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washington de barros monteiro professor catedrtico da faculdade de universidade de so paulo professor da faculdade paulista de direito da universidade catlica de so paulo curso de direito civil parte geral 5 edio, revista e aumentada edio saraiva so paulo 1966 ndice

1. conceito de direito. distino entre o direito e a moral. direito objetivo e direito subjetivo. direito positivo e direito natural. direito pblico e direito privado. direitos congnitos e direitos adquiridos. classificao dos direitos quanto sua base 2. fontes do direito. fontes imediatas: a lei e o costume. fontes mediatas: a doutrina e a jurisprudncia 3. da vigncia da lei. quando tem incio e quando cessa a sua obrigatoriedade. da retroatividade e da interpretao das

leis 4. da integrao da norma jurdica. analogia princpios gerais de direito. equidade 5. cdigo civil brasileiro. utilidade das codificaes. elaborao do nosso cdigo e primeiros projetos. projeto de clvis e sua transformao em lei. contedo e classificao do direito civil 6. das pessoas. pessoa natural. como da personalidade natural. capacidade de direito e de fato. pessoas absolutamente incapazes. pessoas relativamente incapazes. emancipao. fim da personalidade natural. atos do registro civil 7. estado da personalidade natural: individual, familiar e poltico. do estado poltico: nacionalidade e cidadania. da naturalizao. disposies legais referentes a estrangeiros. 8. do nome. definio e natureza jurdica. histria. elementos atuais do nome. possibilidade de alterao. outras disposies 9. das pessoas jurdicas. generalidades. notcia histrica. sua natureza jurdica. classificao das pessoas jurdicas. outras disposies 10. das pessoas jurdicas de direito pblico. sua enumerao. responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico. 11. das pessoas jurdicas de direito privado. sua enumerao e representao. como da pessoa jurdica. registro. das sociedades e associaes civis. das fundaes. terminao da pessoa jurdica 12. do domiclio civil. generalidades. domiclio da pessoa natural. pluralidade e mudana de domiclio. domiclio da pessoa jurdica. classificao do domiclio. fro de eleio 13. dos bens. vrias acepes da palavra. das diferentes classes de bens. bens corpreos e incorpreos. bens imveis e mveis 14. das coisas fungiveis e infungveis. coisas consumveis e inconsumveis. coisas divisveis e indivisveis. coisas singulares e coletivas. dos bens reciprocamente considerados. bens pblicos e particulares. coisas que esto fora do comrcio 15. do bem de famlia. generalidades. qual o prdio que pode ser constitudo em bem de famlia. sua destinao

especfica. inalienabilidade, impenhorabilidade e durao do bem de famlia. processo de constituio e outras disposies 16. dos fatos jurdicos. definio e compreenso. aquisio dos direitos. sua defesa atravs da ao judicial. perecimento dos direitos 17. dos atos jurdicos. definio. elementos constitutivos. sua classificao. representao dos incapazes. interpretao dos atos jurdicos 18. dos defeitos dos atos jurdicos. generalidades. rro ou ignorncia. .rro substancial e rro acidental. rro de fato e rro de direito. outras disposies 19. do dolo. definio e generalidades. como se distingue do rro e da fraude. espcies de dolo. elementos do dolo principal. outras disposies 20. da coao. generalidades e definio. espcies. requisitos da coao. casos de excluso. outras disposies 21. da simulao. conceito e generalidades. seus caractersticos. espcies. modalidades particulares. outras disposies 22. da fraude contra credores. generalidades. definio e elementos constitutivos. atos suscetveis de fraude. ao revocatria. disposies especiais 23. das modalidades dos atos jurdicos. generalidades. definio e elementos conceituais da condio. sua classificao. trmo. modo ou encargo 24. da forma dos atos jurdicos e da sua prova. conceito de forma. atos formais e no formais. da prova e sua classificao. meios probatrios admitidos em direito. outras disposies 25. das nulidades. classificao e discriminao. como se distingue a nulidade absoluta da relativa. ratificao desta. obrigaes contradas por menores. outras disposies 26. dos atos ilcitos. conceito. elementos constitutivos. excluso da ilicitude. abuso do direito 27. da prescrio. discusses que suscita. notcia histrica. definio e espcies. institutos afins. disposies gerais 28. das causas que impedem ou suspendem a prescrio. das causas que a interrompem

29. dos prazos da prescrio. prescrio ordinria. prazos de dez dias a seis meses. prazos de um ano. prazos de dois a trs anos. prazos de quatro e de cinco anos. outras disposies conceito de direito. distino entre o direito e a moral. direito objetivo e direito subjetivo. direito positivo e direito pblico e direito privado. direitos congnitos e direitos adquiridos. classificao dos direitos quanto a sua base.

direito

natural.

conceito de direito: - divergem juristas, filsofos, e socilogos quanto ao modo de conceituar o direito. diversas so as causas dessa divergncia, podendo ser mencionada, dentre outras, a existncia de vrias escolas, cada qual com teoria prpria sbre a origem do direito e o papel que le representa no meio social. podemos repetir, na atualidade, o que foi dito anteriormente por rant, de que "ainda continuam os juristas procura do seu conceito de direito", e tambm por lvares taladriz, de que "to deficientemente como a geometria define o que seja espao, assim acontece igualmente com o direito". pertence a questo ao mbito da filosofia jurdica, desta constituindo um dos problemas fundamentais. por isso, neste ensejo, fugindo intencionalmente s suas complexidades, limitar-nos-emos a uma nica definio, talvez a mais singela, mas que, desde logo, por si s, fala ao nosso entendimento. a de radruch: o conjunto das normas gerais e positivas, que regulam a vida social. realmente, o homem no pode viver isolado. robinson, na ilha deserta, exemplo utpico que no interessa cincia. obrigados a viver necessriamente uns ao lado dos outros, carecemos de regras de proceder. sem essas regras, disciplinadoras de nosso procedimento, ter-se-ia o caos. os conflitos individuais, resultantes do choque de intersses, seriam inevitveis e a

desordem constituiria o estado natural da humanidade. indispensvel , portanto, determinada ordem. pressupe esta certas restries ou limitaes atividade de cada um de ns, a fim de que possamos realizar nosso destino. o fim do direito precisamente determinar regras que permitam aos homens a vida em sociedade. a ordem jurdica no outra coisa seno o estabelecimento dessas restries, a determinao dsses limites, a cuja observncia todos os indivduos se acham indistintamente submetidos, para que se torne possvel a coexistncia social. o direito domina e absorve a vida da humanidade. a est a razo por que o homem no pode furtar ou matar impunemente; se o arbtrio fsse sua lei exclusiva, fatal seria o perecimento da sociedade. como mostra a imagem simblica da balana, o direito busca um equilbrio. para a escola positiva, aquelas restries impostas atividade individual, em proveito do agrupamento social, so ditadas pela observao, pela experincia e pela necessidade. para a escola racionalista, elas, so fruto da razo humana; o homem, refletindo sbre sua natureza e destino, cria, pelo esfro da razo, um direito imutvel e perfeito, que serve de modlo s legislaes positivas. para a escola histrica, as regras de direito positivo repousam na conscincia popular, resultam da histria, das relaes sociais, das necessidades econmicas, das aspiraes de cada poca e da luta dos intersses convergentes. para ns, todavia, o direito tem seu fundamento na prpria natureza humana. seja qual fr a origem das limitaes impostas atividade de cada um de ns, o certo que elas so imprescindveis e sem elas tornar-se-ia invivel a vida em sociedade. ao conjunto dessas normas, gerais e positivas, ditadas por um poder soberano e que disciplinam a vida social, se denomina direito. alis, essa palavra vem do latim dirigere e serve para guiar-nos.

distino entre o direito e a moral: - na vida em sociedade, adstritos estamos igualmente observncia de outras normas de procedimento, que no se confundem com as jurdicas (gratido, cortesia, urbanidade, educao, etc.). aparece assim a diferenciao entre o direito e a moral, nem sempre fcil de estabelecer-se e que, por isso mesmo, tem sido chamada "o cabo horn da cincia jurdica", quer dizer, o escolho perigoso contra o qual muitos sistemas j naufragaram (iherixg). ambos tm pontos de contacto e pontos de dissemelhana; tm les uma comum base tica, uma idntica origem, a conscincia social. ambos constituem normas de comportamento. no s: o direito e a moral regulam atos de sres livres, os homens, tendo um e outro por fim o bem-estar do indivduo e da sociedade. de outro lado, porm, apresentam as seguintes dissemelhanas: a) - o campo da moral mais amplo (non omne quod lioet honestum est). abrange os deveres do homem para com deus, para consigo mesmo e para com seus semelhantes. o campo do direito mais restrito; compreende apenas os deveres do homem para com os semelhantes; b) - o direito tem a coao, a moral incoercvel. a principal oposio entre a regra moral e a regra jurdica repusa efetivamente na sano. tendo em vista o fim a que se destina, a primeira s comporta sanes internas (remorso, arrependimento, desgsto ntimo, sentimento de reprovao geral). do ponto de vista social, tal sano ineficaz, pois a ela no se submetem indivduos sem conscincia e sem religio. a segunda, ao inverso, conta com a sano para coagir os homens. se no existisse sse elemento coercitivo, no haveria segurana nem justia para a humanidade. o conceito de coao, ou possibilidade de constranger o indivduo observncia da norma, torna-se inseparvel do direito. nesta, como

diz jean hemard essencial o problema das sanes, pois, justamente atravs de sua aplicao que a regra jurdica adquire sua mais completa eficcia, seu valor absoluto; c) - a moral visa absteno do mal e prtica do bem, enquanto o objetivo do direito evitar se lese ou se prejudique a outrem; d) a primeira dirige-se ao momento interno, psquico, volitivo, inteno que determina o ato, ao passo que o segundo se dirige ao momento externo, fsico, isto , ao ato exterior. como esclarecem ruggiero-maroi para a norma moral, o que tem especialmente importncia a inteno de quem age; para a jurdica, ao inverso, no carece de estatuto ou de govrno o intimo querer dos homens, mas apenas sua atividade nas relaes com o mundo externo; e) - a moral unilateral, o direito, bilateral; f) - ste mais definido, aquela, mais difusa. entretanto, freqentemente, refere-se o direito s prescries da moral, elevando-as a momentos culminantes da ordem jurdica. sirvam de exemplo o art. 17 da lei de introduo ao cdigo civil (dec.-lei n.o 4.657, de 4-9-1942) e os arts. 395, 413, v, e 1.183, todos do mesmo cdigo. nessas condies, embora no se confundindo, ao contrrio, separando-se nitidamente, os campos da moral e do direito entrelaam-se e interpenetram-se de mil maneiras. alis, as normas morais tendem a converter-se em normas jurdicas, como sucedeu, exemplificamente, com o dever do pai de velar pelo filho e com a indenizao por acidente do trabalho. direito objetivo e direito subjetivo: - a palavra direito encerra duas significaes diversas, traduzidas pelas expresses direito objetivo e direito subjetivo. como diz arangio-ruiz, se eu falo do direito romano, do direito civil em vigor, ou do direito de propriedade como instituio jurdica, a palavra direito representa um conjunto de regras que imprimem atividade humana certa direo ou a encerram dentro de certos limites. se, ao revs, falo do meu direito de crdito, ou do meu direito de propriedade, refiro-me a um

