CURSO DE PREPARAÇÃO AOS CONCURSOS

DA MAGISTRATURA DO TRABALHO E DO

MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

Volume II

CURSO DE PREPARAÇÃO AOS CONCURSOS

DA MAGISTRATURA DO TRABALHO E DO

MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

Autores — Neste Volume DiscipliNAs — Neste Volume

Candy Florencio Thome

Fernando César Teixeira França

Irene Patrícia Nohara

Ivani Contini Bramante

Mauro Schiavi

Rodrigo Garcia Schwarz

Vera Lucia Carlos

Direito Individual do Trabalho II

Direito Processual do Trabalho II

Direito Coletivo do Trabalho II

Direito Constitucional II

Direito Administrativo II

Ética e Regime Jurídico da Magistratura Nacional

SOBRE OS ORGANIZADORES

cANDy FloreNcio thome é juíza do trabalho e professora, Doutora em Direito do Trabalho pela Universidade de São Paulo, Pesquisadora do Centro Internacional de Educación y Desarrollo Humano.

márcio meNDes GrANcoNAto é juiz do trabalho e professor, Mestre e Doutorando em Direito do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Coordenador do curso de Pós‑Graduação em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho da Escola Paulista de Direito (EPD).

roDriGo GArciA schwArz é juiz do trabalho e professor, Doutor em Direito do Trabalho e da Seguridade Social pela Universidad de Castilla‑La Mancha e Doutor em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Pesquisador do Centro Internacional de Educación y Desarrollo Humano.

orGANizADores

CANDy FLORENCIO THOMEMáRCIO MENDES GRANCONATO

RODRIGO GARCIA SCHwARz

CURSO DE PREPARAÇÃO AOS CONCURSOS

DA MAGISTRATURA DO TRABALHO E DO

MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

Autores — Neste Volume DiscipliNAs — Neste Volume

Candy Florencio Thome

Fernando César Teixeira França

Irene Patrícia Nohara

Ivani Contini Bramante

Mauro Schiavi

Rodrigo Garcia Schwarz

Vera Lucia Carlos

Direito Individual do Trabalho II

Direito Processual do Trabalho II

Direito Coletivo do Trabalho II

Direito Constitucional II

Direito Administrativo II

Ética e Regime Jurídico da Magistratura Nacional

EDITORA LTDA.

© Todos os direitos reservados

Rua Jaguaribe, 571CEP 01224-001São Paulo, SP — BrasilFone (11) 2167-1101www.ltr.com.br

Produção Grá�ca e Editoração Eletrônica: GR A PHI E N DIA GR AMAÇÃO E AR T EProjeto de Capa: FA B IO GILIOImpressão: HR GR Á FICA E ED ITO R A

Junho, 2013

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Curso de preparação aos concursos da magistratura do trabalho e do Minis-tério Público do Trabalho, volume II / organizadores Candy Florencio Thome, Márcio Mendes Granconato, Rodrigo Garcia Schwarz. — 1. ed. — São Paulo : LTr, 2013.

Bibliografia.

1. Concurso público 2. Concurso público — Preparação 3. Concurso público — Metodologia 4. Conhecimento I. Thome, Candy Florencio. II. Granconato, Márcio Mendes. III. Schwarz, Rodrigo Garcia.

13-05600 CDD-371.262

Índices para catálogo sistemático:

1. Concurso público : Preparação e métodos :Educação 371.262

Versão impressa - LTr 4860.0 - ISBN 978-85-361-2616-6Versão digital - LTr 7589.3 - ISBN 978-85-361-2632-6

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Sumário

Apresentação ................................................................................................................. 7

Direito Individual do Trabalho II ........................................................................... 11

Direito Processual do Trabalho II .......................................................................... 55

Direito Coletivo do Trabalho II .............................................................................. 89

Direito Constitucional II .......................................................................................... 131

Direito Administrativo II ........................................................................................... 189

Ética e Regime Jurídico da Magistratura Nacional ........................................... 209

Questões de Concursos ............................................................................................... 229

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ApRESENtAçãO

Este curso De prepArAção Aos coNcursos DA mAGistrAturA Do trAbAlho e Do miNistério público Do trAbAlho, organizado pelos juízes do trabalho Candy Florencio Thome, Márcio Mendes Granconato e Rodrigo Garcia Schwarz, tem o propósito de oferecer ao leitor, reunidas e sistematizadas em seus sucessivos volumes, passo a passo, as disciplinas integrantes do conteúdo programático dos concursos para ingresso nas carreiras da Magistratura do trabalho (Juiz do Trabalho Substituto) e do Ministério público do trabalho (Procurador do Trabalho), de acordo com as normas gerais que regem os referidos concursos, especialmente as Resoluções n. 75/2009, do Conselho Nacional de Justiça, e n. 101/2011, do Conselho Superior do Ministério Público do Trabalho.

