DIREITO DO TRABALHO – AGOSTINHO ZECHIN

Bibliografia:

Amauri Mascaro Nascimento – Curso do Direito do Trabalho e Resumo do Direito do Trabalho (Livro para quem está começando)

Maurício Godinho Delgado (para quem quer aprofundar)

Comentário à CLT de Valentim Carrion

Dia 08.08.09

1) Fonte do Direito

Fonte é a origem. Origem pode ser vista sob duas óticas.

Jornada vem de jorno que significa dia. Por isso é errado falar em jornada diária, pois jornada já é diária.

A jornada de trabalho já chegou a ser de 16 horas. Mas hoje ninguém concebe uma jornada tão exaustiva como esta. É inconcebível exigir isso do ser humano. Portanto é preciso criar regra limitando essa jornada. Essa é uma fonte do direito.

A doutrina distingue fonte em:

a) FONTES MATERIAISb) FONTES FORMAIS

FONTES MATERIAIS: Conjunto dos fenômenos sociais que contribuem para a formação da matéria do direito. Ex.: a jornada de trabalho de 16 horas fez com que fosse criada a regra de jornada de trabalho de 8 horas.

FONTES FORMAIS: é o meio pelo qual se estabelece a norma jurídica. É o direito concreto. Dentro deste conceito, é necessário distinguir fonte formal autônoma de heterônomas:

FONTE FORMAL AUTÔNOMA: é a regra criada pelo destinatário da norma. FONTE FORMAL HETERÔNOMA: é a regra criada pelo órgão estatal.

1

CF é fonte formal heterônoma porque criada por pessoa que não o destinatário.

Acordo coletivo de trabalho é o realizado entre empresa e o sindicato dos trabalhadores.

Convenção coletiva é o acordo entre o sindicato das empresas e o sindicato de trabalhadores.

Acordo e Convenção coletiva são fontes formais autônomas.

2) PRINCÍPIO

O princípio tem 2 motivos importantes para existir:

O princípio auxilia o criador da norma jurídica. Ex.: Princípio da Isonomia.

O princípio auxilia o intérprete da norma jurídica.

2.1) PRINCÍPIO DE PROTEÇÃO AO TRABALHADOR

A isonomia é encontrada quando se trata os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, respeitando os limites desta desigualdade.

Empregado e empregador não são iguais. O empregado é hipossuficiente e o empregador é hiperssuficiente. Esse princípio protege o hipossuficiente.

Deste princípio se extrai 3 princípios:

Princípio in dubio pro operário (ou “misero”): se surgir dúvida, deve pender para o lado do operário. Reclamante empregado diz que fazia 2 horas diárias e o reclamado disse que ele não fazia hora extra. Cada uma das partes levou testemunhas para comprova suas alegações. O Juiz fica na dúvida, mas ele não pode aplicar esse princípio, deve resolver pela distribuição do ônus da prova. in dúbio pro operário é regra de hermenêutica, ou seja, na hora de interpretar a norma jurídica, o intérprete, na dúvida, deverá interpretar de forma mais favorável ao trabalhador. (Não se confunde com o “pro reu” do direito penal e com o “pro debitori” do direito civil)

Princípio da norma mais favorável: havendo 2 normas jurídicas aplicáveis ao caso concreto, deve se valer da norma mais favorável ao trabalhador. Existem 3 teorias que explicam a forma de ver a norma mais favorável (teorias de explicação):

Teoria do Conglobamento ou Incindibilidade (teoria mais aceita): as normas jurídicas aplicáveis deverão ser interpretadas em bloco, em um

2

conjunto unitário. Ex.: norma coletiva (convenção coletiva) X e Y. Convenção X diz que férias é de 40 dias e 13º salário é de 1 salário e Convenção Y diz que as féria é de 30 dias e o 13º é de 1 ½ salário mínimo. Na hora de verificar qual das duas deve se aplicar, a verificação é em bloco, não pinçando detalhes dela, deve ser considerada num todo, análise em bloco da norma.

Teoria da Acumulação ou Atomística (de menor aceitação): o intérprete poderia pegar um princípio de uma regra e de outra, formando uma terceira regra. Atomística porque vai atomizar, pinça direitos de uma norma e de outra para formar uma nova norma.

Teoria do Conglobamento por institutos/orgânico ou mitigado (Alice Monteiro de Barros): ex.: 2 normas jurídicas, como a CLT e a lei trabalhista da Argentina. Quem trabalha na Argentina tem direito de ação no Brasil se valendo da lei Argentina, de acordo com o princípio da Lex loci executionis. Foi criada em 1982 lei que trata da transferência de engenheiros para trabalhar no exterior (Lei 7064/82). O art. 3º dessa lei trata exatamente da forma de aplicação da norma mais favorável ao trabalhador: aplicação da lei trabalhista brasileira quando mais favorável que a lei 7064/82 (princípio da norma mais favorável), no conjunto de normas e em relação a cada matéria constante da lei – isso seria uma ramificação do conglobamento. Ex.:

Por esta teoria, pode usar a regra das férias de uma e a regra do 13º de outra, o que não pode é usar regra das férias de uma lei e regra de férias da outra lei.

Princípio da condição mais benéfica: se o empregado experimentou 2 condições na relação de trabalho, aplica a condição mais favorável. Ex.: Art. 468 da CLT: alteração contratual deve ser bilateral e não pode resultar prejuízo ao empregado. Ex.: “A” foi contratado em 2000. Sabendo-se que as horas extras devem ser remuneradas no mínimo com 50% a mais do normal, o contrato pode dispor de modo diverso, desde que não seja inferior à proteção da lei, como estipular hora extra com adicional de 80%. O empregador, sem condições de arcar com esse adicional, em 2009 altera essa condição. Mas ele não pode

3

Lei Brasileira:

Férias de 30 dias + 1/3

13º salário

Lei Argentina

Férias de 20 dias + 2/3

13º salário é de 1 ½ salário

fazer isso porque vai ter prejuízo ao trabalhador, ainda que haja aceitação do empregado. Existem no exemplo 2 condições contratuais: a 1º quando da estipulação do contrato fixou o adicional de hora extra a base de 80% e a 2ª condição quando da alteração que reduz o adicional anteriormente fixado para 50%. (Súmula 51 do TST)

ESTUDO DA ULTRA-ATIVIDADE DOS INSTRUMENTOS NORMATIVOS

Instrumentos normativos: acordo coletivo e convenção coletiva e sentença normativa preferida pela justiça do trabalho no dissídio coletivo.

Sindicato da categoria profissional (empregados) e sindicato da categoria econômica (empregadores).

Data-base da categoria: em determinada localidade a data base dos metalúrgicos é maio, momento em que o seu sindicato representativo vai fazer negociação coletiva visando o aumento salarial. (esse é o reajuste anual). Essa assembléia serve também para que a categoria pleiteie melhores condições de trabalho, criando ou melhorando situações (ex.: ticket restaurante que não tinha é a criação de condição). Essa proposta do sindicato da categoria profissional vai para o sindicato da categoria econômica para dizer se aceita as cláusulas da proposta, apresentando contraproposta. Essa é a convenção coletiva de trabalho: é o instrumento de caráter normativo assinado entre os sindicatos representativo das categorias profissional e econômica. A convenção coletiva é assinada pela maioria, devendo a minoria aplicar o que foi convencionado.

Se uma proposta não é aceita pelos empregadores, pode ocorrer de um empregador querer aceitar sozinho. Nesse caso, será acordo coletivo e não convenção. O acordo coletivo vincula apenas as partes: uma empresa vinculada e os trabalhadores.

Na convenção coletiva, quando o empregador não aceita a proposta do empregado, o sindicato remete ao judiciário, tratando-se de dissídio coletivo de natureza econômica. É a justiça do trabalho que vai analisar se as reivindicações dos empregados são ou não absurdas, dirimindo o conflito entre as partes. A instância originária é o TRT, depois vai para o TST. A decisão se chama sentença normativa.

Sentença normativa é a decisão proferida por um tribunal do trabalho nos autos de um dissídio coletivo.

Acordo em dissídio coletivo: foi instaurado o dissídio e as partes se conciliaram.

4

Determinada categoria assina na sua data base prevendo adicional de hora extra de 70%, na próxima data base entabula-se nova convenção coletiva e chega-se a 60%. Se o trabalhador recebia os 70%, ele poderia receber agora 60%?

R: teoria da ultra-atividade explica

Teoria da Ultra-atividade:

Teoria da Incorporação: o que está previsto na norma coletiva integra em definitivo os contratos de trabalho.

Teoria da Autonomia Privada coletiva: as partes coletivamente teriam autonomia coletiva para decidir acerca da extensão dessas garantias.

Qual dessas teorias é a mais aceita?

Art. 614, § 3º da CLT (§ 3º Não será permitido estipular duração de Convenção ou Acôrdo superior a 2 (dois) anos. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967))

Diante da regra do art. 614, § 3º da CLT, não é possível admitir que a norma coletiva integre o contrato de trabalho em definitivo.

A súmula 277 do TST fala de sentença normativa, mas serve também para a norma coletiva. Esta súmula diz que não integra de forma definitiva, devendo vigorar no prazo assinado.

Teoria da Aderência Limitada por revogação:

As normas previstas nos instrumentos coletivos iriam aderir aos contratos até que fossem revogados. Se tem norma coletiva por prazo de 1 ano, e na norma coletiva seguinte não há estipulação, continua a valer a norma anterior, obedecendo ao prazo limite.

Prevalece a teoria da autonomia privada coletiva.

PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE

Os fatos reais se sobrepõem aos documentos. É a primazia da realidade sobre a forma.

No direito do trabalho, os documentos geram presunção relativa de veracidade, permitindo prova em contrário da realidade.

5

O que importa na prova é a sua qualidade e não a sua quantidade.

PRINCÍPIO PROTETOR DO SALÁRIO

O salário deve ser protegido contra ato do empregador e de terceiros também.

Princípio da intangibilidade salarial

O salário não pode sofrer descontos.

No caso de dolo poderá haver desconto mesmo sem a previsão contratual. Já no caso de conduta culposa, é necessária a previsão contratual para fazer o desconto.

Princípio da Irrenunciabilidade

Irrenunciabilidade é a impossibilidade jurídica de privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo direito do trabalho em benefício próprio.

Seria inválido um contrato de trabalho em que o trabalhador não receberá 13º.

Vício de consentimento presumido: renúncia a direito do trabalhador no contrato de trabalho ou em documento assinado.

Seria possível a renúncia de direitos trabalhistas após o término do contrato?

Ex.: empregador tenta fazer acordo com o empregado para ele renunciar ao aviso prévio e ao 13º e ele paga as verbas rescisórias, caso contrário, ele não paga nada.

PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO

Existe uma presunção de que o emprego se perpetua. Diante dessa realidade surge regras, que são corolários desse princípio:

a) Preferência para os contratos por prazo indeterminado, em detrimento dos contratos por prazo determinado, pois a lei trabalhista coloca óbices para a contratação por tempo determinado;

b) Nulidade apenas parcial dos contratos. Se houver alguma nulidade de alguma cláusula contratual, esta não terá o condão de anular o contrato todo;

6

CAMPO DE APLICAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

A quem o direito do trabalho se aplica?

Passa a ser relevante distinguir o empregado das várias espécies de trabalhadores.

