CURSO DE DIREITO

JOGO DO BICHO: CONTRAVENÇÃO OU CRIME?

IVANILO ALVES DA SILVA R.A n.º 463474/4

TURMA: 03209R Nº 13 FONE: 5979-6002 e 8502-6396 E-MAIL: ivanilo@hotmail.com

São Paulo 2006

1

IVANILO ALVES DA SILVA

Monografia apresentada à Banca Examinadora do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas, como exigência parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito sob a orientação do Professor: Emerson Penha Malheiro.

São Paulo 2006

2

BANCA EXAMINADORA:

Professor orientador: _______________

Professor argüidor: _______________

Professor argüidor: _______________

São Paulo 2006

3

Dedico este trabalho a Adriana,

Júnior e Vinícius, razão maior do meu esforço.

4

AGRADECIMENTO

Agradeço aos meus mestres do Curso de Direito pela

dedicação, e em especial, ao Prof. Dr. Emerson Penha Malheiro

pelas valiosas orientações na confecção deste trabalho.

5

SINOPSE

Discute-se neste singelo trabalho a prática do jogo do bicho na atualidade,

procurando encontrar critérios científicos que possam nos levar a conclusão se é ou

não uma contravenção penal ou um crime, além de termos a oportunidade de

discutir este tema tão visível e corriqueiro de quem vive nos centros urbanos e não

pararam para refletir metodologicamente sobre a questão.

Adotamos como metodologia o estudo específico da doutrina, da Lei, da

jurisprudência e colhemos informações diretamente da parte infratora para inferirmos

com mais precisão a situação real de quem vive desta modalidade de “trabalho”, e

saber até que ponto esta conduta tem influenciado a sociedade em geral, e quais

seriam as conseqüências de uma maior criminalização ou liberação.

Supomos ter alcançado o propósito inicial que fora proposto na elaboração

do projeto, principalmente quando analisamos a objetividade jurídica do capítulo que

trata desta infração e a interpretação da norma penal.

Os outros capítulos do trabalho e de não menos relevância, tiveram papel

fundamental no desenvolvimento do trabalho, pois sem analisarmos a história da

contravenção penal, o conceito de crime, as características do jogo do bicho, outros

crimes assemelhados, a doutrina, a jurisprudência e outras leis esparsas, não

teríamos conseguido o resultado desejado e amparado nas bases fundamentais de

qualquer pesquisa científica.

6

SUMÁRIO SINOPSE.............................................................................................................. 06 INTRODUÇÃO....................................................................................................... 09 1. CONTRAVENÇÃO PENAL............................................................................... 10 1.1 História da contravenção penal no Brasil.................................................... 10 1.2 Conceito....................................................................................................... 11 2. CRIME............................................................................................................... 14 2.1 Conceito....................................................................................................... 14 2.2 Divisão das infrações................................................................................... 15 2.2.1Sistema dicotômico ou bipartido.......................................................... 15 2.2.2 Sistema tricotômico ou tripartido........................................................ 16 3. JOGO DO BICHO.............................................................................................. 18 3.1 Histórico....................................................................................................... 18 3.2 Estrutura e organização do jogo do bicho................................................... 20 3.3 Conceito....................................................................................................... 23 3.4 Objetividade jurídica.................................................................................... 24 3.5 Sujeito ativo................................................................................................. 26 3.6 Sujeito passivo............................................................................................. 27 3.7 Elementos objetivos do tipo......................................................................... 27 3.8 Elementos subjetivos do tipo....................................................................... 30 3.9 Consumação e Tentativa............................................................................. 30 4. INTERPRETAÇÃO DA NORMA PENAL ......................................................... 32 5. CRIMES ASSEMELHADOS.............................................................................. 35 5.1 Quadrilha ou bando..................................................................................... 35 5.2 Outros Crimes.............................................................................................. 36 6. OBSERVAÇÕES ESPECÍFICAS...................................................................... 38 6.1 Contravenção Penal e a Lei n.º 9.099/95.................................................... 38 6.2 Jurisprudência.............................................................................................. 43 6.3 Doutrina....................................................................................................... 46 6.4 Projetos de Lei............................................................................................. 48 CONCLUSÃO........................................................................................................ 53 APÊNDICES.......................................................................................................... 56

7

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..................................................................... 63

8

INTRODUÇÃO

Este trabalho tem por escopo o estudo da infração do jogo do bicho, que

foi definido pelo legislador como Contravenção Penal pelo Decreto-Lei n.º 3.688/41,

e tem com objetivo principal, estabelecer uma linha divisória que esclareça até onde

esta infração pode ser considerada uma simples contravenção penal e

secundariamente analisar outros aspectos relevantes como v.g, a evolução da

norma, evolução da prática desta infração, a possibilidade de aplicação de outros

dispositivos penais, o posicionamento da sociedade, doutrina e jurisprudência

acerca do tema, a eficácia da norma em nosso sistema jurídico, bem como as

conseqüências para a sociedade que poderão ocorrer com a liberação ou elevação

ao status de crime desta modalidade de jogo e quais são as leis vigentes aplicáveis

a quem pratíca esta infração e suas conseqüências processuais atuais.

O trabalho se justifica pelo fato de que o jogo do bicho tem se

desenvolvido de forma assustadora e permeia as mais conceituadas Instituições

Brasileiras de forma direta e indireta, como v.g, na economia, no setor trabalhista,

nas polícias, na cultura e até mesmo no campo legislativo, razão pela qual

procuramos neste singelo trabalho mostrar as duas faces do jogo do bicho, os

benefícios e os malefícios.

Para isso, procuramos trazer os ensinamentos dos mais respeitados

doutrinadores a respeito do tema apontando as divergências e convergências de

opiniões e posicionamentos, bem como a mais atual jurisprudência e legislação

pertinente.

Com o intuito de não ficarmos limitados somente às formas convencionais

de pesquisa e trazermos informações verossimilhantes, fizemos uma longa pesquisa

de campo, na qual conseguimos entrevistas e depoimentos direto da fonte infratora

e, até mesmo tivemos a oportunidade de conhecer in loco a rotina de quem vive

dessa infração tão popular que é o jogo do bicho ,que vem, contra tudo e contra

todos, completando mais de um século de prática.

9

1. CONTRAVENÇÃO PENAL

Apontado por alguns doutrinadores como verdadeira intromissão do poder

de polícia nas legislações penais, a Lei das Contravenções Penais, de um modo

geral, vem perdendo o caráter repressivo e preventivo à que se pretendia

inicialmente com sua entrada em vigor, principalmente após a vigência da Lei n.º

9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais) e da Lei n.º 10.259/01 (Lei

dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal), e que

foram recentemente alteradas pela Lei n.º 11.313/06, assunto que analisaremos

mais adiante.

1.1 História da Contravenção Penal no Brasil

Desde as Ordenações do Reino até a época do Brasil Holandês,

encontramos vestígios de práticas consideradas como crime que hoje são tipificadas

na Lei das Contravenções como, v.g, jogos de azar, que numa e noutra época sua

pena variava entre multas e/ou pequenos intervalos de privação de liberdade até

penas mais severas que vigoraram no Norte do Brasil em 1630, por conseqüência

da Invasão Holandesa.1

A primeira vez que foi usado o vocábulo contravenção para determinar

espécies de delitos foi no Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, de 11 de

Outubro de 1890 (arts. 364 a 404), no qual repetia com pouquíssimos acréscimos os

delitos do Código Criminal do Império do Brasil, de 7 de Janeiro de 1831, primeiro

código genuinamente brasileiro, quando trata Dos Crimes Policiaes (sic), no Livro IV,

Capítulos I ao VIII, (arts. 276 a 307).

1 PIERANGELI, José Henrique. Códigos Penais do Brasil, 2 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 45-50.

10

Com pouquíssimos acréscimos, a Consolidação das Leis Penais de 1932,

repetiu o mesmo feito.

No dia 1º de Janeiro de 1942, passam a viger simultaneamente o Código

Penal, a Lei de Introdução ao Código Penal e a Lei das Contravenções Penais, esta

última, com veemente oposição do revisor Alcântara Machado2 que queria mantê-la

disciplinada no Código Penal, porém, foi vencido3 com argumentos de não se

misturarem assuntos de menor importância com obras destinadas a durarem por

longo tempo.

1.2 Conceito

Etimologicamente a palavra contravenção deriva do latim contraventione,

no sentido de transgressão, de ir contra, contravir, outrossim, na maioria dos países

a palavra tem o mesmo sentido.

No Brasil a palavra contravenção traz a idéia de ilicitude de menor

importância que crime, assim, é comum as pessoas dizerem: “é só contravenção”,

ou seja, a população ameniza ainda mais o que a lei pretendeu amenizar, nessa

esteira, incute nas pessoas a idéia de que contravenção não tem muita importância

para nosso ordenamento jurídico.

A Lei de Introdução ao Código Penal Brasileiro4, diferencia no artigo 1º, as

infrações penais em crime e contravenção, adotando, desta forma, a teoria bipartida

dos delitos, ao contrário de outros países que adotam a teoria tripartida das

infrações penais, que analisaremos mais apuradamente em tópico próprio. Por

enquanto, preferimos ficar com a definição legal a seguir transcrita:

2 SOUZA, Carlos Fernando Mathias de. Evolução histórica do Direito brasileiro. (XXVI): o século XX, disponível em <http://www.unb.br/fd/colunasprof/carlosmathias/anterior27.html>, acesso em 4 de fevereiro de 2006. 3 Exposição de Motivos do Código Penal, item 2. 4 Decreto-Lei 3.914, de 9 de Dezembro de 1941.

11

“Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de

reclusão ou detenção, quer isoladamente, que alternativamente ou

cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a pena a que a

lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou

ambas alternativamente ou cumulativamente”.(grifo nosso)

Fica evidente, ab initio, que a única distinção legal entre crime e

contravenção é o critério qualitativo da pena, não obstante tenha a doutrina

alienígena infrutiferamente tentado diferenciá-los5.

A doutrina também tem chamado a contravenção de “crime-anão” 6,

devido a sua pouca potencialidade em lesar os interesses sociais relevantes que o

legislador quis proteger, cominando-lhe sanções menos severa que aos crimes

propriamente ditos.

É preciso não olvidar que o legislador ao sancionar a referida lei, pretendia

resguardar os interesses daquela época, sendo questionável a existência desses

valores nos dias de hoje.

Portanto, contravenção penal é todo delito que prevê cominação de prisão

simples ou multa, ou ambas alternativamente ou cumulativamente.