A obra é destinada, portanto, sobretudo àqueles candidatos que enfrentam os desafios dos concursos para ingresso nas carreiras da Magistratura do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho, auxiliando‑‑os na preparação para as respectivas provas. Mas também será útil àqueles candidatos a outras carreiras, que têm, no programa dos respectivos concursos, algumas das disciplinas nele exploradas. Candidatos aos concursos para os cargos de técnico e de analista judiciário dos Tribunais Regionais do Trabalho, de advo‑gado ou procurador dos entes da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ao Ministério do Trabalho e Emprego e à Receita Federal do Brasil, por exemplo, além dos candidatos ao Exame de Ordem, certamente encontrarão aqui subsídios robustos para a sua pre‑paração e aprovação nos exames.

O Curso está dividido em disciplinas e durante a leitura dos respectivos conteúdos, preparados por especialistas da área — todos com notável formação acadêmica, experiência em sala de aula, amplo domínio da jurisprudência e da doutrina relevantes, argumentação sólida, linguagem fluente e apoio em práticas profissionais consistentes —, os candidatos poderão, passo a passo, tomar contato com todo o programa exigido nos concursos da Magistratura do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho. Em cada volume deste Curso ainda serão propostas ao leitor/candidato questões de concursos anteriores da Magistratura do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho, para cuja sistematização colaboraram as incansáveis Camila Duarti e Cícera Pereira da Silva. Trata‑se, portanto, de uma abordagem verdadeiramente inédita, que tem por objetivo auxiliar o leitor/candidato na sua preparação, oferecendo‑lhe o que há de melhor na área.

Ao longo desta série, serão abordados, passo a passo, os conteúdos de Direito Individual do Trabalho, Direito Processual do Trabalho, Direito Coletivo do Trabalho, Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito Empresarial, Direito Internacional, Direito Comunitário, Direito Penal, Direito Previdenciário, Direito da Criança e do Adolescente e Ética, Regime Jurídico da Magistratura Nacional e Regime Jurídico do Ministério Público, entre outros.

Neste segundo volume, contamos, como autores das disciplinas sistematizadas, com a participação dos Doutores Candy Florencio Thome, Fernando César Teixeira França, Irene Patrícia Nohara, Ivani Contini Bramante, Mauro Schiavi, Rodrigo Garcia Schwarz e Vera Lucia Carlos, sendo desenvolvidos os conteúdos

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das disciplinas Direito Individual do Trabalho II, Direito Processual do Trabalho II, Direito Coletivo do Trabalho II, Direito Constitucional II, Direito Administrativo II e Ética e Regime Jurídico da Magistratura Nacional.

Ao leitor, desejamos que este Curso realmente contribua para a sua preparação para os concursos para ingresso nas carreiras da Magistratura do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho — e que a apro‑vação venha em breve.

Bons estudos!

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Candy Florencio thomeJuíza do Trabalho e Professora. Doutora em Direito.

Fernando César teixeira FrançaJuiz do Trabalho e Professor. Doutor em Filosofia.

Irene patrícia NoharaAdvogada e Professora. Doutora e Livre‑Docente em Direito.

Ivani Contini Bramante Desembargadora Federal do Trabalho, ex‑Procuradora do Trabalho e Professora. Doutora em Direito.

Márcio Mendes GranconatoJuiz do Trabalho e Professor. Mestre e Doutorando em Direito.

Mauro SchiaviJuiz do Trabalho e Professor. Doutor em Direito.

Rodrigo Garcia SchwarzJuiz do Trabalho e Professor. Doutor em Direito.

Vera Lucia CarlosProcuradora do Trabalho e Professora. Mestre em Direito.