CLT, Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

1. Pessoa física/PESSOALIDADE2. Não eventual/HABITUALIDADE3. Dependência/SUBORDINAÇÃO4. Salário/ONEROSIDADE5. Alteridade

Pessoa física:

Para ser empregado tem que ser pessoa física, pessoa natural. Pessoa jurídica jamais será empregada de alguém. Embora não seja possível esse vínculo empregatício, é fato que existem relações jurídicas envolvendo prestações de serviços entre 2 pessoas jurídicas, o que é permitido, o que ela não pode é ser empregada.

Terceirização de serviço: quem inventou a terceirização foi a administração. Existe o consenso de que o empresário deve ficar focado na sua atividade-fim. Ex.: engenheiro monta empresa para fabricar peças de carros. O empresário deve focar na produção de peça para carro, mas não pode esquecer que nem todos que trabalham na empresa vão estar na mesma linha de foco, como, por exemplo, o vigilante, faxineira. Daí, a atividade-fim, é a atividade para a qual converge ao alcance do objeto social. Atividade meio são atividades não ligadas ao objeto social da empresa.

Ex.: indústria metalúrgica contrata empresa de vigilância, há contrato entre 2 pessoas jurídicas. É contrato de prestação de serviços ligado ao direito civil. Aqui não há relação de emprego. Tem nessa relação jurídica, o metalúrgico como tomador de serviços e a empresa de vigilância como prestadora de serviços. Entre o vigilante e a empresa de vigilância há relação de emprego, onde a empresa é empregadora e o vigilante o empregado, sendo esta relação regida pelo direito do trabalho.

No contrato de prestação de serviços foi estipulado o valor de R$ 2.000,00. A empresa de vigilância ao invés de pagar todas as verbas trabalhistas devidas ao vigilante não o faz (não paga o FGTS). Esse vigilante entra com reclamação trabalhista contra a empresa vigilante. O trabalhador vigilante poderia incluir no pólo passivo da ação a

7

indústria metalúrgica? Sim, pois o direito do trabalho admite a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços.

Que culpa a indústria metalúrgica tem se quem não pagou foi a empresa de vigilância?

R: Tem culpa in eligendo: ela elegeu mal quem foi prestar o serviço. A indústria deveria ter contratado uma empresa idônea e, se não fez, passa a ser também responsável.

Na contratação da terceirizada, mesmo sendo a empresa bem conceituada, quem a contratar deve fiscalizar se ela cumpre com as obrigações trabalhistas – é a culpa in vigilando.

Súmula 331 do TST diz respeito a terceirização:

Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

A empresa não pode colocar a empresa no meio da contratação do trabalhador.

Exceção à proibição de existência de empresa interposta: a própria lei exige empresa interposta para o trabalho temporário.

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Revisão do Enunciado nº 256 - TST)

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Exceção à proibição de existência de empresa interposta: a lei de serviço de vigilância exige a empresa interposta. Atividade meio admite empresa interposta.

Mesmo nas exceções, pode haver o vínculo do empregado com o tomador de serviços quando houver pessoalidade ou subordinação.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000)

8

Pelas culpas in eligendo e vigilando, o tomador responde pelas obrigações trabalhistas da empresa terceirizada.

Empregado move ação contra o empregador, que deixou de colocar a administração no pólo passivo. Se a administração não consta do título executivo, ela não poderá ser executada. Só será obrigada a pagar se foi incluída na reclamação trabalhista.

O tomador de serviço tem responsabilidade subsidiária à da empresa terceirizada. Sendo condenada a pagar, o tomador de serviço tem ação regressiva contra a empresa terceirização.

Alguns entendem que essa súmula estaria errada, de acordo com o art. 71, § 1º da lei 8666/93 (a inadimplência do contrato com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à administração pública a responsabilidade por seu pagamento). TST diz que não houve descumprimento da lei, porque ainda que de forma implícita, o que é vedado por este artigo é a transferência da responsabilidade toda à administração e isso não ocorreu na súmula, que apenas previu a responsabilidade subsidiária e não solidária. A vedação é responsabilizar solidariamente a administração.

Pessoalidade: Não basta que o trabalhador seja pessoa física, tem que ser AQUELA PESSOA FÍSICA. O empregado no contrato se obriga a pessoalmente prestar o serviço. O contrato de trabalho é intuito personae.

NÃO-EVENTUAL:

Conhecido como habitualidade na prestação dos serviços. Alguns também chamam de permanência. Seria a expectativa do empregador de retorno do empregado.

3 teorias explicativas da não-eventualidade:

Teoria do Evento: É aquele que não sabe SE vai precisar e QUANDO vai precisar.

Teoria dos fins do empreendimento: se tiver ligado aos fins do empreendimento é serviço não-eventual. Mas se estiver ligado aos fins do empreendimento, será eventual.

9

Teoria da fixação jurídica ao tomador: é característica própria desse trabalho eventual a fixação jurídica do seu valor.

O legislador definiu empregado como aquele que trabalho mediante salário, retirando do manto trabalhista o voluntário.

Existência de vínculo entre pastor e igreja, existe?

Ex.: pastor ficou por muito tempo na igreja e foi mandado embora da igreja. Era pessoa física, serviço não eventual e era subordinado aos superiores. A grande maioria dos tribunais decidiu que não há vínculo empregatício porque o pastor quando se vinculou não buscava receber salário. O que levou a pessoa a se vincular à igreja foi a vocação religiosa. (jurisprudência é majoritária em não reconhecer o vínculo, mas não é unânime). Por outro lado, a jurisprudência que admite o vínculo verifica a relação do pastor com a igreja que, no caso concreto, acaba assumindo um papel mais empresarial que de igreja, permitindo a existência de cargos e comissões sobre dízimos, por exemplo.

DEPENDÊNCIA/SUBORDINAÇÃO:

É o requisito por excelência de definição de empregado, pois existem outras espécies de trabalhadores que também preenchem os outros requisitos, mas não preenchem o requisito SUBORDINAÇÃO.

Trabalho sob subordinação o empregado que se sujeita às ordens emanadas pelo empregador, não possui autonomia na prestação dos serviços.

O representante comercial não tem essa subordinação, pois eles trabalham no horário que eles querem, com a roupa que quiser, por exemplo.

Que dependência é essa? É econômica, técnica ou jurídica?

A dependência seria econômica, o que com o passar do tempo foi demonstrado que não é essa dependência. Há casos em que o trabalhador não depende economicamente do empregador, como é o exemplo do professor que dá aulas em 4 escolas. A dependência passa a ser entendida como dependência técnica, que com o passar do tempo ficou demonstrado que não é uma verdade absoluta, apesar de acontecer na maioria dos casos não é o que determina absolutamente a dependência. Daí a criação da dependência jurídica, que é aquela que decorre da lei. Prevalece que a dependência é jurídica.

Perdi 10 minutos da aula

10

Subordinação estrutural (Maurício Godinho Delgado): ainda que o empregado não receba ordens direta do tomador, se ele integra o processo produtivo e a dinâmica estrutural de funcionamento do tomador, deverá ser reconhecido o vínculo empregatício. Ex.: empresa do ramo telefônico, que vende a linha, na hora de instalar o cabo ela contrata uma outra pessoa jurídica terceirizada. Os empregados da terceirizada não fornecia os mesmos benefícios que a empresa de telefonia. O empregado da terceirizada entrou com reclamação trabalhista pedindo o reconhecimento do vínculo trabalhista. Na concepção clássica de empregado esse trabalhador não teria o vínculo, mas sob a ótica da subordinação estrutural há o vínculo, ou seja, mesmo sem receber ordens diretas o empregado estava integrado na estrutura da empresa. (essa tese é uma decisão recente do TRT de Minas Gerais)

Recentemente, votamos a utilizar a interpretação da dependência econômica, que havia sido antes abandonada, como forma de definir que a pessoa é empregada.

ALTERIDADE

É a qualidade que está no outro. Segundo esse princípio, seria empregado aquele trabalhador que não assume o risco da atividade econômica, assumido pelo empregador.

É o empregador que assume os riscos da atividade.

Exclusividade não é requisito para emprego. Havendo compatibilidade de horário, pode ser empregado de quantas empresas quiser.

TRABALHADOR AUTÔNOMO

É um empresário modesto, independente do ajuste e na execução dos serviços, possui autonomia e, via de regra, clientela múltipla. Trabalha por conta própria, não há ninguém assumindo os riscos da atividade econômica por ele. Ex.: médico, dentista, advogado, representante comercial, etc.

É pessoa física.

A empresa existiria mesmo sem vender os pincéis? Sim, o serviço prestado é não-eventual. Tem onerosidade. O que o distingue da relação de emprego é exatamente a subordinação.

11

Se eventualmente o contratante do representante comercial começar a dar ordens, poderá configurar emprego.

TRABALHADOR AVULSO:

Ex.: pessoas que trabalham nos portos organizados.

Movimentação de mercadorias dentro e fora do navio é realizada por trabalhadores avulsos, que não vêm na tripulação do navio (são os estivadores, capatazes, etc.). Os trabalhadores avulsos são organizados e prestam serviço por meio de órgão gestor de mão-de-obra.

Quem paga o trabalhador avulso é o órgão gestor da mão-de-obra (OGMO), com o dinheiro pago pelo navio.

E quais são os direitos do trabalhador avulso?

CF/88 – igualdade de direitos entre o avulso e o empregado permanente. Os trabalhadores avulsos têm os mesmos direitos que o empregado. Recebe pelo dia trabalhado, incluído 13º, férias, etc.

Dia 23.08.09

TRABALHADOR TEMPORÁRIO (Lei 6019/74)

Quando se fala em trabalho temporário, imagine um triângulo, onde existem 3 pessoas envolvidas.

Empresa cliente (tomadora do serviço)

Trabalhador Temporário Empresa de Trabalho Temporário

12

A empresa de trabalho temporário que busca o trabalhador temporário para prestar serviços nas dependências da empresa cliente ou no local em que ela determinar.

Características do contrato de trabalho:

1- Consensualidade. O contrato de trabalho é consensual, ou seja, via de regra, não há forma definida para o contrato de trabalho. Pode ser de forma expressa (verbal, escrito ou por mímica) ou tácita. Existem exceções e aqui é a primeira exceção, pois a lei 6019/74 diz que tanto o primeiro (empresa cliente – empresa de trabalho temporário) quanto o segundo (trabalhador temporário – empresa de trabalho temporário) contrato devem ser escritos.

Hipóteses em que é possível a contratação de trabalho temporário:

1- Acréscimo extraordinário de serviços

Ex. da doutrina: final de ano no comércio. Tenho uma loja de roupa e no natal vende-se muito mais que durante o ano.

Existem algumas decisões minoritárias que entendem que final de ano não é extraordinário porque tem todo ano, não sendo acréscimo extraordinário de serviço. Mas essa tese não prevalece.

2- Substituição do pessoal regular e permanente

Serve para cobrir férias, licenças, afastamentos por saúde, etc.

Quando o titular do cargo volta, o trabalhador temporário deve sair.

Prazo de contrato de trabalho:

Até 3 meses. Admite-se uma única prorrogação, ou seja, até mais 3 meses. Então o prazo máximo para o contrato de trabalho temporário é de 6 meses.

Essa prorrogação só é possível mediante autorização do Ministério do Trabalho, conforme disposição da lei 6019/74. Ocorre que, o Ministério do Trabalho editou uma portaria regulando essa regra de autorização de prorrogação dizendo que não precisa autorizar nada, que basta a exposição de motivos pelo contratante para a prorrogação. Ou seja, o mero requerimento seria uma autorização, dispensando autorização expressa.

13

O Ministério do Trabalho cancelou essa portaria e editou outra dizendo que é necessária a autorização expressa.