poder que estende e dilata meu campo de ao sbre pessoas e coisas. para exprimir a primeira situao, diz-se que a palavra direito empregada em sentido objetivo, enquanto para a segunda, ela utilizada em sentido subjetivo. direito objetivo a regra de direito, a regra imposta ao proceder humano, a norma de comportamento a que o indivduo deve se submeter, o preceito que deve inspirar sua atuao. respectiva observncia pode ser compelido mediante coao. o direito objetivo designa o direito enquanto regra (jus est norma agendi). direito subjetivo poder. so as prerrogativas de que uma pessoa titular, no sentido de obter certo efeito jurdico, em virtude da regra de direito. a expresso designa apenas uma faculdade reconhecida pessoa pela lei e que lhe permite realizar determinados atos. a faculdade que, para o particular, deriva da norma (jus est facultas agendi). por outras palavras, direito objetivo o conjunto das regras jurdicas; direito subjetivo o meio de satisfazer intersses humanos (hominum causa omne jus constitutum sit). o segundo deriva do primeiro. procuraremos ser mais explcitos. o direito objetivo a norma ditada aos particulares e pela qual a stes se impe certa atuao, que pode consistir num comportamento positivo, ou preceito, por exemplo, o pagamento de uma dvida, ou negativo, por exemplo, o impedimento matrimonial (art. 183 do cd. civil). muitas normas, entretanto, no se exaurem com a imposio do preceito ou da proibio, mas atribuem correlatamente a outra pessoa uma faculdade, por exemplo, o preceito que impe ao devedor a obrigao de pagar a dvida atribui ao credor a faculdade de obter o pagamento. delineiam-se assim os dois aspectos do direito, a norma agendi e a facultas agendi. sses aspectos no so antagnicos entre si, nem figuras ou formaes diferentes. so, antes, feies diversas de um conceito nico. como observam ruggiero-maroi, nascem juntos com a ao do homem, o direito objetivo, como resultante da

vontade geral, o subjetivo, como vontade particular, que se concretiza. variam, no entanto, profundamente, as opinies quanto ao modo de encarar os direitos subjetivos. em posies diametralmente opostas situaram-se as doutrinas afirmativas e as doutrinas negativistas. partem as primeiras do mesmo pressuposto, a existncia dos direitos subjetivos, desdobrando-se, porm, depois, em aspectos diferentes, salientados pela teoria da vontade, teoria do intersse e teoria mista. para a primeira, o direito subjetivo constitui um poder ou uma senhoria da vontade. quem tem um determinado direito, em virtude do ordenamento jurdico, pode agir consoante a norma, de que aqule direito deriva. mas, se o elemento volitivo realmente representa um dos dados do problema, no esgota, contudo, o conceito do direito. no se pode situar a vontade na base do direito subjetivo, porquanto, freqentemente, compete ste a sres destitudos de vontade, como os loucos de todo o gnero e os ausentes. alm disso, a subsistncia do direito independe, muitas vzes, de qualquer manifestao de vontade de seu titular. assim, quem penetre numa propriedade alheia viola o direito do respectivo proprietrio, embora no exista proibio emanada dste. a teoria do intersse no identifica o direito subjetivo pelo princpio da vontade. esta no o fim, nem a fra motriz dos direitos. a utilidade que representa a substncia dstes. o direito subjetivo caracteriza-se, portanto, pelo intersse, definindo-se como o intersse juridicamente protegido, ou como o intersse humano garantido pela ordem jurdica . tal concepo, igualmente unilateral, sofreu crticas muito fortes. direitos existem que dificilmente se ligaro a um intersse, assim como tambm intersses h que no logram obter tutela e proteo do direito. a teoria mista prope-se a definir o direito subjetivo, conjugando o elemento vontade com o elemento interesse. assim, para

jellinek direito subjetivo o intersse protegido, que a vontade tem o poder de realizar. expresso da vontade individual, como o direito objetivo a expresso da vontade geral. em contraposio s citadas teorias afirmativas, mencionemse as teorias negativistas, entre as quais se destacam a de duguit e a de kelsen. o primeiro estudou com paixo tal assunto. contesta le a idia do subjetivismo da norma. no seu entender, o que a anlise revela no a presena de direitos subjetivos, mas de situaes jurdicas, que se apresentam sob duas faces distintas: situaes jurdicas objetivas e situaes jurdicas subjetivas. as primeiras derivam diretamente da norma, ou de sua expresso, a lei positiva. so gerais e permanentes. gerais, porque sua determinao se impe a todos; permanentes, porque continuam a subsistir, sem embargo de tdas as aplicaes que delas se faam, at o momento em que venham a ser modificadas ou derrogadas. tome-se como exemplo o estado das pessoas casadas ou a situao legal do filho que proceda de justas npcias. trata-se de situaes jurdicas objetivas, que asseguram aos respectivos titulares um conjunto de prerrogativas permanentes e exercitveis contra todos. as situaes jurdicas subjetivas, ao contrrio, so especiais e temporrias. especiais, porque s podem ser invocadas por uma ou mais pessoas individualmente determinadas e s se tornam oponveis a uma ou mais pessoas igualmente individualizadas. temporrias, porque, uma vez realizada a atuao que delas se espera, uma vez exercida a via de direito que as sanciona, elas desaparecem, sem deixar vestgios. o exemplo mais caracterstico de situao jurdica subjetiva a resultante de um contrato, que outorga a uma das partes o direito de exigir e a outra o dever de prestar. insurgindo-se assim contra o direito subjetivo, que considera

entidade metafsica, a ser banida da moderna linguagem jurdica, termina duguit por afirmar que sse direito no existe. alis, numa das passagens de sua obra, le assevera expressamente que "o tratado de planiol o canto do cisne do direito subjetivo". tambm kelsen ope ao direito subjetivo negao terminante. seu livro intitulado teoria pura do direito contm um captulo sob esta rubrica: reduo do direito subjetivo ao direito objetivo. efetivamente, para xelsen, a obrigao jurdica no seno a prpria norma jurdica, considerada do ponto de vista do comportamento que ela impe a um indivduo determinado. assim, num caso de mtuo, por exemplo, o direito do credor ao reemblso vem a ser a prpria norma jurdica, que lhe garante a restituio da quantia mutuada; igualmente na propriedade, o direito do proprietrio a norma jurdica, em virtude da qual os demais indivduos se adstringem a no interferir na maneira pela qual o primeiro dispe do que seu. em resumo,finaliza kelsen, direito subjetivo no seno direito objetivo. como diz santamaria as teorias negativistas no fizeram seno provar ainda mais triunfalmente a existncia dos direitos subjetivos. com efeito, exprimem stes, em frmulas ou palavras adequadas, uma situao verdadeiramente incontestvel, ou seja, a possibilidade para cada um de ns de tornar efetiva, em certas circunstncias, a coao social. podemos assim conceituar o direito subjetivo como todo poder da vontade dos particulares, reconhecido ou outorgado pelo ordenamento jurdico. direito positivo e direito natural: - o direito pode ser concebido sob uma forma abstrata, um ideal de perfeio. os homens esto perenemente insatisfeitos com a situao em que se encontram e sua aspirao melhor-la cada vez mais. surge assim a distino entre direito positivo e direito natural. o primeiro o ordenamento jurdico em vigor num determinado pas e numa determinada poca (jus in civitate

positum); o segundo, ordenamento ideal, correspondente a uma justia superior e suprema. h, no entanto, quem considere tal idia contrria ao progresso da cincia. para a escola histrica, por exemplo, s o direito positivo merece a ateno dos estudiosos. para a escola positiva, por sua vez, s interessam o direito positivo, a moral positiva, a cincia positiva. no podemos, todavia, deixar de reconhecer a existncia de uma lei anterior e superior ao direito positivo. leis existem realmente que, apesar de no escritas, so indelveis, jamais se apagaro. cada um de ns as traz gravadas no prprio corao. sbre elas descansa a vida das comunidades. elas ordenam o respeito a deus, o respeito liberdade e aos bens, a defesa da ptria, e constituem as bases permanentes e slidas de tda legislao. o direito natural representa assim a duplicata ideal do direito positivo. simboliza a perfeita justia (justo por lei e justo por natureza). constitui o paradigma em que deve se inspirar o legislador, ao editar suas normas. na frase de lafayette, o direito natural o princpio regulador do direito positivo, o ideal para o qual ste sempre tende e do qual tanto mais se aproxima quanto mais se aperfeioa. o guia supremo da legislao. como adverte planiol tda vez que o legislador dle se afasta realiza obra m ou injusta. sirva de exemplo a censurvel norma consubstanciada no art. 128 do cdigo penal. saliente-se ainda que o direito natural, a exemplo do que sucede com as normas morais, tende a converter-se em direito positivo, ou modificar o direito preexistente. direito pblico e direito privado: - o direito objetivo subdivide-se em direito pblico e direito privado, distino, j formulada pelos romanos. tda regra de direito enquadra-se forosamente num ou noutro ramo do direito. direito pblico o destinado a disciplinar os intersses

gerais da coletividade (publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat). diz respeito comunidade, estruturando-lhe organizao, servios, tutela dos direitos individuais e represso dos delitos. temos assim, sob o aspecto que nos interessa, sua subdiviso em direito constitucional, direito administrativo, direito judicirio e direito penal, aos quais podemos adicionar o direito do trabalho, o direito internacional e o direito eclesistico. direito constitucional o complexo das normas que presidem suprema organizao do estado e regulam a diviso dos podres, sua atuao, funes de seus rgos e respectivos limites, alm das relaes entre a soberania poltica e os governados. sua lei bsica a constituio. direito administrativo o conjunto das normas disciplinadoras da atividade do estado para consecuo de seus fins sociais, polticos e financeiros. seu campo a atuao governamental, a administrao em geral da coisa pblica, a gesto da fazenda e execuo das leis, excetuadas aquelas cuja aplicao especfica pertence ao poder judicirio. direito penal o conjunto dos diversos meios e da forma pelos quais o estado desempenha a funo de manter a integridade da ordem jurdica, atravs de sua funo preventiva e repressiva. baseia-se em vrias leis, dentre as quais avultam o cdigo penal (dec.-lei 2.848, de 7-12-1940), a lei das contravenes penais (dec.-lei n.o 3.688, de 3-10-1941) e a lei de imprensa (lei n.o 2.083, de 12-11-1953). direito judicirio o correspondente mais elevada funo do estado, a distribuio da justia. subdivide-se em civil e penal. o direito judicirio civil encontra no cdigo de processo civil (dec.lei n.o 1.608, de 18-9-1939) sua espinha dorsal. o direito judicirio penal, por sua vez, tem no cdigo de processo penal (dec.-lei n.o 3.689, de 3-10-1941) sua linha mestra. o direito do trabalho compreende as normas que disciplinam