Vale lembrar que existem contravenções penais disciplinadas em outros

diplomas legais como, verbi gratia, na Lei n.º 8.245/91 (Lei do Inquilinato) e na Lei

n.º 4.771/65 (Código Florestal), desta forma, quando outras leis não dispuserem de

maneira diversa, serão aplicadas as disposições gerais da Lei das Contravenções

Penais e Código penal, respectivamente nesta ordem, diante do critério da

especialidade.

5 F. Antolisei, Manual de Derecho Penal, Uteha Argentina: Buenos Aires, 1960, p. 139, apud ZAFARRONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 6 JÚNIOR, Arthur Migliari. Lei das Contravenções Penais e Leis Especiais Correlatas, 1 ed., São Paulo: Interlex, 2000, p. 18.

12

Nessa esteira, é preciso não olvidar que a lei geral que beneficia o réu é

exceção ao critério da especialidade.7

7 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 137.

13

2. CRIME

2.1 Conceito

A doutrina conceitua crime ou delito sob três aspectos: material ou

substancial (conteúdo do fato punível); formal ou nominal (aspecto externo); e,

analítico ou dogmático (características).

O que nos interessa no momento é a definição legal do que seja crime

stricto sensu, para que, quando comparado à contravenção penal, a definição seja

suficiente para sabermos se estamos diante de um ou de outro delito.

Nesta ótica, e sem desprezar as conceituações doutrinárias, melhor nos

apraz que crime seja a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de

detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de

multa.

A distinção formal que nos dá o artigo 1º da Lei de Introdução ao Código

Penal é bastante clara para sabermos quando estamos diante de um crime (ou

delito), ou uma contravenção, verificando-se apenas a qualidade da pena.

No entanto, a maior parte da doutrina fala em qualidade/quantidade, esta

última em relação à gravidade que o legislador quis dar ao fato e que tem

implicações no âmbito da reincidência, tentativa, local de cumprimento, regressão, e

etc.

Quanto à gravidade que o legislador quis dar ao fato, ainda restam

dúvidas. Pois, quando verificamos a quantidade de pena, não se sustenta o critério

quantitativo sob este prisma, visto que, existem crimes em que a pena máxima é de

3 meses de detenção (art. 320 do CP), enquanto que existem contravenções com

pena máxima de 2 anos de prisão simples (art. 51 da LCP).

14

Ora, se o cumprimento inicial da pena de prisão simples deve ser em

regime semi-aberto ou aberto assim como a detenção, deduz-se que o legislador

fugiu do propósito, ao menos em tese, de atribuir menor gravidade às

contravenções, contudo este não é o posicionamento majoritário8.

É verdade que a lei das contravenções penais determina que não se

misturem no mesmo local de cumprimento da pena, condenados à reclusão ou

detenção por crime, mas mesmo que se respeitasse a garantia constitucional da

individualização da pena, estar-se-ia atribuindo maior quantidade ao contraventor do

que o condenado por crime.

A questão é complexa, e talvez tenha sido algumas destas questões que

fizeram o Professor Alcântara Machado defender que as contravenções viessem

tipificadas no Código Penal, como eram antes do Código Penal de 1940.

2.2 Divisão das infrações

O fundamento da divisão das infrações é dar tratamento diferenciado as

infrações penais conforme sua gravidade num determinado momento da sociedade,

prescrevendo ao preceito secundário do tipo penal a valoração normativa do fato.

Nessa esteira, encontramos o sistema dicotômico e o tricotômico.

2.2.1 Sistema dicotômico ou bipartido

Adotado pelo Brasil, Itália, Peru, Suíça, Dinamarca, Noruega, Finlândia,

Holanda, Portugal, Alemanha e etc, este sistema divide as infrações em crimes ou

delitos (como sinônimos), e contravenções. 8 ZAFARRONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. op. cit., p. 140.

15

A doutrina é majoritária em afirmar que não encontra distinção ontológica

entre crimes ou delitos e contravenções, tanto que a distinção é meramente em

relação à qualidade da pena que o legislador quis dar ao fato, embora muitos

doutrinadores tentassem sem êxito, apresentar um critério distintivo de forma

segura.

A adoção deste sistema acarreta algumas diferenças em nosso

ordenamento jurídico em razão da especialidade da Lei das Contravenções Penais,

pois caso não existisse lei especial, seriam aplicadas na integralidade as disposições

gerais do Código Penal.

As principais diferenças são: impossibilidade de punição da tentativa;

separação dos condenados à pena de reclusão e detenção; a culpa é regra geral; a

pena pode deixar de ser aplicada por erro ou ignorância sobre a lei quando

escusáveis; a contravenção não gera reincidência quando se pratica posteriormente

um crime, e etc.

2.2.2 Sistema tricotômico ou tripartido

Em 1810 a França foi o primeiro país a implantar o sistema tricotômico das

infrações separando-as em crimes, delitos e contravenções, o que fez com que

naquela época vários países o imitassem9, pois naquele tempo não havia

preocupação em distinguir um ou outro delito senão pelo grau de punição, começa

nesta época uma maior preocupação com o tecnicismo.

A França, precursora do sistema tripartido, mantém o mesmo critério, no

entanto, exalta que a tripartição é baseada na gravidade da conduta.

9 GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. 4. ed. rev. São Paulo: Max Limonad, 1970. v. 1, t. 1. p. 197.

16

Outros países como a Bélgica, Áustria, Japão, Grécia e recentemente a

Espanha, adotam a tripartição das infrações.

Dentre as utilidades desse sistema, destacam-se principalmente, os

argumentos de melhor determinação da competência e espécie de procedimento a

ser adotado num e noutro, e traduz “de maneira mais justa a hierarquia dos

comportamentos reprováveis”10.

10 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5. ed. rev., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 255 e 256.

17

3. JOGO DO BICHO

3.1 Histórico

Tudo começou com o visionário comerciante mineiro, João Batista Viana

Drummond, que em 1871 solicitou à Corte a instalação de uma linha Ferro Carril,

bonde movido à tração animal, ligando o centro da cidade do Rio de Janeiro a

Fazenda dos Macacos, propriedade abandonada pela Família Real desde a sua

mudança para a Europa em 1830.

Em 1872, o Barão propôs à Coroa a compra da Fazenda para nela

projetar um novo Bairro que ganhou o nome de Vila Isabel em homenagem a

Princesa Isabel.

Em 1888 ganhou do Imperador Dom Pedro II, o título de Barão de

Drummond e no mesmo ano fundou o Jardim Zoológico recebendo subvenção de 10

contos de réis por ano, visto que era franqueado ao público. Amante dos animais

dava aula de zoologia.

Com o advento da República em 1889, a subvenção foi cortada e o Barão

que tinha empregado toda a sua fortuna na compra de animais para o zoológico e

manutenção, passou a experimentar uma grande crise financeira.

Neste momento entra em cena o seu amigo mexicano Manuel Ismael

Zevada, que bancava sem muito sucesso na Rua do Ouvidor no Rio de Janeiro, o

Jogo das Flores explorado no México, sua cidade natal, propõe sociedade com o

Barão.

Substituindo as flores por 25 animais, eram carimbados e escritos os

nomes de um bicho no bilhete do zoológico que custava mil réis a entrada. Como

18

prêmio, seriam repassados a quem tivesse o bilhete com o bicho sorteado, vinte mil

réis.

Atualmente, fora as variações do jogo, paga-se quando se aposta no

“bicho”, exatamente a mesma proporção, ou seja, vinte vezes o valor da aposta, só

que 25% do pagamento é feito ao “cambista” à título de comissão, ganhando o

“apostador” quinze vezes o valor apostado.

Pela manhã, na entrada do zoológico, era içado num mastro (daí a

expressão “deu no poste”), um quadro completamente coberto e tapado no qual

estava desenhado e escrito o nome do bicho do dia, pela tarde era descoberto o

quadro na presença dos visitantes.

Principalmente a população mais pobre que não tinha alternativas para

ganhar dinheiro, vislumbrou na idéia uma forma de conseguir algum dinheiro extra,

passando a não pedir mais um ingresso e sim, pedindo um macaco, uma vaca e etc.

Percebe-se que nesta época havia poucas formas de entretenimento,

razão pela qual o jogo ganhou grande espaço.

Diante do enorme sucesso o Barão saiu da crise ganhando muito dinheiro

com seu sócio Zevada, tanto que houve necessidade de colocar mais bondes extras

aos domingos por conta da superlotação para as pessoas virem ao zoológico, e não

mais com a intenção de somente ver os bichos, mas também adivinhar e ganhar o

prêmio, ou como se diz até hoje “fazer uma fezinha”.

Com a popularidade aumentando, não demorou muito para que as

apostas fossem feitas em armazéns e botequins por pessoas que aproveitavam o

resultado do zoológico criando enormes confusões, razão pela qual em 1894 o

governo proibiu o sorteio.

Mesmo assim o sorteio ocorria na clandestinidade com a ajuda da polícia

que fingia não ver em troca de algum dinheiro.

19

Em 1897 morre o Barão de Drummond. O jogo se espalha por todo país e

transforma-se no mais popular jogo do Brasil até os dias de hoje. Em 1941 é

transformado em contravenção penal.11

Como vimos, o jogo do bicho não é tradicionalmente brasileiro, a idéia foi

apenas adaptada a uma situação de crise e adquiriu características próprias.

O Ex-Senador Érico Coelho encontrou vestígios deste jogo no Cambodje,

chegando a apresentar projeto de lei para sua regularização.

3.2 Estrutura e organização do jogo do bicho

Em longa pesquisa de campo e entrevista concedida por um banqueiro do

jogo do bicho na zona sul de São Paulo, que evidentemente quis se manter no

anonimato deu-nos detalhes da organização e funcionamento da contravenção.

Segundo o entrevistado, existem aproximadamente 500 banqueiros de

jogo do bicho no Estado de São Paulo. Cada banqueiro conta com a média de 10

“recolhe” (motoqueiros ou não, incumbidos da tarefa de fazer chegar em suas mãos

os envelopes recolhidos nos pontos de aposta, mediante salário ou comissão).

Cada “recolhe”, recolhe em média 35 envelopes dos cambistas três vezes

ao dia de segunda a sábado e uma vez no domingo. Cada cambista manda em

média 40 “pules” por loteria de variados valores. Para tanto, os cambistas recebem

comissões que variam de 20% a 25% mais um aluguel de 5% a 10% que é calculado

sobre o valor bruto mensal do que ele, o cambista, fez durante o mês.

