MDULO PROCESSO CIVIL COLETIVO 1 Aula (11/03/09) Bibliografia: - Defesa dos Interesses Difusos em Juzo Saraiva Hugo Nigro Mazzili ( completo) - Freddie Didier vol. IV crticas captulos de inqurito civil e TAC no satisfatrio - Curso de Direito Processual Civil Coletivo Luis Manuel Gomes Jr. - Direito Processual Coletivo Gregrio Assagra Almeida Ed. Malheiros ( completo) - Manual de Processo Civil Coletivo Ricardo de Barros Leonel - Curso de Direito Processual Civil Coletivo Elton Venturi Ed. RT - Aes Constitucionais: Didier Ed. Jus Podium ( objetivo) Manual das Aes Constitucionais Ed. Del Rey Autor Gregrrio Assagra Almeida Mandado de Segurana Hely Lopes Mandado de Segurana Srgio Ferraz ACP Carvalhinho Ed. Lumen ACP Pedro Lenza RT Teoria Geral da ACP (bom) ACP/Ao Popular - Rodolfo de Camargo Mancuzo Ed RT - Teori Albino Zavascki Processo Coletivo Ed RT ( suscinto no suficiente) e-mail: fabriciorbastos@gmail.com Breve resumo livro mazzili: 1) Interesses difusos: os interesses difusos compreendem grupos menos determinados de pessoas (melhor do que pessoas indeterminadas, so antes pessoas indeterminveis), entre as quais inexiste vnculo jurdico ou ftico preciso. Conjunto de interesses individuais, de objeto indivisvel, compartilhados por pessoas indeteminveis, que se encontram unidas por circunstncias de fato conexas. Embora o CDC diga que o elo comum entre os lesados que compartilham o mesmo direito difusos seja uma situao ftica, evidente que essa relao ftica tb se subordina a uma relao jurdica; entretanto, no caso dos interesses difusos, a leso ao grupo no decorrer diretamente da relao jurdica em si, mas sim da situao ftica resultante. Ex: um dano ambiental que ocorre numa regio: o grupo lesado compreende apenas os moradores da regio atingida, sendo este o elo ftico que caracteriza o interesse difuso do grupo. Ex; uma propaganda enganosa veiculada na TV: o que rene o grupo para fins de proteo difusa o fato de seu acesso efetivo ou potencial propaganda enganosa. H interesses difusos: a) to abrangentes que chegam a coincidir com o interesse pblico (ex: como o do meio ambiente como um todo); b) menos abrangente que o interesse pblico, por dizerem respeito a um grupo disperso, mas que no chegam a confundir-se com o interesse geral da coletividade (ex: o dos consumidores de um produto)

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c) em conflito com o interesse da coletividade como um todo (ex: como os interesses dos trabalhadores na indstria do tabaco ou da cerveja) d) em conflito com os interesses do Estado, enquanto pessoa jurdica (ex: interesse dos contribuintes) e) atinentes a grupos que mantm conflitos entre si (os frequentadores de trios eltricos carnavalescos, em oposio aos interesses dos que se sentem prejudicados pela poluio sonora). No so os interesses difusos mera subespcie do interesse pblico. Embora em muitos casos possa at coincidir o interesse de um grupo indeterminvel de pessoas com o interesse do Estado ou o interesse da sociedade como um todo (como o interesse ao meio ambiente sadio), a verdade que nem todos interesses difusos so compartilhados pela coletividade ou comungados pelo Estado, como fica claro na anlise acima. O objeto desses interesses difusos indivisvel. Ex: a pretenso ao meio ambiente hgido, posto compartilhada por nmero indeterminvel de pessoas, no pode ser quantificada ou dividida entre os membros da coletividade, tb o produto de eventual indenizao obtida em razo da degradao ambiental no pode ser repartido entre os integrantes do grupo lesado, no apenas porque cada um no pode ser individualmente determinado, mas porque o prprio interesse em si indivisvel. Esto includos no grupo lesado no s os atuais moradores da rea atingida, mas tb os futuros moradores e at mesmo as futuras geraes podero suportar os efeitos da degradao ambiental. Em si mesmo, o prprio interesse em jogo indivisvel. Como individualizar as pessoas lesadas com um derramamento de leo na Baia de Guanabara ou com a devastao na Floresta Amaznica? 2) Interesses Coletivos So interesses tranindividuais, indivisveis, de um grupo determinado ou determinvel de pessoas, reunidas por uma relao jurdica bsica comum. Cabe aqui tb uma advertncia: embora o CDC se refira a ser uma relao jurdica base o elo comum entre os que comunguem o mesmo interesse coletivo, preciso admitir que essa relao jurdica disciplinar inevitavelmente uma hipotese ftica concreta. No entanto, em se tratando de interesse coletivo, a leso ao grupo no decorre propriamente da relao ftica subjacente, mas sim da prpria relao jurdica viciada que une o grupo. Ex: um clusula ilegal em contrato de adeso. A ao coletiva que busque a nulidade dessa clusula envolver uma pretenso tutela de interesse coletivo, pois o grupo atingido estar ligado por uma relao jurdica bsica comum, que, neste tipo de ao, dever necessariamente ser resolvida de maneira uniforme para todo o grupo lesado. Tanto os interesses difusos como os coletivos so indivisveis, mas se distinguem no s pela origem da leso, como tamb pela abrangncia do grupo. Os interesses difusos supem titulares indeterminveis, ligados por circunstncias de fato, ao passo que os interesses coletivos dizem respeito a grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou determinveis, ligadas pela mesma relao jurdica bsica. Por sua vez, os interesses individuais homogneos e os interesses coletivos tb possuem um ponto de contato: ambos renem grupo, categoria ou classe de pessoas determinveis, contudo, se distinguem quanto divisibilidade do interesse: s os interesses individuais homogneos so divisveis, supondo uma origem comum.

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Ex: uma ao coletiva que vise a declarao de nulidade de uma clusula abusiva num contrato de adeso. No caso, a sentena no ir conferir um bem divisvel aos integrantes do grupo lesado. O interesse em ver reconhecida a ilegalidade da clusula compartilhado pelos integrantes do grupo lesado de forma no quantificvel, e, portanto, indivisvel: a ilegalidade da clusula no ser maior para quem tenha 2 contratos em vez de apenas 1: a ilegalidade da clusula ser igual para todos eles (interesse coletivo). Ex: MPT ajuiza ACP para a declarao de nulidade de clusula de contrato, acordo ou conveno coletiva que viole liberdades individuais ou coletivas direitos individuais indisponveis dos trabalhadores. Em relao aos atuais trabalhadores, o interesse ser coletivo (grupo determinado), no que diz respeito aos trabalhadores futuros, o interesse ser difuso (grupo indeterminvel). Pag. 53 3) Interesses Individuais Homogneos

- Introduo e Consideraes Gerais sobre Direito Processual Civil Coletivo No confundir: ao coletiva / Tutela Coletiva / Processo Coletivo

Ao Coletiva termo usado para se referir ao instrumento utilizado. Instrumento para provocar o Estado a analisar um dano/ameaa um interesse transindividual. Tutela Coletiva est ligado tutela/proteo ao direito material deduzido em juzo. uma ideia ligada jurisdio. Tutela jurisdicional individual Tutela jurisdicional metaindividual/transindividual/Coletiva em Sentido Amplo Processo Coletivo o instrumento usado pelo prprio Estado para prestar, exercer a tutela jurisdicional coletiva. O termo Processo Coletivo pode significar: Processo Civil Coletivo (jurisdio no penal: eleitoral,trabalhista, etc) e Processo Penal Coletivo (jurisdio penal) Pergunta prova oral 29 concurso: cabvel HC Coletivo? possvel impetrar HC em prol de uma coletividade? A doutrina admite HC coletivo, desde que seja vislumbrada ameaa ou leso liberdade de locomoo de membros de determinada coletividade. Ex: HC impetrado em favor dos presidirios de uma carceragem superlotada, por estar sendo violado o ius dignitatis. cabvel Habeas Data Coletivo, com base no mesmo raciocnio. II) Objeto do Direito Processual Civil Coletivo:

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a doutrina divide o objeto em: I) Objeto Formal o conjunto sistematizado de normas e princpios processuais que regulamentam, disciplinam as aes coletivas, o processo coletivo, a atividade jurisdicional coletiva e a coisa julgada coletiva. Microssistema do Processo Coletivo: a existncia de um microssistema coletivo, dotados de regras e princpios prprios, margem do CPC, pelo carter individualista deste. modernamente a doutrina fala que atualmente ocorre o fenmeno do policentrismo, que a multiplicidade de normas jurdicas que regulamentam o direito material e processual. Ultrapassada a era das Codificaes (centralizao das normas em Cdigos), vivemos hoje uma difuso dessa regulamentao (descentralizao das normas materiais e processuais). Portanto, os vrios microsistemas existentes evidenciam e caracterizam o policentrismo do direito contemporneo. z POLICENTRISMO: CR/88 CDIGOS LEIS EXTRAVAGANTES

Didier afirma que pensar em recodificar significa imaginar uma funo residual aos Cdigos que no seja fechada em si mesma, uma funo que contribua para a harmonizao dos microssistemas e a Constituio, bem como para a preservao dos valores jurdicos comuns na elaborao de novos microssistemas. Nessa ordem de idias, o CDC poderia ser considerado como atual elemento harmonizador do microssistema da tutela coletiva. At o momento no temos um Cdigo que regulamente o Direito Processual Civil Coletivo, essas normas esto difundidas em diversas leis, que juntas formam o que a doutrina denomina de microssistema do processo civil coletivo. So elas: Lei de Ao Popular CDC Lei de ACP Lei de Improbidade Lei 1533/51 - MS Lei 9507/97 (habeas data) O microssistema do processo coletivo tem uma peculiaridade: ele advm de uma reunio intercomunicante de vrios diplomas legislativos (diferenciando-se da maioria dos microssistemas que, em regra, recebem apenas influncia de normas gerais). Alguns autores usam outra expresso para designar a mesma coisa: sistema de vazos intercomunicantes, que no Direito Civil conhecido como dilogos de fontes e no Direito Internacional como normas de reenvio. - Formas de Comunicao: Aplicao subsidiria das normas do microssistema do processo coletivo: se na prova cai uma questo sobre improbidade, sendo a Lei 8429 omissa quanto matria, irei me socorrer de algum daqueles diplomas legislativos que compe esse