a organizao do trabalho e da produo. esteia-se na consolidao das leis do trabalho, aprovada pelo decretolei n.o 5.452, de 1-5-1943. direito internacional aqule que se constitui pelas normas que refletem a vida do estado no exterior, nas relaes com outros estados, considerados como entes soberanos e sujeitos de direito pblico. pode le constituir-se ainda pelas normas que disciplinam as relaes do estado com cidados pertencentes a estados diversos. subdivide-se assim em direito internacional pblico e direito internacional privado. por fim, o direito eclesistico regula as relaes entre a igreja e o estado. direito privado, por seu turno, o conjunto de preceitos reguladores das relaes dos individuos entre si (privatum, quod ad singulorum utilitatem) subdivide-se em direito civil e direito comercial, disciplinando ste a atividade das pessoas comerciantes e aqule, dos particulares em geral. controverte-se, todavia, acrca da unidade ou pluralidade do direito privado, isto , se a legislao a respeito deve ser compreendida por um s ou por vrios cdigos. o direito civil tem no cdigo civil (lei n.o 3.071, de 1-11916) sua lei fundamental. desdobra-se numa parte geral e numa parte especial, constituda esta pelo direito de famlia, direito das coisas, direito das obrigaes e direito das sucesses. o direito comercial, por sua vez, subdivide-se em direito comercial terrestre e direito comercial martimo. sua lei fundamental ainda o velho cdigo comercial de 1850 (lei n.o 556, de 25-6-1850). dentre as normas de direito privado, umas so inderrogveis e outras no. denominam-se as primeiras cogentes ou imperativas e constituem a chamada ordem pblica. leis de ordem pblica so aquelas cuja observncia se torna necessria ao intersse geral; so as que interessam mais diretamente coletividade que aos particulares. qualquer disposio que as contrarie fulminada de nulidade (privatorum conventio juri publico non derogat; jus publicum privatorum pactis

mutari non potest). por exemplo, so de ordem pblica as disposies legais a respeito do casamento e da indissolubilidade do vnculo, que estatuem sbre a ordem da vocao hereditria, que reprimem a usura e congelam aluguis em perodos de emergncia. tais normas, embora integrem o direito privado, so de ordem pblica e no podem ser modificadas pelos particulares. mas, a seu lado, encontramos as chamadas normas dispositivas, em que nenhum intersse social existe a proteger, sendo assim derrogveis pelas partes. a relao dominada pela vontade privada, que pode dispor de modo diferente que o previsto pelo legislador, segundo seja mais conveniente ou oportuno para os interessados, a lei apenas supletiva. nesse caso se acha, por exemplo, a disposio que estabelece a gratuidade do depsito, podendo os contratantes, no entanto, convencionar que o depositrio seja gratificado (cd. civil, art. 1.265, nico). sempre que houver dvida sbre se determinada regra ou no de ordem pblica, deve considerar-se como sendo de intersse privado. observa-se presentemente acentuada tendncia publicstica no direito privado, isto , a interferncia do direito pblico em relaes jurdicas at agora reservadas exclusvamente ao primeiro, como acontece com a legislao protetora do inquilinato (lei n.o 4.494, de 30-11-1964 e dec. n.o 24.150, de 20-41934) e da famlia (dec.-lei n.o 3.200, de 19-4-1941). alis, todo o direito de famlia caminha para o direito pblico. como anota alberto trabucchi, a distino entre direito pblico e direito privado no resulta de uma linha separativa precisa; sujeita a alterar-se no tempo e no espao, segundo as tendncias sociais e polticas, conforme o idealismo que anime as naes.

direitos congnitos e direitos adquiridos: - no sentido subjetivo, os direitos dividem-se em congnitos e adquiridos. os primeiros so aqules que resultam da prpria natureza humana, como a vida, a liberdade, a defesa, a honra. adquiridos so os que decorrem de ato lcito prprio, ou de ato de terceiro, como o direito de propriedade, o direito de crdito, os direitos de famlia. classificao dos direitos quanto sua base: - foi ela efetuada por josserand. dentre os direitos, uns so de base egosta (a propriedade), outros de base altrusta (ptrio poder), e outros, finalmente, de base abstrata, podendo ser facultativamente exercidos (o direito do condmino de solicitar a diviso da coisa comum). fontes do direito. fontes imediatas: a lei e o costume. fontes mediatas: jurisprudncia. a doutrina e a

fontes do direito: - fontes so os meios pelos quais se formam ou pelos quais se estabelecem as normas jurdicas. so os rgos sociais de que dimana o direito objetivo. vrias as classificaes dessas fontes. a mais importante divide-as em fontes diretas ou imediatas e fontes indiretas ou mediatas. fontes diretas ou imediatas so aquelas que, por si ss, pela sua prpria fra, so suficentes para gerar a regra jurdica. so a lei e o costume. fontes indiretas ou mediatas so as que no tm tal virtude, porm encaminham os espritos, mais cedo ou mais tarde, elaborao da norma. so a doutrina e a jurisprudncia. da lei: - comecemos pela lei, sem primordial do direito. inicialmente, ateno para a dvida, a fonte cumpre chamar a

etimologia do vocbulo, cuja origem se presta controvrsia. para uns, a palavra advm do verbo latino ligare, sendo a lei aquilo que liga, aquilo que vincula, aquilo que obriga. outros, porm, com mais acrto, asseguram que sua origem o verbo legere, aquilo que se l. lex e legere esto, destarte, na mesma relao que rex e regere . muito amplo o conceito de lei em geral, abrangendo o vocbulo tanto a lei natural, como a lei moral e a lei jurdica. j procuramos mostrar anteriormente que a lei moral, embora apresente pontos de contacto com a lei jurdica, com esta no se confunde, porque elas no tm o mesmo domnio, nem a mesma sano, nem o mesmo fundamento. da mesma forma, a lei jurdica no se confunde com a lei natural ou fsica. esta a sntese de uma realidade, exprime aquilo que (por exemplo, a lei da gravidade), ao passo que aquela no recebe a verdade da observao dos fenmenos, da experincia, exprime apenas aquilo que deve ser nas relaes entre os homens (por exemplo, todos so iguais perante a lei). a lei pode ser definida de vrios modos. excelente, por exemplo, a definio de ruggiero-maroi: a norma imposta pelo estado e tornada obrigatria na sua observncia, assumindo forma coativa. preferimos, todavia, assim conceitu-la: lei um preceito comum e obrigatrio, emanado do poder competente e provido de sano. analisemos os diversos elementos dessa definio. um preceito comum. j era sse o entendimento de papiniano (lex est commune praeceptum). igualmente, mais tarde, lei tambm atribuiu s. toms o carter de preceito, isto , norma, regra de proceder. dirige-se indistintamente a todos os membros da coletividade, sem excluso de ningum. como diz laurent, a lei ou rege todos, ou no rege ningum. alm de comum, a lei , por igual, obrigatria. ela ordena e no exorta (jubeat non suadeat); tambm no teoriza. ningum se subtrai ao seu tom imperativo e ao seu campo de ao. h quem lhe negue tal atributo, invocando as normas

dispositivas, ou no cogentes, que podem ser derrogadas pela vontade das partes. mas, no procede sse ponto de vista. mesmo o jus dispositivum obrigatrio, desde que os interessados no tenham anteriormente disciplinado o assunto de modo diverso. a lei deve emanar do poder competente. se provier de rgo incompetente, perde a obrigatoriedade e, portanto, deixa de ser direito. ao direito constitucional, que tem por objeto as normas que presidem suprema organizao do estado, inclusive quanto diviso de podres, cabe determinar o rgo competente para a elaborao das leis. entre ns, sse rgo o poder legislativo, como est expresso na constituio federal, arts. 67 e seguintes. alis, unio compete legislar privativamente sbre direito civil, no tendo os estados, a respeito, qualquer competncia, mesmo supletiva (art. 5.o, n.o xv, letra a, combinado com o art. 6.o). conquanto efetivamente caiba ao legislativo sua formulao, a verdade que, na confeco das leis, tambm colabora o poder executivo, atravs da sano, da promulgao e da publicao. sano (de sanctum) o ato pelo qual o executivo manifesta sua aquiescncia lei elaborada pelo legislativo. trata-se de elemento essencial existncia da lei e sua anttese natural o veto, que constitui a repulsa do executivo lei formulada pelo legislativo. promulgao o ato pelo qual o chefe de estado atesta perante o corpo social a existncia da lei, ordenando-lhe o respectivo cumprimento. finalmente, publicao o meio adotado para tornar a lei conhecida. no se confunde com a promulgao. tem esta por fim tornar a lei executria, enquanto pela publicao a lei se torna obrigatria . formalidade substancial, porque da publicao que decorre presumidamente o conhecimento da

lei. a lei adquire ento obrigatoriedade, segundo o que est publicado. por fim, a ltima caracterstica da lei a sano (no sentido de coao), do verbo sancire, que significa reforar o preceito, torn-lo inviolvel. trata-se, como j vimos, de elemento inseparvel do direito. regra jurdica sem coao, disse ihering, uma contradio em si, um fogo que no queima, uma luz que no alumia. a sano atua de modo direto, constrangendo o indivduo a fazer o que a lei determina (por exemplo, a prestar o servio militar), ou de modo indireto. nesse caso, esclarece andrea torrente, socorre-se o ordenamento jurdico de outros meios para alcanar a observncia da norma, ou para reparar sua violao (por exemplo, concedendo execuo de sentena, indenizao por perdas e danos, cominando pena de nulidade, deferindo penhora, arresto ou seqestro, ordenando priso). contudo, no direito privado, em regra, a sano no opera diretamente ~. a lei, depois de sancionada, ainda que no publicada, j h lei, no podendo ser reformada seno por outra lei. smente no ser obrigatria para o povo enquanto, pela publicao, no se tornar conhecida (arquivo judicirio, 115/28). vrias as classificaes das leis. em primeiro lugar, no tocante sua natureza, elas so substantivas ou adjetivas; aquelas so as leis de fundo, estas, as de forma. trata-se de distino engenhosa, que remonta ao perodo medieval, quando ensinada por bartolo e que ainda hoje serve com proveito exposio doutrinria do direito. as leis de processo, em relao s leis de fundo, so chamadas de adjetivas, por assemelhao com os adjetivos, que s existem na linguagem em funo dos substantivos. quanto sua origem legislativa, as leis so federais, estaduais e municipais. num estado federal, como o nosso pas, existe verdadeira hierarquia nas leis. a lei magna a constituio federal, a lei fundamental, a lei primeira. depois, vm as leis

federais ordinrias, em terceiro lugar, a constituio estadual, em seguida, as leis estaduais ordinrias e, por ltimo, as leis municipais. surgindo conflito entre elas, observar-se- essa ordem de precedncia quanto sua aplicao. referentemente s pessoas a que se dirigem, as leis sero gerais (por exemplo, o cdigo civil, o cdigo de processo civil, o cdigo de trnsito, o cdigo penal), especiais (o cdigo comercial, o cdigo de propriedade industrial, a consolidao das leis do trabalho) e individuais (por exemplo, a que concede penso a determinada pessoa, a que defere autorizao a algum para pesquisa e lavra). com relao aos seus efeitos, as leis so imperativas (todos so iguais perante a lei), proibitivas (no pode ser objeto de contrato a herana de pessoa viva), facultativas (o direito de adotar) e punitivas (caso do art. 1.531 do cd. civil). quanto natureza do direito que elas regulam, as leis so constitucionais (a constituio federal, as constituies estaduais e as leis constitucionais), administrativas (cdigo florestal, cdigo de obras, cdigo de caa, cdigo de pesca), penais (cdigo penal, lei das contravenes penais, lei de imprensa), civis (cdigo civil e demais leis que lhe introduziram modificaes) e comerciais (cdigo comercial, lei de falncias, lei cambial). no estado de sso paulo, a hierarquia das leis encontrou interessante aplicao na questo da loteria federal. a constituio paulista, no art. 144, proibiu a circulao de qualquer loteria. a lei federal, entretanto, garantia a livre cir culao da loteria federal em todo territrio nacional. decidido ficou, nessa oportunidade, que ao estado no lcito criar embarao a uma atividade assegurada pela lei federal (revista dos tribunais, 170/556). de outra feita, acolheu-se a mesma tese em questo relacionada com o comrcio e a fiscalizao da carne verde (revista dos tribunais, 297/339).