Dentro da banca, trabalham no mínimo uma pessoa para repassar o

resultado do sorteio, uma para somar o valor total das pules (envelope por

envelope), uma para retirar, conferir e anotar no anverso do envelope a quantidade 11 ALENCAR, Chico. Jogo dos Bichos. São Paulo: Moderna, 1995.

20

de dinheiro ou cheque que o cambista mandou para banca, e uma para conferir pule

por pule, quais pules contém o número sorteado.

Após terem somado as pules, apurado os prêmios e subtraída a comissão

dos cambistas, é tudo anotado no anverso do envelope. O próximo passo é digitar

no computador (que tem programa feito por encomenda) todas aquelas informações,

sendo que cada envelope é identificado por um número previamente estabelecido,

um código.

Feito tudo isto é impressa uma folha que sai tudo especificado e no final,

se o cambista tem dinheiro para receber ou esta devendo. Se tiver dinheiro a

receber, seja porque deu prêmio ou mandou dinheiro sobrando, é grampeado em

um saquinho plástico o referido valor em espécie, caso o prêmio seja de valor

elevado convoca-se o apostador para receber pessoalmente ou manda cheque

cruzado.

O banqueiro estabelece aos seus cambistas um limite de valor para as

apostas, quando ultrapassa o valor estipulado o cambista liga para a banca

descrevendo a pule, em seguida o banqueiro repassa o excesso para outro

banqueiro para no caso de ser sorteada a referida aposta, não ter que suportar

sozinho o prejuízo.

Esclarece que existe um banqueiro famoso em São Paulo que só banca

este tipo de aposta, é o banqueiro dos banqueiros.

Para que aconteça tudo o que acabamos de apontar é necessário que

ocorra alguns fatores externos.

Primeiramente que não haja repressão da polícia, pois nestas épocas os

cambistas ficam assustados e param de fazer o jogo. Para que isso não ocorra

fazem um pagamento mensal aos chefes dos investigadores das delegacias onde

tem ponto de jogo e, ainda ao chefe da seccional das referidas delegacias cujo valor

não quis revelar.

21

Segundo, que o resultado do sorteio seja confiável, para isso, em quase

todo Brasil o sorteio do Rio de Janeiro é adotado, desta forma, o apostador poderá

conferir sua aposta em qualquer lugar que o resultado será o mesmo, isto faz com

que exista maior confiabilidade e não sofra manipulações.

Terceiro e fundamental é que as apostas cheguem na banca

pontualmente, pois cinco minutos após o horário determinado, sai o resultado do

sorteio para todo Brasil, e o jogo que não estiver em suas mãos neste horário será

suspeito.

É verdade que pode acontecer algum imprevisto que atrase a chegada do

recolhe, mas neste caso vale o bom senso e a confiança que tem em seu pessoal,

pois apesar de não ser obrigado a pagar os prêmios que chegarem fora do horário é

o seu nome que está em jogo.

Os sorteios são os seguintes: PT (Paratodos, que é realizado de segunda

a sábado e sorteado às 14:00 hs da tarde); PTN (Paratodos Noturno, que é

realizado de segunda a sábado e sorteado às 18:00 hs da tarde, exceto nos dias de

quarta-feira e sábado em que se acolhe o resultado da Loteria Federal aproveitando

somente até a casa da milhar); CJ (Corujinha, realizado de segunda-feira a sábado e

sorteado as 21:00 hs); e, PTD (Paratodos Domingueira, realizado no Domingo as

14:00 hs).

Existem outros sorteios Estaduais que são bancados conjuntamente com

outros sorteios, mas devem ser especificados nas pules quais sorteios estarão

concorrendo.

Há uma enorme quantidade de opções para se jogar podendo variar da

unidade até a milhar e valendo do primeiro ao sétimo prêmio.

22

3.3 Conceito

A definição legal de jogo do bicho encontra-se no artigo 58 do Decreto-Lei

n.º 3.688 de 1941, que foi alterado pelo Decreto-Lei n.º 6.259 de 1944, e traz a

seguinte redação:

“Art. 58. Realizar o denominado “jogo do Bicho”, em que um dos

participantes, considerado comprador ou ponto, entrega certa

quantia com a indicação de combinações de algarismos ou nome

de animais, a que correspondem números, ao outro participante,

considerado o vendedor ou banqueiro, que se obriga mediante

qualquer sorteio ao pagamento de prêmios em dinheiro. Penas de

6 (seis) meses a 1 (um) ano de prisão simples e multa de dez mil

cruzeiros, a cinqüenta mil cruzeiros ao vendedor ou banqueiro, e de 40

(quarenta) a 30 (trinta) dias de prisão celular ou multa de duzentos

cruzeiros a quinhentos cruzeiros ao comprador ou ponto.

§ 1º Incorrerão nas penas estabelecidas para vendedores ou

banqueiros:

a) os que servirem de intermediários na efetuação do jogo;

b) os que transportarem, conduzirem, possuírem, tiverem sob sua

guarda ou poder, fabricarem, derem, cederem, trocarem, guardarem

em qualquer parte, listas com indicações do jogo ou material próprio

para a contravenção, bem como de qualquer forma contribuírem

para a sua confecção, utilização, curso ou emprego, seja qual for a

sua espécie ou quantidade;

c) os que procederem à apuração de listas ou à organização de

mapas relativos ao movimento do jogo;

d) os que por qualquer modo promoverem ou facilitarem a realização

do jogo.

§ 2º Consideram-se idôneos para a prova do ato contravencional

quaisquer listas com indicações claras ou disfarçadas, uma vez que a

23

perícia revele se destinarem à perpetração do jogo do bicho.” (grifo

nosso).

A maioria dos dicionários define o jogo do bicho como sendo o “tipo de

loteria na qual se joga sobre os finais 0000 a 9999, cujas dezenas correspondem a

25 grupos, cada um com o nome de um animal, a saber: avestruz, águia, burro,

borboleta, cachorro, cabra, carneiro, camelo, cobra, coelho, cavalo, elefante, galo,

gato, jacaré, leão, macaco, porco, pavão, peru, touro, tigre, urso, veado, vaca.”12

É também criticado por ser o jogo dos ignorantes por não obedecer à

ordem alfabética.

3.4 Objetividade jurídica

Entende-se por objetividade jurídica o que a lei quer proteger, no caso,

são os bons costumes, que por sua vez é uma regra de conduta praticada de modo

geral, constante e uniforme, com a consciência de sua obrigatoriedade13.

A doutrina é inflexível em não admitir o costume para criar ou revogar a lei

penal, admitido-o somente, para interpretação de alguns elementos do tipo como,

v.g, honra, ato obsceno e etc, e na elaboração da lei.

Se o costume é fonte na elaboração das leis, seria uma incoerência

acreditar que o mesmo costume não seria capaz de ser fonte para revogar uma lei,

até mesmo por uma regra de silogismo jurídico em que a revogação nada mais é

que a criação de uma norma que a revogue.

12 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. 25 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 785. 13 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 46.

24

O fato de nosso poder legiferante não acompanhar o dinamismo das

relações sociais faz com que nosso ordenamento jurídico esteja a mercê de se

deparar com situações em que a norma já não tenha todos os requisitos de validade,

no caso da prática do jogo do bicho, percebemos que não há eficácia social ou

efetividade da norma14.

Não defendemos, no momento, se o jogo do bicho é ou não um bom

costume que o legislador deveria revogar formalmente, já que socialmente foi

revogado, o que questionamos é que nosso ordenamento, numa interpretação

sistemática, desvirtuou-se do propósito inicial de coibir o jogo como forma de

repudiar o lucro fácil, a ociosidade, imoralidade e etc, logo, a objetividade jurídica

colimada quanto a este fato não faz mais sentido, visto que o único fundamento para

aplicação deste tipo contravencional é que há lei e deve ser aplicada até que outra

lei a revogue.

Não foram poucas as tentativas de negar vigência ao tipo contravencional

do jogo do bicho com base no costume, na exploração de jogos de azar pelo

governo e etc, no entanto, apesar de tudo o que foi exposto sobre o costume contra

legem, vivemos sob o império da legalidade e devemos a ela nos curvar sob pena de

instituirmos o arbítrio.

Sabia é a lição de Montesquieu que diz: “... O juiz é a boca da lei. Ao

legislador compete derrogar ou revogá-la, ao exercício de seu poder”.15

Cabe agora saber qual é a verdadeira objetividade jurídica do delito em

exame já que o legislador ao instituir loterias nos leva a crer que o jogo legal é

moralmente correto e o jogo ilegal é imoral. Entendemos não haver diferença

ontológica entre jogo legal e ilegal, portanto, só podemos concluir que a única

objetividade jurídica é o monopólio na exploração dos jogos de azar.

14 JÚNIOR, Paulo Hamilton Siqueira. Lições de Introdução ao Direito. 4. ed. rev., aum. e atual. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 188. 15 JUNIOR, Arthur Migliari. op. cit., p. 160.

25

3.5 Sujeito ativo

Podem praticar a conduta ilícita qualquer pessoa, no entanto, quando

analisamos sua estrutura observamos que o tipo exige plurissubjetividade ativa, ou

seja, que haja um sujeito bancando e outro apostando ou participando de qualquer

maneira.

Assim, temos a figura do vendedor ou banqueiro, apostador ou comprador

e os intermediários que são equiparados aos primeiros para fins de aplicação da

pena.

A Súmula 51 do STJ pôs fim à minoritária divergência jurisprudencial que

entendia ser necessária a identificação do banqueiro ou apostador para punição do

intermediário, visto que o tipo em comento apesar de ser plurissubjetivo não exige a

identificação ou punição do banqueiro ou vendedor para punir o intermediário, pois

“a responsabilidade penal é individual, de modo que no caso de co-autoria ou

participação não se exige a punição de todas”.16

Com fulcro nas afirmações feitas no final do item anterior podemos chegar

a seguinte conclusão: se não é imoral jogar nas loterias exploradas pelo governo,

também não seria ilegal jogar, ou seja, o apostador ao jogar não comete delito

algum, visto que o ato de jogar não é imoral; ocorre o mesmo com as pessoas que

trabalham direta ou indiretamente para o banqueiro, pois visam somente uma

oportunidade de trabalho e não podemos considerar o trabalho como imoral, contra

os bons costumes.

O que queremos dizer é que, se afastarmos o costume como objetividade

jurídica da norma em estudo, afastaremos também a tipicidade de quem não seja o

“banqueiro”, este sim, se considerarmos a objetividade jurídica realidade, seria o

verdadeiro transgressor da norma pelo fato de realizar a exploração do jogo não 16 JESUS, Damásio Evangelista de. Lei das Contravenções Penais Anotada. 5.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 201.