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microssitema. Exemplo: art. 21 da Lei de ACP remete para o CDC O art. 90 do CDC remete para a Lei de ACP Salienta Didier que, ao alterar a LACP (art. 21 da Lei 7347/85, que foi alterado pela Lei 8078/90), o CDC atuou como verdadeiro agente harmonizador para a defesa dos direitos transindividuais. Assim, menciona Antnio Gidi, para quem o Ttulo III do CDC, combinado com a LACP, far s vezes do Cdigo Coletivo, como ordenamento processual geral para a tutela coletiva. Somente quando essas normas que compem o microssistema no solucionarem a questo, a sim iremos nos socorrer, em carter residual, s normas do CPC. Observe-se que no se trata de aplicao subsidiria do CPC, mas sim residual. Isso porque o CPC est impregnado de normas individualistas, o que denuncia o vis privatista do sistema processual. Afirma Didier: o microssistema coletivo tem sua formao marcada pela reunio intercomunicante de vrios diplomas, caracterstica que o diferencia da maioria dos microssistemas. Com efeito, a concepo do microssistema coletivo deve ser ampla, a fim de que o mesmo seja composto no apenas do CDC e da LACP, mas de todos os corpos legislativos inerentes ao direito coletivo. Isso significa dizer que o CPC ter aplicao somente se no houver soluo legal nas regulaes que esto disponveis dentro desse microssistema coletivo. Dessa forma, a leitura do art. 19 da LACP e 22 LAP h de ser feita com cuidado, porquanto o CPC ser residual e no imediatamente subsidirio, pois, verificada a omisso no diploma coletivo especial, o intrprete deve buscar os ditames constantes dentro do microssistema coletivo. As leis que formam esse conjunto de regulao mpar interpenetram e subsidiam-se, de modo que o CPC, dado o seu vis individual, ter aplicao apenas residual. Exemplos de aplicao prtica do microssistema: - distino entre o abandono ou desistncia de uma ao no processo individual e no processo coletivo: No processo individual: - Art. 267, III: trata do abandono unilateral: se o autor abandona uma ao individual, ocorre a extino do processo sem resoluo do mrito. Advertncia: essa extino no automtica: vide sm. 240 STJ salientam Didier e Alexandre Cmara que, se o ru j estiver no processo, no pode o juiz extinguir de ofcio: nesse caso, a extino do feito, por abandono da causa pelo autor, depender do requerimento do ru. Assim, havendo pedido do ru nesse sentido, dever o juiz providenciar a intimao pessoal do autor no pode ser na pessoa do advogado! - para verificar se ele deseja ou no prosseguir com o feito. Se o autor no se manifestar em 48 horas, a sim ocorre a extino do processo. J se o abandono da ao pelo autor ocorrer antes de o ru intervir no processo, neste caso, a extino do feito prescindir do consentimento deste (no sendo aplicvel a sm. 240 STJ). Ou seja, o juiz poder, de ofcio, tomar as providncias a que alude o $ 1 do art. 267 e, no havendo manifestao do autor em 48 horas, extinguir o processo. No caso de desistncia do processo individual, a consequncia tb a extino do processo, mas a dinmica diferente: art. 158 $ nico diz que a desistncia s surte efeitos depois de homologada por sentena. Cuidado: a desistncia ser livre ou condicionada, a depender do momento processual em que ocorre: se a desistncia antecede resposta do ru, ser livre, prescinde da oitiva do

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demandado. Se, porm, j houve resposta do ru, neste caso a desistncia depende do consentimento do ru (art. 267 $ 4) para que possa ser homologada por sentena. Vide art. 501 (o recurso uma extenso do direito de ao). Se o ru torna-se revel, o autor pode livremente desistir da ao, mesmo aps decorrido o prazo para resposta. Isso porque se o ru no impugnou o prprio pedido formulado na demanda, no faria sentido exigir o seu consentimento no caso de desistncia do autor. Dvida: se a desistncia ocorrer aps a citao, mas antes de o ru oferecer resposta, necessrio o consentimento deste? No necessrio o consentimento do ru nesta hiptese. Isso porque o fator decisivo para fins de saber se a desistncia ser livre ou condicionada a contestao! Obs: o abandono se assemelha muito desistncia. A diferena basicamente na forma: o abandono tcito, a desistncia expressa. -No Processo Coletivo: Princpio da Obrigatoriedade: o anteprojeto do CPP Coletivo institui esse princpio, mas ser uma obrigatoriedade mitigada. Atualmente, a doutrina minoritria sustenta a existncia do princpio da obrigatoriedade da ao coletiva. A doutrina majoritria afirma que existe sim a obrigatoriedade, mas esta incide sobre a tutela coletiva, no sobre a ao coletiva. Art. 9 da Lei 4717/65 (cuidado: essa lei utiliza o termo absolvio de instncia, para se referir extino do processo sem resoluo de mrito) art. 5 $ 3 da Lei 7347/85 Diferente do que ocorre numa ao individual, o abandono ou a desistncia de uma ao coletiva no acarreta a extino do processo, mas sim a SUCESSO PROCESSUAL. Exemplo da aplicao do microssistema: Art. 17 da Lei 8429/92 trata dos aspectos processuais da ao de improbidade administrativa. O dispositivo no trata do abandono ou desistncia na ACP de improbidade, sendo a Lei de Improbidade omissa a respeito. Se - por equvoco eu aplicar subsidiariamente as regras do CPC, a soluo ser a extino do processo sem resoluo do mrito. Porm, se eu aplicar subsidiariamente os diplomas legislativos que compem o microssistema o que o correto - a soluo ser a sucesso processual. Da a importncia prtica de se ter em mente que, em matria de processo civil coletivo, os diversos diplomas legislativos que compem esse microssistema se intercomunicam e subsidiam-se. Assim, na omisso de uma das leis, deve-se buscar socorro em algum desses diplomas que o compe. Portanto, combinar o art. 17 da lei 8429/92 com os arts. 9 da Lei 4717/65 e 5 $ 3 da Lei 7347/85. II) Objeto Material, que se divide em: Tutela jurisdicional em abstrato est ligada idia de higidez do direito objetivo. Controle em abstrato de constitucionalidade. Ou seja, aqui se visualiza um instrumento potencializado de proteo ao Estado Democrtico de Direito. nesse ponto que alguns autores chamam de Processo Coletivo Especial, que ser um instrumento utilizado quando for proposta ADIN, ADC ou ADPF.

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Por intermdio dessas aes diretas, protege-se o interesse transidividual, s que de uma forma abstrata. Tutela jurisdicional em concreto est ligada higidez do direito subjetivo. Na tutela em concreto, visa-se proteger interesses ou direitos. Utiliza-se o termo Processo Coletivo Comum, Ao Coletiva Comum. So elas: ACP, Ao Popular, Mandado de Segurana Coletivo, HC, Mandado de Injuno. Nesta hiptese se verifica um instrumento potencializado de efetivao material ou substancial do Estado Democrtico de Direito. - Portanto, o processo coletivo pode ser: PROCESSO COLETIVO COMUM busca a higidez do direito subjetivo PROCESSO COLETIVO ESPECIAL busca a higidez do direito objetivo (controle de constitucionalidade em abstrato)

- Nomenclatura correta acerca do objeto material: discute-se se o correto utilizar o termo direito ou interesse: 1 posio: Ada Pelegrini e Kazuo Watanabe sustentam que pode ser utilizada qualquer uma dessas nomenclaturas, j que so expresses sinnimas. O art. 81 $ nico do CDC inclusive utiliza ambas as expresses como sinminas. 2 posio: Didier e Antnio Gidi sustentam que existe diferena entre as expresses. A diferena feita com base no Direito Italiano: Interesse denota aspecto individual. Direito denota aspecto transindividual. Esses autores sustentam que a nomenclatura correta direitos. Argumenta Didier que a CR/88 (art. 5, XXXV) garante o acesso ao Poder Judicirio frente a leso ou ameaa aos direitos. Segundo ele, o vocbulo interesses desprovido dessa garantia. Em provas, quando no soubermos qual a nomenclatura que o examinador utiliza, devemos escrever ambas as expresses interesses ou direitos, a exemplo do que consta no CDC. Os autores gostam de utilizar o termo PUBLIC LAW LITIGATION: numa interpretao meramente literal significa litgio de interesse pblico. Esse termo quer expressar que no processo coletivo, o interesse subjacente o interesse pblico primrio, da prpria coletividade. Contudo, nada impede que o interesse pblico secundrio que composto por aqueles interesses que a Administrao Pblica poderia ter como qq sujeito de direito (interesses patrimoniais em sentido lato) - tb seja protegido. - Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos: distino Tutela de Direitos Coletivos: est ligada aos interesses ou direitos essencialmente coletivos. So eles: os interesses difusos e os interesses coletivos em sentido estrito. O examinador pode utilizar a expresso aes essencialmente coletivas. Tutela Coletiva de Direitos: o objeto a tutela de direitos ou interesses acidentalmente coletivos. Na essncia, so direitos ou interesses individuais, porm em razo da repercusso destes, sero tutelados de maneira coletiva. So eles: os interesses individuais homogneos. Explica Didier: representam situaes em que os direitos so mais bem atendidos

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se compreendidos como coletivos para fins de tutela, caso especfico dos direitos individuais homogneos. Nesse diapaso, o examinador pode utilizar o termo: aes acidentalmente coletivas ou aes pseudo-coletivas. - Ao pseudoindividual: uma ao de cunho meramente individual, mas que pode gerar repercusso na prpria coletividade. Ex: o morador de uma rea rural ajuiza ao contra uma fbrica argumentando que a r, ao despejar resduos poluentes em um rio prximo sua residncia, est destruindo sua plantao, lhe causando prejuzos e, com base nessa causa de pedir, pede que a fbrica seja condenada uma obrigao de no-fazer. Ao obter essa sentena condenatria mandamental, obrigando a fbrica a abster-se de despejar os resduos, estar, indiretamente, tutelando um interesse difuso: o meio-ambien te, repercurtindo na esfera coletiva. Portanto, no confundir: aes pseudo-coletivas (aquelas cujo objeto mediato a proteo de um interesse individual homogneo) e aes pseudo-individuais (que so aquelas propostas individualmente, mas que repercutem na esfera coletiva). - (Intensa) Conflituosidade entre os Interesses Transindividuais: da essncia da tutela dos interesses transindividuais a ponderao dos interesses em jogo, j que nem sempre o interesse tutelado coincidir com o interesse pblico ou da coletividade. Vejamos: Interesses transindividuais coincidentes com o interesse pblico. exemplo dado por Mazzili: tutela do meio ambiente. Se o MP promove ACP para tutela do meio ambiente, haver uma coincidncia entre o interesse tutelado e o interesse pblico interesse transindividual menos abrangente do que o interesse pblico. exemplo: tutela dos consumidores. Interessa a um grupo restrito, que no chega a se confundir com o prprio interesse geral. interesse transindividual em conflito com o interesse da coletividade como um todo. exemplo: tutela jurisdicional das normas trabalhistas. Interesses transindividuais em conflito com os interesses do Estado enquanto pessoa jurdica. Exemplo: tutela jurisdicional dos interesses do contribuinte. Aqui fcil enxergar o conflito entre os interesses do contribuinte X os interesses arrecadatrios do Estado. Exemplo prtico dessa conflituosidade dos interesses em jogo: o embargo obra do resort Summer Brizes em Bzios: aqui preciso ponderar o interesse a tutela do meio ambiente com os interesses arrecadatrios do Estado (que, com a no construo do empreendimento, deixa de arrecadar tributos, de gerar empregos, de atrair mais turistas para o municpio, etc). Nesse exemplo o interesse do Estado como pessoa jurdica entra em conflito com o interesse transindividual de proteo ao meio ambiente. Ex: o interesse das pessoas que curtem os trios eltricos no carnaval com o interesse daqueles moradores do bairro que buscam o sossego, que se sentem prejudicados com a poluio sonora. - interesses transindividuais referentes a grupos que mantm conflitos entre si. - Diferenciao entre os Interesses Transindividuais, Metaindividuais ou Coletivos em Sentido Amplo constituem gnero, que tem 2 espcies:

