E-bookDEFESA DE DÍVIDAS BANCÁRIAS E DE AÇÃO DE BUSCA E DEFESA DE DÍVIDAS BANCÁRIAS E DE AÇÃO DE BUSCA E

APREENSÃO DE VEÍCULOSAPREENSÃO DE VEÍCULOS

Autor: Alberto Araújo

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Índice

1. A flexibilização do principio “pacta sunt servanda.”2. Limitação dos juros de acordo com a taxa média do

mercado. Revisão da taxa de juros do contrato –posição do STJ

3. Da ilegalidade da capitalização dos jurosremuneratórios - ausência de cláusula expressa nocontrato.contrato.

4. Da inconstitucionalidade,incidenter tantum, do art. 5ºda MP 2.170-36/01 por violação ao artigo 192 daconstituição da república, na redação dada pela ECnº 40/2003.

5. A posição do STJ a respeito da ilegalidade dacobrança de Taxas e tarifas abusivas.

6. Da ilegalidade da cumulação de jurosremuneratórios, e comissão de permanência comjuros moratórios e multa no período deinadimplência.

7. Adimplemento Substancial – Tese do STJ.8. Da inconstitucionalidadedo artigo28, § 1°, incisoi,8. Da inconstitucionalidadedo artigo28, § 1°, incisoi,

da lei n° 10.931/04 (cédula de crédito bancário)

8. Adimplemento Substancial – STJ

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1. A flexibilização do Principio “Pacta Sunt Servanda.”

Por longo tempo, entendeu-se que os pactos deviam ser respeitados religiosamente (pacta suntservanda), pois refletiam um ato de liberdade individual. O contrato, pela sua própria natureza, pordecorrer de um acordo de vontades, devia ser considerado justo e, consequentemente, era intangível,devendo ser executado, custasse o que custasse, de acordo com a intenção das partes, ressalvadostão somente o caso excepcional da força maior e do caso fortuito.

Surgiram, aos poucos, as limitações tanto à liberdade de contratar, ou de não contratar, quanto àliberdade contratual, ou seja, à fixação do conteúdo do contrato. Embora se mantivesse, como regrageral, a onipotência da vontade individual, com a possibilidade de criação dos mais variadoscontratos inominados, atípicos e mistos, o legislador, ampliando a área da ordem pública econômica,foi restringindo o conteúdo da autonomia da vontade.

Em tese, a liberdade contratual só sofre restrições em virtude da ordem pública, que representa aprojeção do interesse social nas relações interindividuais. O jus cogens, o direito imperativo,defende os bons costumes e a estrutura social, econômica e política da comunidade. Hoje, o contratoperdeu essa perenidade, mas ganhou flexibilidade, sacrificando-se alguns benefícios eventuais aointeresse comum das partes e ao interesse social.

Assim em vez do contrato irrevogável, fixo, cristalizado deontem, conhecemos um contratodinâmico e flexível, que as partes devem adaptar para que elepossa sobreviver, superando, peloeventual sacrifício de alguns dos seus interesses, as dificuldades encontradas no decorrer da suaexistência.

O entendimento majoritário reconhece a flexibilização do princípio pacta sunt servanda (o pactoentre as partes deve ser cumprido) diante da aplicação do Código de Defesa do Consumidor.Assim, a conclusão é pela possibilidade de revisão de cláusulas abusivas em contratos de adesão,visando a proteção do consumidor, ainda que em detrimento doprincípio pacta sunt servanda, játendo se posicionado os Tribunais pátrios no sentido da possibilidade de rescisão contratual, mesmo

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DEFESA DE DÍVIDAS BANCÁRIAS E DE AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULOS

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caracterizada a inadimplência do contrato, prescindindo,no caso concreto, da averiguação dosmotivos que teriam determinado a impossibilidade de cumprimento do avençado em conformidadecom os ditames insculpidos no Código de Defesa do Consumidor.