26

permitido pelo legislador, visto que, o que a norma visa proteger é a exploração

clandestina e não o ato de apostar nos jogos de azar.

3.6 Sujeito Passivo

É o Estado. Poderíamos destacar uma enormidade de prejuízos que o

Estado sofre com a realização clandestina do denominado jogo do bicho, como v.g,

sonegação de impostos, corrupção passiva de seus funcionários e etc, só não

podemos concordar com fundamento de proteger os bons costumes (ver item 3.4),

como ainda insistem alguns autores17, pois do nosso ponto de vista o bem

juridicamente tutelado não mais se sustenta diante da exploração pelo próprio

Estado das mais variadas formas de jogo.

Cabe ressaltar que nosso ponto de vista é extremamente jurídico, isto

significa que, assim como o Estado, a coletividade também é atingida violentamente

com a propagação de jogos, sejam eles legais ou ilegais, o que a torna também

sujeito passivo material da conduta quando a exploração não for feita pelo Estado.

3.7 Elementos Objetivos do Tipo

No caput do artigo em estudo a conduta descrita é realizar, ou seja, tornar

real, efetivo, existente o denominado jogo do bicho, que é o objeto da conduta ilícita,

seja bancando, montando, instalando, fazendo, administrando e etc, pois o tipo não

exige conduta específica do agente.18

Em seguida, o caput do artigo 58 define o jogo do bicho como sendo a

atividade em que um dos participantes, considerado comprador ou ponto (aponta um

17 JÚNIOR, Arthur Migliari. op. cit., p. 165. 18 Ibidem, mesma página.

27

dos sujeitos ativos, o apostador), entrega certa quantia (não precisa ser

necessariamente moeda corrente, podendo ser qualquer objeto que tenha valor

econômico) com a indicação de combinações de algarismos ou nome de animais, a

que correspondem números, ao outro participante, considerado o vendedor ou

banqueiro (segundo sujeito ativo conhecido como “banqueiro”), que se obriga

(obrigação natural 19) mediante qualquer sorteio ao pagamento de prêmios em

dinheiro (como foi dito, basta o valor econômico).

O parágrafo primeiro prescreve as mesmas penas estabelecidas ao

banqueiro ou vendedor aos que praticarem as condutas das alíneas “a”, “b”, “c” e “d”,

ou seja, aquele que não for “apostador” terá pena mais grave.

A alínea “a” do § 1º fala em: “os que servirem (auxiliam, ajudam) de

intermediários (entre o banqueiro e o apostador) na efetuação (realização) do jogo.”

(grifo nosso).

Esta conduta é dirigida ao intermediário que normalmente é o que aparece

no negócio, é o “cambista” (vide item 3.2).

A alínea “b” do § 1º aponta as condutas de transportar (levar de um local

para outro), conduzir (guiar, orientar), possuírem (ter em seu poder com “animus

domini”), tiverem sob sua guarda ou poder (sem, contudo, serem proprietários),

fabricarem (manufaturar, construir, cunhar), derem (presentear, doar), cederem

(transferir a posse ou propriedade), trocarem (dar uma coisa por outra), guardarem

em qualquer parte (conservar, manter), material próprio para a contravenção.

Na segunda parte deste dispositivo o legislador abarca os que “de

qualquer forma” (expressão vaga que engloba outras condutas não descritas

destinadas a realizar o jogo do bicho), contribuem (cooperar, concorrer, colaborar),

para a confecção (preparar, executar), utilização (tornar útil, fazer uso de) curso

19 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 2. p. 63 a 77.

28

(rumo, direção) ou emprego (aplicação, uso), seja qual for a sua espécie (gênero,

natureza) ou quantidade (medida).

A alínea “c” do § 1º abrange os que procederem (levar a efeito, fazer,

executar) à apuração ou à organização de mapas, ou seja, visa punir as condutas de

quem sorteia e auxilia na contabilidade do “jogo do bicho”.

Por fim, a alínea “d” do § 1º ao usar a expressão “qualquer modo”, amplia

o rol das condutas que, embora não descritas, promovem (dar impulso a, trabalhar a

favor de, favorecer o progresso de, fazer avançar, fomentar) facilitam (tornar ou fazer

fácil) a realização do jogo do bicho.

O objetivo do exame dos elementos objetivos do tipo é de essencial

relevância para sabermos se a conduta é típica ou atípica, ou seja, se a conduta

praticada pelo agente não estiver descrita no tipo penal não poderá ser considerada

ilícita diante do princípio da legalidade.

Porém, as condutas mencionadas no dispositivo em estudo são apenas

exemplificativas, visto que usa termos vagos como v.g, “qualquer modo”, logo,

qualquer que seja a conduta destinada à realização do jogo do bicho, será

penalmente punível.

Diante do exposto, conclui-se que todos os esforços em analisar cada

conduta em separado só têm relevância científica, visto que, do ponto de vista

prático, qualquer conduta que não seja a de apostar, será equiparada a do

“banqueiro” conforme preceitua o § 1º do artigo 58 da Lei n.º 6.259/44, para fins de

aplicação da pena.

É uma verdadeira válvula de escape do legislador para punir qualquer

conduta que contribua na realização do “jogo do bicho”.20

20 NETO, Olavo de Oliveira. Comentários à Lei das Contravenções Penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 194.

29

3.8 Elementos Subjetivos do Tipo

É o dolo. Exige uma conduta comissiva, visto que todas as condutas

analisadas no item anterior são praticadas por ação e sempre no intuito de realizar o

jogo do bicho. Logo, inexiste a prática do delito por culpa.

Havia enormes discussões acerca da voluntariedade (vontade sem

finalidade), querendo alguns autores separar a voluntariedade do campo do dolo e

da culpa, o que daria azo à responsabilidade penal objetiva.

Com o advento da lei reformadora da parte geral do código penal de 1984,

acabou-se a discussão acerca do assunto ao adotar a teoria finalista da ação e

conseqüentemente, vedando a responsabilidade objetiva que decorria da adoção da

teoria psicológico-normativa em que o dolo e a culpa eram formas de

culpabilidade.21

3.9 Consumação e Tentativa

A infração se consuma com a simples realização da conduta descrita, que

por sua vez, deve ser praticada com o dolo do agente.

O momento consumativo é de extrema importância para que seja possível

a punição do agente, já que o artigo 4º da Lei das Contravenções Penais dispõe que

a tentativa não é punível, portanto é possível a aplicação da lei quando o agente se

encontrar em estado de flagrante.

O maior fundamento que se atribui a não punição da tentativa da

contravenção é o fato de que a própria infração é de menor potencial ofensivo ao

21 JESUS, Damásio Evangelista de. op. cit., p. 25 e 26.

30

bem juridicamente tutelado, desta forma, a tentativa nestes casos não é relevante

para que mereça uma punição, assim quis o legislador.22

22 JESUS, Damásio Evangelista de. op. cit., p. 33.

31

4- INTERPRETAÇÃO DA NORMA PENAL

Interpretação é “o processo lógico que procura estabelecer a vontade

contida na norma jurídica”23, o que pode ser alcançado por vários meios de

interpretação: gramatical, lógico, histórica, sociológica e teleológica.

Não fosse o emaranhado de normas existentes, não haveria necessidade

de interpretar o alcance de uma norma em relação a determinados fatos.

Vejamos alguns exemplos colhidos na legislação que pode levar ao leitor

precipitado a uma interpretação errônea do verdadeiro alcance e sentido da norma.

O artigo 288 do Código Penal diz que: “Associarem-se mais de três

pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:” (grifo nosso)

A palavra crimes deve ser entendida no sentido da própria definição legal

que traz o artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, qual seja, a de que, se a

associação for para a prática de contravenção penal estaria configurada a

atipicidade da conduta 24, pois a doutrina é pacifica em afirmar que as normas

incriminadoras não podem ser ampliadas para prejudicar o réu.

Da mesma forma, em outras oportunidades a lei fala em crime e que dizer

crime mesmo e não contravenção, como v.g, nos artigos 138 caput e 180 caput do

Código Penal, outrossim, devemos usar o mesmo fundamento do parágrafo anterior.

No exemplo a seguir podemos observar que o legislador quando fala em

crime, quer dizer crime e contravenção:

“Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou

superior a 1 (um) ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério

23 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal.15. ed. São Paulo: Saraiva, 1978. v. 1, p. 80. 24 NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit., p. 870.

32

Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do

processo, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que o acusado não

esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro

crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão

condicional da pena (art.77 do CP).” (grifo nosso)

Veja, que o legislador usou o termo crime duas vezes, na primeira ele

quer dizer crime e contravenção, na segunda quer dizer só crime e não

contravenção.

Primeiramente, atentemos para o fato de que esta norma não é

incriminadora, o que nos leva a possibilidade de aplicar este dispositivo de forma

analógica em beneficio do réu, pois se for feita uma interpretação teleológica

(finalidade da norma), logicamente chegaremos à conclusão de que, quando o

legislador previu a possibilidade de aplicar a suspensão condicional do processo aos

infratores de crime, ou seja, de gravidade maior, não poderia deixar de fora o menos

(contravenção penal), sob pena de violar o principio da igualdade.25

De forma semelhante, o uso da palavra crime na segunda parte do

dispositivo, poderia prejudicar o infrator condenado a uma contravenção se fosse

dada interpretação literal, porém, a interpretação que deve ser feita (teleológica) é a

de que a condenação anterior por contravenção não pode impedir a concessão da

suspensão diante do fato de que o legislador só quis impedir o beneficio em

situações de maior gravidade, o que decorre da mesma interpretação que fazemos

quando interpretamos os critérios para consideração da reincidência.

Diante do exposto, não fica difícil compreender os motivos pelos quais as

normas incriminadoras devem ser interpretadas em sentido estrito e não ampliadas

ao sabor de quem as aplica, às não incriminadoras poderão socorrer-se até mesmo

da analogia (in bonam partem), diante da necessidade de se perquirir o sentido da

25 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à lei 9.099, de 26.09.1995. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 199.

33

norma em nosso plexo jurídico e as vezes, a imprecisão do legislador na elaboração

das normas.

34

5- CRIMES ASSEMELHADOS

Explicamos no capítulo anterior a correta interpretação da norma que o

interprete do direito deve fazer para se chegar ao verdadeiro sentido da norma,

ampliando ou restringindo seu alcance quando da análise de seu conteúdo.

Deixando de lado por um momento o critério da especialidade, princípio da

legalidade e a forma de interpretação da norma incriminadora, pretendemos

esclarecer porque não podem ser imputados outros crimes na infração do jogo do

bicho.