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1) interesses essencialmente coletivos se subdividem em: interesses difusos interesses coletivos em sentido estrito 2) interesses acidentalmente coletivos (interesses individuais homogneos). Aspectos/critrios subjetivos dos Interesses Difusos so interesses realmente transindividuais, ultrapassam a esfera jurdica individual. Os sujeitos ou titulares so absolutamente indeterminados, no h como individualiz-los na coletividade. (Ex: os lesados por um dano ambiental ocorrido numa dada regio no so apenas os atuais moradores da regio, mas tb os futuros moradores dessa regio e, tb, as futuras geraes). Vnculo entre os sujeitos: o vnculo mera circunstncia de fato (no um fato que os une, mas uma mera circunstncia de fato). Ex: morar na mesma regio. Aspectos/critrios Objetivos dos Interesses Difusos: so interesses absolutamente indivisveis (ex: num dano ambiental, no h como divisar o dano sofrido) so interesses insuscetveis de apropriao individual. So interesses indisponveis so intransmissveis Aspectos Processuais dos Interesses Difusos: inadmissvel a interveno individual no processo civil coletivo no admitem transao, j que so interesses indisponveis no admite confisso (art. 351 CPC) no cabe aplicao do principal efeito da revelia: a presuno relativa de veracidade dos fatos. Assevere-se que pode ocorrer a revelia em si, porm no se produzir o seu efeito material. Arts. 302, I, art. 319, 2 parte, art. 320, II e art. 334, IV. No cabe renncia. nus da prova: art. 333 $ nico permite que as partes possam convencionar forma diversa de distribuio desse nus daquela prevista no 333). Porm em se tratando de interesse difuso, nula essa conveno. Mutao no plo ativo da demanda: essa mutao absolutamente informal. (Ex: ACP proposta para proteo do meio ambiente de Angra dos Reis. Amanh se algum morador de Angra se mudar para outra localidade, o promotor que ajuizou a ACP no ter que informar isso ao juzo.) Para a doutrina majoritria, a atuao se dar por intermdio de legitimao extraordinria Obs: a morte do titular do interesse: o art. 267, IX CPC s vale para os processos individuais, no se aplica aos processos coletivos. ??????????? NO ENTENDI!!! Eficcia da imutabilidade da deciso judicial: a eficcia erga omnes. Vide art. 18 da Lei 4717/65, art. 16 Lei 7347/85, art. 103, I CDC, art. 2-A Lei 9494/97 A Lei 7347/85 e a Lei 9494/97 trazem uma limitao dessa eficcia da coisa julgada. Regime Jurdico da Imutabilidade: secundum eventum(s) probationem(nis). A deciso judicial se tornar imutvel e indiscutvel dependendo do resultado da instruo probatria. ( aquela questo da improcedncia por insuficincia de provas).

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- Interesses Coletivos em Sentido Estrito: Aspectos subjetivos: so interesses essencialmente transindividuais, que transcendem a esfera jurdica individual. Os sujeitos ou titulares do interesse so indeterminados, porm determinveis. H uma indeterminao relativa. Vnculo entre os sujeitos ou titulares: mesma relao jurdica-base. Esses sujeitos pertencem mesma categoria, grupo ou classe. Aspectos Objetivos: so interesses indivisveis. (obs: Pedro Lenza diz que no plano externo esse interesse ostenta uma divisibilidade, porque possvel isolar esse interesse no seio da coletividade. Porm no aspecto interno, este interesse absolutamente indivisvel). So insuscetveis de apropriao individual. Tal como no interesse difuso, aqui tb no cabe interveno individual no processo coletivo. So interesses indisponveis so interesses intrasmissveis Aspectos Processuais: Inadmitem transao Inadmitem confisso Inadmitem renncia No ocorre o principal efeito da revelia No tocante ao nus da prova, no possvel a conveno entre as partes para estabelecer disposio diversa do nus da prova. Mutao do plo ativo: relativamente informal. O integrante pode se excluir do grupo categoria ou classe no momento que quiser, mas tal sada ter que ser informada ao juiz. Isso porque preciso identificar quem foi abrangido pela deciso para futura liquidao. Ex: o art. 2-a da Lei 9494/97 exige a indicao dos associados e dos seus domiclios Atuao processual: se dar por meio de legitimao extraordinria. Eficcia da Imutabilidade da deciso: ultra partes. Art. 103, II CDC Regime jurdico da Imutabilidade: a imutabilidade aqui tb secundum eventum probationem A morte do sujeito ou do titular do interesse: o art. 267, IX s se aplica ao processo civil individual. - Interesses Acidentalmente Coletivos: Interesses Individuais Homogneos: Aspecto subjetivo: O interesse, em sua essncia, individual. possvel a perfeita identificao ou individualizao dos sujeitos ou titulares do interesse. Vnculo entre os sujeitos: o vnculo um fato comum, ou seja, eles titularizam um direito que tem uma origem comum. Existe entre esses sujeitos uma relao ftica, que chamada pela doutrina de relao ex post factum (aps a ocorrncia do fato) Aspecto Objetivo: os interesses so divisveis ( possvel divisar o dano sofrido por cada um dos titulares) so suscetveis de apropriao individual. Portanto, ser possvel interveno individual no processo coletivo (Art. 94 c/c 103, $ 2 CDC) Em regra, esses interesses so disponveis. So, em regra, transmissveis

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Para identificar a indisponibilidade e a intransmissibilidade do direito, necessrio analisar o caso concreto. Aspectos Processuais: Em regra, os interesses individuais homogneos, por serem disponveis (em regra), admitem transao, confisso, renncia possvel a produo do efeito material da revelia, em regra quanto ao nus da prova, em regra, ser possvel a conveno entre as partes, salvo se no caso concreto o interesse for indisponvel. Mutao no plo ativo: ocorre de maneira absolutamente formal, ou seja, por intermdio de um ato ou fato jurdico. (o evento morte ir transmitir o interesse) O evento morte no implica a utilizao do art. 267, IX CPC. ???????? Atuao Processual: em regra, legitimao ordinria. Isso porque como o interesse individual, o prprio titular pode ir juzo buscar a tutela do seu interesse por meio de ao individual. Se a atuao for coletiva, pode-se dar por meio de representao processual ou legitimao extraordinria. Eficcia da imutabilidade da deciso judicial: aqui diz a doutrina que teremos uma eficcia erga victimae, e no eficcia erga omnes. Significa que a deciso s atingir as vtimas do evento. Regime Jurdico da Imutabilidade: aqui secundum eventum litis (art. 103, III, CDC). Nesta hiptese a imutabilidade estar condicionada ao resultado da demanda. Distino entre transporte in utilibus e right to opt admissvel em nosso ordenamento o instituto da defendant class action? possvel o controle jurisdicional das omisses pblicas? 2 (25/03/09) MODELOS DE TUTELA JURISDICIONAL DOS DIREITOS COLETIVOS: Existem 2 modelos: - o da Verbandklage alem, principalmente adotado na Europa continental (exceto nos pases escandinavos) - o da Class Actions, de origem norte americana, o que tem reconhecidamente maior influncia nos ordenamentos que adotam as demandas coletivas. Amplamente difundido em pases como o Brasil, Canad, Sucia, etc. O Brasil recepcionou de forma criativa o modelo das class actions, com ajustes e modificaes. Portanto, o Brasil adotou esse modelo, com algumas peculiaridades. - Influncia do regime das Class Actions: Nos EUA: l o regime jurdico da imutabilidade sempre PRO ET CONTRA, ou seja, no importa o resultado da demanda se de procedncia ou improcedncia: em ambos os casos, a esfera jurdica coletiva ser atingida! Portanto, a coisa julgada vinculativa para toda a classe, quer beneficiando-a, quer prejudicando-a. No Brasil: a imutabilidade ser PRO ET CONTRA somente em 2 situaes: 1a) com relao aos demais legitimados coletivos: Significa que no se pode repetir a mesma demanda coletiva, nem mesmo com a propositura por outro legitimado coletivo. Ex: Defensoria Pblica ajuiza ACP para defesa dos consumidores e o resultado aula

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de improcedncia: esse resultado de improcedncia impedir que os demais legitimados coletivos promova nova ACP para tutelar a mesma hiptese. 2a) quando ocorre interveno individual no processo coletivo (art 94 CDC): O art 94 CDC estabelece que o autor de uma ao coletiva tem o dever de dar ampla publicidade/divulgao da ao coletiva proposta, com o objetivo de permitir o ingresso de eventuais interessados. Obs: esse ingresso a que se refere o art. 94 CDC somente permitido em se tratando de interesses individuais homogneos. Art. 94 c/c 81, $ nico, III CDC. Em se tratando de interesses difusos e coletivos, no se admite a interveno individual no processo coletivo!!! Essa interveno individual no processo coletivo ser na qualidade de litisconsorte facultativo ulterior, superveniente. Obs: o art. 264 CPC, ao tratar do momento de estabilizao da demanda no plano subjetivo, (perpetuatio legitimationis), deixa claro que esse estabilizao relativa e no absoluta, j que em sua parte final prev ressalvas (..., salvo as substituies permitidas por lei) e dentre as substituies permitidas por lei, temos o litisconsorte ulterior, superveniente. Dessa forma, conclui-se que a regra da perpetutatio legitimationis (art 264 CPC) NO se aplica ao processo coletivo! - Art. 103, III c/c $ 2 CDC: o resultado do processo coletivo s repercute na esfera jurdica individual PARA BENEFICIAR, ou seja, naquilo que for benfico. A coisa julgada vista IN UTILIBUS: somente naquilo que beneficiar os titulares dos interesses individuais. O $ 2 permite inclusive a propositura de ao individual para aqueles que no intervieram no processo coletivo. A contrario sensu, estrai-se dessa norma que aqueles que intervieram no processo coletivo como litisconsortes (art 94 CDC) NO podero ajuizar ao individual!!!

- Regime da Imutabilidade: processo coletivo para tutela dos interesses individuais homogneos repercusso da coisa julgada: a) NA ESFERA COLETIVA (isto , para os demais legitimados coletivos) ser PRO ET CONTRA: a deciso judicial ficar imutvel e indiscutvel tanto nos casos de procedncia como nos casos de improcedncia do pedido, salvo se o resultado for de improcedncia por insuficincia de provas. b) NA ESFERA INDIVIDUAL (isto , para os titulares do interesse individual homogneo objeto da ao coletiva) Regra: a coisa julgada ser vista IN UTILIBUS, isto , somente naquilo que beneficiar, sendo que a improcedncia da ao coletiva no impedir a propositura de ao individual, desde que o sujeito no tenha participado do processo coletivo (art 103, III c/c $ 2) Exceo: caso o sujeito tenha participado do processo coletivo como litisconsorte (art 94 CDC), a imutabilidade ser PRO ET CONTRA, de modo que ele no poder promover ao individual (art. 103, $ 2 a contrario sensu) (vide esquema caderno) - FAIR NOTICE E RIGHT TO OPT: APLICA-SE S AES COLETIVAS QUE VERSEM SOBRE DIREITOS COLETIVOS STRICTO SENSU E DIREITOS INDIVIDUAIS

