plenamente sua eficácia.

d) Ela tem aplicabilidade indireta e imediata, não integral, produzindo efeitos restritos e limitados em normas infraconstitucionais quando da promulgação da Constituição da República.


Para responder à questão, é necessário ter conhecimento sobre a eficácia das normas constitucionais. De modo geral, as normas de eficácia plena são aquelas que, desde que entram em vigor, têm apli-cabilidade imediata, direta e integral. Portanto, são autoaplicáveis, visto que têm em si o potencial para produzirem e atingirem todos os efeitos pretendidos. As normas de eficácia contida, por sua vez, são aquelas que têm aplicabilidade imediata, direta e não integral, porque têm alcance reduzido em relação às normas de eficácia plena. Isto porque contém em si potencial para futura atuação restritiva pelo Poder Público por meio de legislação infraconstitucional. Por fim, as normas de eficácia limitada são aquelas que possuem aplicabilidade indireta, mediata e reduzida (não direta, não imediata e não integral), pois exigem norma infracons-titucional para que se materializem na prática. No caso do art. 14, § 4º, da CF, depara-se com um dispositivo de eficácia plena, tendo em vista que não há qualquer possibilidade de restrição ou atuação restritiva.

Gabarito: B.

07. (FGV/OAB/XXII_Exame – 2017) Parlamentar brasileiro, em viagem oficial, visita o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, recebendo numerosas informações acerca do seu funcionamento e de sua área de atuação. Uma, todavia, chamou especialmente sua atenção: a referida Corte Constitucional reconhecia a possibilidade de alteração da Cons-tituição material – ou seja, de suas normas – sem qualquer mudança no texto formal. Surpreendido com essa possibilidade, procura sua assessoria jurídica a fim de saber se o Supremo Tribunal Federal fazia uso de técnica semelhante no âmbito da ordem jurídica brasileira.

A partir da hipótese apresentada, assinale a opção que apresenta a informação dada pela assessoria jurídica.

a) Não. O Supremo Tribunal Federal somente pode reconhecer nova norma no sistema jurídico constitucional a partir de emenda à cons-tituição produzida pelo poder constituinte derivado reformador.

b) Sim. O Supremo Tribunal Federal, reconhecendo o fenômeno da mutação constitucional, pode atribuir ao texto inalterado uma nova interpretação, que expressa, assim, uma nova norma.

c) Não. O surgimento de novas normas constitucionais somente pode ser admitido por intermédio das vias formais de alteração, todas expressamente previstas no próprio texto da Constituição.

d) Sim. O sistema jurídico-constitucional brasileiro, seguindo linhas interpretativas contemporâneas, admite, como regra, a interpre-tação da Constituição independentemente de limites semânticos concedidos pelo texto.


Segundo José Afonso da Silva, reforma é gênero, e tem como espé-cies: emenda (mudança pontual) e revisão (modificação mais ampla). Alguns autores também apontam a mutação constitucional como um procedimento não-formal de reforma ou mudança da Constituição. Mutação constitucional é um processo não formal de mudança da Constituição em que o texto constitucional permanece inalterado, modificando-se apenas o significado e o sentido interpretativo de determinada norma constitucional. Em outras palavras: na mutação, O exemplo mais famoso é a interpretação do STF sobre o conceito de casa, do art. 5°, XI, da CF, para dizer que inclui também escritórios pro-fissionais, hotéis, motéis, pensões e congêneres. Segundo Luís Roberto Barroso, a mutação constitucional pode ocorrer por interpretação, pela atuação do legislador e por via de costume. Segundo Luís Roberto Barroso, a mutação constitucional pode ocorrer por interpretação, pela atuação do legislador e por via de costume. A mutação constitucional por via de interpretação “consiste na mudança de sentido da norma, em contraste com entendimento preexistente”. Já a mutação pela atuação do legislador ocorrerá “quando, por ato normativo primário, procurar-se modificar a interpretação que tenha sido dada a alguma norma constitu-cional. É possível conceber que, ensejando a referida norma mais de uma leitura possível, o legislador opte por uma delas, exercitando o papel que lhe é próprio, de realizar escolhas políticas. A mutação terá lugar se,

Coordenação Ana Clara Fernandes COMO SE PREPARAR · 2019. 11. 14. · de estudar e de resolver a...

Documents

Transcript of Coordenação Ana Clara Fernandes COMO SE PREPARAR · 2019. 11. 14. · de estudar e de resolver a...