5.1 Quadrilha ou Bando

O artigo 288 do Código Penal prescreve que: “Associarem-se mais de três

pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Pena – reclusão , de

1 (um) a 3 (três) anos. Parágrafo único. A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha

ou bando é armado.”

Sem necessidade de fazer longas elucubrações, a doutrina é unânime em

afirmar que esta infração é direcionada aos que têm por objetivo o cometimento de

crimes (contravenção não)26.

É praticamente impossível que o jogo do bicho se desenvolva

regularmente sem que participe no mínimo quatro pessoas como vimos no item 3.2,

assim, e se considerarmos que além da finalidade destes autores em praticar a

infração do jogo do bicho eles são no mínimo co-autores ou partícipes nos crimes

que se desencadeiam a partir da prática de seus atos, seria possível a punição por

outra infração.

26 TOURINHO, Jose Lafaieti Barbosa. Crime de quadrilha ou bando & Associações criminosas. Curitiba: Juruá, 2004. p. 48.

35

Ora, o Brasil adota a teoria finalista da ação, o que significa dizer que

devemos vislumbrar a conduta do agente no momento do cometimento do crime,

pois se sua finalidade, mesmo que seja lícita cause um dano, deve responder pelo

crime a título de dolo ou culpa se a lei assim o especificar.

Para melhor se entender o que foi dito acima, veja que o autor de uma

infração raramente comete uma infração só por cometer, ele busca a felicidade

material ou moral e para isso comete os mais variados tipos de infração; no jogo do

bicho sua finalidade também é buscar esta felicidade material ou moral através da

prática de jogo do bicho e, para isso comete vários crimes, portanto, acreditar que a

sua finalidade é só cometer a contravenção e não puni-los pelos outros crimes de

que se vale para cometer um menor, não é justificativa plausível para deixar de

punir.

Da mesma forma, acreditamos que o que impede o enquadramento do

artigo 288 do Código Penal nos infratores do jogo do bicho é meramente uma

questão de prova, pois para a consumação do delito in examine exige-se requisitos

que acreditamos serem preenchidos, senão vejamos: o mínimo de 4 pessoas (item

3.2), organização mínima (item 3.2), permanência e estabilidade (não é meramente

esporádico), e finalidade do tipo (não se diga que há mera presunção27 de que

poderão ocorrer os crimes de corrupção ativa e passiva, prevaricação, lavagem de

dinheiro e etc, pois do contrário, onde se encaixa o dolo eventual?).

5.2 Outros crimes

Muito criticada pela doutrina, a Lei n.º 9.034/95 – Lei de Combate ao

Crime Organizado – encontra obstáculo principalmente no conceito do que seria

“organização criminosa”, desta forma, a caracterização desta conduta depende

diretamente da existência de uma organização decorrente da formação de quadrilha

27 TOURINHO, Jose Lafaieti Barbosa. op. cit. p. 131.

36

ou bando, o que seria praticamente impossível provar se já não se consegue, nem

mesmo, provar a formação de quadrilha na prática do jogo do bicho.

A Lei n.º 9.613/98 dispõe sobre os crimes de lavagem ou ocultação de

bens, dinheiro ou valores.

A objetividade jurídica desta lei é evitar que os bens, dinheiro ou valores,

sejam ocultados ou dissimulados a sua origem (produto de crime), quando estes

decorrem dos crimes especificados nos incisos e parágrafos do artigo 1º.

Assim como os outros crimes de que falamos neste capitulo, falta

disposição específica para que se possam punir os que ocultam ou dissimulam a

origem destes bens se decorrentes da prática da contravenção penal do jogo do

bicho, pois devemos aceitar a orientação de que não podem ser dadas

interpretações extensivas às normas incriminadoras, mesmo que saibamos que o

volume é muito maior do que nos outros crimes que a lei tipifica.

O legislador, quando da elaboração desta lei, tinha condições e

informações seguras para que pudesse acrescentar ao rol das práticas ilícitas, os

organizadores do jogo do bicho, que movimentam milhões de reais por dia e não

podem ser punidos por uma omissão do legislador.

Consciente ou não esta decisão de deixar os organizadores do jogo do

bicho impunes, nos dá mais uma razão para que se faça severas criticas e duvide de

sua imparcialidade.

37

6- OBSERVAÇÕES ESPECÍFICAS

6.1 Contravenção Penal e a Lei n.º 9.099/95

Antes de analisarmos os reflexos que a Lei n.º 9.099/95 trouxe para o

delito em exame, se faz necessário, ainda que breve, algumas considerações a

respeito das conseqüências jurídicas trazidas por esta lei no âmbito processual-

penal brasileiro.

Decorrente de uma série de estudos, a Lei n.º 9.099/95 implantou em

nosso sistema normativo uma verdadeira revolução no tratamento das infrações de

menor potencial ofensivo, trazendo um novo modelo de Justiça criminal baseada no

consenso28, ou seja, na vontade das partes em aceitar ou não tal procedimento.

Tanto a sociedade como o nosso sistema judiciário, há muito reclamava

uma alternativa para que desafogasse o judiciário e respondesse efetivamente aos

anseios da sociedade na solução das infrações, pois aos olhos da sociedade a

condenação nas infrações de menor potencial ofensivo raramente dava “cadeia”, o

que de um lado representava injustiça e, de outro incentivava a proliferação de

infrações, visto que o não encarceramento era tido como sinônimo de impunidade.

Dentre as principais inovações em nosso sistema jurídico-penal trazidos

pela lei in examine, podemos destacar algumas que são de extrema importância

para o desenvolvimento de nosso trabalho, a saber:

1- Descarcerização e Despenalização, ou seja, a primeira, evita a prisão

imediata quando há encaminhamento do autor ao Juizado ou quando o autor do fato

assume o compromisso de a ele comparecer; no segundo, procura evitar a

imposição de pena de prisão por outras medidas penais ou processuais alternativas,

28 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. op. cit., p. 16.

38

a saber, a composição civil, representação, pena restritiva de direitos ou multa e

suspensão condicional do processo.

Estas duas últimas são as que têm aplicabilidade na infração do jogo do

bicho, desde que, sejam obedecidos alguns requisitos para concessão do beneficio

para a não privação da liberdade.

Quanto a transação penal, reza o artigo 76 § 1º da Lei n.º 9.099/95, na

possibilidade de o juiz reduzir até a metade quando a pena de multa for a única

aplicável, situação que se acha o mero apostador; quando, porém, o preceito

secundário cominar pena de privação de liberdade isolada ou cumulativamente com

pena de multa é preciso que antes da proposta do Ministério Público sejam

observados os requisitos do artigo 76 § 2º, que subordina a proposta da transação

ao fato de o autor:

a- não ter sido condenado por sentença definitiva à pena privativa de

liberdade por crime;

b- não ter sido beneficiado pela transação penal no período anterior de 5

anos ;e

c- não ser indicada a proposta em razão dos antecedentes, da conduta

social, personalidade do agente, motivos e circunstancias, fatos estes que devem

ser provados pelo Ministério Público e não pelo autor do fato.29

Vale lembrar que só é possível a proposta de transação penal caso não

seja hipótese de arquivamento, diante da disposição do artigo 76, caput, pois caso o

Ministério Público se convença de que seja caso de arquivamento deve arquivá-lo

antes de tudo.

A suspensão condicional do processo que também é uma transação com

a peculiaridade de ser proposta somente após o oferecimento da denúncia (artigo 29 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. op. cit., p. 129.

39

77), poderá ser aplicada quando estiver ausente o autor do fato ou não tiver sido

possível a medida do artigo 76, pelo período de 2 a 4 anos.

Este benefício também exige requisitos específicos para sua concessão, a

saber:

a) não esteja sendo processado (em andamento, o que fere o princípio

constitucional da presunção de inocência30); ou

b) que não tenha sido condenado por outro crime (contravenção não);

c) que estejam presentes os demais requisitos que autorizariam a

suspensão condicional da pena (artigo 77 do Código Penal) que são:

(I) que o condenado não seja reincidente em crime doloso;

(II) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do

agente, bem como os motivos e as circunstancias autorizem a concessão do

benefício.

Em suma, observamos que o legislador buscou a todo custo evitar a

aplicação de pena privativa de liberdade, podendo o autor do fato obter num primeiro

momento a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa como

v.g, restritiva de direitos ou multa (artigo 76 da Lei n.º 9.099/95).

Caso não seja possível a substituição da pena, poderá se valer da

suspensão condicional do processo (artigo 89 da Lei 9.099/95).

E por fim, caso não se enquadre nos requisitos para obtenção do beneficio

do parágrafo anterior, poderá obter a suspensão condicional da pena (artigo 77 do

Código Penal).

30 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. op. cit., p. 214.

40

2- O Desafogamento do judiciário, também foi um dos objetivos da Lei

9.099/95, tornando mais célere, rápido, eficiente e com melhores resultados

preventivos e punitivos os efeitos nas infrações de menor potencial ofensivo, o que

faz com que sobre mais tempo para o judiciário resolver as questões de maior

importância.

Apesar das poucas estatísticas, foi visível a queda no número de

denúncias e processos nos primeiros anos da introdução da Lei n.º 9.099/95 na

Justiça criminal31, com isso, tornou menos oneroso para o Estado o custo de

processos que antes se arrastava na burocracia processual chegando a inevitável

prescrição, ou seja, custava caro, não respondia aos anseios da sociedade e

tampouco punia de forma exemplar o autor da infração, levando a sociedade a

desacreditar na justiça, os infratores a terem certeza na impunidade por

incapacidade do Estado, do judiciário e de policiais desmotivados, por saberem que

o que estavam fazendo ia chegar a lugar nenhum.

É inquestionável o benefício que a Lei n.º 9.099/95 trouxe para o judiciário,

mas no que tange ao jogo do bicho, a prática da infração ganhou dois novos

instrumentos para distanciar o agente da infração da ameaça da pena privativa de

liberdade: a transação penal e a suspensão condicional do processo.

3- Em que pese a vítima ter sido a grade valorizada com a Lei n.º

9.099/95, pela possibilidade de ver seu dano reparado de forma mais simples, o

autor da infração foi o maior beneficiado, principalmente aquele que eventualmente

comete um erro na vida e se vê na iminência de ser privado de sua liberdade e ter

seu nome lançado no rol dos culpados, mácula indelével.

É preciso não olvidar que os que mais se beneficiam da lei são os

delinqüentes reiterados, aqueles que passam a vida cometendo o mesmo erro, veja-

se v.g, o jogo do bicho, em que a prática dificilmente é esporádica, pois geralmente

31 GOMES, Luis Flávio. Juizados criminais federais, seus reflexos nos juizados estaduais e outros estudos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 83. (Série as ciências criminais no século XXI, v. 8).