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HOMOGNEOS O art. 104 CDC regulamenta situao em que uma ao coletiva e uma ao individual correm simultaneamente. Mesmo que as aes coletivas e as aes individuais sejam idnticas, NO ocorre litispendncia! Portanto, possvel o trmite, ao mesmo tempo, de uma ao coletiva e de uma ao individual. Quando isso ocorre, o autor da ao individual tem que ser formalmente cientificado de que existe uma ao coletiva em curso. Note-se que aqui, no basta a ampla divulgao pelos meios de comunicao. Exige-se que o autor da ao individual seja notificado, devendo tal notificao ser feita no bojo da ao individual! Essa cincia formal que se d ao autor da ao individual acerca da existncia de uma ao coletiva em curso o que a doutrina chama de FAIR NOTICE. O objetivo dessa cientificao formal (FAIR NOTICE) possibilitar que o autor da ao individual exera o RIGHT TO OPT: ou seja, ele ter o direito de optar pelo prosseguimento ou no de sua ao individual. Prazo para exerccio do right to opt: 30 dias, a contar da data em que tiver cincia, no bojo da ao individual, da existncia da ao coletiva. RIGHT TO OPT OUT: o autor da ao individual opta por dar prosseguimento sua demanda individual. - Neste caso, se o resultado da ao coletiva for de procedncia, ele no ser beneficiado. - Em contrapartida, se o resultado da demanda coletiva for de improcedncia, ele no ser prejudicado. Em outras palavras: seja qual for o resultado da demanda coletiva (benfico ou prejudicial), o autor da demanda individual que exerceu o RIGHT TO OPT OUT no ser atingido. RIGHT TO OPT IN: o autor da ao individual opta pela suspenso da ao individual para aguardar o desfecho da ao coletiva. No existe prazo mximo para a suspenso da demanda individual (portanto, no se aplica este caso a regra do 265, $ 5 CPC, que diz que a suspenso do processo no ultrapassar 1 ano). Em outras palavras: o processo individual ficar suspenso at o trmino do processo coletivo, seja quanto tempo perdurar!!! - se o resultado da demanda coletiva for de procedncia: o autor da demanda individual (que est suspensa) ser beneficiado com esse resultado. - se o resultado da demanda coletiva for de improcedncia: o autor da ao individual no ser prejudicado, de modo que ele poder agora prosseguir com a sua ao individual (que estava suspensa). - INDAGA-SE: aps o exerccio do right to opt, pode o autor da ao individual se retratar? Qual a natureza do prazo previsto no art. 104 CDC? Se se entender que o prazo decadencial, decorrido o prazo ocorre a perda do direito de ao ( majoritria) Se se entender que o prazo peremptrio, o fennemo que vai incidir ser o da precluso (precluso consumativa: se o autor da ao individual chegou a exercer o direito de opo; ou precluso temporal: se, decorrido o prazo, o autor da ao individual no se manifestou, ficou inerte). Se esse prazo de 30 dias decorreu in albis (decorrido o prazo, o direito de opo no foi exercido, o autor da ao individual no se manifestou): entende-se que ele autor da ao individual deseja prosseguir com a demanda individual.

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Se o autor da ao individual exerce o direito de opo: ocorre a precluso consumativa. Indaga-se: se o autor da ao individual exerce o direito de opo no dcimo dia do prazo, e no vigsimo dia resolve se retratar. Isso admitido? - Para os que entendem que ocorre o fenmeno da precluso, no se admite a retratao, pois ter ocorrido a precluso consumativa. Para aqueles que entendem que o prazo de natureza decadencial, admite-se a retratao, desde que seja antes da sentena do processo coletivo. Raciocnio: Se entender que o prazo do art. 104 CDC peremptrio, ao exercer o right to opt, opera-se a precluso consumativa (perda da faculdade de praticar um ato processual, j que o autor da ao individual j exerceu o direito de opo). Nesse diapaso, o autor da ao individual no poder se retratar. Se se entender que o prazo do art. 104 tem natureza decadencial (decadncia a perda do direito em razo do decurso do prazo), nada impede que o autor da ao individual venha a se retratar, desde que dentro do prazo decadencial de 30 dias. - Qual o remdio jurdico que o autor da ao individual pode valer-se caso ele no seja formalmente cientificado acerca da existncia da demanda coletiva e esta tendo um resultado favorvel? No tendo sido realizado o FAIR NOTICE e sendo julgado procedente o pedido da ao coletiva, o autor da ao individual poder ajuizar AO RESCISRIA, com fundamento no art. 485, V, CPC. Isso porque a no realizao da cientificao formal ao autor da ao individual configura violao dispositivo de lei: art. 104 CDC. Prazo decadencial da Ao Rescisria: 2 anos E se j tiver decorrido o prazo decadencial de 2 anos para o ajuizamento da Ao Rescisria? Frise-se desde logo que no cabe ao de querela nulitatis (a qual s admitida em casos de inexistncia ou vcio de citao). Diante dessa situao, resta ao autor da ao individual desistir da demanda individual e se habilitar no processo coletivo, caso preencha os requisitos para tanto. - DEMANDANT CLASS ACTIONS (AO COLETIVA PASSIVA) uma ao coletiva proposta em face de uma coletividade (legitimao coletiva passiva). O art. 38 do Anteprojeto da Ada Pelegrini traz norma prevendo a ao coletiva passiva. Nos EUA, a ao coletiva passiva amplamente admitida. Na doutrina brasileira, h divergncia quanto sua admissibilidade. Vejamos: 1 posio (minoritria): Pedro da Silva Dinamarco entende que no possvel ao coletiva passiva, pelos seguintes fundamentos: ausncia de previso legal expressa; no h como aplicar o regime jurdico da imutabilidade (ele questiona: como ser possvel condenar os associados e no condenar a associao?!) 2 posio: Mazzili, Antnio Gidi, Ada Pelegrini, Pedro Lenza, entendem ser perfeitamente admissvel ao coletiva passiva, pelos seguintes fundamentos: 1o argumento - ausncia de previso legal no implica vedao (at porque em

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nosso ordenamento se aplica o princpio da proibio do non liquet, tb conhecido como princpio da indeclinabilidade da prestao jurisdicional, que preconiza que o juiz no pode se eximir de julgar alegando inexistncia de lei sobre a questo arts. 5 LICC e 126 CPC). Ademais, vale ressaltar que todos os 4 projetos de Cdigo de Processo Coletivo apresentam um ttulo ou captulo destinado s aes coletivas passivas. 2o argumento - princpio da atipicidade das aes coletivas: as aes coletivas no esto dispostas em um rol taxativo. Significa que toda e qq ao poder ser utilizada para tutelar a esfera coletiva, desde que se mostre ser a mais adequada e efetiva (art 83 CDC). Logo, se admissvel toda e qq espcie de ao para proteger a coletividade, no h razo para no se admitir a ao coletiva passiva! 3o argumento no admitir a ao coletiva implicaria ocorrncia de situaes jurdicas inexplicveis (nas quais a coletividade figura no plo passivo). Vejamos algumas: Ex1: MP ____________ fbrica poluidora ACP fbrica poluidora _______________ MP ao rescisria

Transitada em julgado a ACP, se se admitir a ao coletiva passiva, possvel ajuizar Ao Rescisria contra aquela deciso da ao coletiva. Ex2: MP ___________________________________ devedor que descumpriu o TAC execuo de ttulo extrajudicial (TAC) devedor que descupre o TAC _______________________ MP embargos* O MP promove ao de execuo de ttulo extrajudicial em face do devedor que descumpriu o TAC. O devedor, citado, oferece embargos (cuja natureza, ningum discute, de ao de conhecimento). Ex3: MP _____ao principal_______________ Ru Ru ______reconveno_______________ MP Ex4: MP _____________________________ Ru Ru _____________________________ MP ao declaratria incidental 4o argumento - o art. 5 $ 2 da Lei 7347/85 permite o litisconsrcio no plo ativo ou passivo. Se, por exemplo, uma associao for litisconsorte no plo passivo, teremos ento uma hiptese em que figura a coletividade no plo passivo. 5 argumento em uma ao coletiva passiva o regime juridico da imutabilidade ser o mesmo da ao coletiva ativa, ou seja, erga omnes, ultrapartes, erga vitimae. Vide art. 39 do projeto da Ada.

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- ADEQUACY OF REPRESENTATION: No modelo americano: no regime jurdico das Class Actions norte-americano, no basta ostentar letigimidade ativa: exige-se, alm da legitimidade ativa, que o autor demonstre possuir larga experincia na persecuo dos interesses da coletividade (que tenha experincia na atuao dos interesses da coletividade. Ex: diretor de uma ONG), bem como solvabilidade, isto , que seja capaz de arcar com o custo das aes coletivas, j que no h gratuidade no processo nos EUA. Ademais, o modelo norte-americano exige autorizao expressa daqueles que esto inseridos na coletividade. Obs: esse instituto da Adequacy of Representation no integralmente adotado no Brasil. Vejamos: No Brasil, a regra que as aes coletivas so gratuitas, salvo comprovada a m-f. Arts. 5, LXIII CR/88 (o autor da ao popular fica isento de custas e nus sucumbenciais, salvo comprovada a m-f), art. 87 CDC (nas aes coletivas de que trata este Cdigo no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios e qq outra despesa, nem condenao da associao autora, salvo conprovada m-f,...), art. 18 Lei 7347/85. No Brasil no se exige a tal larga experincia na atuao da persecuo da tutela coletiva. Tanto assim que um cidado de 17 anos, que tenha capacidade eleitoral ativa, pode ajuizar Ao Popular. Alm da legitimao ativa, no Brasil exige-se, em algumas hipteses, a REPRESENTATIVIDADE ADEQUADA (= PERTINNCIA TEMTICA). Exemplo ACP em matria ambiental: no qualquer associao que pode propor, exige-se que exista uma congruncia entre a finalidade institucional da associao civil e o objeto da demanda coletiva proposta. Pergunta-se: essa associao precisa de autorizao expressa dos associados? Panorama: O art. 5 XXI da CR/88 (as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tem legitimidade para representar seus filiados judicial e extrajudicialmente) exige autorizao expressa dos associados para os casos de representao processual (isto , atuao em nome alheio na defesa de interesse alheio) e no para os casos de legitimao extraordinria!!! Portanto, cuidado para no confundir os institutos da representao processual com o da legitimao extraordinria! Veja-se deciso do STF a respeito (INF 547): a associao atua em juzo, na defesa do direito de seus associados, como representante processual. Para faz-lo, necessita de autorizao expressa (art. 5, XXI CR/88). O STF j definiu que essa autorizao pode ser conferida pela Assemblia Geral da entidade, no se exigindo procurao de cada um de seus filiados. Por outro lado, entende o STF que a atuao fundada apenas em autorizao constante do Estatuto da associao no suficiente. Exige-se, alm da autorizao genrica prevista no estatuto da associao, que haja uma autorizao especfica dada pela Assemblia Geral dos associados. Com base nesse entendimento, o STF reconheceu a ilegitimidade ativa da associao para defender em juzo o interesse de seus filiados quando calcada to somente em autorizao constante do Estatuto da associao.

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O art. 5, LXX, alnea b da CR/88 prev a possibilidade de impetrao de Mandado de Segurana Coletivo por associaes, sem necessidade de autorizao expressa dos associados. o que diz as smulas 629 e 630 STF (DVIDA: CASO DE REPRESENTAO PROCESSSUAL OU LEGITIMIDADE EXTRAORDINRIA????) O art. 8, III da CR/88 diz que ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas. Aqui tb no h essa exigncia de autorizao expressa. Obs: O STF em 2008 exigiu que o Sindicato esteja inscrito no Ministrio do Trabalho e do Emprego para que possa atuar em juzo. Pela anlise do arcabouo constitucional, chega-se a concluso de que a CR/88 no exige a autorizao expressa dos associados para que a associao ajuize a ao coletiva. Vejamos agora a questo no mbito infraconstitucional: - art. 82, IV CDC: dispensa expressamente a autorizao assemblear - art. 5, V Lei 7347/85: no exige autorizao dos associados - art. 81, IV Estatuto do Idoso e 210, III ECA: dispensam a autorizao assemblear, mas exigem autorizao estatutria (ou seja, o estatuto da associao deve prever autorizao para que esta possa atuar em juzo) - art. 12, III Estatuto da Cidade: aqui h uma exigncia de autorizao. ATENO: Esse dispositivo confunde os intitutos da substituio processual (algum atua em nome prprio na defesa de interesse alheio) com o da representao processual (algum atua em nome alheio na defesa de interesse alheio). Logo, para no se cogitar da inconstitucionalidade da norma do art. 12, III da Lei 10257/2001, devemos fazer uma interpretao conforme a Constituio, de modo que essa exigncia de autorizao a que se refere o dispositivo se verifica nos casos em que houver representao processual, e no nos casos de substituio processual! A hiptese prevista no art. 12, III da Lei 10257/2001 se assemelha quela prevista no 5, XXI da CR/88 (que autorizao expressa dos associados para fins de representao processual). Dvida: ressalvados os casos do art. 5, XXI e art. 12, III Lei 10257/2001 (que tratam de representao processual), os demais casos tratam de legitimao extraordinria das associaes para a propositura de ao coletiva?