A empresa cliente firmou o compromisso com a empresa de trabalho temporário. A empresa de trabalho temporário firma compromisso com o trabalhador temporário A empresa cliente paga direitinho. Mas a empresa de trabalho temporário deixa de recolher INSS e pagar corretamente seus trabalhadores = Súmula 331 do TST prevê a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços (em virtude da culpa in eligendo e a culpa in vigilando).

Se houver falência da empresa de trabalho temporário, o tomador responderá solidariamente.

Na inadimplência da empresa de trabalho temporário, a responsabilidade do tomador de serviços é subsidiária, devendo o trabalhador no momento de entrar com a ação colocar os 2 no pólo passivo. No caso de falência, a responsabilidade do tomador é solidária, devendo o trabalhador nesse caso, entrar com ação contra um ou outro ou os dois.

Existiria vínculo empregatício nas atividades ilícitas, como jogo do bicho, casa de prostituição, etc?

Arrecadador de aposta do jogo do bicho é aquele que faz os joguinhos para as pessoas. O arrecadador fica 2 anos arrecadando jogo do bicho, sem anotação na carteira. Depois de 2 anos o banqueiro do jogo do bicho manda o arrecadador embora. O arrecadador é pessoa física, prestou serviço não eventual, sob as ordens de alguém e ganhava para isso. Diante desse quadro, verifica-se que o arrecadador seria então empregado. Assim, ingressa com ação trabalhista para ver reconhecido o vínculo trabalhista, reclamando tudo que o empregado tem direito. Mesmo assim, o juiz do trabalho não reconhece o vínculo, pois ele não faz uma interpretação literal, que é somente do art. 3º, ele se vale de outros processos de interpretação da norma jurídica, sendo a melhor forma a interpretação sistemática, onde o dispositivo não vive isolado, ele vive dentro de um sistema, devendo estar em harmonia com as demais normas. O contrato de trabalho seria um negócio jurídico, e o CC traz os elementos que caracterizam o negócio jurídico, como: partes capazes, objeto LÍCITO, possível e determinado e forma prescrita ou não defesa em lei. Logo, apesar de aparentemente ser empregado não haverá o vínculo de emprego por ser o objeto ilícito do contrato de trabalho. (OJ 199 DA SEÇÃO DE DISSÍDIOS INDIVIDUAIS DO TST: Jogo do bicho. Contrato de trabalho. Nulidade. Objeto Ilícito. Arts. 82 e do CC)

Dentro da teoria das nulidades, quando declarada a nulidade, as partes voltam a situação jurídica existente antes da contratação. (status quo ante) isso implicaria em

14

ter que devolver tudo que ganhou do empregador, mas existe uma impossibilidade física de retornar a força de trabalho despendida pelo empregado. se não consegue voltar a força de trabalho, pelo menos o pagamento de salário deve ser pago, sob a denominação de indenização.

Uma posição minoritária entende, ao contrário, que deve ser condenado ao pagamento de todas as verbas trabalhistas, sob pena de estar beneficiando a atividade ilícita. Mas não prevalece.

Ex.: PM é regido por decreto, que veda expressamente o PM de prestar serviços a outro tomador que não seja a sua corporação. Ele não pode, por exemplo, arrumar bico como segurança em atividade privada.

Quando o direito ignora a realidade, a realidade se ignora o direito e se vinga do direito. (frase de...)

PM trabalha por 4 anos como segurança de uma boate. PM pensa: sou pessoa física, prestei serviço não eventual, era subordinado e recebi remuneração. PM resolve entrar com reclamação trabalhista contra esse empregador. Súmula 386 do TST: Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento da relação de emprego entre PM e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do PM. Nessa situação o judiciário reconhece o vínculo de emprego, determina a anotação na CTPS, condena ao pagamento de verbas trabalhistas e determina que seja oficiada a corporação. Aqui o trabalho é vedado ao PM, não é atividade ilícita.

CONTRATO DE SUBEMPREITADA:

Ex.: “A” é advogado e não entende nada de construir, mas quer construir, é o dono da obra. “A” contrata um empreiteiro para fazer a casa, mas a obra é grande e então o empreiteiro contrata subempreiteiros. O subempreiteiro contrata empregados para a obra.

CLT, Art. 455 Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar , cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

O empregado pode reclamar contra o empreiteiro principal, apesar deste não ter contratado com o empregado. o empreiteiro principal é responsável solidário. Se ele

15

foi condenado a pagar alguma coisa ao empregado, ele tem direito de ação regressiva contra o empregado.

Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.

OJ 191 do SDI-1: EMPREITADA. DONO DA OBRA. OJ Nº 191 DA SDI-1 DO TST. RESPONSABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Em sendo o dono da obra a segunda reclamada, que não é uma empresa construtora ou incorporadora, não há como atribuir-lhe responsabilidade subsidiária, mesmo diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro. Aplicação da OJ n. 191 do TST. Recurso obreiro improvido. (TRT23. RO - 00528.2007.071.23.00-5. Publicado em: 27/06/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADOR OSMAIR COUTO)

EMPREGADO DOMÉSTICO:

1) Não se aplica a CLT ao doméstico. (Art. 7º da CLT)2) Aplica a lei 5859/72.3) Art. 7º da CF: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de

outros que visem à melhoria de sua condição social: No art. 7º não está o empregado doméstico, mas o p. único prevê alguns direitos: Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social. (rol de direitos previstos aos domésticos na CF)

16

DONO DA OBRA

Empreiteiro

SubEmpreiteiro SubEmpreiteiro

Empregado Empregado

Quem é o empregado doméstico?

É aquele que presta serviços de natureza contínua, de finalidade não lucrativa, a uma pessoa ou família, no âmbito residencial desta pessoa ou desta família.

Ex.: “A” precisa de uma enfermeira e a família contrata uma de dentro do hospital, que deixa o hospital. No momento em que ela passa a trabalhar para a “A” ela é empregada doméstica e não mais enfermeira. Enquanto trabalhava para o hospital, ela era enfermeira.

O conceito de âmbito residencial, não é o conceito físico, pois âmbito residencial aqui significa o contrário de âmbito empresarial, não importando o espaço físico em que é prestado o serviço.

“A” contratou cozinheira para fazer comida para minha família = é empregada doméstica.

Mas se ela frita pastel para a banca de pastel da família, ela deixa de ser empregada porque o serviço é de finalidade lucrativa, porque o patrão está obtendo lucro com esta atividade.

A jurisprudência e doutrina de maior aceitação entende que nesse caso houve 2 vínculos jurídicos distintos. Outra parcela, minoritária, entende que o vínculo de maior proteção encamparia o de menor proteção, e o de maior proteção é a CLT.

Faxineira de escritório de contabilidade é empregada doméstica? Não, porque apesar de fazer faxina, há finalidade lucrativa em manter o serviço limpo, o serviço não é prestado à pessoa ou família e o âmbito não é residencial.

DIARISTA EMPREGADA DOMÉSTICASó tem direito a receber a paga pelo serviço que efetuou, o valor combinado

Tem alguns direitos previstos na CLT, conforme p. único do art. 7º da CF

Quando o legislador foi definir quem era empregada doméstica, ele disse que teria de prestar serviço de natureza contínua, se não for de natureza contínua não será doméstica – muito embora não tenha amparo na lei é uma solução de consenso.1ª C (Alice Monteiro de Barros): para ser empregado doméstico tem que prestar serviço de natureza contínua. Contínuo é o que não sofre interrupção no serviço. Se houver interrupção é diarista. Diarista é aquela que não trabalha todos os dias da semana. (corrente de menor aceitação);2ª C (Sérgio Pinto Martins): entende que a jurista Alice Monteiro de Barros se perdeu no meio do caminho, uma vez que essa interrupção deve ser vista de uma forma diferente. Esse jurista Sérgio, vê uma continuidade vertical e não horizontal, o que significa dizer que pode ser 1 dia só desde que esse dia seja sempre o mesmo, como, por exemplo, toda 4ª feira. (essa corrente é a mais aceita)3ª C (): entende que diarista se define pelos dias, ou seja, se prestar serviço por 3 vezes ou mais por semana será doméstica; se prestar por 2 dias ou menos é diarista.

17

Direitos do empregado doméstico:

HORA EXTRA – NÃO TEM

ADICIONAL NOTURNO – NÃO TEM

MULTA DO ART. 477, § 6º DA CLT – NÃO TEM

Uma empregada doméstica que entre para trabalhar às 6h e saia às 22h. Ela trabalha 16h. Tem direito a ganhar hora extra?

A CLT é que determina 8 horas diárias e 40 horas semanais.

A CF coloca como direito dos trabalhadores duração normal de trabalho 8h diárias, mas esse direito não está previsto ára o empregado doméstico.

Quando rescinde o contrato de trabalho, deve pagar verbas rescisórias e tem prazo para isso (477, § 6º da CLT - § 8º trata da inobservância do prazo). essa multa está prevista na CLT e não se aplica ao empregado doméstico.

A lei do doméstico veio sofrendo alteração ao longo do tempo:

1ª) em 1999, que diz respeito ao FGTS. Acrescentou o art. 3º-A da lei 5859/72 determinando que é facultada a inclusão do doméstico no FGTS, mediante requerimento do empregador. Se começar a pagar o FGTS, o empregador deve continuar recolhendo.

Muita gente diz que não se pode obrigar a recolher o FGTS porque é muita burocracia para a pessoa ou família que contrata um empregado doméstico, diferente da empresa que já está habituada a recolher o FGTS a vários empregados e para ela tanto faz mais um ou menos um.

Se o empregador optou por recolher o FGTS, esse empregado doméstico terá direito também ao seguro-desemprego.

2ª) Impossibilidade de desconto no salário do empregado doméstico por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia. Mas no p. único admite o desconto com moradia, se o local de moradia for diverso da residência do empregador (Art. 2º-A da lei 5859/72, dispositivo incluído pela lei 11324/06).

Ex.: empregado reside num apartamento do empregador e presta serviço na casa do empregador que é outro local.

3ª) Folga durante os feriados. O empregado doméstico tem direito ao descanso semanalmente remunerado, estando tal previsão na CF. ocorre que, com relação aos

18

feriados, a CLT veda a prestação de serviços em feriado e a lei 605/49 também, mas a CLT e essa lei não se aplicam ao empregado doméstico. Se quisesse, podia obrigar o empregado doméstico a trabalhar no feriado. A lei 605/49 passou a ser aplicável ao doméstico, o empregado não trabalha mais no feriado, em virtude da alteração em 2006.

4ª) segundo a CLT, após 12 meses de trabalho o empregado passa a ter direito a férias. Em condições normais, o empregado tem 30 dias corridos de férias, vai variar de acordo com o nº de faltas injustificadas que esse empregado tiver. Antes o empregado doméstico tinha direito a 20 dias úteis de férias com pagamento de 1/3. Em 2006, altera o art. 3º da lei determinando que as férias anuais é de 30 dias.

O decreto diz que excetuando o capítulo de férias, não se aplica a CLT ao empregado doméstico. Mas o decreto não poderia regular de forma diferente o que determinou a CLT de que não se aplicaria.

5ª) Empregada doméstica gestante tem direito a salário gestante do INSS por 120 dias. Não existe diferença entre o salário maternidade entre a empregada celetista e a empregada doméstica. O empregador doméstico não é devedor de várias contribuições ao INSS; já o empregador do empregado comum tem que pagar várias contribuições, podendo então ele pagar o salário maternidade e deixar de recolher as contribuições. A garantia de emprego da gestante está previsto no ADCT, art. 10.

A relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa é norma de eficácia limitada: CF, Art. 7º, I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

Art. 10, ADCT diz que até que seja promulgada a lei complementar de que trata o art. 7º, I desta CF, garante o emprego da gestante desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto. Dentro desse intervalo, existe o intervalo menor que é o da licença de 120 dias. (Art. 10, II do ADCT)

O art. 10, II da ADCT só existe porque existe o inciso I do art. 7º, pois é uma regra transitória.

Esse dispositivo da CF, que garante o emprego da gestante, é extensivo à empregada doméstica?

O inciso I do art. 7º não está relacionado com o p. único e, portanto, a empregada doméstica tem licença, mas não tem estabilidade.

19

Uma parcela da jurisprudência entendia que não tem como reintegrar se não há estabilidade nesse período.

Ex.: se o empregador quiser mandar o empregado embora, por exemplo, no 6º mês de gravidez, o empregador será condenado à indenização de 120 dias de licença que ela receberia se não fosse mandada embora, pois o empregador causou esse prejuízo a ela que receberia licença gestante dos cofres públicos.

Art. 4º-A veda a dispensa arbitrária e sem justa causa desde a confirmação da gravidez até 5 meses depois do parto. (alteração em 2006)

EMPREGADO RURAL

Também não tinha aplicação da CLT

Lei do rural é a 5889/73. Só que há muito tempo, o rural foi equiparado ao urbano para efeito de legislação trabalhista.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

Diferença entre urbano e rural é pequena, existem poucas que são:

1- Trabalho noturno

URBANO RURALPeríodo 22h-5h

(7 horas de período noturno)

20h-4h (pecuária)21h-5h (agricultura)(8 horas de período noturno)

Adicional Noturno 20% 25%Contagem da hora noturna

52’30’’ = 1 horaA cada 52 minutos e 30 segundos trabalhados ganha o equivalente a 1 hora. (redução da hora noturna)

60’ = 1 hora60 minutos para ganhar o equivalente a 1 hora.

20

Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.

Prédio rústico é aquele destinado à atividade rural, independentemente de sua localização. Ex.: pode haver um prédio rústico na Avenida Paulista.

O que importa para definir empregado rural é o tipo de atividade que por ele é desenvolvida.

Parceria rural: os dois entram como parceiros. Decreto 59566/66: parceria rural é o contrato agrário pelo qual uma pessoa se obriga a ceder outra, por tempo determinado ou não, o uso específico de imóvel rural, de parte ou partes do mesmo, incluindo, ou não, benfeitorias, outros bens e ou facilidades, com o objetivo de nele ser exercida atividade de exploração agrícola, pecuária, agro-industrial, extrativa vegetal ou mista; e ou lhe entrega animais para cria, recria, invernagem, engorda ou extração de matérias primas de origem animal, mediante partilha de riscos do caso fortuito e da força maior o empreendimento rural, e dos frutos, produtos ou lucros havidos nas proporções que estipularem, observados os limites percentuais da lei (art. 96, VI do estatuto da terra).

Para evitar o custo da mão-de-obra empregadores mascaram o emprego com um contrato de parceria.

Se houver contrato de parceria, mas no dia-a-dia ficar demonstrado que o que está no papel não está ocorrendo na prática, em razão do princípio da primazia da realidade, o juiz trabalhista pode reconhecer o vínculo de emprego.

Este decreto que define os critérios da parceria de verdade e define o que vem a ser uma falsa parceria, parceria fraudulenta; ou seja, uma relação de emprego.

Art. 84 do decreto. Art 84. Os contratos que regulam o pagamento do trabalhador, parte em dinheiro e parte percentual na lavoura cultivada, ou gado tratado, são considerados simples locação de serviço, regulada pela legislação trabalhista, sempre que a direção dos trabalhos seja de inteira e exclusiva responsabilidade do proprietário (Relação de subordinação), locatário do serviço a quem cabe todo o risco (assunção dos riscos por 1 só), assegurando-se ao locador, pelo menos a percepção do salário-mínimo no cômputo das duas parcelas (art. 96, parágrafo único do Estatuto da Terra).

Esses dois detalhes é que definem a parceria como fraudulenta, segundo o decreto.

21

Outro problema existente no campo é o consórcio rural. É comum no campo que o proprietário rural precise de mão-de-obra para uma colheita que vai durar uma semana. Essa pessoa dificilmente vai ser registrada por causa de uma semana, e isso fica na informalidade. Daí o vizinho pega essa pessoa por 2 meses. Outro vizinho pega por mais 3 semanas, e assim vai. Cada hora ele trabalha para um produtor sem parar. Porque os produtores rurais não se juntam e formam um consórcio e contrata a mão-de-obra para trabalhar para estes produtores rurais?

Art. 25-A da lei 8212/91:

Somente pode formar um consórcio rural os produtores pessoas físicas.

Esse consórcio irá outorgar, os produtores irão outorgar a 1 dos produtores poderes para contratar, dar ordens, demitir, gerir o contrato de trabalho.

O consórcio deve ser matriculado no INSS em nome do produtor empregador que teve poderes outorgados para si. (§ 2º)

Os produtores rurais serão responsáveis solidários entre si, com possibilidade de ação regressiva daquele que demandar sozinho. (§ 3º)

Entendeu o legislador que ainda não estava bom, tínhamos contrato de parceria e consórcio rural que não foram suficientes para acabar com a informalidade do trabalho no campo. Então veio uma novidade: MP 410/07 em nov/07 veio acrescentar algumas regras na lei 5889/73, convertida em lei que mexeu um pouco na redação original da MP (Lei 11718/08).

Acrescentou o art. 14-A na lei 5889/73: o produtor rural pessoa física poderá realizar contratação de trabalhador rural por pequeno prazo para o exercício de atividades de natureza temporária. Não pode passar de 2 meses no anos para ser considerado pequeno prazo. Se é contratado por pequeno prazo ou grande prazo, não importa, vai ser inscrito no INSS para pagar contribuição previdenciária.

Característica do contrato por pequeno prazo:

1- Inclusão da pessoa na GFIP (obrigatório)

+ 2- Anotação na CTPS e em livro de registro de empregados OU mediante

contrato escrito, em 2 vias, uma para cada parte, onde conste no mínimo expressa autorização em acordo coletivo ou convenção coletiva, identificação do produtor rural onde o trabalho será realizado, etc. (dispensa o registro da carteira do empregado)

22

Direitos trabalhistas: terão os mesmos direitos trabalhistas que qualquer outro empregado rural permanente. Não fica prejudicado pela opção do contrato escrito, o trabalhador preserva todos os direitos trabalhistas.

Dia 05.09.09

ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Para alterar o contrato de trabalho é necessário: MÚTUO CONSENTIMENTO + INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO EMPREGADO.

Se resultar prejuízo ao empregado, haverá nulidade.

Algumas alterações do contrato de trabalho dispensam o consentimento, são peculiaridades em que o empregador terá o direito de alterar unilateralmente o contrato de trabalho. A isso denomina Jus Variandi: é o direito do empregador de alterar unilateralmente condições específicas do contrato de trabalho.

Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

Ex.: “A” contrata empregado em 2000 e fez constar do contrato de trabalho que pagaria hora extra à base de 70%. Com o passar do tempo “A” percebeu que fez um mal negócio porque o empregado estava fazendo muito hora extra. A partir de 2008, “A” altera o contrato para fazer constar hora extra a ser paga à base de 50%, mínimo legal. Mas esta alteração causou prejuízo ao empregado e será nula.

23

O empregador fez regulamento interno em 2000 dizendo que a hora extra seria paga à base de 70%. Em 2008 o empregador altera o regulamento e faz constar que a hora extra será paga à base de 50%. Mas esta alteração só se aplicarÁ AOS NOVOS EMPREGADOS. ESSA ALTERAÇÃO É LÍCITA.

Alteração do local de trabalho ou transferência:

Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.

Para transferir o empregado tem que ter a sua anuência. A proibição é transferir o empregado sem a sua anuência.

Mera alteração de local físico pode não constituir transferência. Ex.: Banco transfere empregado de uma agência para outra dentro da mesma cidade.

§ 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo (podem ser transferidos sem anuência – exercício do Jus Variandi): os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço. (Redação dada pela Lei nº 6.203, de 17.4.1975)

Podem ser transferidos unilateralmente:

1. Empregados que exercem cargos de confiança2. Empregados que tenham contrato de trabalho com condição implícita ou

explícita de transferência – empregado quando foi contratado já sabia que poderia ser transferido a qualquer momento.

Essa condição de transferência não precisa ser explícita, ela pode ser implícita, ou seja, decorrer do contrato. Ex.: “A” tem empresa que fabrica máquinas de grande porte e vende a máquina montada no local em que o cliente comprou. A empresa é em SP e vendeu a máquina para comprador em Brasília. Ocorre que a montagem da máquina dura 6 meses. Ao contratar o montador da máquina, fica implícito no contrato de trabalho a possibilidade de transferência em razão de decorrer da própria atividade.

Ex.: acaba de ser contratado como gerente geral da empresa e resolve fazer mudanças, começando por mandar embora os mais antigos que já não estão mais trabalhando direito. Chega no RH e pede para fazer o cálculo de verba rescisória para saber se dá para mandar embora, mas percebe que o valor é muito alto e não tem como mandar embora. Diante disso, sabendo que a empresa tem uma filial em um Estado muito

24

longe e que o contrato de trabalho do empregado tem previsão de transferência unilateral, ele transfere o empregado para o local longe. Com isso, o gerente acredita que o empregado possa pedir demissão e se livrar de pagar verba rescisória. Mas ele não pode fazer isso porque o final do § 1º diz que essa transferência deve decorrer de real necessidade de serviço. Ou seja, porque preciso deste empregado para aquela localidade?

Súmula 43 do TST: Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º, art. 469 da CLT sem a comprovação da necessidade do serviço.

§ 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.

Quando ocorrer a extinção do estabelecimento o empregador tem o direito de transferir todo mundo.

Adicional de transferência § 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior (DESTE ARTIGO 469), mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação (TRANSFERÊNCIA PROVISÓRIA). (Parágrafo incluído pela Lei nº 6.203, de 17.4.1975)

O § 3º era no passado um artigo autônomo, o art. 470. Em decorrência de alteração legislativa, ele se transformou neste § 3º, mas esqueceram de mudar a expressão “não obstante as restrições do artigo anterior”, o que deve ser lido “não obstante as restrições deste artigo”.

Os 25% são devidos enquanto estiver transferido, quando voltar não terá mais direito a esses 25%.

Empregado que exerce cargo de confiança e empregado com contrato de trabalho condicionado á transferência podem ser transferidos unilateralmente pelo empregador. Eles teriam direito ao adicional de transferência? O adicional de 25% seria devido em toda e qualquer espécie de transferência (provisória ou definitiva)?

Não há vedação do pagamento de 25% de adicional, a única diferença é que eles são transferidos unilateralmente. Deve ser pago o adicional de 25% a esses empregados.

25

TST – OJ 113 SDI-1

Art. 470 - As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador. (Redação dada pela Lei nº 6.203, de 17.4.1975)

Quem paga a mudança do empregado é o empregador. Ex.: caminhão de mudança.

Empregado trabalhava perto de sua residência e o empregador o transfere para outra localidade, mais distante de sua residência, o que obriga o empregado a gastar mais com transporte: Súmula 29 do TST.

SUM-29 TRANSFERÊNCIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte.Histórico:Redação original - RA 57/1970, DO-GB 27.11.1970

SUSPENSÃO (Interrupção Total) E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO (Suspensão Parcial)

Boa parte da doutrina traz a seguinte denominação: a suspensão de suspensão parcial e a interrupção de interrupção total.