Volume ii

DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO

DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO

Candy FlorenCio Thome e rodrigo garCia SChwarz

1. Relação de trabalho e relação de emprego. Estrutura da relação empregatícia: elementos componentes; natureza jurídica. 2. Empregado: conceito, caracterização. Trabalho por pessoa física e pessoalidade. Não eventualidade. Dependência ou subordinação jurídica. Onerosidade. Características não essenciais à relação de emprego. Exclusividade. Profissionalidade. Formas específicas de relação de emprego. Empregado em Domicílio. Empregados que Exercem Atividades Externas. Teletrabalhadores. Trabalhadores intelectuais. Empregados Ocupantes de Cargo ou Função de Confiança. Diretor Empregado. Sócio Empregado. Cônjuge ou Parente Empregado. Índios. Mãe Social. Trabalhador Aprendiz. Empregado doméstico. Servidor Público. Trabalhador Estrangeiro. 3. Relações de trabalho lato sensu: Trabalhador Temporário. Trabalhador Avulso. Trabalhador Eventual. Trabalhador Cooperativado. Trabalhador Voluntário. Trabalhador Religioso. Cabo Eleitoral. Estagiário. Médico Residente. Trabalhador Prisional. Trabalhador Autônomo. 4. Empregador: conceito, caracterização. Entidades Equiparadas ao Empregador. Cartórios notariais e de registro. Sucessão de Empregadores. Responsabilidade Trabalhista Solidária e Subsidiária. Grupo Econômico. Consórcio de Empregadores. 5. Trabalho rural: Empregado. Empregador. Trabalhador rural. Contrato de trabalho rural por pequeno prazo. Parceiro Agrícola ou Pecuário. Empregado de Sítio de Lazer. Trabalhador Rural Eventual. Parentes do Empregado Rural. Empreiteiro Rural.

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1.   Relação de tRabalho e Relação de empRego. estRutuRa da Relação empRegatícia: elementos componentes; natuReza juRídica

A relação de trabalho não se confunde com a relação de emprego. A relação de trabalho é caracterizada pela existência de prestação de qualquer tipo de labor humano. A relação de emprego, por sua vez, corres‑ponde à situação jurídica objetiva criada entre o empregado e o empregador pela prestação de trabalho sob dependência, qualquer que seja o ato ou a causa que lhe tenha dado origem, em virtude da qual se aplica ao trabalhador um estatuto objetivo, integrado pelos princípios, instituições e normas do Direito do Trabalho. Dessa forma, a relação de emprego corresponde ao vínculo fático‑jurídico formado entre o trabalhador e o tomador de serviços a partir da simples prestação pessoal e remunerada de serviços executados sob depen‑dência (por conta alheia), sendo apenas uma das diversas modalidades possíveis de relações de trabalho. No seu sentido mais abrangente, portanto, a expressão relação de trabalho representa um gênero, do qual a relação de emprego é mera espécie.

Apesar de ser espécie da relação de trabalho, a relação de emprego corresponde à categoria fundamental sobre a qual se constrói o Direito do Trabalho, embora este, excepcionalmente, possa regular outras relações de trabalho, como o trabalho portuário avulso, sem vínculo empregatício. Nesse contexto, a doutrina traba-lhista consolidou o uso da expressão relação de trabalho para designar preferencialmente a própria relação de emprego, de forma que expressões como contrato de trabalho ou, mesmo, Direito do Trabalho são inequi-vocamente concernentes àquela relação de trabalho subordinado que corresponde ao vínculo de emprego.

No Brasil, a própria noção de trabalho, na Constituição, diz respeito à noção de emprego, sendo prin-cípio da ordem econômica, entre outros, a busca do pleno emprego (art. 170, VIII).

Por outro lado, quase todos os códigos de trabalho e leis especiais presumem a existência da relação de emprego a partir da simples prestação pessoal de serviços, em decorrência do princípio trabalhista da proteção. Trata-se de uma presunção relativa, cabendo àquele que alega a inexistência do fato presumido provar em contrário. Temos que considerar, portanto, na aplicação das normas de Direito do Trabalho, que toda prestação pessoal de trabalho é presumidamente subordinada, ou seja, que toda relação de trabalho compreende uma relação de emprego, salvo prova em contrário, cujo ônus é atribuído ao tomador de ser-viços. Em síntese, temos como existente a relação de emprego, como presunção relativa, a partir da simples demonstração da existência de uma relação de trabalho(1).