no que concerne sua conformidade com a lei bsica, as leis so constitucionais ou inconstitucionais. a constituio a lei suprema, a competncia das competncias, no dizer dos tratadistas alemes. a ela devem afeioar-se tdas as demais leis do pas. segundo dicey as constituies podem ser rgidas ou flexveis. nos pases de constituio rgida, esta no pode ser modificada pelo poder legislativo ordinrio, com a mesma simplicidade com que se elabora uma lei comum. ao inverso, qualquer modificao depende de cuidados especiais. o caso do brasil, em que a reforma ter de obedecer ao formalismo prescrito pelo art. 217 e seus pargrafos da constituio federal. nos pases de constituio flexvel, pode esta ser alterada pelo poder legislativo ordinrio, com a mesma facilidade com que se elaboram as leis comuns. o caso da inglaterra, cuja constituio no se distingue das leis ordinrias, podendo, pois, ser emendada por qualquer outra lei, com o consentimento da rainha e das duas cmaras. nesse e em outros pases de constituio flexvel no h, portanto, o problema da inconstitucionalidade das leis. se uma lei se chocar com a constituio, entende-se que foi esta revogada, sendo-lhe aquela posterior. nos pases de constituio rgida, porm, como o nosso, se o texto constitucional enfrentado por lei ordinria subseqente, esta cede o passo, no pode subsistir, devendo a inconstitucionalidade ser decretada pelo poder judicirio, nos trmos do art. 200 da constituio federal. de fato, as leis constitucionais regem o presente e o futuro. sua aplicao imediata. tudo o que se lhe contraponha fica eliminado. a lei n.o 4.337, de 1-6-1964, regula a declarao de inconstitucionalidade para os efeitos do art. 7.o, n.o vii, da constituio federal.

o citado art. 200 limitou-se a fixar o qworum para declarao de inconstitucionalidade nos juzos coletivos, mas nenhuma restrio trouxe capacidade dos juizes de primeira instncia nessa matria. de outro modo, suprimir-se-ia um dos graus de jurisdio. a questo da inconstitucionalidade das leis de extrema gravidade e delicadeza, porque pode implicar invaso de podres. assim sendo, ela s pronunciada quando clara e evidente, transparecendo desde logo acima de qualquer dvida razovel. por outro lado, havendo possibilidade de soluo do litgio sem apreciao da inconstitucionalidade, no deve esta ser objeto de deciso pelo juiz. no pode ela ser examinada em relao lei em tese, salvo na hiptese do art. 8.o, nico, da constituio federal. igualmente no entra em jgo a questo da inconstitucionalidade se a constituio posterior lei de que se trata. cuidarse- ento de saber apenas se esta subsiste em face daquela, se foi ou no por ela revogada. relativamente possibilidade de serem ou no derrogveis pelas partes, as leis so impositivas ou cogentes e dispositivas ou facultativas. as primeiras pairam acima da vontade privada, que no as pode modificar (por exemplo, as leis de ordem pblica). as segundas so suscetveis de derrogao (por exemplo, podem as partes estipular remunerao ao depsito, que, por ndole, ato jurdico de natureza gratuita). ao lado da lei, tendo mesmo idntica eficcia, podemos situar o decreto-lei. na linguagem jurdica tradicional, entendese por decreto-lei ato expedido pelo poder executivo em perodo revolucionrio ou de transio, quando no existe poder legislativo regular, modificando ou revogando leis em vigor. larga foi a messe dos decretos-lei em nosso pas no perodo ditatorial. atualmente, les no so mais permitidos, uma vez que proibida a delegao de podres (const. federal, art. 36, 2.o).

mencionados devem ser ainda os regulamentos e os decretos. regulamento ato do poder executivo (const. federal, art. 87, n.o i). destina-se a facilitar a execuo das leis. sua funo, como adverte serpa lopes, eminentemente integrativa da lei, constituindo desenvolvimento, especificao ou complementao do pensamento legislativo. no pode ser sobreposto lei; no conflito entre ambos, prevalece curialmente a ltima. a supremacia da lei sbre o regulamento constitui tese pacfica e consagrada, dispensando, por isso, quaisquer explanaes. se o segundo se sobrepe primeira, cabe aos rgos judicirios lhe recusar aplicao. decreto tambm ato do poder executivo, mas sem o carter de regra comum inerente s leis e regulamentos. seu objetivo o desempenho das atribuies constitucionais do executivo, que dle se serve para fazer nomeaes, outorgar privilgios, conceder naturalizao e outros atos relativos administrao pblica. do costume: - no direito antigo, desfrutava o costume de larga projeo, devido escassa funo legislativa e ao nmero limitado de leis escritas. ainda hoje, nos pases de direito costumeiro, como a inglaterra, saliente seu papel como fonte do direito, desde que consagrado pelos precedentes judicirios. no direito moderno, porm, de um modo geral, chegada a hora das codificaes, foi le perdendo paulatinamente sua importncia; mas nem por isso se converteu num ramo morto do direito, ou num conceito do passado. continua a brotar da conscincia jurdica popular, como inicial manifestao do direito. no vigente direito civil brasileiro, fra reconhec-lo, exgua sua atuao, s sendo aplicado no caso de falta ou omisso da lei (intr. cd. civil, art. 4.o). j no direito comercial, o costume abre ensejo a mais amplas aplicaes (cd. comercial, art. 291; dec. n.o 20.881, de 30-12-1931, arts. 6.o a 9.o; dec. n.o 24.636,

de 10-7-1934, art. 2.o, letra a; dec. n.o 93, de 20-3-1935, seo iii, captulo viii). a primeira questo que se oferece no seu estudo relativa sua obrigatoriedade. por que o costume obrigatrio? teorias vrias foram formuladas: a) - teoria da vontade popular; b) - teoria da convico jurdica; c) - teoria da razoabilidade judicial. de acrdo com a primeira, alis, a mais antiga, o costume descansa sua fra obrigatria na vontade tcita do povo, ou melhor, na vontade tcita do legislador. essa teoria indefensvel, porque costumes existem que se acham em vigor e que, no entanto, so completamente ignorados do povo. de conformidade com a segunda, de autoria de savigny costume resulta do concurso de dois elementos: um, objetivo, de natureza externa, o uso, consistente na prtica uniforme e reiterada de certos atos; outro, subjetivo e interno, a convico jurdica (opinio juris et necessitate), a certeza da imprescindibilidade da norma. da reunio de ambos decorre sua obrigatoriedade. essa teoria no satisfaz, entretanto, porque nenhuma razo autoriza se converta em direito a simples convico, de que certo uso ou praxe necessrio. finalmente, para a ltima teoria, apregoada por planiol, a obrigatoriedade do costume promana das decises judiciais. mas, tal concepo no pode ser aceita, porque juizes e tribunais no criam o direito; aplicam, to-somente, o direito preexistente. o costume deriva da longa prtica uniforme, da geral e constante repetio de determinado comportamento. sua legitimidade promana dessa reiterao, que produz a tendncia conformidade geral, transformando-a em ordem autoritria do ente coletivo. so pois condies indispensveis sua vigncia: a) - sua continuidade; b) - sua uniformidade; c) - sua diuturnidade; d) - sua moralidade; e) - sua obrigatoriedade. ao tempo das ordenaes do reino, o costume s era considerado como fonte subsidiria do direito mediante as condies

seguintes: a) - ser conforme boa razo; b) - no ser contrrio s leis; c) - ter mais de cem anos. em relao lei, o costume pode apresentar-se numa das seguintes categorias: pra eter legem, secundum legem e contra legem. no primeiro caso, le caracteriza-se pelo seu cunho supletivo, s intervm na ausncia ou omisso da lei; no segundo, o preceito, no contido na norma, reconhecido e admitido com eficcia obrigatria; no terceiro, surge norma contrria lei. os costumes so admitidos excepcionalmente para suprir lacunas ou deficincias da lei; por motivos bvios, jamais os podem acolher tribunais contra preceito legal expresso. se h lei em vigor que prescreva em sentido contrrio no possvel a formao da regra consuetudinria. ainda com referncia lei, o costume oferece vantagens e desvantagens. realmente, a lei vontade precisa da conscincia jurdica (vantagem), mas essa manifestao rgida (desvantagem). o costume, ao inverso, mais obscuro (desvantagem) em compensao, mais flexvel (vantagem). em numerosos textos, o cdigo civil refere-se aos usos e costumes (arts. 588, 2.o, 1014, 1.192, n.o ii, 1.210, 1.218, 1.219, 1.242 e 1.569, n.o i). o mesmo sucede em algumas leis avulsas (lei n.o 492, de 30-8-1937, art. 8.o; dec.-lei n.o 9.588, de 16-8-1946, art. 3.o). incumbe, exclusivamente, s juntas comerciais, o assentamento dos usos e prticas mercantis (lei n.o 4.726, de 13-7-1965, art. 50). a prova dos usos e costumes comerciais far-se- por certido da junta comercial (dec. n.o 41.825, de 15-4-1963, art. 31). da doutrina: - estudadas as fontes diretas ou imediatas do direito objetivo, passemos s fontes indiretas ou mediatas, a doutrina e a jurisprudncia. no direito romano, a doutrina consistia na comunis opinio dos doutores. de seu valor se pode ter idia com o famoso tribunal dos mortos, constitudo por teodsio ii, e que