Suspensão parcial é interrupção.

Tanto na suspensão quanto na interrupção não há trabalho.

SUSPENSÃO INTERRUPÇÃONão há trabalho e não há salário Não há trabalho, mas há salárioO tempo de afastamento não é computado como tempo de serviço. Ex.: não recolhe FGTS.

O tempo de afastamento é computado como tempo de serviço.

26

Acidente – os 15 primeiros dias de afastamento constituem interrupção do contrato de trabalho, porque há pagamento de salário nestes 15 dias. Ele só entra em benefício previdenciário a partir do 16º dia, cessando a obrigação patronal passando a obrigação ao Estado. afastamento por acidente ou doença é interrupção nos primeiros 15 dias e a partir do 16º dia constitui suspensão.

Art. 4º, parágrafo único da CLT se refere a 2 hipóteses de suspensão contratual em que o legislador resolver atenuar o efeito, como: a partir do 16º dia constitui suspensão, com a peculiaridade de computar o tempo de serviço. Isso se aplica a acidente de trabalho e serviço militar inicial.

Quando se fala em serviço militar, temos 3 situações distintas:

1- Serviço Militar Inicial: previsto na lei do serviço militar (Lei 4375/64), art. 60, § 1º. Estamos diante de suspensão do contrato de trabalho. Apesar de ser suspensão, o legislador atenuou os efeitos fazendo uma pequena alteração em razão do interesse social, pois não seria justo com o empregado não computar o tempo de serviço em razão de serviço militar inicial.

2- Apresentação anual do reservista: também previsto na Lei 4375/64, no artigo 65, “c”. É a apresentação que tem todo ano, obrigando o reservista que já prestou o serviço militar. O dia de afastamento tem previsão legal e trata de interrupção, sendo bancado pelo empregador, pois é 1 dia só. O empregador aqui tem a obrigação de pagar salário.

3- Incorporação por motivo de convocação para manobras, exercícios, manutenção de ordem interna ou guerra. Nesta situação houve um evento (guerra) que gerou o interesse do Estado convocar pessoas. Art. 61, caput da Lei 4375/64. O empregado pode fazer a opção por continuar recebendo salário do empregador, mas somente 2/3 do salário. Ou pode optar pela gratificação das forças armadas. Na primeira opção há interrupção do contrato de trabalho e na segunda opção há susoensão.

Exemplos da CLT de interrupção do contrato:

Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

Não trabalhou, mas recebeu.

27

I - até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica; (Inciso incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

Isso é conhecido pela doutrina como “motivo de nojo”.

Por motivo de nojo o empregado tem direito de se afastar por 2 dias. Motivo de nojo significa falecimento.

II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento; (Inciso incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

É denominado pela doutrina de “Motivo de Gala”

III - por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana; (Inciso incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

Desde o advento da CF/88, no ADCT a licença paternidade passou a ser 5 dias.

IV - por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada; (Inciso incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

Pessoa que quer doar sangue, como um direito cívico tem direito a 1 dia de interrupção.

V - até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos têrmos da lei respectiva. (Inciso incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

O legislador aqui imaginou que 2 dias é para dar entrada na documentação e o outro dia para buscar a documentação.

VI - no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra "c" do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar). (Incluído pelo Decreto-lei nº 757, de 12.8.1969)

Dia do reservista para se apresentar 1 vez por ano.

VII - nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior. (Inciso incluído pela Lei nº 9.471, de 14.7.1997)

Aqui existe uma curiosidade: o legislador não limitou o período de afastamento, só disse nos dias que estiver realizando a prova de vestibular, exigindo somente a comprovação.

28

Não é todo e qualquer exame para vestibular, mas somente aquele para ingresso em estabelecimento de ensino superior. A prova de vestibular para ensino técnico não é causa de interrupção.

VIII - pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo. (Inciso incluído pela Lei nº 9.853, de 27.10.1999)

Qualquer juízo e não importa em que qualidade (testemunha, parte) terá interrupção do contrato de trabalho.

IX - pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro. (Incluído pela Lei nº 11.304, de 2006)

Ex.: OIT.

Sindicalista que foi participar de uma reunião da OIT não pode sofrer desconto no salário. Pode se ausentar pelo tempo necessário, não há limitação.

DURAÇÃO DO TRABALHO

Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

A CF REPETIU ISSO:

CF, Art. 7º, XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943)

DSR: muito embora a semana tenha 7 dias, para o direito do trabalho tem apenas 6 dias. Via de regra, o DSR é concedido no domingo.

8 horas diárias em 6 dias resulta em 48 horas semanais, mas a CF limitou a 44 horas semanais. Então deve ser retirado 4 horas da semana.

O comércio costuma tirar 4 horas do sábado.

29

CUIDADO com a expressão: jornada diária de trabalho ou jornada semanal de trabalho.

Jornada já é diária. Jornada vem de jorno.

O correto é carga horária diária ou semanal.

E se extrapolar esse limite?

Se na 2ª feira trabalhar 9 horas, extrapolando em 1 hora o limite diário. Essa 1 hora será chamada de hora suplementar

A hora suplementar é mais cara pelo menos 50% que a hora normal. Ex.: se a hora vale 10 reais, sendo a hora suplementar, valerá no mínimo 15 reais.

Onde está escrito isso?

CLT, Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado (ACORDO INDIVIDUAL), ou mediante contrato coletivo de trabalho (ACORDO COLETIVO).

Esse acordo do art. 59 é chamado de acordo de prorrogação de horas. O máximo é de 2 horas.

§ 1o Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)

50% é o acréscimo que haverá no salário pelas horas suplementares. Trabalhou além do horário normal, recebe o acréscimo de 50%.

Seria possível trabalhar além do horário normal sem receber esse acréscimo de 50%?

Ex.: “A” poderia ter trabalhado 9 horas ao invés de 8 horas se receber esse acréscimo, conforme § 2º, art. 59 da CLT.

§ 2o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja

30

ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

8 horas diárias ou 44 horas semanais:

2ª F 3ª F 4ª F 5ª F 6ª F SÁBADO DOMINGO8h 8h 8h 8h 8h 4h DSR9h (+ 1H) 7h (- 1H) 8h 8h 8h 4h DSR9h 9h 9h 9h 8h ----- DSR8h48m 8h48m 8h48m 8h48m 8h48m ----- DSR

Esses 48 minutos a mais configura a compensação do sábado.

Dependendo do ramo de atividade da empresa, não compensa abrir por apenas 4 horas no sábado, então o empregador prefere que o empregado trabalhe as 4 horas do sábado e diluir durante a semana.

O empregador poderia compensar desde que o fizesse no intervalo de 1 semana, mas não poderia pegar as horas de 1 semana e jogar para outra semana.

Agora o acordo de compensação, diante do chamado banco de horas, ficou da seguinte forma:

O acordo de prorrogação de horas pode ser firmado por acordo individual ou coletivo.

Já a compensação de horas:

SUM-85 COMPENSAÇÃO DE JORNADA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 182, 220 e 223 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)III. O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

31

Histórico:Súmula alterada - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003Nº 85 Compensação de horárioA compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. O não-atendimento das exigências legais não implica a repetição do pagamento das horas excedentes, sendo devido apenas o respectivo adicional.Redação original - RA 69/1978, DJ 26.09.1978Nº 85 O não atendimento das exigências legais, para adoção do regime de compensação de horário semanal, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes, sendo devido, apenas, o adicional respectivo.

É possível acordo de compensação tácita ou verbal?

Não porque o acordo tem que ser escrito, nos termos da súmula 85 do TST. Pode ser acordo individual ou coletivo, mas sempre escrito.

Na FIESP começou uma reclamação de muitos empresários de uma condição existente no Brasil que eles chamavam de sazonalidade da economia (momento em que há alta de venda e momento de baixa de mercado que fica retraído).

Ex.: montadora de veículos tem seus empregados para trabalhar 8 horas diárias por salário médio de 1 mil reais.

Em período de bastante venda, o empregado coloca os seus empregados para trabalhar 10 horas por dia, pois a economia está favorável a isso. Se os empregados trabalham 2 horas a mais, o empregador tem que pagar um preço alto, mas isos não é problema porque ele está vendendo toda a produção; o problema ocorre quando a economia começa a cair e ele precisa voltar à normalidade, trabalhando os empregados 8 horas diárias. Mas e se a situação ficou feia de vez, onde o mercado não está consumindo?

Do jeito que está o mercado, se colocar o empregado para trabalhar 6 horas, para ele está bom, mas não pode reduzir o salário em razão do princípio da irredutibilidade salarial.

Ao invés de ter que contar a compensação dentro de 1 semana, os empregadores pediram mais tempo como 1 ano. Com isso, nos momentos de alta da venda, o empregado trabalharia 2 horas a mais por dia e no momento de baixa da economia trabalha 2 horas a menos por dia, compensando.

32

Cada dia que trabalhou 2 horas, o empregado acumula crédito de horas., num determinado momento o empregador vai pagar esse crédito com débito, ou seja, vai dar essas horas ao empregado. É o crédito e débito de horas, por isso foi denominado banco de horas.

Essa idéia do empresário, depois dessa forte pressão, deu ensejou à edição da MP que atendeu em parte o pedido do empregador, permitindo a criação do banco de horas, mas que fosse respeitado o prazo de 180 dias, mas isso ainda não atendia a necessidade do empregador, o que foi solucionado com a MP 2164-41 de 2001 que estendeu esse prazo para 1 ano, conforme se depreende do § 2º, art. 59 da CLT.

§ 2o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

Ex.: foi criado banco de horas. Os empregados estão trabalhando 2 horas a mais por dia e não recebe nada, só acumulando crédito. Chega no momento de usufruir do descanso, compensando as horas, e o seu contrato de trabalho é rescindido. O que fazer nesse caso? Deve pagar pelas horas extras trabalhadas e não compensadas, deixando as horas de ser “horas de compensação” e passam a ser “horas complementares”.

Jornada normal de 8h. Quando foi pactuado o banco de horas, a produção estava em baixa e colocou os empregados para trabalhar só 6 horas por dia, mas recebendo por 8h diárias. Num determinado momento o empregador vai compensar essas horas a menos trabalhadas. Chega no momento de compensar, ocorre a ruptura do contrato de trabalho? Nesse caso, o empregado é devedor das horas. O legislador só criou a hipótese de pagamento para o empregado. o empregado trabalhou 6 horas por determinação do empregador. Diante disso, a jurisprudência maciça vem entendendo que o empregado não poderá sofrer descontos das horas que ele deixou de trabalhar.

Mas e no caso do empregado pedir demissão quando o mercado está em alta, para não ter que compensar horas? Corrente minoritária entende que o empregado nesse caso deveria pagar as horas ao empregador. Mas não é o que prevalece.

Qual o instrumento jurídico apto para o banco de horas? Posição do TST: para o banco de horas não basta acordo individual, deve haver o acordo coletivo. Quando se fala em acordo ou convenção coletiva, é necessária a participação do sindicato.

33

Entendeu o TST que havia a necessidade do sindicato fiscalizar o banco de horas. Por isso o TST exigiu o acordo por assembléia, com a participação do sindicato.

A compensação de horas do sábado não precisa da forma coletiva de pactuação porque não há prejuízo ao empregado. ex.: empregado não acha ruim de compensar o sábado durante a semana para não trabalhar no sábado.