Segundo a jurisprudênciado Superior Tribunal deJustiça, os jurosremuneratórios cobradosnos empréstimos bancáriossão devidos à taxacontratada; salvo secomprovado, in concreto,

2. Limitação dos juros de acordo com a Taxamédia do Mercado. Revisão da Taxa deJuros do Contrato – Posição do STJ

Quanto à abusividade da taxa de jurosremuneratórios, o STJ concluiu ser admissível arevisão da taxa de juros contratuais em situaçõesexcepcionais, se verificado, no caso concreto,que a taxa de juros praticadamostra-se abusiva

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comprovado, in concreto,que são abusivos, assimentendidos aqueles quediscrepemsignificativamente damédia praticada nomercado (REsp 407.097,RS; REsp 1.061.530, RS

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que a taxa de juros praticadamostra-se abusivaquando comparada com a taxa média de mercadodivulgada pelo Banco Central. Não se trata deimpor referida taxa média como taxa fixa a sernecessariamente adotada – o que desnaturaria opróprio conceito estatístico de média –, masapenas de utilizá-la como mais um elemento decomparação pelo juiz na sua avaliação acerca daabusividade ou não da taxa.

3. DA ILEGALIDADE DA CAPITALIZAÇÃODOS JUROS REMUNERATÓRIOS -AUSÊNCIA DE CLÁUSULA EXPRESSA NOCONTRATO

admite-se a incidência de capitalização de jurosapós 31 de março de 2000, quando foi editada amp. Nº 1963-17/2000, atual mp. Nº 2170-36/2001,desde que haja previsão contratual expressa.

IV - não havendo previsão expressa permitindo a capitalização de juros no contrato entabulado entre as partes, deve esta ser substituída pela forma

5. A posição do STJ a respeitoda ilegalidade da cobrança deTaxas e tarifas abusivas:

Segundoo STJ, a cobrançadaas partes, deve esta ser substituída pela forma simples

4. DA INCONSTITUCIONALIDADE,INCIDENTER TANTUM, DO ART. 5º DA MP2.170-36/01 POR VIOLAÇÃO AO ARTIGO192 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA,NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 40/2003

Nos Tribunais, a matéria ainda é controversa egera muitas discussões doutrinárias ejurisprudenciais, principalmente, após a ediçãoda MP 2.170-36/201

Não se pode justificar a cobrança de juroscalculados segundo a forma da capitalizaçãocompostaa regra do Artigo 5º da MP 2.170-

Segundoo STJ, a cobrançadaTarifa de Abertura de Crédito (TAC)e da Tarifa de Emissão de Carnê/boleto(TEC) é permitida apenas nos contratoscelebrados até 30 de abril de 2008,ressalvado o exame de abusividade emcada caso concreto. Para contratospactuados a partir dessa data, não podehaver cobrança das tarifas. Com essadecisão unânime, a 2ª Seção doSuperior Tribunal de Justiça (STJ)fixou EM AGOSTO DE 2013 as tesesque devem orientar as instânciasordinárias da Justiça brasileira no quese refere às cobranças de TAC e TEC.

A cobrança daTaxa de Abertura deCadastro OU Tarifa de Cadastro

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compostaa regra do Artigo 5º da MP 2.170-36/2001:

Assim se dá porque a aludida norma émanifestamente inconstitucional, por contrariaro disposto no Artigo 192, caput, da Constituiçãoda República, segundo o qual a regulação dequestões atinentes ao Sistema FinanceiroNacional exige a edição de lei complementar,matéria cuja regulamentação não pode serveiculada por medida provisória (Artigos 68 e62, §1º, inciso III, Constituição da República).

Cadastro OU Tarifa de Cadastrotodavia, foi declarada válida, massomente no início do relacionamentoentre o consumidor e a instituiçãofinanceira.