A prestação de trabalho pode dar-se segundo diversas modalidades, sendo muitas dessas excluídas da incidência do Direito do Trabalho. Para a caracterização da relação de emprego, categoria que constitui o objeto do Direito do Trabalho, é necessária a conjugação de certos elementos imprescindíveis, sem os quais não se configura um verdadeiro vínculo de emprego.

Os elementos fático-jurídicos ou predicados da relação de emprego são apontados pela Consolidação das Leis do Trabalho em dois preceitos combinados: o caput do seu art. 3º dispõe que se considera empre-gado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário; o caput do seu art. 2º dispõe que se considera empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.

As teorias que buscam analisar o vínculo empregatício subdividem-se em teorias contratualistas e teo-rias acontratualistas. Em uma tentativa de se enquadrar o vínculo empregatício nas teorias contratualistas civilistas já existentes, surgiram as teorias do vínculo empregatício como contrato de arrendamento, como contrato de compra e venda, como contrato de mandato, como contrato de sociedade.

(1) Do princípio da primazia do emprego, já referido, decorre a máxima do Direito Processual do Trabalho, de que, na existência de controvérsia entre os contratantes a respeito da existência de uma relação de emprego, esta será presumida sempre que o suposto empregador admitir que o trabalhador lhe prestou serviços, ainda que sob outra modalidade de trabalho, sendo, então, ônus do suposto empregador a prova pontual de fatos impeditivos ou modificativos da relação de emprego.

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Conforme a teoria do arrendamento, o contrato de trabalho seria um contrato de locação ou arrenda-mento dos serviços prestados pelo empregado. No contrato de trabalho, no entanto, não há separação entre o empregado e a prestação do trabalho, ao passo que, no arrendamento, há separação entre o sujeito que arrenda e o objeto do arrendamento.

Segundo a teoria do contrato de compra e venda, o contrato de trabalho se traduz em uma venda, pelo empregado, de sua força de trabalho. Ocorre que, nesse caso, também não há a separação entre o vendedor e o objeto que seria vendido. Além disso, no contrato de compra e venda, há uma obrigação de dar e, no contrato de trabalho, uma obrigação de fazer. Por último e mais importante, o trabalho humano não pode ser reduzido a seu resultado e transformado em mercadoria para não haver a “coisificação” do ser humano.

Para a teoria do mandato, o empregado seria o mandatário do empregador. Embora haja uma intrín-seca relação de fidúcia no contrato de trabalho, essa, em regra, não chega a ter a profundidade de uma relação de mandato.

A teoria do vínculo empregatício como contrato de sociedade tampouco se sustenta, a uma porque a comunhão de poderes é diversa entre o sócio e o empregado, a duas, porque os lucros advindos desse con-trato também são substancialmente diversos entre sócio e empregado, a três, porque, em caso de prejuízo, o empregador não pode ser responsabilizado e arcar com tais prejuízos.

Diante da incapacidade das teorias tradicionais contratualistas civilistas de explicar o vínculo empregatício, surgiu a teoria do contrato de trabalho como um contrato específico, sem similar na estrutura contratualista civilista, tendo como objeto obrigações sucessivas de fazer, lícitas e efetuadas mediante subordinação jurídica.

Já as teorias acontratualistas não levam em conta ou atenuam a importância do elemento vontade, caracterizador das teorias contratualistas, para a configuração do vínculo empregatício. As principais teorias acontratualistas são a teoria da relação de trabalho e a teoria institucionalista.

Segundo a teoria da relação de trabalho, para a configuração do vínculo empregatício, basta a existência da prestação de serviços de forma subordinada, pessoal, onerosa e sucessiva, não importando o elemento da vontade das partes na realização de tais serviços.

A teoria institucionalista, por sua vez, considera que o vínculo empregatício surge em decorrência da inserção do empregado nos quadros da empresa, que configura uma instituição.

A teoria mais aceita, atualmente, é a teoria que reconhece o contrato de trabalho como um contrato específico, ou seja, um contrato sem similar civilista que, embora tenha como característica o elemento von-tade, restringe a liberdade dos contratantes como forma de proteção da dignidade humana, já que o contrato de trabalho tem sempre por objeto a prestação de obrigações de fazer por parte de pessoas físicas.