tornava vinculativas as opinies de papiniano, paulo, gaio, ulpiano e modestino. em caso de empate, prevalecia a opinio do primeiro, arvorado em presidente do hipottico tribunal. conserva a doutrina, nos dias atuais, aprecivel valor. forma-se ela atravs dos pareceres dos jurisconsultos, dos ensinamentos dos professres, das opinies dos tratadistas e dos trabalhos forenses. por seu intermdio, depura-se e cristaliza-se o melhor critrio interpretativo, a servir de guia para o julgador e de boa orientao para o legislador. realmente, tais obras deixam mostra os defeitos e inconvenientes da lei em vigor, apontando o melhor caminho para corrigi-los e emend-los. inegvel, portanto, sua significao e relevncia na elaborao do direito positivo. da jurisprudncia: - quanto ao valor desta, diversificam profundamente os sistemas jurdicos contemporneos. para o anglo-saxo, de direito costumeiro, considervel sua importncia. a parte que tem em seu favor os precedentes judicirios ganhar certamente a demanda. no sistema latino, entretanto, bem menos significativo seu papel. embora os precedentes constituam precisas fontes de consulta, nem por isso esto os juzes obrigados a seguilos. por mais reiterada que seja a jurisprudncia, no constitui norma imperativa, como fonte normal do direito positivo. muitas crticas lhe so dirigidas. dizia pascal que trs graus de latitude revogam uma jurisprudncia. kirchman, por sua vez, afirmava que trs palavras da lei, a corrigirem um texto, bastavam para que bibliotecas inteiras se reduzissem a um monto de papis inteis. chegou le a efetuar conferncia subordinada a ste ttulo: "o nenhum valor da jurisprudncia como ciencia". muita injustia h, sem dvida, nessa increpao. na frase de ihering, a jurisprudncia foi a filosofia nacional dos romanos. quem quisesse compreender como stes entendiam o homem e a sociedade, no deveria pergunt-lo a lucrcio, a sneca ou a

marco aurlio, mas, principalmente, a paulo, ulpiano e gaio. de fato, inmeras e benficas foram as transformaes introduzidas no direito romano pela jurisprudncia, muitas vzes chamada de direito pretoriano, em homenagem obra construtiva efetuada pelo pretor. modernamente, ela constitui-se em verdadeira fonte de vida jurdica. na frase de capitant, o direito jurisprudencial vem completar, enriquecer, modificar, recobrir de nova vegetao o direito escrito nos textos legislativos. j tivemos, contudo, uma lei que assim dispunha: "as justias dos estados, do distrito federal e do territrio do acre devem interpretar as leis da unio de acrdo com a jurisprudncia do supremo tribunal federal" (dec. n.o 23.055, de 9-8-1933, art. 1.o). efetivamente, como adverte rossi, o homem caminha segundo sua fantasia e a lei claudica; o homem reclama e a lei surda. a jurisprudncia que forosamente segue o homem e o escuta sempre. o homem no lhe impe seus arestos, mas, por sua livre vontade, fora-a a pronunciar-se. em algumas matrias, por exemplo a referente locao, a jurisprudncia antecipa-se ao trabalho legislativo, chegando mesmo a abalar conceitos jurdicos tradicionais. que ela, como diz planiol, no se alimenta de abstraes; forma-se ao contrrio no meio dos negcios e das realidades. alguns casos concretos realaro a importncia da jurisprudncia na formao do direito. antigamente, os filhos de desquitados eram considerados adulterinos, no podendo, pois, ser reconhecidos, de acrdo com o art. 358 do cdigo civil (texto primitivo). longa srie de julgados alterou, todavia, sse entendimento, forando a expedio do decreto-lei n.o 4.737, de 24-9-1942, e da lei n.o 883, de 21-10-1949, que vieram possibilitar tal reconhecimento, aps a dissoluo da sociedade conjugal. para o casal italiano, vindo pobre para o brasil, o regime matrimonial era o da completa separao, por fra de seu estatuto pessoal. nessas condies, bens adquiridos em nome do marido s a le pertenciam. muitas situaes inquas surgiram,

em detrimento da mulher, com a aplicao da regra constante do art. 14 da velha introduo ao cdigo civil. passou ento a jurisprudncia a admitir, em casos semelhantes, a comunho dos adquiridos na constncia do matrimnio, porque a presuno era a de que a espsa havia contribudo com seu esfro, trabalho e economia para a aquisio. tal entendimento tornou-se normal, sendo certo que brasileira, casada com estrangeiro, sob regime que exclua a comunho universal, socorre a mesma disposio especfica (dec.-lei n.o 3.200, de 19-4-1941, art. 17). outro caso revelado pela jurisprudncia concerne servido de trnsito, que goza de proteo possessria, desde que se trate de caminho antigo, permanentemente utilizado e respeitado, havendo nle obras visveis, como aterros, pontes e porteiras. em matria de locao predial, a jurisprudncia tem proporcionado notveis contribuies elaborao do direito positivo. o que sucede, por exemplo, no tocante legislao de emergncia sbre o inquilinato, acrca da retomada pelo compromissrio-comprador, uniformemente admitida por juizes e tribunais e afinal consagrada em texto expresso (lei n.o 4.494, de 30-11-1964, art. 11, ns. viii, ix e x). o caso ainda da orientao jurisprudencial que no vislumbrava abuso de direito na reiterada purgao da mora por parte do locatrio, entendimento que, por fim, se cristalizou na lei n.o 3.085, de 29-121956, art. 11. o decreto n.o 24.150, de 20-4-1934, no admite retomada para construo de obra de vulto; o diploma legal permitiu-a apenas para edificao de obras determinadas pelo poder pblico (art. 8.o, letra d). mas a jurisprudncia, sbiamente, ampliou o alcance da disposio legal, criando caso de retomada que a lei no previra. ora, o decreto n.o 24.150 fundou-se na eqidade (art. 16) e esta no pode consistir em tratamento melhor para uma parte do que para outra. ela deve basear-se num tratamento eqitativo para ambas, se no haver iniqidade.

desde que se deu interpretao ampliativa ao art. 8.o, letra d, em vantagem do proprietrio, pareceu tambm razovel que ao locatrio se estendesse a vantagem do art. 20, concesso de indenizao pelos prejuzos de mudana e despesas da nova instalao. em alguns casos mesmo, como se salientou anteriormente, a jurisprudncia chega a afetar princpios clssicos. por exemplo, o famoso preceito referente s pessoas jurdicas universitas distat a singulis - sofre temperamentos em matria de locao predial, no propsito de admitir-se retornada pela sociedade, para uso desta, de prdio pertencente a um dos scios individualmente. por fim, para no nos alongarmos em demasia, cumpre chamar a ateno para a transformao operada na responsabilidade civil. consagrada se acha, por iterativa jurisprudncia, orientao segundo a qual da culpa do preposto emerge, ipso facto, a culpa do preponente. humanizaram-se assim os preceitos constantes dos arts. 1.521, n.o iii, e 1.523, da lei civil. impossvel, pois, olvidar o papel que jurisprudncia est reservado na formao do direito. como bem diz o supremo tribunal federal, a invarivel seqncia dos julgamentos torna-se como que o suplemento da prpria legislao. da vigncia da lei. quando tem incio e quando cessa a sua obrigatoriedade. da retroatividade e da interpretao das leis. quando tem incio a obrigatoriedade da lei: - essa questo tem sido regulada por dois sistemas diferentes, o da obrigatoriedade progressiva e o da obrigatoriedade simultnea. no primeiro caso, o incio da obrigatoriedade processa-se por partes, primeiro nas regies mais prximas, depois nas mais remotas. no segundo, a lei entra em vigor a um s tempo em todo o pas. a antiga introduo ao cdigo civil adotava o princpio da obrigatoriedade progressiva. dispunha a mesma, no art. 2.o, que a obrigatoriedade das leis, quando no fixassem outro

prazo, comearia, no distrito federal, trs dias depois de oficialmente publicada, quinze dias no estado do rio de janeiro, trinta dias nos estados martimos e no de minas gerais, cem dias nos outros, compreendidas as circunscries no constitudas em estado. sse igualmente o sistema do cdigo napoleo. a nova lei de introduo (dec.-lei n.o 4.657, de 4-9-1942) perfilha, todavia, o sistema oposto, da obrigatoriedade simultnea: salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o pas quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada (art. 1.o, caput). o sistema do prazo nico tambm o adotado pelo cdigo civil espanhol (art. 1.o). esse princpio, entretanto, no absoluto porquanto quase tdas as leis atualmente expedidas prescrevem sua entrada em vigor na data da respectiva publicao. referentemente sua obrigatoriedade em pases estrangeiros, quando admitida, o prazo, que era de quatro meses, contados aps a publicao na capital federal (antiga introduo, art. 2.o, nico), foi reduzido a trs meses, depois de oficialmente publicada (nova introduo, art. 1.o, 1.o). de fato, h casos em que a lei obriga no exterior: a) nas embaixadas, legaes, consulados e escritrios, no tocante s atribuies dos embaixadores, ministros, cnsules, agentes e mais funcionrios dessas reparties; b) - no que concerne aos brasileiros, acrca de seu estatuto pessoal e sbre todos os atos regidos pelas leis ptrias; c) - para todos quantos tenham intersses regulados pelas leis brasileiras. a vigncia das leis, que os governos estaduais elaborem por autorizao do govrno federal, depende da aprovao dste e comear no prazo que a legislao estadual fixar (intr. cd. civil, art. 1.o, 2.o). se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicao de seu texto, destinada a correo, o prazo da obrigatoriedade comear a correr da nova publicao (art. 1.o, 3.o). as correes a texto de lei j em vigor consideram-se lei nova (art.

1.o, 4.o). a lei torna-se obrigatria pela publicao oficial e segundo o que est publicado. sucede, porm, que, muitas vzes, ela se ressente de erros e omisses. se a lei, publicada com incorrees, ainda no entrou em vigor, s comear sua obrigatoriedade com a nova publicao; se, no entanto, ela j entrara em vigor, a correo feita reputada lei nova, para efeito de sua obrigatoriedade. tenha-se presente, todavia, que simples rro tipogrfico no texto da lei, quando evidente, dispensa lei retificativa. quando a retificao se faa por lei posterior, embora ociosa, esta no se considera lei nova. efetivamente, demonstrado o rro com que foi publicada a lei, no deve ser aplicado o pensamento resultante do texto defeituoso e sim o que de fato teria disposto o legislador. e a competncia para corrigir o rro do prprio juiz, ainda que faa sentido o texto errado. o espao de tempo compreendido entre a publicao da lei e sua entrada em vigor denomina-se vacatio legis. geralmente estabelecido para melhor divulgao dos textos. enquanto no transcorrido sse perodo, a lei nova no tem fra obrigatria, conquanto j publicada. considera-se, pois, ainda em vigor a lei precedente sbre a mesma matria. do exposto se d conta do relevante papel que a publicao desempenha na obrigatoriedade da lei. uma vez publicada, ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece (intr. cd. civil, art. 3.o). de maneira mais concisa e mais feliz dispunha igualmente a antiga introduo (art. 5.o): ningum se escusa, alegando ignorar a lei. encerram ambos os preceitos velho brocardo latino: nemo jus ignorare consetur - nemo consetur ignorare legem. ou ainda, por outras palavras: ignorantia legis neminem excusat. idntico preceito se depara em matria penal. a ignorncia ou a errada compreenso da lei no eximem da pena (cd. penal,