- O art. 2-A, caput, da Lei 9494/97, que foi acrescentado pela MP 2180-35/2001, trata dos efeitos de uma sentena proferida numa ao coletiva proposta em face da Fazenda Pblica: a sentena coletiva proferida em ao de carter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abranger apenas os substitudos que tenham na data da propositura da ao, domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator. Pargrafo nico nas aes coletivas propostas contra a Unio, os Estados, o DF, os Municpios e suas autarquias e fundaes, a petio inicial dever obrigatoriamente estar instruda com a ata da assemblia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relao nominal dos seus associados e indicao dos seus respectivos endereos Note-se que o pargrafo nico exige autorizao assemblear. Questiona-se: essa norma constitucional? Observe-se que esse pargrafo nico foi introduzido pela MP 2180-35/2001,

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editada em 24/08/2001. Na poca em que foi editada essa medida provisria, a redao original do art. 62 da CR/88 ainda no trazia vedao quanto edio de medida provisria que versasse sobre matria processual (a vedao s foi introduzida depois, com o advento da EC 32 editada em 11/09/2001). Portanto, a vedao de edio de MP em matria processual veiculada em norma produto do poder constituinte derivado reformador. Vide art. 2 da EC 32/2001: recepcionou as medidas provisrias editadas anteriormente data da publicao da Emenda. Existe uma ADC n 11 no STF a respeito, cuja liminar foi concedida em 28/03/2007. At que sobrevenha o mrito dessa ADC, a norma do pargrafo nico do art. 2-A Lei 9494/97 goza de presuno de constitucionalidade. (lembre-se que a concesso de liminar em ADC enseja a suspenso de todos os feitos em trmite que envolvam discusso acerca da norma impugnada. Vide art. 21 $ nico Lei 9868/99)i Para Pedro Lenza, a norma flagrantemente inconstitucional, pois viola o acesso Justia, na medida em que traz mais um empecilho ao acesso Justia, dificultando-o. Ademais, viola o art. 5, XXI CR/88, que apenas exige autorizao para os casos de representao processual e, por fim, viola o princpio da Separao de Funes (atravs da edio desta medida provisria, o Executivo estaria dificultando o acesso Justia quando ele prprio Executivo estiver figurando no plo passivo da demanda) Obs: no confundir a autorizao assemblear (exigida no art. 2-A Lei 9494/97) com a autorizao estatutria (consiste na exigncia de que o estatuto da associao preveja a possibilidade de atuar em juzo na defesa de seus associados). So coisas distintas!!! Exemplo: o ECA e o Estatuto do Idoso exigem autorizao estatutria, embora haja dispensa de autorizao assemblear. - FLUID RECOVERY (reparao fluida): Nos EUA, os valores porventura obtidos em caso de condenao do ru da ao coletiva no necessariamente so empregados em favor das vtimas do evento. Diversamente do que ocorre nos EUA, No Brasil existe um Fundo de Reparao dos Direitos Difusos (art. 13 LACP). Busca-se estabelecer uma csongruncia entre os valores obtidos com a condenao e os danos que se pretende reparar/minorar, na medida em que os recursos do fundo sero destinados reconstituio dos bens lesados. TEORIA DA AO COLETIVA: - Condies da Ao/ao legtimo exerccio do direito de ao: I) Legitimao: controvrsia: possvel controle judicial da legitimao coletiva ou a legitimao coletiva sempre ope legis? 1 posio (tende a ser minoritria): no admite o controle judicial da legitimao coletiva. Parte do pressuposto de que a legitimao fixada ope legis, diretamente pelo legislador. Logo, se o legislador fixa a legitimao, no pode o juiz, diante do caso concreto, afast-la. 2 posio: a legitimao fixada ope legis de forma abstrata, mas diante do caso concreto poder sim haver controle ope iudicis, ou seja, o juiz pode exercer controle

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sobre essa legitimao. Fundamentos: arts. 3; 267, VI; 295, II e III; 195 $ nico, III; 301, X; 566; 567 e 568 do CPC: todas essas normas prevem controle sobre a legitimao. Arts. 267 $ 3 c/c 301, X CPC: autoriza o magistrado a conhecer de ofcio as matrias de ordem pblica em qq tempo e grau de jurisdio. Dentre as matrias de ordem pblica esto as condies da ao: legitimidade ad causam, interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido. - Observao: At o 2o semestre de 2008 o STJ possua entendimento fixado no sentido de que as matrias de ordem pblica tambm dependiam de prequestionamento. Porm no final de 2008 e incio de 2009 surgiram precedentes no sentido de que as matrias de ordem pblica no necessitam de prequestionamento quando superado o juzo de admissibilidade do Recurso Especial. Vide recente deciso snesse sentido (Inf 384 STJ): Em agravo de instrumento interposto para apenas decidir sobre a suspenso da exceo de pr-executividade que fora negada pelo juiz, o Tribunal a quo apreciou o prprio mrito do incidente contra o recorrente. Diante disso, o Min. Relator afirma que, nesse caso, houve duplo error in procedendo: o julgamento extra petita e a reformatio in pejus, o que acarreta a nulidade. Explica, ainda, que, aps superado o juzo de admissibilidade, o REsp comporta efeito devolutivo amplo ao Superior Tribunal para julgar a causa, nos termos do art. 257 do RISTJ (aplicar o direito espcie) e da Sm. n. 456-STF. Assim, se necessrio, cabe, no REsp, enfrentar a matria prevista no art. 267, 3, e no art. 301, 4, ambos do CPC. Em outras palavras, a devolutividade do REsp, em nvel vertical, engloba efeito translativo consistente na possibilidade atribuda ao rgo julgador de conhecer de ofcio as questes de ordem pblica, embora, na espcie, o recorrente, nem nos embargos de declarao nem no REsp, no se deu conta do duplo error in procedendo. Diante do exposto, a Turma conheceu do REsp para declarar, de ofcio, a nulidade do acrdo recorrido, devolvendo os autos ao TJ para que ele renove o julgamento do agravo de instrumento. Precedentes citados: REsp 609.144-SC, DJ 24/5/2004; REsp 641.904-DF, DJ 6/2/2006, e REsp 814.885-SE, DJ 19/5/2006. REsp 1.011.401-RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 17/2/2009. Em suma: Uma vez superado o juzo de admissibilidade, o Resp comporta efeito devolutivo amplo, o que possibilita ao STJ conhecer de ofcio as matrias de ordem pblica (art. 267 $ 3 e 301 $ 4 CPC) , mesmo que no tenha sido suscitadas pelo recorrente. ( isso???) Exemplos em que possvel verificar o controle judicial sobre a legitimidade na ao coletiva: pertinncia temtica nas aes de controle concentrado de constitucionalidade: o STF entende que alguns legitimados para ADI/ADC precisam demonstrar pertinncia temtica. Ex: Governador do Estado. Assim, se algum desses legitimados no lograr demonstrar a pertinncia temtica, o STF reconhece a falta de legitimidade ativa. Representatividade adequada: deve existir uma congruncia entre os fins institucionais da associao civil e o objeto da ao coletiva. Ex: se uma associao constituda para defesa do consumidor ajuiza ACP em matria ambiental ser ilegtima, pois falta-lhe a representatividade adequada.

- ADI 3943 impugna a Lei 11448/2007, que atribuiu legitimidade Defensoria

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Pblica para a ACP. - Perguntas para a prxima aula: Qual a extenso da legitimao da Defensoria Pblica? Qual a natureza jurdica dessa legitimao? Qual a consequncia do arquivamento do Inqurito Civil e a celebrao de um TAC para a ao coletiva? 3 aula 01/04/09

- Legitimao da Defensoria Pblica: Panorama anterior Lei 11448/2007: antes dessa lei no havia previso legal expressa de legitimidade da Defensoria para atuar nas aes coletivas. No entanto, havia entendimento doutrinrio no sentido de que a Defensoria poderia atuar como representante processual, mormente nos casos de associao civil. Ressalte-se que, na representao processual, a parte atua em nome alheio para defesa de interesse alheio. No se confunde, pois, com os casos de legitimao extraordinria. Havia tb uma outra posio que entendia que havia uma previso implcita dessa legitimao da Defensoria no art. 82, III do CDC. Defensoria Pblica orgo pblico despersonalizado. No mbito da Defensoria Pblica do RJ, existe um rgo especfico com atuao na defesa dos interesses do consumidor, que o NUDECON, que o ncleo de defesa do consumidor. Assim, era possvel encontrar precedentes no TJ/RJ e no STJ autorizando a legitimao da Defensoria Pblica para a ao coletiva na defesa dos consumidores. Eis a ementa de um acrdo da 3a Turma STJ julgado em 05/09/2006:

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PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. OMISSO NO JULGADO. INEXISTNCIA. AO CIVIL PBLICA. DEFESA COLETIVA DOS CONSUMIDORES. CONTRATOS DE ARRENDAMENTO MERCANTIL ATRELADOS A MOEDA ESTRANGEIRA. MAXIDESVALORIZAO DO REAL FRENTE AO DLAR NORTE-AMERICANO. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO RGO ESPECIALIZADO VINCULADO DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO. I O NUDECON, rgo especializado, vinculado Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro, tem legitimidade ativa para propor ao civil pblica objetivando a defesa dos interesses da coletividade de consumidores que assumiram contratos de arrendamento mercantil, para aquisio de veculos automotores, com clusula de indexao monetria atrelada variao cambial. II - No que se refere defesa dos interesses do consumidor por meio de aes coletivas, a inteno do legislador ptrio foi ampliar o campo da legitimao ativa, conforme se depreende do artigo 82 e incisos do CDC, bem assim do artigo 5, inciso XXXII, da Constituio Federal, ao dispor, expressamente, que incumbe ao Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. III Reconhecida a relevncia social, ainda que se trate de direitos essencialmente individuais, vislumbra-se o interesse da sociedade na soluo coletiva do litgio, seja como forma de atender s polticas judicirias no sentido de se propiciar a defesa plena do consumidor, com a conseqente facilitao ao acesso Justia, seja para garantir a segurana jurdica em tema de extrema relevncia, evitando-se a existncia de decises conflitantes. Recurso especial provido.