2)   empRegado:  conceito,  caRacteRização.  tRabalho  poR  pessoa  física  e pessoalidade. não eventualidade. dependência ou suboRdinação juRídica. oneRosidade.  caRacteRísticas  não  essenciais  à  Relação  de  empRego. exclusividade. pRofissionalidade. foRmas específicas de Relação de empRego. empRegado  em  domicílio.  empRegados  que  exeRcem  atividades  exteRnas. teletRabalhadoRes.  tRabalhadoRes  intelectuais.  empRegados  ocupantes de caRgo ou função de confiança. diRetoR empRegado. sócio empRegado. cônjuge ou paRente empRegado. índios. mãe social. tRabalhadoR apRendiz. empRegado doméstico. seRvidoR público. tRabalhadoR estRangeiRo.

Empregado: Conceito. Caracterização

A definição legal de empregado é encontrada no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, que dispõe: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empre-gador, sob a dependência deste e mediante salário.”

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São requisitos necessários à caracterização da situação ou condição de empregado, portanto, a pessoa‑lidade, a não eventualidade, a dependência e a onerosidade na execução dos serviços.

Trabalho por pessoa física e pessoalidade

A situação jurídica que corresponde à relação de emprego é aquela criada entre um trabalhador, pessoa física, e um empregador, pessoa física ou jurídica, pela prestação de um trabalho subordinado. Um pressu-posto essencial para que alguém seja empregado, portanto, é de que se trate de pessoa física. A prestação de serviços por pessoa jurídica obsta o surgimento de uma relação de emprego, salvo quando, nessa prestação, a pessoa jurídica é utilizada apenas para encobrir a efetiva prestação de trabalho por uma pessoa física espe-cífica, em fraude à legislação social. Nessa hipótese, por força do disposto no art. 9º da Consolidação das Leis do Trabalho e do princípio da primazia da realidade, não obstante a contratação formal da pessoa jurídica para a prestação de serviços, caracteriza-se a ocorrência da pessoalidade na execução dos serviços, primeiro elemento fático-jurídico necessário à configuração da relação de emprego.

Além disso, deve haver a pessoalidade para a configuração do contrato de trabalho, pois o contrato de trabalho é sempre celebrado intuitu personae em relação ao empregado, ou seja, o contrato é celebrado levando‑se em consideração as condições pessoais do trabalhador que é contratado como empregado, o qual não pode fazer‑se substituir por outro. A prestação deve ser cumprida pelo próprio empregado, pois é indelegável. A substituição que não seja meramente eventual da pessoa do trabalhador obsta o surgimento de uma verdadeira relação de emprego, podendo haver, no entanto, uma substituição consentida pelo empregador durante determinado lapso de tempo. Por outro lado, a obrigação de prestar trabalho, sendo personalíssima, não se transmite a terceiros, de forma que a morte do empregado importa extinção auto‑mática da relação de emprego.

No entanto, a pessoalidade na execução do contrato que corresponde à relação de emprego diz res‑peito apenas à figura do empregado: o empregador, para o Direito do Trabalho, é naturalmente desperso‑nalizado, pois corresponde à empresa, de modo que eventuais alterações subjetivas do contrato de trabalho, desde que no polo empresarial, não prejudicam a continuidade da relação de emprego. Os arts. 10 e 448 da Consolidação das Leis do Trabalho, assim, preceituam que:

Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

A assertiva comporta, entretanto, algumas exceções. No caso do empregador constituído em empresa individual, que empreende pessoalmente a atividade econômica, a sua morte pode levar à extinção do con-trato de trabalho (art. 483, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho). Isso tanto pode acontecer com o pequeno empresário individual quanto com os profissionais liberais, como advogados, arquitetos, médicos etc., em relação aos empregados por eles assalariados. Por outro lado, também há, nas relações de emprego doméstico, uma acentuada pessoalidade em relação ao empregador, pessoa ou família (mas nunca empresa), como veremos mais adiante.

Não eventualidade

Eventual é aquilo que é meramente ocasional ou esporádico. A prestação de trabalho que corresponde à relação de emprego é aquela recorrente, que se opera com certa habitualidade, certa permanência. O contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo, que não se exaure com uma única prestação, como ocorre com os contratos instantâneos.