41

quem joga, joga todo dia, quem faz, faz todo dia, e finalmente quem banca, banca

todo dia, ou seja, a lei não intimida este tipo de infrator, ao contrário, como foi dito

linhas acima, distancia ainda mais da já remota possibilidade de aplicação de pena

privativa de liberdade.

Em suma, da análise da lei das contravenções penais em confronto com

as Leis n.º 9.099/95 e 10.259/01, alteradas recentemente pela Lei n.º 11.313/06,

podemos observar de imediato que o legislador adotou a moderna teoria da

despenalização, ou seja, cominando pena privativa de liberdade somente para os

delitos mais graves, desta forma, procura resolver os conflitos, tanto no âmbito cível

como no penal, de forma mais rápida, eficiente e menos prejudicial à sociedade –

que tem a possibilidade de ver seu dano reparado com a composição civil, quando

possível, e ao delinqüente de menor potencial ofensivo livrando-lhe do irrecuperável

e defasado sistema prisional brasileiro que traz efeitos indesejáveis para o autor da

infração e para sociedade.

Num primeiro momento é preciso não olvidar que dentre todas as

contravenções penais existentes no Decreto-Lei n.º 3.688/41, não há cominação

maior que 2 anos de pena privativa de liberdade, o que em tese, enseja no

enquadramento do primeiro requisito objetivo para o beneficio que traz as Leis n.º

9.099/95 e 10.259/01, sendo que esta última, estendia o benefício para penas

máximas de até 2 anos, consoante doutrina e jurisprudência majoritária até a edição

da nova Lei n.º 11.313/06.

Apesar de a doutrina e jurisprudência majoritária entenderem que o

parágrafo único do artigo 2º da Lei n.º 10.259/01 dava nova definição do que seria

infração de menor potencial ofensivo revogando tacitamente o artigo 61 da Lei n.º

9.099/95, e destarte, elevando o critério cominatório para o máximo de 2 anos, a Lei

n.º 11.313/06, pôs fim à pequena divergência alterando expressamente estes dois

artigos, pondo fim à existência de dois conceitos sobre o que é infração de menor

potencial ofensivo e igualando o referido critério cominatório para a Justiça Estadual

e Federal, o que era veementemente criticado e ofensivo ao princípio da igualdade.

42

6.2 Jurisprudência

Jurisprudência é o conjunto de decisões uniformes dos tribunais, em que

estes, através do exercício da jurisdição, nos revelam seu posicionamento acerca da

aplicação do direito em determinada matéria, podendo esta jurisprudência ser

uniforme (sentido lato) ou não (sentido estrito).32

O perfil do infrator do jogo do bicho, geralmente é o de pessoa simples,

trabalhador, com pouca instrução, bons antecedentes e não reincidente.

O fato de não ter se envolvido com algum tipo de delito, a pouca repressão

da polícia e, em conjunto com a edição da Lei n.º 9.099/95, que proporciona a

transação penal e a suspensão condicional do processo, faz com que se tenha

poucos julgados a partir do ano de 1995, desta forma, as jurisprudências que

conseguimos não é a mais atual em virtude das poucas chances que se tem de levar

a julgamento este tipo de infração.

No que diz respeito à confirmação da vigência da norma em detrimento do

costume a jurisprudência é farta:

“CONTRAVENÇÃO PENAL - "Jogo do bicho" - Tolerância do Poder

Público e do costume reinante - Irrelevância - Absolvição inadmissível

- Apelação provida - Aplicação do art. 58, § 1º, "b", do Dec.-lei

6.259/44 - Inteligência do art. 2º da LICC (TACrimSP - Ement.) RT

613/346.”

“CONTRAVENÇÃO PENAL - Jogo do bicho - Princípio da legalidade

-Costume como fonte do Direito Penal - Requisitos - Validade da

existência da contravenção no sistema normativo (TACrimSP) RT

728/557.”

32 JÚNIOR, Paulo Hamilton Siqueira. op. cit., p. 189.

43

“CONTRAVENÇÃO PENAL - "Jogo do bicho" - Absolvição do agente

em razão do costume - Inadmissibilidade (STJ) RT 715/539.”

Embora antigos, encontramos duas decisões em que nega vigência a

aplicação artigo 58 da Lei das Contravenções Penais, é o que segue:

“CONTRAVENÇÃO PENAL -- "Jogo do bicho" -- Repressão que não se

coaduna com a realidade -- Modalidade contravencional incorporada à

consciência popular - Existência de vários tipos de jogos permitidos

pelo Poder Público, gerando a crença da licitude daquela -- Absolvição

mantida -- inteligência do art. 58 da Lei das Contravenções Penais.

TaCrimSP (RT 606/338).”

“CONTRAVENÇÃO PENAL -- "Jogo do bicho" -- Reprovabilidade não

inserida na consciência popular -- Efeito repressivo que não atende à

necessidade social -- Absolvição decretada - Inteligência dos arts. 58

da Lei das Contravenções Penais e 386, VI, do CPP. TaCrimSP

(RT606/334)”

Os tribunais não negam vigência à norma em razão da exploração de

loterias pelo Estado:

“CONTRAVENÇÃO PENAL - "Jogo do bicho" - Promoção pelo Estado

de várias loterias - Alegação que não pode ser aceita, vez que aquelas

estão amparadas por lei, enquanto que tal jogo é punido por lei em

plena vigência - Condenação mantida (TACrimSP) RT 718/417.”

Na justiça trabalho já se reconheceu o vínculo trabalhista em razão do

contrato realidade:

“CONTRATO DE TRABALHO - JOGO DO BICHO

RECONHECIMENTO - Por ser o contrato de trabalho do tipo realidade,

deve ser reconhecida a relação de emprego, mesmo que seu objeto

44

seja o jogo do bicho. Preliminares rejeitadas. Recurso desprovido.

(TRT - 13ª Região; Rec. Ord. nº 4.703/97-João Pessoa-PB; Rel. Juiz

Gilvan Monteiro da Silva; j. 31.03.1998; maioria de votos; ementa)”

Na ementa que segue, não se reconhece o vínculo, mas não

descaracteriza o direito ao recebimento pelos serviços prestados:

JOGO DO BICHO - AUSÊNCIA DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO- Não

obstante não se deva reconhecer a existência do contrato de trabalho,

tendo em vista o objeto ilícito, devem ser pagos os "salários" do

período. É que houve a prestação do trabalho e as forças despendidas

pelo empregado não podem ser desenvolvidas. Assim evita-se o

enriquecimento sem causa do tomador dos serviços. (TST - 1ª T.; Rec.

de Rev. nº 73.373-93-5 - 3ª Região; Rel. Min. Ursulino Santos; v.u.;

DJU, Seção I, 22.04.1994, p. 9.059, ementa).”

Em sentido contrário, esta decisão nega qualquer amparo legal:

“CONTRATO DE TRABALHO - OBJETO ILÍCITO – NULIDADE JOGO

DO BICHO - O arrecadador de apostas do denominado "jogo do bicho"

exerce atividade ilícita, definida por lei como contravenção penal. Falar

não há, em assim sendo, em contrato de trabalho, porque ilícito o

objeto e ilícitas as atividades do tomador e do prestador dos serviços.

Inexistência de relação de emprego e de qualquer conseqüência

jurídica cuja apreciação caiba à Justiça do Trabalho, eis que o

reconhecimento de qualquer direito implicaria a "legalização" de um

ajuste celebrado em afronta à ordem jurídica, que proibiu o exercício

da atividade. (TST - 3ªT.; Rec. Rev. nº 25.265/91.1-8ª Região; rel. Min.

Manoel Mendes de Freitas; v.u.; DJU, Seção I, 07.08.1992; p. 11.876,

ementa.)”

45

De um modo geral, a jurisprudência majoritária se manteve fiel no

cumprimento de julgar conforme os preceitos normativos fazendo valer o que

determina a lei, já que não foi revogada.

Embora algumas decisões tenham tomado rumo diametralmente oposto,

percebe-se que estas decisões buscam chamar a atenção do legislador para um fato

que ele sempre ignorou, qual seja, a realidade em que vivemos.

Sabemos que o processo legislativo é lento e seria praticamente

impossível o legislador acompanhar em tempo real a multiplicidade de relações que

se desenvolvem na sociedade, mas chegar a ponto de descriminar o que ele mesmo

pratica, só poderia ocorrer o que ocorreu, o magistrado num ímpeto de revolta se

vestir de legislador, legislando ou revogando leis.

Contudo, o saldo é positivo e serve de alerta para que o legislador,

acompanhando a eficácia das leis, possa corrigir estes absurdos, que mais

prejudicam e confundem a sociedade que contribuem para o fim colimado, a tão

necessária paz social.

6.3 Doutrina

A doutrina exerce papel fundamental na atividade de interpretar a lei, na

elaboração de conceitos jurídicos e principalmente, na atividade de realizar estudos

que contribuam com o aperfeiçoamento do pensamento jurídico sobre determinado

assunto.

Orlando Gomes define bem o conceito de que a doutrina: “é o pensamento

dos estudiosos do Direito reduzido a escrito em tratados, compêndios, manuais,

monografias, teses ou comentários à legislação”.33

33 GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 14 ed. atual. Por Humberto Theodoro Júnior, Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 47.

46

A doutrina se mostra dividida quanto a legalização do jogo em nosso país,

os que são a favor usam comumente os argumentos de que o próprio Estado

explora esta atividade e a sociedade não o recrimina, de outro lado, os que são

contra apontam os enormes prejuízos sociais que a conduta pode causar no

patrimônio, no erário, na moralidade, no incentivo ao ganho fácil, nas instituições e

etc, também é uma questão de ideologia, assim como a igreja sempre pregou e

condenou qualquer forma de jogo.

Chamou-nos a atenção no farto material coletado para o desenvolvimento

deste trabalho, um artigo publicado pela Revista dos Tribunais da Assessora do

Ministério Público do Estado do Sergipe, especialista em direito penal e processual

penal e advogada Maria Luiza Foz Mendonça que nos mostra um outro aspecto dos

reflexos que o jogo traz para a saúde do indivíduo, preocupação esta que até então

não havíamos encontrado em outros doutrinadores.34

Em síntese, a citada autora mostra os riscos patológicos que o jogo causa

em suas vitimas passando por três fases: fase da vitória, fase da perda e por fim, a

fase do desespero.