Ex.: “A” recebe 500 reais e há 10 anos faz hora extra todos os dias. Tem horas suplementares, chamadas horas extras, dão mais 200 reais ao mês à “A”. “A” ficou por 10 anos recebendo R$ 700,00 ao mês.

R$ 500,00 (salário)

+ R$ 200,00 (Hora Extra)

R$ 700,00

E, se o empregador de repente deixar de exigir hora extra e passar a pagar 500,00?

A prestação de horas complementares com habitualidade incorporaria o salário?

O TST antes entendia que uma pessoa que ficasse pelo menos 2 anos fazendo horas extras habituais , o valor dessas horas seria incorporado ao salário e não podia mais ser suprimido, ,esmo que o empregador não exigisse mais as horas extras.

Com o passar do tempo, o TST percebeu que estava prejudicando o empregado, no sentido de que o empregado cansa mais, perde o convívio com a família, com a sociedade tendo mais risco à acidente de trabalho porque está mais cansado.

Se parar de exigir hora extra do empregado o empregador terá que continuar pagando hora extra, o que fazia com que o empregador continuasse exigindo a hora extra trabalhada mesmo sem a necessidade.

Com isso, o TST muda o seu entendimento e cria a súmula 291.

SUM-291 HORAS EXTRAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.

34

Histórico:Redação original (revisão da Súmula nº 76) - Res. 1/1989, DJ 14, 18 e 19.04.1989Nº 291 Horas extras. Revisão do Enunciado número 76.

A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de um mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.

Pelo entendimento antigo havia incorporação em definitivo. Hoje, não há mais incorporação em definitivo, mas em contrapartida esse empregado recebe indenização.

Como calcular a indenização?

É 1 mês de hora extra para cada ano. Fração igual ou superior a 6 meses é computado como ano inteiro, que corresponde a 1 mês.

No exemplo o empregado trabalhou 10 anos com hora extra, resultando em uma indenização de 10 meses.

Calcula a média mensal de horas extras nos últimos 12 meses anteriores ao término de prestação de horas extras e divide por 12. A média dos 12 meses foi de 50 horas extras, por exemplo.

10 meses X 50 horas extras = 500 horas extras X valor da hora extra no dia da supressão + 50% de adicional de hora extra = valor devido a título de indenização pela supressão de hora extra.

Art. 61 - Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.

Necessidade Imperiosa é gênero que comporta 2 espécies:

a) Força Maiorb) Serviços Inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto

Ex.: precisa carregar caminhão que vai até o porto hoje.

35

§ 1º - O excesso, nos casos deste artigo, poderá ser exigido independentemente de acordo ou contrato coletivo e deverá ser comunicado, dentro de 10 (dez) dias, à autoridade competente em matéria de trabalho (FISCALIZAÇÃO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO PARA CERTFICAR A NATUREZA DA NECESSIDADE, SE É IMPERIOSA) , ou, antes desse prazo, justificado no momento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação.

Ex.: tenho uma empresa e contrato empregado para trabalhar 8 horas por dia. Pede ao empregado que trabalhe horas suplementares, para que o empregador possa ir à praia. Isso não é conceito de necessidade imperiosa.

NÃO Pode o empregador exigir essas horas complementares do empregado sem acordo prévio, pois não trata de necessidade imperiosa

Mas sendo a necessidade imperiosa, pode ser exigida hora extra sem acordo prévio.

§ 2º - Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal (FORÇA MAIOR). Nos demais casos de excesso previstos neste artigo, a remuneração será, pelo menos, 50% (cinqüenta por cento) superior à da hora normal, e o trabalho não poderá exceder de 12 (doze) horas (SERVIÇO INADIÁVEL OU CUJA INEXECUÇÃO POSSA ACARRETAR PREJUÍZO MANIFESTO), desde que a lei não fixe expressamente outro limite.

O LEGISLADOR AQUI QUIS DIZER O SEGUINTE: não importa se o motivo foi de força maior, se o empregado tiver de trabalhar, ele vai receber pela hora extra.

CF, Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º)

Hoje o entendimento, diante da regra da CF, mesmo na força maior, deverá haver o pagamento de 50%.

HORAS DE RECUPERAÇÃO:

Art. 61, § 3º da CLT.

§ 3º - Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização (realização do

36

trabalho), a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas) horas (diárias), durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente (MINISTÉRIO DFO TRABALHO).

Ex.: a empresa foi inundada, e os empregados não tinham como trabalhar, mas deverão receber mesmo sem trabalhar, só que ele terá de recuperar o tempo que ficou sem trabalhar.

E se o empregado ficar um bom tempo sem trabalhar, ele só pode compensar até 45 dias.

A fiscalização será sempre realizada pelo Ministério do Trabalho, que será comunicado pelo empregador da ocorrência de causas acidentais ou força maior na empresa.

Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

Nos EUA isso é chamado de part time.

Ex.: tenho na empresa ajudante de produção que trabalha 44 horas semanais e recebe 1 mil reais. Acabo de contratar um 2º ajudante de produção, só que em regime de tempo parcial, ele vai trabalhar 22 horas.

Posso pagar 500,00?

A CLT no art. 461 diz que havendo identidade de função, a todo trabalho de igual valor (mesma produtividade, mesma técnica, etc), prestado ao mesmo empregador, na mesma cidade, terão mesma remuneração. Essa é a hipótese de equiparação salarial, mas observe o § 1º.

§ 1o O salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

Portanto, é possível o empregado de tempo parcial ganhar 500,00 e o empregado de tempo integral ganhar 1.000,00.

37

O artigo 7º, IV da CF assegura salário mínimo a todo empregado urbano ou rural. Se contrato empregado para trabalhar 22 horas semanais posso pagar R$ 250,00, por exemplo.

OJ-SDI1-358 SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À JORNADA REDUZIDA. POSSIBILIDADE. DJ 14.03.2008

Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado.numa interpretação sistemática da CF, percebe-se que a garantia do salário mínimo se insere no mesmo artigo 7º que determina a carga horária semanal de 44 horas. Logo, o mínimo exigido como salário é com relação ao trabalho com carga de 44 horas semanais. Sendo a carga horária inferior a 44 horas semanais, pode o salário ser inferior ao mínimo.

Pessoa que foi contratada para trabalhar em tempo integral pode ter reduzida a cara horária do trabalho? Só pode mudar com convenção coletiva.

§ 2o Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

Contratação de empregado a tempo parcial não precisa de acordo ou convenção coletiva, pode ser negociação direta; o que precisa da negociação coletiva é para a transformação do trabalho com carga horária integral para parcial.

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo (8 horas diárias): (Redação dada pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)

Pode ocorrer de trabalhar externamente, mas há possibilidade do empregador averiguar a jornada de trabalho. O empregador pode instituir controle de ponto, por carta de ponto ou pedir que o empregado ligue quando sair de casa para trabalhar, quando for atender o primeiro cliente, quando for almoçar, etc.

38

Motorista de ônibus é externo, mas tem que buscar o ônibus na empresa, a rota é definida pelo empregador. Ex.: motorista de ônibus sai de SP e vai para o RJ fazer uma entrega. O empregador tem que pagar hora extra porque tem como fixar horário de trabalho.

Com relação ao motorista surgiu um problema interessante, com relação ao tacógrafo.

A existência de tacógrafo dá direito ao motorista receber hora extra, porque há possibilidade de saber quanto tempo ele trabalhou?

OJ-SDI1-332 MOTORISTA. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DE JORNADA POR TACÓGRAFO. RESOLUÇÃO Nº 816/1986 DO CONTRAN. DJ 09.12.2003O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa.

A inserção do tacógrafo é imposição legal, a empresa não o faz com a intenção de controlar horário e sim de cumprir a lei.

E o GPS?

A jurisprudência está dividida. O professor entende que não cabe hora extra por medição em GPS, que se destina a evitar furto.

Está dividida, uns entendem que por não ser exigência legal como é o tacógrafo configura controle de horário. Outra corrente entende que da mesma forma que o tacógrafo, a finalidade é diversa do controle de horário (professor é adepto dessa corrente)

II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)

O grupo do inciso II não é do gerente,m do supervisor, do chefe, etc; o que deve ser identificado é se aquele empregado exerce ou não cargo de gestão. A doutrina diverge um pouco na definição de cargo de gestão.

A mais aceita é a seguinte: Exercente de cargo de função é aquele empregado que se substitui ao empregador nas importantes decisões do cotidiano da empresa. Possui subordinados e amplos poderes de mando. Podendo inclusive admitir, demitir e punir seus subordinados. Possui padrão elevado de vencimentos.

O exercente manda como se fosse dele o negócio.

39

O que é padrão elevado de vencimentos? Esse conceito não é paupável. Aí vem o legislador e cria o parágrafo único:

Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)

Ex.; “A” trabalhava numa empresa e ganhava 2 mil. Foi promovido ao cargo de gestão, deve ganhar no mínimo 2.800,00. Se não ganhar isso, não será gerente.

E a pessoa que for contratada inicialmente para exercer o cargo de gerente, a jurisprudência diverge um pouco, mas prevalece que deve receber pelo menos 40% a mais que o seu subordinado mais imediato.

Empregado tem direito a trabalhar menos que 8 horas diárias nas seguintes hipóteses:

1. Trabalhos em turnos ininterruptos de revezamento:

Art. 7º, XIV da CF (XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;)

A regra é a jornada de 6 horas para esse tipo de atividade. A exceção é a negociação coletiva que pode prever uma jornada superior a de 6 horas.

O que dá direito a jornada de 6 horas é o turno ininterrupto de revezamento:

O que é turno?

O trabalho em turnos é aquele em que os empregados se sucedem no mesmo posto de trabalho. Na prática isso quer dizer que sai um empregado e entra outro empregado e assume o mesmo cargo. Ex.: caixa de banco não é posto porque ele termina o horário, fecha o caixa e ninguém assume no lugar dele.

Ininterrupto é sem parar: sai um entra outro.

Revezamento é que levou à diminuição da jornada para 6 horas. O legislador constitucional não criou o sistema do turno ininterrupto de revezamento, ele apenas trouxe a redução de jornada.

Ex.: quero criar na empresa turno ininterrupto, em 24 horas, precisaria de 3 turnos de 8 horas.

40

1º Turno: 8h-16h

2º TURNO: 16h-24h

3º TURNO 0h – 8h

Esse é um exemplo de turno ininterrupto fixo e não de revezamento.

3 turnos de 8h = 24h.

“A” numa semana fica no 1º turno, depois fica no 2º turno, depois fica no 3º turno. Isso sim é turno de revezamento, porque não é fixo o período de trabalho. Nesse caso, há diminuição da carga horária pelos seguintes motivos: 1- Convívio social; 2- Saúde do trabalhador (todos temos nosso relógio biológico e o revezamento não respeita isso).

A administração que criou o turno de revezamento. Julgou-se no passado que empresas com turnos ininterruptos teria facilidade em contratar para o 1º turno, já para o 2º turno será mais difícil e para o 3º turno quase ninguém vai querer. Daí a idéia foi dividir os turnos para não prejudicar ninguém.

Imagine os 3 turnos acima em revezamento. Se quiser fechar 24 horas em turno ininterrupto de revezamento, de acordo com a regra da CF, o empregador precisaria de mais 1 turno, totalizando 4 turnos.

Parecer Jurídico sobre essa questão (Magani): o que dá direito à jornada de 6 horas é o turno ininterrupto de revezamento. O empregador disse que não dava para fixar porque todos iriam querer o primeiro turno e ninguém ia querer o 3º turno. Toda jornada de trabalho de 6 horas dá direito à parada de 1 hora, que é o intervalo intrajornada. O empregado que usufrui do intervalo intrajornada e DSR não tem direito à jornada de 6 horas porque interrompe o turno.