- Com o advento da Lei 11448/07, foi inserido o inciso II na LACP passando a atribuir expressamente legitimao expressa Defensoria. A discusso agora passa a ser outra: ADI 3943, proposta pela Associao Nacional do MP (CONAMP), visa a declarao da inconstitucionalidade da norma que atribui legitimidade Defensoria, com base nos seguintes argumentos: - ofensa ao art. 134 CR/88, que ao tratar das funes da Defensoria, no prev legitimao para atuar na esfera coletiva. Logo, a Constituio no teria autorizado a Defensoria para atuar nessa esfera coletiva. - a legitimao da Defensoria gera uma superafetao na legitimao da tutela coletiva, pois passa a ocorrer uma confuso entre as atribuies institucionais do MP e da Defensoria Pblica. Ora, o legislador constituinte expressamente conferiu essa atuao ao MP. Art. 127 c/c 129, III $1 CR/88. Na petio inicial da ADI, argui-se que a norma legal que atribui legitimidade ampla Defensoria padece de vcio material de inconstitucionalidade, pois afronta diretamente os arts. 5, LXXIV e 134 CR88. Na petio inicial, argumenta-se que a CR/88 permite a atuao da Defensoria apenas aos necessitados que comprovarem, individualmente, carncia financeira. Disso decorre que as pessoas atendidas pela Defensoria Pblica devem ser, pelo menos, individualizveis, identificveis, justamente para que se possa aferir se ela possui ou no recursos suficientes para o ingresso em juzo. Assim, no haveria possibilidade alguma de a

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Defensoria atuar como legitimada extraordinria na defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos. No pedido desta ADI, a CONAMP requereu ao STF que, em no sendo acolhido o pedido de declarao de inconstitucionalidade do novel art. 2, II L 7347/85, que lhe seja uma interpretao conforme a Constituio, no seguinte sentido: reconhecer Defensoria Pblica legitimidade ativa para a ACP apenas para atuar na defesa de direitos individuais homogneos e coletivos, excluindo-se a legitimidade da Defensoria para propor ACP na defesa de interesses difusos. At o momento, a ADIN no foi julgada. - A doutrina se divide quanto legitimao da Defensoria Pblica: 1 posio: a Defensoria ostenta legitimao ampla para atuar nas aes coletivas. argumento: quanto mais legitimados, mais efetiva ser a proteo da esfera coletiva. 2 posio: a legitimao da Defensoria Pblica deve ficar restrita proteo dos interesses acidentalmente coletivos, ou seja, aos interesses individuais homogneos (art. 127 c/c 129, III da CR/88). Obs: Carvalhinho sustenta que a legitimidade atribuda Defensoria, para ser considerada constitucional, deve ocorrer dentro dos seguintes parmetros: a) a tutela deve se adstringir a interesses coletivos e individuais homogneos, e b) os grupos sociais sob tutela devero se caracterizar como necessitados, j que o art. 134 CR/88 prev como funo institucional da Defensoria a orientao jurdica e defesa dos necessitados (para que possa ser observado o pressuposto da necessidade social, preciso que as pessoas sejam identificadas ou, ao menos, identificveis. Da concluir-se que a Defensoria no possui legitimao quando se tratar de interesses difusos! - Natureza Jurdica da legitimao para as aes coletivas: (sempre cai em prova oral) Existem 3 posies: 1 posio: legitimao ordinria (comum). minoritria. Legitimao ordinria aquela em que existe coincidncia entre o titular do direito/interesse e aquele que vai defender tal direito/interesse em juzo (algum vai em nome prprio pleitear direito prprio). Argumentos: aquele que vai juizo defender o interesse coletivo (interesse coletivo em sentido amplo) est inserido na prpria coletividade. A partir do momento em que o ordenamento jurdico confere legitimao um sujeito, todas as vezes que esse sujeito for juzo, estar defendendo este seu interesse ou direito. 2 posio: trata-se de legitimidade extraordinria. amplamente majoritria na doutrina e na jurisprudncia, inclusive do STJ. Leonardo Greco, PCPC adotam essa posio. Legitimao extraordinria aquela que se verifica uma autorizao dada pelo ordenamento jurdico para que um sujeito que no titulariza o direito/interesse v juzo defender esse direito/interesse. Em outros termos: no existe coincidncia entre o titular do direito material e aquele que va em juzo defend-lo. Portanto, legitimado extraordinrio aquele que vai em juzo em nome prprio

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defender interesse alheio (no utilizar esse conceito em prova, muito batido) Crtica 2a posio: quando se fala em legitimidade extraordinria, preciso analisar quem o titular do interesse/direito que est sendo defendido, sendo certo que nos interesses difusos e coletivos fica difcil identific-los. Constata-se que, em se tratando de interesses difusos e coletivos h dificuldade para identificar quem o titular do direito/interesse material. 3 posio: sustenta que se trata de uma legitimao autnoma para a conduo do processo. Essa posio vem ganhando fora na doutrina (Nelson Nery Jr) Significa que a legitimao fixada no ordenamento jurdico sem considerar aquele que o titular do direito material, e at mesmo sem analisar o prprio direito material. Em outros termos: um determinado sujeito recebe a legitimao independentemente daquele que seria o titular do direito material defendido. Portanto, trata-se de opo poltica do legislador, que ir atribuir essa legitimao autnoma sem levar em considerao o titular do direito material. Essa posio ganha destaque pois, como visto, nem sempre possvel identificar o titular do interesse coletivo em sentido amplo. Esse sujeito que recebeu a legitimao tem completa autonomia para conduzir o processo, paar atuar na relao jurdica processual. Para os defensores da 3a posio, legitimao ordinria e extraordinria so conceitos prprios de processo civil individual, no sendo aplicveis ao processo coletivo! Rplica feita pela 2a posio: dentre os interesses coletivos em sentido amplo, somente os interesses difusos que no podero ter os titulares individualizados (h uma indeterminao absoluta dos seus titulares). Em se tratando de interesse coletivo em sentido estrito, os seus titulares so indeterminados, porm determinveis, isto , so passveis de identificao. H nestes casos uma indeterminao relativa. Essa 3 posio tb fica enfraquecida pois em se tratando de interesse individual homogneo, os titulares so determinveis, passveis de identificao. Obs: Embora o art 6 do CPC crie a falsa impresso de que a legitimao extraordinria depende de autorizao de lei, Barbosa Moreira afirma que a legitimao extraordinria pode surgir de 2 formas: havendo autorizao legal ou pela natureza da relao jurdica. No confundir: legitimao autnoma # legitimao extraordinria autnoma (vide caderno). - CLASSIFICAO QUANTO A LEGITIMAO (vide quadro caderno): - Para Didier, temos: a) legitimao ordinria b) legitimao extraordinria, que poder ser : b.1) exclusiva b.2) concorrente b.3) subsidiria c) legitimao autnoma - Para B Moreira, temos:

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a) legitimao ordinria b.1.1) processual) b.1) autnoma: b.1.2.1) primria b.1.2) concorrente: b.1.2.2) subsidiria b) legitimao extraordinria: b.2) subordinada (ex: assistente simples) c) legitimao autnoma Vejamos: - Legitimao extraordinria exclusiva: o ordenamento jurdico somente confere legitimao apenas um determinado sujeito. Ocorre quando atribuda a uma pessoa, em virtude de lei e com exclusividade, a posio processual que ordinariamente pertenceria ao titular da situao litigiosa. Exemplo dado por Barbosa Moreira de legitimao extraordinria exclusiva: no regime dotal (existente na vigncia do CC/1916, hoje revogado), somente o marido tinha legitimidade para atuar em juzo na defesa dos bens da esposa. A prpria esposa no podia atuar para a defesa judicial de seus interesses, ela dependia da atuao do marido. Por isso viola o acesso Justia. Alguns autores (Alexandre Cmara) afirmam que a legitimao extraordinria exclusiva seria inconstitucional, por violar o acesso Justia. CUIDADO: Tal afirmao, porm, s faz sentido no processo civil individual!!! No que toca ao processo civil coletivo, essa afirmao no procede!!! Portanto, no regime jurdico do processo civil coletivo, no h de se cogitar de insconstitucionalidade da legitimao extraordinria exclusiva! EM SUMA: no processo coletivo a legitimao extraordinria exclusiva NO CONSIDERADA INCONSTITUCIONAL, porquanto no viola o acesso Justia. Fundamentos: O fato de o legitimado extraordinrio exclusivo ajuizar ao coletiva no impede o ajuizamento de ao individual. No h, portanto, violao ao acesso Justia. Alm disso, o titular do interesse no tem legitimidade para ajuizar ao coletiva. Exemplo: ao popular (Lei 4717/65, art. 1). ????? Obs: Alguns livros de Direito Constitucional afirmam que o legitimado da ao popular teria legitimidade ordinria, porm essa tese no a que prevalece no processo coletivo! Na doutrina processual, predomina que o autor da ao popular um legitimado extraordinrio. - Legitimao extraordinria concorrente: nesta espcie de legitimao, o ordenamento jurdico permite a atuao processual de diversos sujeitos, que podero atuar em conjunto ou isoladamente. A doutrina sustenta que essa legitimao, alm de concorrente, tb disjuntiva (Barbosa Moreira, Ada Pelegrini, Dinamarco, Antnio Gidi, Mazilli). Significa que a atuao processual de um dos legitimados no impede a atuao processual dos demais. De certa forma, isso est previsto no art. 129 $ 1 CR/88. exclusiva (= substituio

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CUIDADO: o art. 5 $ 6 da Lei 7347/85, que trata do TAC, s confere legitimao aos rgos pblicos. Logo no so todos os legitimados para a ao coletiva que podero celebrar TAC. - Dentre os legitimados para a ACP, quem pode celebrar TAC (compromissrio)? -Os entes polticos: Unio, Estados, DF e Municpios. A doutrina sustenta que para que os entes polticos celebrem TAC, deve haver pertinncia temtica. O mesmo vale para os seus rgos pblicos (ex: Ministrios, Secretarias) -O MP e Defensoria Pblica podem celebrar TAC. Obs: se adotarmos a posio de que a Defensoria somente teria atribuio para atuar na esfera coletiva na defesa dos interesses coletivos em sentido estrito e individuais homogneos, o mesmo raciocnio vale para a celebrao do TAC. Em outras palavras: a Defensoria somente poder figurar como compromissria no TAC quando atuar na defesa desses intereresses, no podendo celebrar TAC quando se tratar de interesse difuso. -As associaes civis, a despeito de possurem legitimao ativa para as aes coletivas, no podem celebrar TAC, pois so pessoas jurdicas de direito privado. - Entidades administrativas se dividem em: - entidades autrquicas (autarquias e fundaes de direito pblico): por terem natureza de PJ de Direito Pblico, podem propor a celebrao de TAC, desde que exista pertinncia temtica. - empresas estatais aqui existem 3 posies a respeito: 1 posio: Carvalhinho sustenta que as empresas pblicas e sociedades de economia mista no podem propor celebrao de TAC. Fundamento: embora integrem a Adm. Indireta, so dotadas de personalidade jurdica de direito privado (ele adota uma posio restritiva, admitindo que figure como compromissrio do TAC apenas os rgos pblicos que estejam legitimados para a ACP) 2 posio: dis Milar entende que as empresas estatais podem ser compromissrias do TAC, pois a ratio do art. 5 $ 6 da Lei 7347/85 foi a de proibir apenas s associaes civis celebrarem TAC. 3 posio: Mazilli e Geisa Assis Rodrigues entendem que vai depender do objeto da estatal: estatal que exerce atividade econmica no podem celebrar o TAC. Fundamento: elas atuam em regime de paridade com a iniciativa privada (art 173 CR/88) estatal prestadora de servio pblico - no incide esse regime jurdico paritrio em relao estas. Logo, as empresas estatais prestadoras de servios pblicos podero celebrar o TAC. - Legitimidade extraordinria subsidiria (tb chamada de legitimidade secundria): aquela que surge em razo da inao do legitimado ordinrio ou em razo de algum ato que poderia gerar a extino do processo sem resoluo de mrito. Exemplo: art. 1 Lei 4717/65 - o cidado legitimado originrio/primrio na Ao Popular. aquele que pode atuar a qualquer tempo. Em outras palavras: ele pode iniciar a relao jurdica processual a qq tempo. Art. 9 Lei 4717/65 prev a possibilidade de o MP assumir a titularidade ativa da ao popular. Neste exemplo o MP tem legitimidade secundria, pois