Na primeira fase o jogador experimenta uma excitação indescritível no

momento do ganho, levando-o a jogar cada vez mais e tendo o falso pensamento de

que a sorte se deve a suas habilidades.

Na segunda fase, a perda (que é inevitável, tendo em vista o fator sorte da

maioria dos jogos), leva-o a um excesso de otimismo de que irá recuperar sua perda

(nesta fase já se considera um estado patológico).

Na terceira fase, do desespero, a situação se complica ao ponto de se

afastar da família, atrasar suas contas, dedicação do maior tempo possível com o

jogo, gastos excessivos, e etc, em seguida os reflexos são previsíveis, pois ao se

34 MENDONÇA, Maria Luiza Foz. Legalização do Jogo: Uma Aposta Arriscada. Revista dos Tribunais, v. 837. São Paulo: RT/ Fasc. Pen. Ano 94. jul. 2005, p. 389-397.

47

dar conta da realidade em que se encontra começa a utilizar de meios ilegais

(roubos, furtos, e etc) para pagar suas dividas que não param de crescer.

Explica ainda, que é nesta ultima fase que é comum a exaustão física e

psicológica, chegando ao extremo de não raras vezes tentar o suicídio, compara-se

até mesmo com a dependência alcoólica e de drogas.

Do exposto, torna-se evidente o esforço da doutrina em contribuir para

uma melhor elaboração de leis que busquem antes de qualquer coisa proteger os

interesses da sociedade nos vários seguimentos em que ela possa influenciar, seja

protegendo o patrimônio, as instituições, a moralidade, a saúde, o trabalho e etc,

analisando-os de maneira geral, e não restrita aos interesses de uma só classe de

aproveitadores das fraquezas humanas em detrimento da desenfreada onda de

capitalismo em que vivemos.

Portanto, seja proibindo ou legalizando o jogo devemos, antes de qualquer

coisa, se desvencilharmos do sofisma de que a sociedade é auto-reguladora dos

seus próprios princípios e que o Estado é reflexo seu povo, pois do contrário não

haveria necessidade de instituirmos o contrato social que deu origem ao Estado.

6.4 Projetos de Lei

Não foram poucos os Projetos de Lei apresentados no Congresso

Nacional nos últimos anos, ao todo são mais de 60 projetos de lei desde o ano de

1951 até 2004, buscando, na maioria das proposições, a legalização do jogo do

bicho35.

Vejamos algumas Ementas de Projetos de Lei defendendo a legalização:

35 Dados disponíveis em <http://www.camara.gov.br>, acesso em 29 de julho de 2006.

48

“PL-383/1999. Ementa: Institui a Loteria Municipal de prognósticos

sobre o resultado de sorteio de números, organizada nos moldes da

loteria denominada jogo do bicho e revoga dispositivos legais

referentes a sua prática e determina outras providências.”

“PL-1074/1995. Ementa: DISPÕE SOBRE A INSTITUIÇÃO DE

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE O CHAMADO JOGO

DO BICHO.”

“PL-1212/1991. Ementa: Dispõe sobre a concessão para a exploração

da loteria denominada Jogo do Bicho e dá outras providências.”

“PL-1176/1991. Ementa: Revoga dispositivo do Decreto-lei nº 3.688,

de 3 de outubro de 1941 - Lei das Contravenções Penais. Explicação: (DESCARACTERIZANDO O JOGO DO BICHO COMO

CONTRAVENÇÃO PENAL).”

“PL-5/1951. Ementa: EXCLUI OS ESTABELECIMENTOS

LICENCIADOS PARA A EXPLORAÇÃO DOS JOGOS DE AZAR E DO

DENOMINADO JOGO DO BICHO, DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 50

E 58 DA LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS.”

Como não poderia ficar fora deste trabalho, destacamos algumas Ementas

de Projetos de Lei, em que se busca uma maior repressão ao jogo do bicho:

“PL-1986/2003. Ementa: Proíbe a prática e a exploração do jogo de

bingo, de caça-níqueis, do jogo do bicho e de outros jogos de azar.”

“PL-4902/1995. Ementa: DA NOVA REDAÇÃO AO ARTIGO 288 E

ACRESCENTA PARAGRAFO AO ARTIGO 159 DO DECRETO-LEI

2848, DE 07 DE DEZEMBRO DE 1940, CODIGO PENAL, PREVER

NAS INFRAÇÕES QUE DISCRIMINA, A ATENUAÇÃO DA PENA

PARA AQUELES QUE, COMO MEMBRO DE QUADRILHA OU

49

BANDO, COLABORAREM NA RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DE

SEUS DEMAIS INTEGRANTES, E ELEVA A CONDIÇÃO DE CRIME A

ORGANIZAÇÃO DO 'JOGO DO BICHO'.”

“PL-1413/1983. Ementa: DEFINE O JOGO DE AZAR COMO CRIME,

PUNIVEL COM RECLUSÃO, EXCLUINDO-O DA LEI DAS

CONTRAVENÇÕES PENAIS E DANDO OUTRAS PROVIDÊNCIAS.”

“PL-950/1968. Ementa: ALTERA O ARTIGO 174 DO DECRETO-LEI

2848, DE 07 DE DEZEMBRO DE 1940 (CODIGO PENAL).

Explicação: JOGO DO BICHO - PENA RECLUSÃO DE 01 A 03 ANOS

E MULTA DE UM A CINCO MIL CRUZEIROS)”

Hoje, a maioria dos projetos encontra-se em estado de inatividade, ou

seja, sem possibilidade de votação por arquivamento dos projetos em face de

normas do Regimento Interno da Câmara que burocratizam o andamento,

apreciação, discussão, votação e etc.

Num primeiro momento, fica evidente que nosso poder legiferante não

teve vontade e força política de por fim a uma questão que vem se arrastando desde

a metade do século passado, oportunidade não faltou como acabamos de ver.

Num segundo momento, nos permitimos a uma reflexão sobre a atuação

do Estado em relação aos jogos de azar como um todo e não somente em relação

ao jogo do bicho.

O Estado, guardião dos preceitos norteadores que nos guiam no caminho

de alcançarmos o mais elevado estado de civilização e desenvolvimento da nação,

descaradamente usa dois pesos e duas medidas para tratar um mesmo tema, pois

sob o manto da legalidade se conforma com a simples proibição ou não proibição da

norma para aceitar um fato que, apesar de regulamentado, há muito exige uma

solução legal que resolva a questão, pois apesar das leis existentes o jogo continua

50

crescendo na clandestinidade causando, quiçá, mais malefícios do que se fosse

liberado.

O primeiro fato que podemos observar sem grande esforço mental é de

que o Estado é o maior banqueiro oficial de jogos de azar, ou seja, aqueles em que

o resultado depende exclusivamente da sorte.

Deixando de lado a imoralidade que o governo diz coibir (questão já

discutida no item 3.4), citemos apenas alguns jogos disponíveis no mercado que tem

a mesma natureza do jogo do bicho, qual seja, o fator sorte: Loto, Loto-Mania, Sena,

Mega-Sena, Raspadinha, Loteria Esportiva, Quina e etc.

Não fosse o rótulo que o Estado atribui a quem joga ou banca sem o

amparo da lei, não seria necessária toda esta discussão, pois o que se discute é a

insensibilidade do Estado em continuar se furtando em regulamentar de vez a

questão do jogo no país elevando-o à condição de crime (se é tão maléfico a

sociedade) ou descaracterizando-o da categoria de contravenção, regulamentando

este fato que é inerente ao ser humano, como podemos observar ao longo da

história.

O que não podemos concordar é com a hipocrisia do Estado em deixar

que a arcaica e estática letra da lei apontem quando é maléfico e quando não é,

simplesmente voltado para quem se beneficia da jogatina.

Contudo, vimos que a grade maioria dos Projetos é a favor da

regulamentação, descaracterizando os jogos em geral da condição de proibição e

revertendo para a sociedade todos os benefícios que se espera que eles tragam

com a legalização.

Num primeiro momento as vantagens diretas são visíveis, já que o Estado

reverte a maior parte arrecadada em projetos sociais como v.g, Fundo Nacional da

Cultura (3,0%), Ministério do Esporte (4,5%), Comitê Olímpico Brasileiro (1,7%),

Comitê Paraolímpico Brasileiro (0,3%), Seguridade Social (18,1%), Fundo de

51

Financiamento ao Estudante do Ensino Superior (7,76%), Fundo Penitenciário

Nacional (3,14%) e Imposto de Renda (13,8%).36

Num segundo momento, e talvez a mais importante, seria a oportunidade

do Estado em disseminar com a corrupção que se instaurou nas mais respeitadas

instituições onde são cometidos os mais variados tipos de crimes para que possam

fazer “vistas grossas” na fiscalização e aplicação da lei em vigor.

É preciso não olvidar que este mercado emprega milhares de pessoas

trabalhadoras e honestas que necessitam de uma oportunidade neste país onde o

índice de desemprego é enorme, e estes trabalhadores ficam relegados ao destino e

sem nenhuma proteção pelas leis trabalhistas e benefícios de que resultam de uma

carteira assinada, outrossim, é preciso ressaltar que este mercado informal não dá a

estas pessoas cidadania, dignidade da pessoa humana e os valores sociais do

trabalho e da livre iniciativa, fundamentos estes insculpidos na nossa Constituição

Federal de 1988, no artigo 1º, incisos II, III e IV, respectivamente.

36 Dados obtidos no verso de um volante para apostas na Mega-Sena.

52

CONCLUSÃO

A contravenção penal no Brasil, não só a do jogo do bicho, é considerada

uma espécie de infração penal pela Lei, o que deriva da adoção da teoria bipartida

das infrações e traz reflexos diretos no âmbito procedimental, visto que é regulada

separadamente do Código Penal Pátrio sendo aplicado o critério da especialidade.

Diferença ontológica, como vimos, não há, portanto, adotamos

simplesmente a distinção formal que a lei nos dá para podermos diferenciá-la de

crime, bastando simplesmente através dos meios de interpretação da norma penal

apontados pela doutrina, adotarmos a regra geral de que à norma incriminadora não

pode ser dada interpretação extensiva, com isso, fica afastada a possibilidade de se

aplicar outros dispositivos incriminadores como v.g, o crime de quadrilha ou bando, a

Lei das Organizações Criminosas, lavagem de dinheiro e etc, sob pena de ferir o

princípio da legalidade.

O jogo do bicho não é genuinamente brasileiro, é claro que sofreu muitas

alterações ao longo do tempo e transformou-se nesta enorme organização em que a

honestidade, a falta de punição efetiva, a não repressão das polícias, o apoio tácito

da sociedade e até mesmo o poder legiferante, vêem contribuindo para que esta

infração se perdure por mais tempo.