art. 16). justifica-se, sem dvida, o citado preceito que impede aduza algum, como escusa inobservncia da norma, a prpria ignorncia. se admissvel fsse dispensa fundada na ignorantia legis, a fra imperativa da norma estaria comprometida e vacilante se tornaria todo o sistema jurdico, com evidentes prejuzos para a comunidade. entretanto, como bem de ver, o preceito no contm regra absoluta. ele comporta temperamentos quer em matria penal, quer em matria civil. em matria penal, prescreve a lei das contravenes penais (dec.-lei n.o 3.688, de 3-10-1941), art. 8.o: "no caso de ignorncia ou de errada compreenso da lei, quando escusveis, a pena pode deixar de ser aplicada". em matria civil, admite-se tambm atenuao da norma para a caracterizao do chamado erro de direito, equiparado ao erro de fato, e capaz de produzir anulao do ato jurdico. efetivamente, no obstante a omisso do cdigo e a objeo de clvis, o rro de direito foi acolhido pelo direito ptrio. a quase unanimidade dos autores, apoiados pela jurisprudncia, o admite. medite-se realmente neste exemplo, de andrea torrente: acredito que uma pessoa estrangeira, pois ignoro, a legislao sbre cidadania e nacionalidade. invocando o rro de direito, no estarei procurando subtrair-me ao comando legislativo, fra imperativa da norma; apenas buscarei demonstrar um extravio verificado no processo formativo da minha vontade. quando cessa a obrigatoriedade da lei: - no se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue (intr. cd. civil, art. 2.o). de fato, algumas leis so expedidas, fixando-se-lhes, de antemo, efmera durao. o que acontece, por exemplo, com a legislao de emergncia sbre o inquilinato, posto que a mesma venha sendo sucessivamente prorrogada. o que sucede ainda com a lei que outorga o benefcio da moratria.

contudo, no se fixando prazo de durao prolonga-se a obrigatoriedade at que a lei seja modificada ou revogada por outra lei. o chamado princpio da continuidade das leis. a revogao pode ser expressa ou tcita. expressa, quando a lei nova taxativamente declara revogada a lei anterior (intr. cd. civil, art. 2.o, 1.o, primeira parte). por exemplo, a lei n.o 2.514, de 27-6-1955, num de seus dispositivos, declarou expressamente revogado o art. 18 do decreto-lei n.o 3.200, de 19-4-1941. de modo idntico, o decreto n.o 7.270, de 29-5-1941, revogou expressamente o art. 87 do regulamento dos registros pblicos. tcita, ou por via oblqua, a revogao, se a lei nova, sem declarar explicitamente revogada a anterior: a) - seja com esta incompatvel; b) - quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior (art. 2.o, 1.o, ltima parte). como diz anto de moraes (revista dos tribunais, 163/412), por um destino fatal a marcha da legislao semelhante do homem que corre sempre para frente sem olhar um s instante para trs, o legislador teme as conseqncias de ser leal para com a nao. se fr muito positivo, pode matar o que est vivo e reviver o que morreu. acovardado ante sse apuro, cobre-se com a frmula vaga e imprecisa, revogam-se as disposies em contrrio, deixando ao intrprete e ao juiz a tarefa que era dle: dizer o que vigora e o que j no vige. por exemplo, o art. 1.201 do cdigo civil dispe que no havendo estipulao expressa em contrrio, o locatrio, nas locaes a prazo fixo, poder sublocar o prdio, no todo, ou em parte, antes ou depois de hav-lo recebido, e bem assim emprest-lo, continuando responsvel ao locador pela conservao do imvel e soluo do aluguel. a lei n.o 4.494, de 30-11-1964, porm, de modo contrrio, prescreveu que: "a cesso da locao, a sublocao total ou parcial e o emprstimo do prdio dependem de consentimento prvio e escrito do locador"

(art. 2.o). outro exemplo: o art. 1.062 do mesmo cdigo permitia a livre estipulao de juros; o decreto n.o 22.626, de 7-41933 (lei da usura), estabeleceu um teto, o dbro da taxa legal (art. 1.o). em matria de leis, um nvo estado de coisas revoga automticamente qualquer regra de direito que com le seja incompatvel. da mesma forma, a modificao de redao do texto de um dispositivo legal constitui modo usado pelo legislador para revog-lo, derrog-lo ou ab-rog-lo. por fim, se a lei nova regula a matria de que trata a lei anterior e no reproduz determinado dispositivo, entende-se que ste foi revogado. sobre tal assunto estatua a velha introduo, de forma lapidar (art. 4.o) : "a lei s se revoga, ou derroga, por outra lei; mas a disposio especial no revoga a geral, nem a geral revoga a especial, seno quando a ela, ou ao seu assunto, se referir, alterando-a, explcita ou implicitamente". a lei nova, que estabelece disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior (introduo, art. 2.o, 2.o). veja-se ste exemplo: o cdigo de processo civil, ao disciplinar os interditos de manuteno e de reintegrao de posse (art. 371), no aludiu s aes ordinrias de fra velha, mencionadas no art. 523 do cdigo civil. nem por isso, todavia, se h de sustentar que ste dispositivo foi revogado por aqule. legi speciali per generalem non derogatur. salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia (introduo, art. 2.o, 3.o) medite-se no seguinte e elucidativo exemplo: em consonncia com o art. 178, 6.o, n.o ix, do cdigo civil, prescrevia em um ano a ao dos mdicos, para cobrana de seus honorrios. pelo decreto-lei n.o 7.961, de 18-9-1945, art. 16, sse prazo foi elevado para cinco anos. posteriormente, entretanto, o

ltimo diploma foi revogado pela lei n.o 536, de 14-12-1948. passaram ento alguns a entender que se restabelecera implicitamente a disposio do citado art. 178, 6.o, n.o ix, do cdigo civil (prazo de um ano), enquanto sustentavam outros que o prazo passara a ser o das aes pessoais em geral (trinta anos). era sse, inegvelmente, o correto entendimento, porquanto, em conformidade com o art. 2.o, 3.o, da introduo, salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia. tal controvrsia, a propsito dos honorrios mdicos, despiu-se atualmente de qualquer interesse prtico, uma vez que a lei n.o 2.923, de 21-10-1956, repristinou ou revigorou o inciso ix, do 6.o, do art. 178, da lei civil. outras questes paralelas podem ainda ser suscitadas. tecnicamente, uma lei contrria constituio posterior representa a revogao da primeira e no a sua inconstitucionalidade. disposies transitrias, como o prprio nome indica, tm efeito passageiro. acentue-se ainda que o legislador no pode interditar-se o direito de modificar, ou revogar, lei que acaso venha a expedir. disposio dessa ordem sem valor jurdico, porque o legislador teria exorbitado, exercendo poder que lhe no pertence. o caso, por exemplo, da promessa geral de iseno de impostos. tal preceito no vincula as subseqentes legislaturas. frise-se mais, como remate, a diferenciao conceitual entre ad-rogao e derrogao. a primeira revogao integral, ao passo que a segunda revogao parcial. mas o trmo revogao abrange as duas modalidades. inexiste entre ns revogao pelo desuso, mas h a suspenso da lei, por determinao do senado, sempre que a mesma venha a ser julgada inconstitucional. (const.

federal, art. 64). da retroatividade das leis: - a lei expedida para disciplinar fatos futuros. o passado escapa ao seu imprio. sua vigncia estende-se, como j se acentuou, desde o incio de sua obrigatoriedade at o incio da obrigatoriedade de outra lei que a derrogue. sua eficcia, em regra, restringe-se exclusivamente aos atos verificados durante o perodo de sua existncia. o sistema ideal, que melhor resguarda a segurana dos negcios jurdicos. h casos, porm, em que determinados atos, ocorridos ou realizados sob o domnio de uma lei, s vo produzir efeitos na vigncia de lei nova, sem que esta sobre les possa ter qualquer influncia. por outro lado, casos existem ainda em que a lei nova retroage no passado, alcanando conseqncias jurdicas de fatos efetuados sob a gide de lei anterior. essa atuao da lei no tempo d origem teoria da retroatividade das leis. a projeo da lei no passado, ou sbre fatos anteriores. denomina-se tambm direito intertemporal. em regra, deve prevalecer o princpio da irretroatividade; as leis no tm efeitos pretritos, elas s valem para o futuro (lex prospicit, non respicit). o princpio da no-retroprojeo constitui um dos postulados, que dominam tda legislao contempornea. na frase de grenier, sse princpio a prpria moral da legislao. to velho como o direito, le altamente poltico e social, inerente ao prprio sentimento da justia. sbre le se assentam a estabilidade dos direitos adquiridos, a intangibilidade dos atos jurdicos perfeitos e a invulnerabilidade da coisa julgada, que, entre ns, constituem garantias constitucionais. esse princpio chegou outrora a ser considerado de direito natural, correspondente a uma justia superior. bartolo no hesitou em dizer que, embora com preceito expresso em

contrrio, no podiam as leis projetar seus efeitos no passado. walker, citado por barbalho afirmava que leis retroativas s tiranos as fazem e s escravos se lhes submetem. a retroatividade, proclamou-o benjamin constant, arrebata lei seu carter; lei que retroage no lei. entre ns, a constituio de 1891 consagrou expressamente aqule princpio (art. 113, n.o 3). a de 1937 colocou-se em plo oposto, ensejando, com sua orientao, numerosos abusos, com a siderao do prprio direito, como sucedeu, por exemplo, com o decreto-lei n.o 1.907, de 26-12-1939. a atual, que reproduziu frmula da velha introduo ao cdigo civil, preceitua que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (art. 141, 3.o). a nova introduo, no art. 6.o, de modo mais restrito, havia preceituado que "a lei em vigor ter efeito imediato e geral. no atingir, entretanto, salvo disposio expressa em contrrio, as situaes jurdicas definitivamente constitudas e a execuo do ato jurdico perfeito". com a nova redao que lhe deu a lei n.o 3.238, de 1-8-1957, o dispositivo ficou assim elaborado: - "a lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. pargrafo 1.o: - reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. pargrafo 2.o: - consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por le, possa exercer, como aqules cujo como do exerccio tenha trmo prefixo, ou condio preestabelecida, inaltervel a arbtrio de outrem. pargrafo 3.o: - chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j no caiba recurso. restabeleceu-se assim a frmula adotada pela velha introduo (art. 3.o), dominada pela teoria de gabba, de completo respeito ao ato jurdico perfeito, ao direito adquirido e coisa julgada.