Ininterrupto é o do sistema de turnos adotado pela empresa que não pára e não o do trabalho do empregado.

SUM-360 TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. INTERVALOS INTRAJORNADA E SEMANAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7º, XIV, da CF/1988.

Histórico:Redação original - Res. 79/1997, DJ 13, 14 e 15.01.1998

41

Nº 360 Turnos ininterruptos de revezamento. Intervalos intrajornada e semanal.A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 horas previsto no art. 7º, inciso XIV, da Constituição da República de 1988.

Ininterrupto é o sistema de trabalho: E a empresa que tem só 2 turnos, um de manhã e outro a noite, cada um de 8 horas. Não fecha 24 horas, dá 16 horas no total. Aqui há uma interrupção no sistema. Aí vem o TST na OJ 360 e diz:

OJ-SDI1-360 TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. DOIS TURNOS. HORÁRIO DIURNO E NOTURNO. CARACTERIZAÇÃO. DJ 14.03.2008

Faz jus à jornada especial prevista no art. 7º, XIV, da CF/1988 o trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno , pois submetido à alternância de horário prejudicial à saúde, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta.

A jornada de 6 horas prevista na CF é devida, salvo acordo ou convenção coletiva:

Ainda que a empresa opere em sistema ininterrupto de revezamento, se existir um acordo coletivo ou convenção coletiva pode haver a jornada superior à 6 horas.

O que a jurisprudência começa a entender é que só o acordo coletivo superior a 6 horas deve ter alguma vantagem ao trabalhador (como pagamento suplementar, por exemplo)

Dia 07.09.09

Perdi 5 minutos

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica (princípio da alteridade), admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

42

DESPERSONALIZAÇÃO

PRINCÍPIO DA ALTERIDADE: assunção de riscos pelo empregador. O risco da atividade econômica pertence ao empregador e, a isso se denomina alteridade.

§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

Onerosidade se faz presente na relação jurídica de emprego: Recebimento do salário.

Se equipara ao empregador as instituições sem fins lucrativos. Isso não atenta à definição de empregado (inclusão de salário na definição)? Prestando serviços para uma instituição sem fins lucrativos, serei empregado?

Depende da vinculação que manteve com a entidade sem fins lucrativos. Nem todos que prestam serviços à entidade o fazem de forma voluntária. Então, quem trabalha para instituição sem fins lucrativos como voluntário não se equipara ao empregado, mas aquele que trabalha como empregado terá o vínculo empregatício reconhecido.

§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Grupo Econômico:

Ex.: tenho 3 empresas, imagine que sou um empreendedor e resolvi montar minha primeira empresa “A” que é de móveis. Daí resolvo montar empresa “B” para vender carro e monta uma empresa “C” que é uma escola. Cada empresa tem sua personalidade jurídica, mas todas elas estão sob a administração de uma só pessoa.

Basta que haja uma interdependência e uma coordenação de interesses entre as empresas, podemos estar diante do que se denomina grupo de empresas.

43

Ex.: empresa “C” deixa de pagar salário ao seu empregado. Este empregado demanda na justiça do trabalho contra qualquer das empresas porque há entre elas uma solidariedade passiva. As empresas são consideradas uma só na hora de pagar.

Haveria também a solidariedade ativa entre as empresas?

Ex.: empregado (técnico de computadores) foi contratado pela empresa “C”. Na empresa “B” que compõe o grupo houve um problema sério com os computadores e não em ninguém que resolva isso. Então “B” pede o técnico da empresa “C” emprestado por 1 mês. Se isso ocorrer, terá nascido necessariamente mais um vínculo empregatício ou poderia ter trabalhado para a empresa “B” em razão do vínculo que já possuía com a empresa “C” do mesmo grupo de empresas?

Não terá nascido mais um vínculo porque o grupo de empresas tem solidariedade ativa e passiva.

SUM-129 CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

Histórico:Redação original - RA 26/1982, DJ 04.05.1982

É a solidariedade dual, ou seja, solidariedade ativa e passiva.

Condenada empresa de grupo de empresas, haverá um título executivo. Pode executar a empresa do grupo que não participou da relação processual que teve condenação?

A súmula 205 do TST foi cancelada em razão da mudança de entendimento do TST que veio da posição do TRT 2ª região de São Paulo. Dizia que a súmula 205 estava equivocada por estar restringindo a solidariedade do art. 2º, § 2º a uma solidariedade meramente processual, quando na verdade esta solidariedade é muito mais abrangente, pois ela é econômica, o que autoriza a execução de título executivo judicial até mesmo contra empresa do mesmo grupo que não participou da relação processual de conhecimento que condenou ao pagamento. Diante disso, o TST reformulou seu entendimento e passou a admitir a execução do título executivo judicial contra empresa do mesmo grupo que não participou da Ação de conhecimento.

44

SUCESSÃO DE EMPREGADORES / SUCESSÃO TRABALHISTA / ALTERAÇÃO SUBJETIVA DO CONTRATO:

Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

Fusões, cisões não alteram os direitos adquiridos pelos empregados.

Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Este é o fenômeno da aquisição, havendo uma alteração subjetiva. (a pessoa não pe mais dona da empresa, agora é o novo comprador)

Quem compra empresa não compra só o que há de bom, mas vem junto os problemas. Ex.: “A” entrou para trabalhar na empresa em 1998, era a empresa chamada de “A”. teve a rescisão do contrato de trabalho em 2008 enquanto a empresa ainda era “A”. foi contratado e despedido pela mesma empresa. A empresa “A” é vendida para a empresa “B”, ocorrendo a sucessão de empregadores. Quando a empresa “B” assume em 2009, não era mais empregado. esse empregado pode reclamar contra “B”, porque qualquer alteração subjetiva do contrato não prejudica o direito adquirido do empregado.

A empresa que compra a outra coloca cláusula no contrato de que até a data de aquisição o vendedor da empresa responde pelas dívidas e o comprador responde pelos problemas a partir da aquisição. Só que esta estipulação vale entre as partes, mas para a justiça do trabalho esta estipulação não faz diferença porque o empregado vai demandar o novo dono da empresa, pois ele não pode ter seus direitos adquiridos prejudicados por conta desta estipulação.

OJ-SDI1-261 BANCOS. SUCESSÃO TRABALHISTA. Inserida em 27.09.02As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e deveres contratuais, caracterizando típica sucessão trabalhista.

OJ-SDI1T-48 PETROMISA. SUCESSÃO. PETROBRAS. LEGITIMIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 202 da SBDI-1, DJ 20.04.2005)Em virtude da decisão tomada em assembléia, a Petrobras é a real sucessora da Petromisa, considerando que recebeu todos os bens móveis e imóveis da extinta Petromisa. (ex-OJ nº 202 da SBDI-1 - inserida em 08.11.00)

45

A mesma clientela, mesmo ramo de atividade, assumir bens móveis ou imóveis, etc, caracterizam sucessão.

Lei 11101/05, Art. 141, II

Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: II - o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. § 2º Empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por obrigações decorrentes do contrato anterior.

Não há que se falar em sucessão no caso de falência.

Art. 161. O devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial.

§ 1º Não se aplica o disposto neste Capítulo a titulares de créditos de natureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho, assim como àqueles previstos nos arts. 49, § 3º, e 86, inciso II do caput, desta Lei.

Art. 163. O devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos.

§ 1º O plano poderá abranger a totalidade de uma ou mais espécies de créditos previstos no art. 83, incisos II, IV, V, VI e VIII do caput, desta Lei, ou grupo de credores de mesma natureza e sujeito a semelhantes condições de pagamento, e, uma vez homologado, obriga a todos os credores das espécies por ele abrangidas, exclusivamente em relação aos créditos constituídos até a data do pedido de homologação.

Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: I - os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;

Na recuperação extrajudicial ocorre sucessão trabalhista

Na recuperação judicial

Na falência não ocorre sucessão trabalhista

46

Quando o legislador pretendeu evitar a sucessão trabalhista, ele o fez de forma expressa.

Na recuperação judicial o legislador foi omisso. O que leva a duas pos´soveis conclusões:

a) No caso de recuperação judicial existe sucessão, porque o legislador quando não queria que houvesse sucessão ele o fez de forma expressa. Então se ele nada disse, significa que pode haver sucessão trabalhista na recuperação judicial;

b) Não há sucessão porque quando o legislador quis que houvesse a sucessão na recuperação ele o fez de forma expressa e não o fez na recuperação judicial.

CONTRATO DE TRABALHO

Contrato que liga empregado e empregador, como se denomina?

A expressão que pegou foi “Contrato de Trabalho”. Mas tem gente que mexe nesse nome:

A CLT fala em contrato individual de trabalho, porque ela fazia menção ao contrato coletivo de trabalho que não existe mais.

Tem quem chama de contrato de trabalho subordinado (adjetivo “subordinado” é que caracteriza a relação de emprego).

Natureza Jurídica do contrato de trabalho:

Existem 2 teorias:

1) Teoria Contratualista (mais aceita): o contrato de trabalho tem natureza jurídica de contrato porque é um acordo de vontades, em que os contratantes têm independência e soberania

2) Teoria Anti-Contratualista: repele a natureza contratual, se sustentando nas seguintes premissas:a) Não existe livre disposição das cláusulas. Essa afirmação não é de todo

mentira, mas também não é de todo verdade porque o contrato de atleta profissional, por exemplo, tem as cláusulas impostas pelo empregado. Apesar de a maioria dos contratos de trabalho ser definido pelo empregador.

47

O simples fato de ser o contrato de adesão não o descaracteriza como contrato de trabalho porque a parte tem a livre disposição de contratar ou não. (Carnelucci defendeu essa tese);

b) Ampla regulamentação trabalhista. Crítica: Mesmo havendo ampla regulamentação, ainda há espaço para regulamentar. (Art. 444 da CLT)

Características do contrato de trabalho:

1) Intuito personae

É a Pessoalidade. Tem que ser “AQUELA PESSOA FÍSICA”.

Ao empregador interessa quem é o empregado. Mas e ao empregado, interesse quem é o empregador? Não.

O contrato de trabalho é intuito personae com relação ao empregado e não com relação ao empregador.

2) Sinalagmático ou Bilateral

O contrato de trabalho revela prestações obrigacionais recíprocas.

O sinalagma se faz presente nos contratos de trabalho.

3) Consensual ou Não-solene

Via de regra, não há forma definida para o contrato. Quer dizer, contrato consensual ou não solene.

Há exceções.

4) Trato sucessivo

Pressupõe o elemento de continuidade, de duração. O contrato de trabalho é contínuo.

5) Oneroso

Não é gratuito. Arts. 2º e 3º da CLT.

48

6) Subordinativo

Direção do serviço revela subordinação. Arts. 2º e 3º da CLT.

Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

Este artigo traz de forma clara a característica da consensualidade ou não-solenidade.

Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela, desde que não presentes os requisitos do art. 3º da CLT (isso decorre de uma interpretação sistemática da CLT). (Incluído pela Lei nº 8.949, de 9.12.1994)

Imagine uma sociedade cooperativa que tem os seus sócios. Seja qual for o ramo da sociedade cooperativa, não haverá vínculo de emprego entre os sócios da cooperativa e a cooperativa. Mas essa afirmação é uma presunção é óbvia porque sócio não tem a relação de emprego com a cooperativa.

Não há vínculo entre o associado da cooperativa e o tomador de serviços.