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As principais teorias que buscam explicar o requisito da não eventualidade são a teoria da descontinui‑dade, a teoria dos fins do empreendimento, a teoria do evento e a teoria da fixação jurídica.

Conforme a teoria da descontinuidade, é eventual o trabalho que ocorre de forma desfragmentada no tempo. Essa teoria, no entanto, não abarca os casos de caracterização de vínculo empregatício de empre‑gados que trabalhem apenas um dia na semana, como é o caso dos garçons, por exemplo(2). A teoria dos fins do empreendimento tenta explicar como trabalho eventual aquele que não se encaixa nos fins comuns da empresa. Para a teoria do evento, o trabalho eventual é o trabalho de duração esporádica, sem previsão de acontecimento. Segundo a teoria da fixação jurídica, o empregado se fixa, juridicamente, a uma fonte de trabalho; o trabalhador eventual, não.

Para que se caracterize o segundo elemento fático‑jurídico necessário à configuração da relação de emprego, portanto, é necessário que haja um intuito de permanência ou constância na execução dos ser‑viços, ainda que essa ideia de permanência não seja absoluta, fixando‑se por um curto período predeter‑minado, como ocorre, por exemplo, com o empregado em experiência e o safrista, ou possa ser frustrada por um despedimento com ou sem justa causa. Se o trabalho for caracterizado como meramente ocasional, esporádico, não se estará diante de uma autêntica relação de emprego.

A eventualidade, para o Direito do Trabalho, não corresponde, todavia, à intermitência da prestação de serviços: se a prestação é descontínua ou intermitente, mas permanente, operando‑se com certa pers‑pectiva de constância no tempo, deixa de haver eventualidade. A prestação pode ser descontínua, portanto, desde que seja permanente, e mesmo assim não será eventual. A eventualidade diz respeito à prestação de trabalho intrinsecamente transitório em virtude de uma relação jurídica também transitória. O diarista ocasional, portanto, não é empregado, mas virá a sê‑lo se a prestação de serviços tornar‑se habitual, ainda que descontínua. O diarista que presta os seus serviços a um determinado tomador, por diversos meses, ainda que à razão de um único dia por semana, presta serviços intermitentes, descontínuos, mas de forma habitual, caracterizando‑se como não eventual a sua prestação de serviços.

Em síntese, serviços de natureza eventual não significam, portanto, trabalho intermitente; concernem a um trabalho excepcional prestado em virtude de uma relação também excepcional: é aquilo que vul‑garmente se denomina de biscate. Assim, por exemplo, é eventual o serviço do operário contratado para desentulhar parte do estabelecimento cujas paredes desabaram. Já o trabalhador contratado para prestar serviços em um só dia por semana, mas todas as semanas, em um bar ou restaurante, deverá ser considerado empregado: a prestação de serviços, nesse caso, é intermitente, mas o respectivo contrato de trabalho é de caráter continuativo, revestindo‑se de perceptível constância.

Parte da doutrina trabalhista tende a aferir a ideia de não eventualidade a partir da efetiva conexão da atividade do trabalhador com as prestações dos outros trabalhadores e com os demais fatores de produção. Eventual seria, assim, o trabalho realizado em atividade anômala, ou seja, não inserida nos fins ordinários da empresa. Isso não significa, no entanto, que o empregado ative‑se em atividade-fim e o trabalhador eventual em atividade-meio. Além da dificuldade prática na distinção entre atividade-fim e atividade-meio na esfera empresarial, a própria atividade‑meio não é desconectada da atividade‑fim, estando com ela conjugada funcionalmente: as atividades‑meio não são atividades eventuais ou anômalas da empresa. Basta pensar, assim, na contratação de serviços de vigilância, habitualmente considerados como ligados à atividade‑meio pela doutrina e pela jurisprudência, por uma instituição financeira: não é realmente possível a um banco realizar a sua atividade precípua de depositário de dinheiro em espécie de correntistas e investidores sem o correspondente aparato de segurança patrimonial e transporte de valores, atividades que estão relacionadas imediatamente à própria finalidade das instituições financeiras.

(2) É a teoria, contudo, que a maior parte da doutrina entende que foi adotada na Lei n. 5.859/1972, sobre trabalho doméstico.