efetivamente, sem o princpio da irretroatividade, inexistiria qualquer segurana nas transaes, a liberdade civil seria um mito, a estabilidade patrimonial desapareceria e a solidez dos negcios estaria sacrificada, para dar lugar a um ambiente de apreenses e incertezas, impregnado de intranqilidade e altamente nocivo aos superiores intersses do indivduo e da sociedade. seria a negao do prprio direito, cuja especfica funo, no dizer de ruggiero-maroi, tutela e garantia. "o respeito aos direitos adquiridos o nico limite eficcia das leis no tempo". se a irretroatividade a regra, a retroatividade ser a exceo. temos tido, entre ns, numerosos exemplos de leis retroativas: a) - decreto n.o 22.626, de 7-4-1933, art. 3.o as leis proibitivas de usura so de ordem pblica; b) decreto-lei n.o 1.907, de 26-12-1939, que disps sbre herana jacente; c) - lei n.o 3.085, de 29-12-1956, art. 11, nico; d) decreto-lei n.o 3.200, de 19-4-1941; e) - decreto-lei n.o 3.259, de 9-5-1941, art. 13. desde que o legislador manda aplicar a lei a casos pretritos, existe retroatividade, pouco importando que a palavra seja usada, ou no. vale com efeito retroativo. a retroatividade pode ser justa ou injusta. justa, quando no se depara, na aplicao do texto, qualquer ofensa ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada. injusta, quando qualquer dessas situaes vem a ser lesada com a aplicao retroperante da lei. a retroatividade pode ser ainda mxima, mdia e mnima. a primeira destri atos jurdicos perfeitos ou atinge relaes j acabadas (por exemplo, a do dec.-lei n.o 1.907, que considerou jacentes heranas j devolvidas a herdeiros legtimos segundo a lei ento vigente); a segunda ocorre quando a lei nova alcana

os efeitos pendentes do ato jurdico verificado antes dela (por exemplo, o dec. n.o 22.626, art. 3.o) ; a terceira, finalmente, quando a lei nova afeta apenas os efeitos dos atos anteriores, mas produzidos aps a data em que ela entrou em vigor. todos sses casos so de retroatividade injusta, porque com ela se verifica leso, maior ou menor, a direitos individuais. saliente-se, todavia, que a retroatividade exceo e no se presume. deve decorrer de determinao legal, expressa e inequvoca, embora no se requeiram palavras sacramentais. no h retroatividade virtual ou inata, nem leis retroativas pela sua prpria ndole. "no h retroatividade tcita, devendo o juiz no aplicar a lei nova aos fatos passados se nela no se expressar tal possibilidade". a retroatividade no pode ser estabelecida em regulamento, porque a irretroatividade promana da lei e o regulamento, como sabido, no pode conter norma colidente com a lei. mas, entre a retroatividade e a irretroatividade existe uma situao intermediria, a da aplicabilidade imediata da lei nova a relaes que, nascidas embora sob a vigncia da lei antiga, ainda no se aperfeioaram, no se consumaram. o requisito sine qua non, para a imediata e geral aplicao, tambm o respeito ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada. acham-se nesse caso as leis constitucionais, polticas, administrativas, de ordem pblica (ainda que de direito privado), de intersse geral, penais mais benignas, interpretativas que regulam o exerccio dos direitos polticos e individuais, condies de aptido para cargos pblicos, organizao judiciria e processo (civil e criminal). alis, em regra, tdas as normas de direito pblico tm aplicao imediata, o que, no entanto, como

bvio, pode ser intencionalmente arredado pelo legislador. "as leis polticas, de direito publico, inclusive administrativas, aplicam-se imediatamente, abrangendo as situaes em curso". "as leis polticas aplicam-se imediatamente. simples pedidos de cmbio ou licena prvia no constituem direito adquirido". "no cabe invocar direito adquirido contra a faculdade que tem o legislador de reorganizar os servios pblicos". "toda lei de ordem pblica tem efeito imediato e geral, visando a situaes especiais em que predomina o intersse pblico, o bem da coletividade, em suma, a realizao do fim social". "a retroatividade das leis interpretativas regra sbre a qual no dissentem os doutrinadores". em resumo, sob o aspecto do direito intertemporal, as leis so retroativas, de aplicao imediata e irretroativas. as primeiras atingem relaes jurdicas perfeitas e acabadas; as segundas, relaes nascidas sob o imprio de outra lei, mas ainda no aperfeioadas; as terceiras limitam-se a dispor sbre relaes nascidas a partir de sua entrada em vigor. vejamos agora, para finalizar, algumas situaes concretas: a) - em matria de prescrio, o prof. reinaldo porchat, estudando a retroatividade das leis que abreviam prazos prescritivos, formulou as seguintes regras, sufragadas pela jurisprudncia: 1) - se, para terminar o prazo antigo da prescrio em curso, falta tempo menor que o estabelecido pela lei nova, no se aplica esta; 2) - se, para terminar o prazo antigo, falta tempo igual ou maior que o estabelecido pela lei nova, aplica-se esta, contando-se da data da sua vigncia o nvo prazo. a essas duas regras podemos acrescentar terceira: se a prescrio j se consumou, segundo a regra da lei anterior, no h que se cuidar da aplicao da lei nova; b) - em matria de contratos, o princpio fundamental o de que a lei reguladora ser a do tempo

em que os mesmos foram celebrados. alis, em trmos de obrigaes, vigora a lei do tempo em que elas se constituram, qualquer que seja a fonte de que derivem; c) - a situao do funcionrio pblico pode ser sempre modificada por leis novas in futurum; d) - em matria de processo, a lei nova ser aplicada sem prejuzo dos atos processuais consumados sob o imprio da anterior; e) - a lei nova no pode servir de fundamento para a reforma de uma sentena, nem tem a virtude de revogar a coisa julgada. da interpretao das leis: - a lei quase sempre clara, hiptese em que descabe qualquer trabalho interpretativo (lex clara non indiget interpretatione). deve ento ser aplicada, como soam suas palavras, evitando-se a interpretatio abrogans, fonte de tantos abusos. se houver injustia, ser de responsabilidade do legislador. mas a lei que regula os efeitos da apelao a vigente ao tempo em que o recurso fr interposto. "se si ha una sentenza non ancora passata in giudicato, deve applicarsi ao caso relativo il diritto anteriore e non il nuovo, perch il giudice dell.istanza superiore deve fondare lesame della sentenza impugnata sul diritto, che vigeva quando fu pronunciata". todavia, a lei norma abstrata. ao ser posta em relao com a prodigiosa diversidade dos fatos, passando do estado platnico para o estado positivo, pode dar ensejo interpretao, para fixar-lhe o exato sentido e extenso. eis a, a desafiar a nossa argcia, o rduo problema da interpretao das leis. a interpretao das leis a cincia jurdica inteira; na frase de demolombe, e o grande e difcil problema cujo conhecimento torna o jurista verdadeiramente digno dsse nome. a necessidade da interpretao surge a todo momento no mundo jurdico, sobretudo na tela judiciria, desmentindo assim

o dito de proudhon de que " caluniar a lei supor que ela deficiente e obscura". a ambigidade do texto, m redao, imperfeio e falta de tcnica impem, a todo instante, a interveno do intrprete, a pesquisar-lhe o verdadeiro significado, o que o legislador realmente quis editar ou estatuir. o legislador moderno no tem a veleidade de imitar justiniano, que inculcava ser to clara sua legislao que a obra do intrprete se tornava suprflua. ante essa obra to definitiva e completa, perguntava o legislador, para que "legum interpretationis, immo magis perversiones?" mas essa iluso logo se desfez e mais cedo do que se imaginava surgiu a necessidade da interpretao. interpretar uma lei, repita-se, determinar-lhe com exatido seu verdadeiro sentido, descobrindo os vrios elementos significativos que entram em sua compreenso e reconhecendo todos os casos a que se estende sua aplicao. para savigny, interpretao a reconstruo do pensamento contido na lei. interpretar a lei ser, pois, reconstruir a mens legis, seja para entender corretamente seu sentido, seja para suprir-lhe as lacunas. fcil ser a tarefa se se trata de lei clara; difcil, porm, se a norma a ser interpretada obscura ou formulada de modo ambguo. as regras de interpretao constituem a chamada hermenutica jurdica. existem vrios modos de interpretao: a) quanto s suas fontes; b) - quanto aos seus meios; c) quanto aos seus resultados. quanto s suas fontes, a interpretao pode ser autntica, jurisprudencial e doutrinal. a primeira fornecida pelo mesmo poder que elaborou a lei. quase sempre se exerce atravs de lei interpretativa, por via da qual se determina o verdadeiro sentido, o exato significado, do texto controvertido (nihil dat novi, sed datum significat). o legislador primitivo, cuja inteno se teve

como duvidosa, reputado, pelo efeito de caridosa fico da nova lei, no ter tido nunca outra vontade seno aquela que foi reconhecida por essa mesma lei sbre os pontos obscuros. um diploma de clareza que lhe conferem de repente. entretanto, alm de ser uma anomalia a lei interpretativa, irrefutvel e decisiva no a interpretao autntica. costume comparar a lei ao fruto que, destacado da rvore, assume entidade prpria, distinta da rvore que o produziu. possvel, portanto, atribuir-lhe significado diverso daquele que lhe emprestam os rgos que a formularam. a interpretao jurisprudencial a ministrada pelos tribunais, merc da reiterao de seus julgamentos, sendo a lei apreciada sob todos os seus aspectos. a seqncia invarivel dos julgados no tem fra obrigatria, mas, uniforme, repetida, sem ondulaes, torna-se usual, sendo ento geralmente acatada e observada. a interpretao doutrinal a dos juristas que analisam a lei luz de seus conhecimentos tcnicos, com a autoridade de cultores do direito. sua autoridade tambm relativa, naturalmente proporcional ao merecimento do intrprete. quanto aos meios, a interpretao pode ser gramatical, lgica, histrica e sistemtica. de acrdo com a primeira, fundada sbre as regras da lingstica, examina-se literalmente cada trmo do texto, quer isolada, quer sintticamente, atendendo-se pontuao, colocao dos vocbulos, origem etimolgica e outros dados. na segunda, a lei examinada em seu conjunto, no sistema jurdico em geral, analisando-se seus perodos, combinandoos e confrontando-os entre si, mediante recursos fornecidos pela lgica, de molde a resultar perfeita harmonia e coerncia. tal investigao, no dizer de scialoja constitui um dos cnones fundamentais da reta interpretao. na terceira, o hermeneuta se atm s necessidades jurdicas emergentes no instante da elaborao da lei, s circunstncias eventuais e contingentes que provocaram a expedio da norma

(elemento teleolgico e occasio legis). verifica ento qual a real inteno do legislador (mens legistatoris), a razo de ser da norma (ratio legis), isto , o seu esprito, a finalidade social a que ela dirigida. na quarta, finalmente, o intrprete compara a lei com a anterior que regulava a mesma matria, confronta-a com outros textos, de sorte a harmoniz-la com o sistema jurdico. quanto aos resultados, a interpretao pode ser declarativa, extensiva e restritiva. realmente, nem sempre feliz a expresso usada pelo legislador. acontece algumas vzes que le diz menos ou mais do que pretendia dizer (minus dixit quam voluit plus dixit quam voluit). nessas condies, o resultado obtido pela interpretao pode ser declarativo se se afirma que a letra da lei corresponde precisamente ao pensamento do legislador (e o caso normal); extensivo ou ampliativo, se se afirma que a frmula legislativa menos ampla que aqule pensamento; restritiva no caso inverso. a antiga introduo ao cdigo civil continha a seguinte regra interpretativa: "a lei, que abre exceo a regras gerais, ou restringe direitos, s abrange os casos, que especifica". tal preceito encerrava o adgio: exceptio strictissimi juris. tal era a sua procedncia, que a nova lei de introduo achou intil reproduzi-lo, afastando-se, nesse ponto, da velha introduo. no decreto-lei n.o 4.657, de 4-9-1942, encontramos uma nica disposio sbre o assunto: "na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum" (art. 5.o). quais so aqules fins sociais e estas exigncias do bem comum que o legislador manda tomar como ponto de referncia na aplicao da lei?