É abusiva a estipulação contratual deressarcimento de serviço prestadopor terceiro, tais como as despesasrelativas a registro do contrato,gravame e avaliação de bens, dianteda vedação estabelecida na Resolução3954/2011 do CMN, considerando quese trata de repasse de custo inerente àatividade principal da instituiçãobancária, além de violar os princípiosda publicidade e da transparênciaprevistos no CDC.

6. DA ILEGALIDADE DA CUMULAÇÃO DE JUROS REMUNERATÓR IOS, E COMISSÃO DE PERMANÊNCIA COM JUROS MORATÓRIOS E MU LTA NO PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA.

Desde meados de 2005, o e. Superior Tribunal de Justiça passou à decisão de que a comissão de permanência é inacumulável não apenas com os juros remuneratórios (Súmula nº. 296) e com a correção monetária (Súmula nº. 30), mas com quaisquer outros encargos, inclusive com juros de mora e multa moratória.

É legal a cobrança da comissão de permanência na fase de inadimplência,desde que não cumulada com correção monetária, juros remuneratórios,multa contratual e juros moratórios (Súmulas 30, 294 e 472 doSTJ).

7. A COBRANÇA DE ENCARGOS ABUSIVOS COMO CIRCUNSTÂNCIADESQUALIFICADORA DA MORA DEBITORIS

O Artigo 3º, caput, do Decreto-lei nº 911/69 dispõe que"o ProprietárioFiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor ou terceiro abusca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual seráconcedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou oinadimplemento do devedor.“A exigência de encargos abusivos durante o período da normalidadecontratual descaracteriza a mora do devedor e, por consequência, não épossível a busca e apreensão do bem dado em garantia de alienaçãofiduciária

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8. Adimplemento Substancial –STJ

Segunda essa tese, o Banco Credorpode valer-se de meios menosgravosos e proporcionalmente maisadequados à persecução do crédito

.9. DA INCONSTITUCIONALIDADE DOARTIGO 28, § 1°, Inciso I, DA LEI N°10.931/04 (CÉDULA DE CRÉDITOBANCÁRIO)

A Cédula de Crédito Bancário é título decrédito emitido, por pessoa física ou jurídica,em favor de instituição financeira ou deentidade a esta equiparada, representandopromessa de pagamento em dinheiro,decorrente de operação de crédito, deremanescente, como, por exemplo,

a execução do título, ao invés deajuizar a ação de busca e apreensão ereintegração de posse.Diante do substancial adimplementodo contrato, mostra-sedesproporcional a pretendidareintegração de posse e contrariaprincípios basilares do Direito Civil,como a função social do contratoe a boa-fé-objetiva. A regra quepermite a reintegraçãode posseem

decorrente de operação de crédito, dequalquer modalidade.

O art. 28, § 1º, inciso I, da Lei nº 10.931/04,que regulamenta os contratos definanciamento por meio de cédula de créditobancário, permite a capitalização de juros,desde que expressamente pactuada.

Não obstante, a lei acima referida não secoaduna com as normas constitucionais, eisque, possuindo ostatus de lei ordinária, nãopode regular matéria afeta ao sistemafinanceiro nacional, reservada à leicomplementar, conforme dispõe o art. 192 daConstituição Federal, com redação conferidapela Emenda Constitucional nº 40/2003

Dessaforma, por nãoatendera norma

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permite a reintegraçãode posseemcaso de mora do devedor - econsequentemente a resolução docontrato deve sucumbir diante dosaludidos princípios.

Dessaforma, por nãoatendera normacontida no art. 192 da ConstituiçãoFederal, afasto a aplicação da Lei nº10.931/04 sem a qual não existesuporte legal para a incidência de juroscapitalizados mensalmente.

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ALBERTO ARAÚJOAdvogado, professor. Fundador do blog “Mentoring na Advocacia” e do Instituto de Direitos Fundamentais – IDF.E-mail: alberto@araujoadvogado.com.brTel: (61) 9213-5011Brasília-DF

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