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originariamente ele no tem legitimao, essa legitimao s ser adquirida no curso do feito. OBS Eis aqui a importncia da distino da classificao adotada por Barbosa Moreira e Didier: a classificao do Barbosa Moreira neste exemplo acima no aplicvel, pois na Ao Popular o MP no tem legitimidade concorrente (Vide quadro caderno) - Absolvio de instncia era um termo que a doutrina mais antiga utiliza para indicar a extino do processo sem resoluo do mrito, por qq causa. Na ao popular, nos casos de absolvio de instncia em razo de carncia de ao, essa sentena terminativa ficar sujeita reexame necessrio. Vide art. 9 c/c 19 Lei 4717/65. Essa regra do reexame necessrio prevista no art 19 da Lei de Ao popular quebra a regra do reexame necessrio do CPC. Vejamos: No CPC, o reexame necessrio s ocorre nos casos de sentena de mrito. Na Lei de Ao Popular, caber o reexame necessrio diante de sentena terminativa: quando extinguir o feito por carncia de ao. Note-se que no qq sentena terminativa proferida na ao popular que ficar sujeita reexame necessrio, mas somente aquelas que o fizerem por falta de condio da ao! No CPC, o reexame ocorre nos casos de sentena de mrito desfavorveis Fazenda Pblica. Na Ao Popular, possvel ocorrer reexame necessrio de sentena favorvel Fazenda Pblica. Ex: Imaginemos que a Fazenda Pblica est no plo passivo da ao popular. Se o pedido for julgado improcedente (sendo, pois, favorvel Fazenda Pblica), cabe reexame necessrio (art 19 Lei 4717/65). IMPORTANTE: Em recente deciso o STJ entendeu que aplica-se o art. 9 da LAP ACP. Ou seja, a regra do reexame necessrio da LAP que admite inclusive o reexame necessrio contra sentena favorvel ao Fazenda Pblica tb se aplica ao civil pblica porquanto nesta a atuao se d na defesa do patrimnio pblico. - Cabem embargos infringentes contra acrdo no unnime que reforma sentena em sede de reexame necessrio? Pela regra do art. 530 CPC, S cabem embargos infringentes contra acrdo em sede de apelao e ao rescisria. Sm. 77 do extinto TFR admite os embargos infringentes contra acrdo no unnime que, em sede de reexame necessrio, reforma a sentena. Informativo 385 STJ foi fixado entendimento no sentido do no-cabimento de embargos infringentes contra acrdo no unnime em sede de reexame necessrio. Ler precedente ERES 823905. No acrdo, Fux afirma que a remessa ex officio no tem natureza jurdica de recurso, ao revs, trata-se de condio suspensiva da eficcia da deciso e, por isso, no comporta interposio de embargos infringentes a deciso que, por maioria, aprecia a remessa necessria. Ademais, no se pode dar ao art. 530 do CPC um elastrio que a lei no ousou dar. Assim, s so cabveis os embargos infringentes contra acrdos em apelao ou ao rescisria. - Legitimidade extraordinria subordinada: aquela em que a atuao processual do legitimado est condicionada atuao processual de outrem. Em outros termos: o legitimado extraordinrio ter uma atuao processual condicionada

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atuao processual do legitimado ordinrio, ou seja, do titular do direito material. Barbosa Moreira afirma que o legitimidade extraordinria subordinada no habilita o respectivo titular nem a demandar nem a ser demandado quanto a situao litigiosa, mas unicamente a deduzi-la, ativa ou passivamente, junto com o legitimado ordinrio, em processo j instaurado por este ou em face deste, e no qual aquele se limita a intervir. Exemplo: assistncia simples. OBS: o MP tb pode assumir a legitimidade ativa na fase executiva. Art. 16 Lei 4717/65. - INTERVENO MVEL DA FAZENDA PBLICA (art 6 $ 3 da Lei 4717/65): como regra, a Fazenda Pblica figura no plo passivo de uma Ao Popular, conforme art. 6, caput. Mas a norma do $ 3 permite que a Fazenda Pblica migre do plo passivo para o plo ativo da demanda. CUIDADO PARA NO CONFUNDIR: neste caso a Fazenda Pblica no assumir a legitimidade ativa, ela ir atuar ao lado do autor da ao popular, desde que esta atuao no plo ativo proteja o interesse pblico. No Inf 397 STJ, o STJ fixou 2 requisitos para que a PJ de Direito Pblico requeira a sua migrao para o plo ativo da demanda: a) que se afigure til ao interesse pblico b) que o pedido seja feito no prazo da contestao Salientou ainda que tal possibilidade (art. 6 $ 3) perfeitamente compatvel com a norma do art. 7, IV, que prev a possibilidade de a PJ de Direito Pblico requerer a prorrogao do prazo para contestar. Logo, possvel que seja requerida a prorrogao do prazo para contestar e dentro desse prazo, a PJ de Direito Pblico requeira a migrao para o plo ativo da ao popular, no havendo, que se falar em precluso lgica. O que no se admite que a Fazenda Pblica conteste a ao e, depois, requeira a migrao para o plo ativo da demanda: a sim ter ocorrido a precluso lgica. Obs: Mesmo que a Fazenda Pblica conteste o pedido formulado na ao popular, ela poder promover a execuo da sentena proferida contra os demais rus. Art. 17 Lei 4717/65. - O art. 5 $ 3 da Lei 7347/85: em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o MP ou outro legitimado assumir a titularidade ativa. Observe-se que a norma refere-se associao legitimada. Neste ponto existe divergncia da doutrina acerca da acepo desse termo, acerca da abrangncia do termo associao legitimada: 1 posio (minoritria): Carvalhinho sustenta que o termo associao legitimada s abrange associao civil. 2 posio (majoritria): Mazzili defende uma acepo ampla do termo associao legitimada, ou seja, abrange todos os legitimados para a ao civil pblica. Relevncia prtica dessa divergncia: Seguindo a tese do Carvalhinho, somente a associao civil poderia

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desistir/abandonar a ACP. Isso significa que os demais legitimados - dentre os quais se inclui o MP - no podem abandonar/desistir da ao civil pblica proposta! Seguindo a tese do Mazzili, qualquer legitimado pode desistir/abandonar a ACP proposta! - Pergunta-se: existe ou no a obrigatoriedade da ACP? O anteprojeto de Ada, art. 2 alnea p trabalha o princpio da obrigatoriedade assentando que incidir uma indisponibilidade temperada/matizada/mitigada da ao coletiva. Na doutrina h basicamente 2 posies: 1 posio: Para Emerson Garcia, existe sim o princpio da obrigatoriedade da ACP. Fundamentos: uma ao que possui status constitucional. A existncia de um rgido sistema de arquivamento do inqurito civil (art. 9 LACP) 2 posio (majoritria): Mazzili, Geisa de Assis Rodriguess, Pedro Lenza entendem que no existe o princpio da obrigatoriedade da ao coletiva, o que existe a obrigatoriedade sobre a tutela coletiva. A coletividade no tutelada s por intermdio de uma ao coletiva, existem outros instrumentos que tutelam a coletividade. Portanto, temos tutela judicial coletiva e tutela extrajudicial coletiva. Exemplos: o TAC, o inqurito civil, a expedio de recomendaes, de requisies so todos exemplos de tutela da coletividade na esfera extrajudicial. - Outra divergncia acerca do art. 5 $ 3. Abstraindo a controvrsia se o MP pode desistir/abandonar a ACP, imaginemos que o MP desiste/abandona a ACP por ele proposta. Qual a providncia deve ser adotada juiz? H quem entenda que o juiz nesse caso deve remeter o feito ao PGJ, aplicando por analogia o art. 28 CPP (Marcelo Abelha Rodrigues). Outros entendem que nesse caso o juiz deve remeter ao Conselho Superior do MP, aplicando por analogia, o regime jurdico do arquivamento do inqurito civil, previsto no art. 9 Lei 7347/85 (nesse sentido: Mazzili). majoritria. (Essa posio a mais tcnica, na medida em que aplica aqui o microssitema do processo coletivo, sem necessidade de se socorrer ao CPP) - Se a associao legitimada desiste/abandona a ACP, o MP ou outro legitimado assumir a legitimidade ativa. Aqui tanto o MP como o outro legitimado ostentam legitimidade extraordinria autnoma concorrente subsidiria/secundria, pois eles no foram legitimados originrios para propor a demanda (embora pudessem slo). Art. 5 $ 3 Lei 7347/85. Obs: Aqui a distino da classificao de Didier e Barbosa Moreira tb tem relevncia: neste exemplo a classificao do Barbosa Moreira tem aplicao, ao passo que a classificao feita pelo Didier no. Art. 5 $ 3 c/c 15 Lei 7347/85 O MP deve ou qq outro legitimado pode mover a execuo. 30 min 2 tempo - Obs: quando ocorre abandono ou desistncia em uma ao individual, a consequncia a extino do processo sem resoluo de mrito (art 267, III e $ 1 CPC)

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quando ocorre o abandono/desistncia de uma ao coletiva, a consequncia a sucesso processual: algum ir assumir a titularidade ativa (art 5 $ 3 c/c 15 Lei 7347/85 e art. 9 c/c 16 Lei 4717/65. Obs: Mazzili salienta que, diferente do processo civil individual (onde ocorre a perempo se o autor der causa extino da ao, por 3 vezes, em razo de sucessivas desistncias art. 268 $ nico CPC), a regra da perempo no se aplica s aes coletivas, porque o direito material que est em jogo no do autor (que auta como mero substituto processual). Ora, no fosse assim, bastaria a um colegitimado de m-f, em concluio com o ru, propor a ao coletiva por 3 vezes e desistir por 3 vezes para impedir definitivamente que qq outro legitimado ajuizasse a ao coletiva novamente, o que seria um absurdo. Primeira Turma - MS. DESISTNCIA. CONSENTIMENTO. PARTE ADVERSA. Trata-se de REsp contra acrdo que, em resumo, declarou que o pedido de desistncia de mandado de segurana pode ser formulado a qualquer tempo e independentemente de anuncia da outra parte. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, conheceu do recurso, mas lhe negou provimento, reiterando o entendimento de que o disposto no art. 267, 4, do CPC no se aplica ao mandado de segurana, que regulado por regra especfica. Da, ento, ser lcita a apresentao de pedido de desistncia em qualquer fase processual, independentemente do consentimento da parte contrria. DVIDA: ESSE ENTENDIMENTO PREDOMINANTE NO STJ? APLICA-SE APENAS AO MS INDIVIDUAL OU TB APLICVEL AO MS COLETIVO??? - Aplica-se no processo coletivo a perpetuatio libelli? Perpetuatio libelli = estabilizao da demanda (arts. 264 e 294 CPC). vista no plano subjetivo (perpetuatio legitimationis) e no plano objetivo. No plano objetivo, a demanda se estabiliza com o saneamento do processo. Art. 264 $ nico CPC. No plano subjetivo, a demanda se estabiliza com a citao. Art. 264 CPC. Arts. 42 caput $$ 1 e 2; art. 43; art. 47, art 56, art. 62, art. 70, art. 77, arts. 265, I c/c 567, I c/c 568, II do CPC, na forma do 1784 e 1055 CC/02. A perpetuatio libelli seja no plano objetivo (se d na fase do saneamento - art. 264 $ nico CPC) ou subjetivo (se d com a citao - art. 264, caput, CPC) - no se aplica no processo coletivo. Em outras palavras: no processo coletivo o ingresso do particular, bem como o aditamento da inicial pode ocorrer a qq tempo, no h limite temporal. Fundamento: princpio da mxima efetividade da tutela coletiva. - Legitimidade no Mandado de Segurana Coletivo: controvrsia: quem figura no plo passivo do Mandado de Segurana? Art 5, LXIX CR/88. 1 posio: a prpria autoridade coatora quem figura no plo passivo. Lopes da Costa. Hely tb sustenta essa tese, s que ele admite que a pessoa jurdica de direito pblico a qual a autoridade coatora pertena ingresse no feito como assistente simples. 2 posio: Lucia Vale de Figueiredo e Othon Sidou entendem que o plo passivo do MS Coletivo formado pela autoridade coatora e pela pessoa jurdica de direito pblico a qual ela pertena, sustentando que h nesse caso um litisconsrcio necessrio.