o texto no esclarece e a doutrina mostra-se imprecisa. por outro lado, as expresses so metafsicas e difcil fixar com acrto sua compreenso. intumos, sem dvida, facilmente, seu contedo, mas encontramos dificuldades em traduzir-lhes a exata significao. acreditamos, todavia, que fins sociais so resultantes das linhas mestras traadas pelo ordenamento poltico e visando ao bem-estar e prosperidade do indivduo e da sociedade. por seu turno, exigncias do bem comum so os elementos que impelem os homens para um ideal de justia, aumentandolhes a felicidade e contribuindo para o seu aprimoramento. sses os dados da razo que o magistrado h de cuidadosamente sopesar, quando tiver de aplicar a lei. a doutrina e a jurisprudncia estabeleceram vrios e preciosos critrios interpretativos: a) - na interpretao deve sempre preferir-se a inteligncia que faz sentido que no faz; b) - deve preferir-se a inteligncia que melhor atenda tradio do direito; c) - deve ser afastada a exegese que conduza ao vago, ao inexplicvel, ao contraditrio e ao absurdo; d) h de se ter em vista o eo quod plerumque fit, isto , aquilo que ordinriamente sucede no meio social; e) - onde a lei no distingue o intrprete no deve igualmente distinguir; f) todas as leis excepcionais ou especiais devem ser interpretadas restritivamente; g) - tratando-se, porm, de interpretar leis sociais, preciso ser temperar o esprito do jurista, adicionandolhe certa dose de esprito social, sob pena de sacrificar-se a verdade lgica; h) - em matria fiscal, a interpretao se far restritivamente; i) - urge se considere o lugar onde est colocado o dispositivo, cujo sentido deve ser fixado. da integrao da norma jurdica. gerais de direito. equidade. analogia. princpios

da integrao da norma jurdica: - o legislador no pode mostrar-se dispersivo. por isso, no consegue prever tdas as hipteses que viro a ocorrer na vida real. esta, nas suas polimorfas e infinitas manifestaes, cria a todo instante situaes que o legislador no lograra encerrar ou captar em meras frmulas legislativas ou disposies legais. sse desnvel entre a lei e os fatos, entre a previso do legislador e as ocorrncias da vida, levou lacerda de almeida a atribuir pernas curtas ao legislador. mas, no s. tem ste de expressar-se atravs de textos genricos e abstratos. seus conceitos ho de ser os mais gerais. se assim no sucedesse, teria transformado o cdigo em obra extensssima, caracterizada pela prolixidade, em que se acumulariam preceitos casusticos, com real prejuzo para a sua clareza, segurana e inteligncia. devido a essa conciso proposital, inerente ao estilo legislativo, inmeras situaes fatalmente surgiro, no previstas de modo especfico pelo legislador e que reclamam sua adequao vida por parte do juiz ou do jurista. esgotados, sem resultado, os critrios interpretativos, anteriormente expostos, cumpre ao aplicador da lei suprir a lacuna encontrada, j que lcito no lhe escusar-se de sentenciar ou despachar, a pretexto de obscuridade ou omisso da norma. dispe efetivamente o cdigo de processo civil, no art. 113: "o juiz no poder, sob pretexto de lacuna ou obscuridade da lei, eximir-se de proferir despachos ou sentenas". aparece destarte o problema da integrao da norma, mediante os recursos fornecidos pela cincia jurdica. possui realmente a lei, como sinnima de direito, a faculdade de auto-integrao, a faculdade de completar-se a si mesma, atravs de processos cientficos preexistentes, manipulados ou trabalhados pelo julgador. esses processos so a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. de fato, edita a introduo ao cdigo civil,

art. 4.o: - "quando a lei fr omissa, o juiz decidir o caso de acrdo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito". por sua vez, a consolidao das leis do trabalho prescreve no art. 8.o: - "as autoridades administrativas e a justia do trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros princpios e normas gerais do direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acrdo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum intersse de classe ou particular prevalea sbre o intersse pblico". examinemos, pois, separadamente, cada um dsses elementos (com excluso do costume, j examinado precedentemente), que vem em auxlio do juiz, para que no permanea sem soluo o caso por le considerado. analogia: - a analogia consiste em aplicar a uma hiptese, no prevista especialmente em lei, disposio relativa a caso semelhante. no dizer de capitant, ela constitui poderoso adminculo, de que se serve o legislador, para amparar o juiz, perplexo entre relaes sociais no expressamente reguladas, a fim de guardar-lhes a vitalidade. pressupe semelhana de relaes, baseia-se no argumento de semelhante a semelhante, para empregar a linguagem das ordenaes. para que se permita o recurso analogia exige-se a concorrncia dos trs requisitos seguintes: a) - preciso que o fato considerado no tenha sido especificamente objetivado pelo legislador; b) - ste, no entanto, regulou situao que apresenta ponto de contacto, relao de coincidncia ou algo de idntico ou semelhante; c) - finalmente, requer-se que sse ponto comum s duas situaes (a prevista e a no prevista), haja sido o elemento determinante ou decisivo na implantao da regra concernente situao considerada pelo julgador. verificado o simultneo concurso dsses requisitos legitimado est o emprgo da analogia, o que no deixa de ser lgico, pois fatos semelhantes exigem regras semelhantes (ubi eadem ratio legis ibi eadem

dispositio). o processo analgico tem seu suporte na seguinte operao mental: de uma determinada norma, que regula certa situao, parte o intrprete para outra regra, ainda mais genrica, que compreenda no s a situao especificamente prevista, como tambm a no prevista. existem duas modalidades de analogia, a legal e a jurdica. a primeira (analogia legis) a tirada da prpria lei, quando a norma extrada de outra disposio legislativa, ou de um complexo de disposies legislativas. de certa norma, aplicvel a determinado caso concreto, extraem-se os elementos que autorizam sua aplicao a outro caso concreto, no previsto, mas semelhante. a segunda (analogia juris) extraida filosficamente dos princpios gerais que disciplinam determinado instituto jurdico, a norma tirada do inteiro complexo da legislao vigente, ou do sistema legislativo. cumpre no confundir analogia com interpretao extensiva. naquela, investiga-se o princpio latente no sistema jurdico; nesta, verifica-se apenas o caso abrangido em seu esprito, pela lei, exteriorizado em frmula imperfeita. na primeira, ultrapassou-se os limites estabelecidos por determinada norma, palmilhando-se pontos por esta no focalizados; na segunda, o intrprete permanece dentro dos limites do comando legislativo, respeitada sempre a vontade da lei, a qual, por assim dizer, retificada. igualmente, a analogia no se confunde com a induo. elucida-o kant: - "a induo consiste em estender a todos os sres de uma mesma espcie observaes feitas sbre alguns dles; o raciocnio por analogia, em concluir de semelhanas bem estabelecidas entre duas espcies, semelhanas ainda no observadas". o recurso analogia no ilimitado. le no admitido: a) - nas leis penais. restringem estas a liberdade do indivduo e no se deseja por isso que o juiz acrescente outras

limitaes alm das previstas pelo legislador. em matria penal, cabe a analogia apenas quando beneficia a defesa; b) - nas leis excepcionais. os casos no previstos pelas normas de exceo so disciplinados pelas de carter geral, inexistindo, pois, motivo que justificaria o aplo analogia (que pressupe no esteja contemplado em lei alguma o caso a decidir). como adverte lomonaco no tema das excees no se pode admitir o proceder ad similia, a interpretao analgica. este um dos princpios fundamentais da hermenutica jurdica; c) - nas leis fiscais. dentre outros, porm, podemos apontar os seguintes casos de elaborao analgica: a) - ampliao de lei n.o 2.681, de 7-12-1912 a outras emprsas de transporte, que no estradas de ferro, feita mediante o recurso interpretativo da analogia; b) - doao aplica-se, por analogia, o princpio que manda prevalecer, na interpretao de clusula testamentria, a que melhor assegure a vontade do testador; c) - o art. 327 do cdigo civil, que autoriza o juiz, em casos graves, a alterar as disposies legais sbre guarda de filhos menores, quando dissolvida a sociedade conjugal, se aplica analgicamente tutela, podendo assim o magistrado modificar a ordem de precedncia estabelecida em lei para nomeao do tutor; d) - a obrigao de restituir a coisa locada pode converter-se em perdas e danos, aplicando-se, tambm por analogia, o disposto no art. 903 do cdigo de processo civil 10; e) - negada a homologao do penhor legal, opera-se a restituio das partes ao statuo quo ante. cabe, por analogia, aplicar-se o estatuto no art. 883, n.o ii, do estatuto processual, para apurao dos danos decorrentes; f) tratando-se de usufruto de que so titulares cnjuges desquitados, razovel se aplique a regra do art. 640 do cdigo civil, dada a semelhana de situao com o condomnio; g) - o devedor

do testador inapto para exercer a testamentaria, aplicando-se, ainda por analogia, o disposto no art. 413, n.o ii, da lei civil; h) - finalmente, a regra do art. 11 do cdigo civil sbre comorincia verificada na mesma ocasio, aplica-se, por interpretao analgica, ao caso de eventos ocorridos em pases diversos, sendo impossvel fixar-se a precedncia da morte. por outras palavras, o cnjuge que administrar, sem oposio do outro, presumir-se- mandatrio comum, a exemplo do que sucede com o condmino. princpios gerais de direito: - nada existe de mais tormentoso para o intrprete que a explicao dos princpios gerais de direito, no especificados pelo legislador. vrias correntes podem ser mencionadas a respeito: a) - para uns, so les constitudos pelo direito comum dos sculos passados; b) - para outros, o direito romano puro; c) para outros ainda, o direito natural; d) - so os constantes ensinamentos da jurisprudncia; e) desumem-se do ordenamento jurdico do estado; f) - a eqidade, nos seus diferentes sentidos. no dizer de clvis, les so os elementos fundamentais da cultura jurdica humana em nossos dias, enquanto para coviello so os pressupostos lgicos e necessrios das diversas normas legislativas. embora no estejam estampados em textos expressos, tais princpios existem. no so les criados pela jurisprudncia. seu enunciado, diz boulanger a manifestao do prprio esprito de uma legislao. se lanarmos nossas vistas sbre o direito de famlia, verificaremos que seus princpios gerais visam ao refro do ncleo familiar, pois a famlia a base fundamental da sociedade. no

direito das obrigaes, les resguardam