A objetividade jurídica do capítulo que trata do jogo do bicho não se condiz

mais com a realidade em que vivemos e é preciso que o legislador busque outras

formas de por um ponto final na questão, pois de um lado ele reprime e de outro usa

nosso sistema legalista para explorar sozinho o que ele mesmo condena, se é moral

ou não este posicionamento é certo que é legal, mas por outro lado cria uma

insegurança nos princípios básicos que norteiam toda estrutura do sistema jurídico-

penal prejudicando todo esforço da doutrina em dar sistemática e coerência ao

estudo dogmático da Lei.

53

Em que pese a Lei n.º 9.099/95 ter trazido para nosso sistema jurídico

uma série de inovações para se evitar o encarceramento, a penalização, o

afogamento do judiciário, é certo que por via oblíqua também favorece o autor de

uma infração que não se exemplifica e dá valor a oportunidade que advém de uma

transação penal ou suspensão condicional do processo, o que dá para estas

pessoas a falsa idéia de impunidade e incentiva-os a cometerem outras infrações.

Lembrado os ensinamentos do ilustre Professor Adriano Conceição Abílio, temos a

certeza de que a sociedade pode conviver pacificamente com um pouco de

impunidade, mas com injustiça, jamais.

Vimos que a doutrina e a jurisprudência é dividida quanto aos seus

posicionamentos sobre a legalização ou não do jogo do bicho, mas quando se utiliza

critérios científicos para dar ou negar vigência à norma, é majoritária a conclusão de

que a norma está em vigor e deve ser aplicada, sobretudo pelo fato de adotarmos a

legalidade como base de nossas limitações de deveres e obrigações para com o

Estado, pois do contrário instaurar-se-ia o caos.

Em suma, podemos concluir que o jogo do bicho é uma contravenção

penal diante da expressa denominação, ainda que formal, lhe deu a Lei de

Introdução ao Código Penal, porém, se para que seja praticado o jogo do bicho os

seus organizadores pratiquem outros crimes, cabe as policias e o judiciário provar

estes outros crimes para que possam ser responsabilizados, não pelo fato de

praticar uma simples contravenção, mas pelo fato de praticarem outros crimes com a

finalidade de se alcançar um determinado objetivo, seja ele lícito ou ilícito, pois a

evolução foi dos meios de se alcançar estes objetivos e não da norma que incrimina

esta conduta.

A sociedade não tem se manifestado contra a prática do jogo do bicho,

este posicionamento se deve ao fato de o Estado bancar outros jogos de azar, o que

gera a consciência coletiva de um desvalor da conduta e não de sua ilicitude, pois

esta sabe que é proibido e mesmo assim não deixa de jogar.

54

O costume não tem o condão de afastar a ilicitude desta conduta, pois a

doutrina é majoritária em negar este tipo de revogação das normas, principalmente

as penais.

Os projetos de lei que prevêem sua elevação ao status de crime e sua

regulamentação estão tendenciosos a assumirem o papel que o próprio Estado já

assumiu, qual seja, a liberação. É verdade que uma possível liberação ou uma maior

repressão pode prejudicar outros setores como, v.g, a economia, o trabalho e uma

série de outros, portando, se faz necessário um longo e sério estudo a respeito do

tema para não se tomar decisões precipitas e deixar de alcançar seus verdadeiros

objetivos que são a paz social e a valoração do ser humano com membro de um

Estado, que lhe deve ao menos um pouco de respeito quanto aos seus anseios e

lhes acompanhem na normal evolução e mudança de costumes da sociedade.

55

APÊNDICE A

“Entrevista”

Segue abaixo a transcrição das perguntas e respostas feitas ao banqueiro

de jogo de bicho da zona sul da Capital de São Paulo, em meados de janeiro de

2006, lembrando que algumas informações não transcritas foram obtidas sem

qualquer formalismo, pois foram vários dias de conversa em que as informações

eram dadas de forma espontânea e, as vezes, sem que se fizesse nenhuma

indagação. É preciso não olvidar que pouco sabíamos a respeito do funcionamento

do jogo do bicho, desta forma, não teríamos condições de elaborar um questionário

completo em que tivesse todas as perguntas que só conseguimos elaborá-las após

algum tempo de sucessivas entrevistas.

“— Como o senhor entrou no jogo do bicho?

— Eu trabalhava numa fábrica e ganhava bem. Juntava o meu dinheiro e

emprestava para os colegas a juros até o dia do pagamento. Chegou uma hora em

que todo mundo me pedia dinheiro emprestado, então eu pedi para me mandarem

embora e passei a viver só de emprestar dinheiro a juros. Fiquei bastante conhecido

como agiota. Não demorou muito, talvez uns dois anos e me propuseram a compra

de uma linha de jogo do bicho com alguns cambistas, como eu não entendia nada,

só de jogar, me associei a um amigo de confiança que já havia trabalhado com o

jogo e comecei a bancar, pois sabia que dava dinheiro.

— O senhor ainda é agiota?

— Não. Um ano depois eu continuei emprestando só para os conhecidos que

precisavam de verdade, estavam em dificuldades, eu já estava ganhando muito

dinheiro sem ter a dor de cabeça de ir cobrar as pessoas com quem trabalhei. Parei

56

logo. Na maioria das vezes eu emprestava sem cobrar juros ou cobrava só um

pouquinho para não sair de graça.

— Quantos banqueiros tem em São Paulo?

— Não sei te dizer, mas a associação dos banqueiros diz que tem mais ou

menos uns 500.

— Que associação é esta? Pra que serve?

— Há um cadastro recente em que, devido a invasão de uns nos setores dos

outros e alguns aventureiros que querem brincar de banqueiro dando calote nos

apostadores, resolvemos os nossos problemas em conjunto e impedimos a entrada

de quem não é cadastrado na associação como banqueiro. Não há mais briga como

antigamente, pois a policia prende quem não é conhecido e é combinado que elas

não aceitem dinheiro de quem não é cadastrado.

— A policia sabe quem é cadastrado?

— Ela conhece todos os banqueiros da sua região e quando são transferidos

para outros setores, logo, logo ficam sabendo quem são os banqueiros que acertam

aquela delegacia. O que sai deixa a lista. Quando chega o dia 5 eles nos procuram.

— Então toda delegacia recebe?

— A maioria sim. Eu desconheço uma que não recebe, as vezes começam a

prender os cambistas, a gente pensa que não tem acerto, mas o que eles querem é

aumento.

— Quanto eles recebem?

57

— Não é muito, mas seria muito melhor se pagássemos para o governo. A

gente paga e não recebe nada em troca. Mas já que o governo não quer legalizar,

agente vai levando.

— Quantas pessoas trabalham para o senhor?

— Acho que é mais de 500 pessoas, é por ai.

— O senhor conhece todas?

—Não, só alguns. Tem gente que vem aqui dizendo que trabalha pra mim,

pedir alguma coisa, remédio, empréstimo, ai eu tenho que confirmar.

— E o senhor dá?

— Sempre dou, são eles que me sustentam!

— Quanto eles ganham?

— O pessoal do escritório ganha salário fixo semanal, os recolhes ganham

comissão de 5% do que eles trazem e os cambistas ganham 25 % de comissão e

mais 10% de aluguel por mês.

— E quanto você ganha?

— A media é de 7 a 10 % do total, tem muita despesa e as vezes ficamos sem

ganhar, não se perde, deixa de ganhar, tem hora que só dá bicho bom na cabeça.

— O senhor joga?

— Todo dia.

— Já ganhou?

58

— Já. Mais é difícil eu tenho o palpite muito ruim.

— Quanto se pode apostar? Tem uma cota mínima ou máxima?

— Não, pode jogar quanto você quiser, se for além do limite que nos

estabelecemos ao cambista liga para a banca e a gente descarrega com os outros

banqueiros.

— Porque tem este limite?

— A gente tem uma margem de lucro, o que ameaçar essa margem agente

divide o prejuízo com os outros. Não é todo dia que alguém joga para ganhar 100 mil

reais, mas quando jogam eu não arrisco perder tudo isso sozinho. Tem um

banqueiro que só banca este tipo de jogo.

— Quantas loterias tem por dia?

— Três, no domingo só tem uma.

— Como é feita a apuração? É informatizado?

— O trabalho é todo manual, você vai ver, a gente só usa o computador para

imprimir a folha.

— De onde vem o resultado?

— É do Rio de Janeiro, eu nem sei direito onde ele ocorre, mas é confiável e

nunca deu problema, todo mundo adota ele.

—O que acontece se os seus recolhes chegarem atrasados? O senhor paga os

prêmios?

59

— O pessoal é de confiança, mas de vez em quando tem investigar para saber

se é verdadeiro. Dinheiro é dinheiro, e a gente não pode confiar cegamente.”

Esta foi uma das muitas conversas que tivemos, pois a todo o momento

chegava alguém para resolver um problema e interrompia a espontaneidade da

conversa, estava ficando difícil seguir um roteiro de conversa e a partir daí foi melhor

conversar com outras pessoas que tinham muito a falar sem interferência de

ninguém, e colher informações esporádicas nas varias oportunidades em que tive de

conhecer um pouco do funcionamento contábil, apuração, e ate mesmo saindo com

os recolhes para fazer a coleta dos envelopes. Não foi fácil e parecia que a qualquer

momento a polícia iria nos abordar.

60

APÊNDICE B

“ABREVIAÇÕES”

atual: atualizada.

aum: aumentada.

CJ: Corujinha.

CP: Código Penal.

CPP: Código de Processo Penal.

Dec-lei: Decreto-Lei.

DJU: Diário de Justiça da União.

ed: edição.

et al: e outros.

Fasc: Fascículo.

jul: Julho.

LCP: Lei das Contravenções Penais.

LICC: Lei de Introdução ao Código Civil.

Min: Ministro.

Op. cit: opus citatum

Ord: Ordinário.

p: página.

Pen: Penal.

PL: Projeto de Lei.

PT: Paratodos.

PTD: Paratodos Domingueira.

PTN: Paratodos Noturna.

Rec: Recurso.

Rec. Rev: Recurso de Revista.

Rel: Relator.

rev:revisada.

Rev: Revisor.

RT: Revista dos Tribunais.

STJ: Superior Tribunal de Justiça.

61

t: Tomo.

TACrimSP: Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo.

T: Turma.

TRT: Tribunal Regional do Trabalho.

TST: Tribunal Superior do Trabalho.

v.g : verbi gratia.

v: volume.

v. u: votação unânime.

62

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFCAS

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