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3 posio; Celso Ribeiro Bastos, Celso Agrcola Barbi, Seabra Fagundes, Srgio Ferraz sustentam que no plo passivo do MS Coletivo figurar somente a pessoa jurdica de direito pblico ou pessoa jurdica de direito privado que exera funo pblica. Para eles, a autoridade coatora no figurar no plo passivo! Para eles a autoridade coatora no MS atua somente em 2 frentes: a autoridade coatora fixa a competncia no Mandado de Segurana* e prestao de informaes. *CUIDADO: quando o impetrante for uma autarquia federal, mesmo que a autoridade coatora seja estadual, a competncia para julgar o MS da Justia Federal (art. 109, I CR/88), e no da Justia Estadual! Quando o ato impugnado no MS for praticado por juiz estadual investido de jurisdio federal, a competncia ser da Justia Federal (TRF), e no do TJ Estadual!

Obs: na jurisprudncia do STJ fala-se na Teoria da Encampao. aquela em que se verifica que a autoridade coatora exorbitou de sua funo de prestar informaes, passando a defender o mrito do ato impugnado. Quando a autoridade coatora defende o ato impugnado, ela encampa o ato para si. Fazendo isso, ela passa a figurar no plo passivo do MS. STJ (inf 397) MS. TEORIA DA ENCAMPAO: Trata-se de mandado de segurana no qual a ora recorrida apontou como autoridade coatora o secretrio de Fazenda estadual, sob o fundamento de que a Portaria n. 114/2002 (Sefaz), emitida pelo secretrio, que aponta a necessidade de certido negativa dos scios para a inscrio estadual. Contudo, o ato coator foi praticado pelo chefe de Fiscalizao Fazendria estadual que indeferiu o pedido de inscrio estadual sob o fundamento de que a scia da empresa requerente possua dbitos com o fisco estadual. Assim, no caso, inaplicvel a teoria da encampao, pois o secretrio da Fazenda no defendeu o mrito do ato, limitando-se a declarar sua ilegitimidade passiva ad causam. Segundo a jurisprudncia da Primeira Seo, para se aplicar a teoria de encampao em mandado de segurana, necessrio que sejam preenchidos os seguintes requisitos: existncia de vnculo hierrquico entre a autoridade que prestou as informaes e a que ordenou a prtica do ato impugnado, ausncia de modificao de competncia estabelecida na Constituio Federal e manifestao a respeito do mrito nas informaes prestadas. Desse modo, a Turma deu provimento ao recurso para extinguir o mandado de segurana sem resoluo do mrito (art. 267, VI, do CPC). REsp 997.623-MT, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2/6/2009. - Como identificar quem a autoridade coatora? A autoridade coatora aquela que tem atribuio para a prtica do ato (quando for caso de omisso) A autoridade que tem atribuio para revogar ou desfazer o ato praticado (em caso de conduta comissiva). Se esta autoridade coatora exercer o seu mister perante um rgo colegiado, quem figurar como autoridade coatora no MS Coletivo? 1 posio: Hely Lopes Meirelles e Gregrio Assagra Almeida sustentam que o Presidente do colegiado. 2 posio: Srgio Ferraz e STJ sustentam que a autoridade coatora o prprio colegiado. Interpretando-se a Sm. 177 STJ, possvel concluir que o MS ser impetrado figurando como autoridade coatora o prprio colegiado. Vejamos a

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distino entre a sum 177 e art. 105, I, b CR/88: Diz o art. 105, I, b CR/88 que quando o ato impugnado emanar de Ministro de Estado (autoridade coatora), a competncia originria para julgar o MS ser do STJ. A sm. 177, por sua vez, afirma que quando o ato impugnado emanar de rgo colegiado presidido por Ministro de Estado (autoridade coatora), a competncia originria para o MS ser da Justia Federal de 1a instncia, e no do STJ! Dessa concluso extrai-se que a autoridade coatora o prprio rgo colegiado. o entendimento do STJ e do STF.

- Em se tratando de ato administrativo complexo, figurar como autoridade coatora a ltima autoridade administrativa que participou. Mas ressalte-se que todas as autoridades que participaram do ato complexo devem ser mencionadas. Exemplo de ato complexo (aquele que exige a manifestao de agentes/rgos diversos, havendo uma certa autonomia em cada uma dessas manifestaes): a investidura dos Ministros do STF passa pela escolha do Presidente da Repblica e a nomeao do Senado (art. 101, pargrafo nico CR/88) - Em se tratando de ato composto, a doutrina sustenta que a autoridade coatora ser aquela que praticou o ato principal. Exemplo de ato composto (aquele que no se compe de vontades autnomas, embora mltiplas. H uma s vontade autnoma, sendo as demais meramente instrumentais, se limitam a verificao da legitimidade do ato de contedo prprio): um ato de autorizao sujeito outro confirmatrio, um visto. - Ato coator praticado no bojo de um procedimento administrativo: se vier a ser impetrado MS contra ato praticado no bojo de um processo administrativo, a autoridade coatora ser aquela que preside o procedimento administrativo. DVIDA: Se o ato impugnado for praticado no procedimento de licitao, quem figura como autoridade coatora: a Comisso de Licitao ou a autoridade superior incumbida de homologar o certame? A sm. 60 TFR aplicvel? - perguntas: quem figura no plo passivo do Mandado de Injuno? O agente poltico pode figurar no plo passivo de ao de improbidade? Admite-se tutela coletiva em matria tributria? 29/04/2009 ( aula) - Legitimao para o Mandado de Injuno: Legitimao ativa: em razo da carncia de regulamentao, a doutrina sustenta a aplicao da mesma legitimao ativa do MS Coletivo. Vide art. 5, LXX CR/88. DVIDA: Carvalhinho fala que o legitimado ativo titular do direito institudo e definido na Constituio - problema da legitimidade passiva no Mandado de Injuno: 3 posies a respeito: 1 posio (Gregrio Assagra Almeida): h litisconsrcio necessrio entre o responsvel pela omisso e o rgo/ente/pessoa jurdica que sofrer a incidncia do efeito do Mandado de Injuno.

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2 posio (dis Milar): o plo passivo ser composto somente por aquele que sofrer os efeitos do resultado do Mandado de Injuno. 3 posio (STF): o plo passivo ser composto exclusivamente pelo responsvel pela omisso. - Legitimao na Ao de Improbidade Administrativa: Legitimao passiva: figurar no plo passivo da ao todos aqueles que, de alguma forma, concorreram para a prtica do ato de improbidade. Vide arts. 2 (agentes pblicos), art. 3 (beneficirios diretos), art. 5 (os terceiros que, mesmo no sendo agentes pblicos, concorreram para a prtica do ato de improbidade). Observao: Discute-se na doutrina acerca da necessidade ou no de citao da pessoa jurdica da qual o agente faa parte: Numa ao de improbidade ajuizada em face do agente pblico, necessrio citar a PJ do qual faa parte? Vide art. 17 $ 3 Lei 8429/92 na ao civil de improbidade tambm possvel a interveno mvel da Fazenda Pblica, conclui-se que essa pessoa jurdica de direito pblico tb foi citada. Logo h necessidade de citao da PJ de direito pblico. Questiona-se: Essa citao enseja um litisconsrcio necessrio? A doutrina amplamente dominante no sentido da inexistncia de litisconsrcio necessrio neste caso. Rodolfo de Camargo Mancuzo afirma que existe um litisconsrcio necessrio secundum eventum, ou seja, esse litisconsrcio ser necessrio dependendo da manifestao da Fazenda Pblica (essa tese absurda pois que se a Fazenda, uma vez citada, pode optar em qual plo ir figurar, isso significa que no h litisconsrcio necessrio!) - Qual a consequncia processual da ausncia de citao da Fazenda Pblica? 2 posies: 1 posio: Emerson Garcia entende que enseja a nulidade absoluta, sob o fundamento de que haveria violao ao princpio do devido processo legal. minoritria. 2 posio: prevalece a tese de que enseja a nulidade relativa. o entendimento de Fux, havendo vrios precedentes do STJ nesse sentido. Vide Resp13493, Resp329735, Resp 408219, Resp 506511. Fundamento: tem que haver demonstrao do prejuzo. RESP 506511: O Municpio, na ACP proposta pelo MP, tendo como causa petendi improbidade, litisconsorte facultativo, por isso que a sua ausncia no tem o condo de acarretar a nulidade do processo. Aplicao, no caso, do princpio da instrumentalidade das formas, segundo o qual no h nulidade sem prejuzo (art. 244 CPC). - Art. 8 Lei 8429/92 o sucessor do agente pblico mprobo tambm pode figurar no plo passivo da ao civil pblica de improbidade, de forma originria (a ao proposta diretamente em face do sucessor) ou superveniente (evento morte no curso da demanda). A doutrina ressalta que essa sucesso a que se refere o art. 8 s ocorre em relao s sanes no personalssimas, por exemplo: ressarcimento ao errio. Por bvio! - Pessoa jurdica figurando no plo passivo da ao de improbidade:

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arts. 3 e 6 Lei 8429/92. a jurisprudncia entende que alm da prpria pessoa jurdica devero figurar tb no plo passivo os scios e os gestores dessa pessoa jurdica, inclusive se admite a desconsiderao da personalidade jurdica. Carvalhinho entende que apenas a pessoa fsica pode figurar como r na ao de improbidade. Em relao ao art. 3, Carvalhinho afirma que o terceiro jamais poder ser pessoa jurdica. Argumenta que as condutas de induzir/instigar so prprias de pessoas fsicas. E, embora reconhea que uma PJ possa ser beneficiria do ato de improbidade (ex: o dinheiro pblico desviado para o patrimnio de uma PJ), entende que neste caso o terceiro ser o dirigente ou responsvel que eventualmente coonestar com o ato dilapidatrio do agente pblico. - Agente poltico pode figurar no plo passivo de Ao de Improbidade? Panorama: Na reclamao 2138 STF o cerne da discusso no foi propriamente o agente poltico poder ou no figurar no plo passivo, mas discute-se se o agente poltico est sujeito Lei de Improbidade, se a Lei 8429/92 ou no aplicvel aos agente polticos. A Lei 1079/50 (que trata de infraes polticos administrativas) diz no seu art. 9 que a prtica de ato de improbidade configura crime de responsabilidade. Quem est sujeito ao regime jurdico da Lei 1079/50? os agentes polticos. Assim, se o agente poltico pratica um ato de improbidade, em ltima anlise, ele praticou crime de responsabilidade; portanto, ele j estaria inserto na Lei 1079/50. A Lei 8429/92, nos arts. 9, 10 e 11 trata da tipologia dos atos de improbidade. Ex: o art. 11 tipifica como ato de improbidade a violao aos princpios da Administrao Pblica. A surge o problema: se o agente poltico viola o princpio da moralidade, ele pratica ato de improbidade, o qual, por sua vez, configura crime de responsabilidade. Com base nessa premissa, a AGU sus