Ex.: uma indústria metalúrgica com 100 empregados. O dono monta uma cooperativa e associa todos os empregados e o dono da empresa se torna o tomador de serviços, para com isso, acabar com o vínculo empregatício.

Sendo fraudulenta a cooperativa, percebendo que haja vínculo empregatício, a cooperativa será descaracterizada como tal pelo judiciário e serão devidas todas as verbas trabalhistas da relação contratual de trabalho.

Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

49

Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

O contrato pode ser:

a) Tácito ou Expressob) Escrito ou Verbal

Ex.: “A” contrata “B” e mostra o contrato de trabalho com as principais cláusulas e assina. Esse contrato é expresso porque pactuadas as cláusulas expressamente.

Ex²: “A” contrata “B” e diz as cláusulas de contrato de trabalho. Esse contrato é verbal e expresso.

Contrato tácito é o contrário de contrato expresso. O contrato expresso não importa a forma, as cláusulas são todas pactuadas entre as partes de forma expressa. No tácito não há pactuação alguma, ele nasce da atitude das partes, um passa a agir como se empregado fosse e o outro passa a agir como se empregador fosse. Ex.: “A” tem um restaurante e na rua tem um flanelinha. Depois de uns meses, “A” fica sabendo que um de seus clientes teve o seu carro furtado e, no dia seguinte, furtam outro carro. “A” encontra o flanelinha na cidade e diz que estão roubando os carros lá e então pede para o flanelinha voltar que ele paga uns 30 reais por dia. O flanelinha chega ás 8 horas e “A” dá uma bronca nele porque deveria ter chego ás 7 horas (subordinação). Depois de um tempo ele dá um uniforme para trabalhar. Sem as partes querer, acabam tendo um vínculo empregatício.

O contrato pode ser por prazo:

a) DETERMINADOb) INDETERMINADO

Existe uma nítida preferência pelos contratos por prazo indeterminado.

A CLT no art. 443, § 2º traz quais são as situações em que é possível contratar a prazo.

§ 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da

50

realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. (Parágrafo único renumerado pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; (Incluída pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

SERVIÇO TRANSITÓRIO. Não é um serviço do dia-a-dia da empresa, do seu cotidiano, é serviço transitório. Ex.: tenho uma indústria química e resolvi fazer uma auditoria contábil na indústria e tenho que contratar alguém para fazer isso. Só que esse trabalho tem duração de 3 meses, é serviço transitório. A empresa contrata o profissional para a auditoria, finda esta, findo estará o contrato de trabalho.

Aqui o serviço é que é transitória, a empresa é permanente.

b) de atividades empresariais de caráter transitório; (Incluída pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

EMPRESA TRANSITÓRIA. Aqui a empresa é transitória. Ex.: abre loja no final de ano para vender enfeite de natal.

Monta a empresa por tempo determinado.

c) de contrato de experiência. (Incluída pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

é um mútuo teste, serve para o empregador saber se a pessoa será um bom empregado e serve para a pessoa saber se o empregador será bom para ele.

CONTRATOS A PRAZO:

1. Serviço Transitório2. Atividade Empresarial Transitória3. Experiência

PRAZO DO CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO:

51

Art. 445 - O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) - Este prazo de 2 anos só se aplica às atividades temporárias e às empresas temporárias.

Parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

Art. 451 - O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo.

Este dispositivo trata da possibilidade de prorrogação do contrato por tempo determinado. Este contrato só pode ser prorrogado 1 vez, se prorrogado por mais de 1 vez se torna contrato por prazo indeterminado.

Numa interpretação sistemática esses 2 dispositivos não podem conflitar, devem ser interpretados harmonicamente.

Ex.: posso contratar uma pessoa por 1 ano, admitindo-se prorrogação. Poderia prorrogar por mais 1 ano, mas prorrogo por mais 6 meses. Não posso prorrogar por mais 6 meses porque já prorroguei uma vez

Valentim Carrion tinha uma outra posição: temos 2 regras: 1) não pode ultrapassar 2 anos o contrato de trabalho por prazo determinado; 2) 1 prorrogação por mais 2 anos no máximo.

Prorrogação de contrato é diferente de sucessão de contrato

Prorrogação de contrato se refere ao mesmo contrato, que ia acabar, mas não acabou porque foi prorrogado.

Sucessão de contrato se refere a um novo contrato realizado depois de extinto outro contrato.

SUCESSÃO DE CONTRATO:

Art. 452 - Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos.

52

A regra é que tem que respeitar o prazo de 6 meses entre o contrato extinto e o novo contrato. Se realizar o novo contrato antes do prazo de 6 meses, o contrato será tido por prazo indeterminado.

O descumprimento das regras previstas na lei com relação aos contratos a termo faz desaparecer a cláusula temporal.

RUPTURA DO CONTRATO DE TRABALHO POR TEMPO DETERMINADO:

O que ocorre se houver ruptura antecipada do contrato a termo?

Ex.: Faço um contrato de 2 anos com uma pessoa. Essa pessoa trabalhou por 4 meses. Imagine que o salário estipulado é de 1 mil reais. 4 meses de vigência de contrato, não quero mais o empregado trabalhando para mim sem ele ter feito nada de errado porque se tivesse poderia levar á rescisão por justa causa. Assinado o contrato por 2 anos, posso rescindir o contrato depois de 4 meses?

O legislador permite a rescisão antes do prazo, mas deve arcar com a ruptura do contrato, nos termos do art. 479 da CLT.

O empregador deve pagar o valor correspondente à metade do valor que o empregado receberia nos próximos 20 meses que faltaram para completar o período.

Art. 479 - Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a titulo de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato.

Parágrafo único - Para a execução do que dispõe o presente artigo, o cálculo da parte variável ou incerta dos salários será feito de acordo com o prescrito para o cálculo da indenização referente à rescisão dos contratos por prazo indeterminado.

E se o empregado que pede a rescisão do contrato pelo prazo de 2 anos?

Ele também pode. Mas e ele também paga indenização?

Pode o empregado rescindir antecipadamente o contrato de trabalho por prazo determinado e não ter obrigação de pagar indenização se não houver prejuízo concreto ao empregador. Ex.: contrata o empregado por 2 anos pagando mil reais por mês a ele. A empresa contrata uma pessoa para gerenciar o projeto de uma máquina que ele não produz. A máquina é muito específica e, por isso, a empresa manda a pessoa para a Alemanha para aprender a fazer a máquina num curso, gastando a empresa 50 mil reais. A pessoa depois de fazer o curso, voltou e recebeu uma proposta

53

de outra empresa para ir trabalhar e ele foi. O prejuízo que o empregador teve com a rescisão antecipada do empregado foi de no mínimo 50 mil reais.

Art. 480 - Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem.

§ 1º - A indenização, porém, não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições. (Renumerado pelo Decreto-lei nº 6.353, de 20.3.1944) – este parágrafo traz o teto da indenização que o empregado poderá pagar: o teto é a metade da remuneração devida até o término do contrato.

Existe uma outra situação prevista no art. 481 da CKT que vai impedir a aplicação destes dois artigos.

Art. 481 - Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula asseguratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado , aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.

Cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão antecipada.

É uma cláusula que assegura o direito dos dois (empregado-empregador), de rescindir o contrato a prazo antes do termo final.

As indenizações dos artigos 479 e 480 só se aplicam aos contratos que não tenham previsão do direito de ruptura pelas partes do contrato por tempo determinado antes do termo final.

Essa cláusula de rescisão antecipada configura exercício regular de um direito.

A existência da cláusula livra os dois do pagamento da indenização. Mas é certo também que passará a existir uma quantidade de verbas rescisórias que não existia antes.

Se o contrato a prazo não contém a cláusula e for rescindido antes do prazo caberá indenização do art. 479.

54

Se o contrato a prazo contém a cláusula e for rescindido antes do prazo não caberá indenização do art. 479. Contudo, terá o direito de receber todas as verbas rescisórias devidas pela ruptura de um contrato por prazo indeterminado. (aviso prévio)

Nas rupturas antecipadas dos contratos de experiência cabe aviso prévio. Prazo de experiência é espécie de contrato a prazo.

Numa rescisão do contrato de experiência, o que cabe?

SUM-163 AVISO PRÉVIO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT (ex-Prejulgado nº 42). – desde que contenha a cláusula assecuratória

Histórico:Redação original - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982

Contrato a prazo é uma exceção.

Na extinção normal do contrato a prazo não tem aviso prévio que vai incidir 1/12 de férias e de 13º, multa do FGTS.

Quando se fala em contrato por prazo determinado, existem 2 tipos: o da CLT e o da lei 9601/98.

Diferenças dos contratos:

Contrato por prazo determinadoCLT Lei 9601/98

Contrato a prazo da CLT, a empresa que quiser contratar não precisa de qualquer autorização por acordo ou convenção coletiva porque já é autorizada pela CLT, nas hipóteses previstas.

As convenções e acordos coletivos poderão instituir contrato de trabalho por prazo determinado, independentemente das condições estabelecidas nas hipóteses do § 2º do art. 443 da CLT, MAS para estas admissões que representem acréscimo no nº de empregados. (essa regar visou o desemprego, para manter o nº de empregados que existem)

HIPÓTESES: HIPÓTESES:

55

a) Serviço Transitóriob) Atividade Empresarialc) Experiência

Acordo/Convenção coletiva de trabalho +a) Qualquer hipótese que represente

acréscimo no nº de empregados

Rescisão antecipada:Artigos 479 e 480 da CLT

Rescisão antecipada:Previsão no acordo/convenção coletiva

Prorrogação:1 prorrogação.

Prorrogação:Várias prorrogações.

FGTS – 8% FGTS – 2% + depósitos mensais vinculados

Ex.: fiz um contrato a prazo de 3 meses. A empregada confirma a gravidez com 1 mês e meio de trabalho. Fica garantida a estabilidade provisória?

Começa a partir da confirmação da gravidez e acaba depois de 5 meses do parto. Isso significa que o contrato deixa de ser a prazo. Mas a regra estabelece que fica assegurada a garantia durante a vigência do contrato de trabalho a prazo.

O legislador criou uma série de atrativos na lei para o empresário contratar:

Art. 2º da lei 9601/98 trouxe a redução de 50% de encargos pelo prazo de 5 anos, que ia de 1998 até 2003. Hoje acabou essa redução, permanecendo a lei, com as demais previsões.

A lei 9601/98 prevê FGTS de 2%. Daí o legislador criou a regra de que as partes estabelecerão em acordo ou convenção coletiva obrigação do empregador efetuar, sem prejuízo dos 2% do FGTS, depósitos mensais vinculados, a favor do empregado, em estabelecimento bancário com periodicidade determinada de saque.

Alíquota do FGTS 2% + depósitos mensais em Banco a favor do empregado + autorização por acordo ou convenção coletiva de trabalho.

PROVA DO CONTRATO DE TRABALHO:

Prova por excelência é a anotação do contrato na carteira de trabalho. Anotação na carteira de trabalho não significa condição de existência de um contrato, mas sim conseqüência da existência do contrato de trabalho.

Anotação na carteira de trabalho é feita pelo empregador. Essa anotação gera presunção relativa, admitindo prova em contrário do que estiver lá consignado.

56

SUM-12 CARTEIRA PROFISSIONAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção "juris et de jure", mas apenas "juris tantum".

Histórico:Redação original - RA 28/1969, DO-GB 21.08.1969

Súmula 225 do STF: não é absoluto o valor probatório das anotações da carteira profissional.

A presunção é relativa para o empregado.

A prova é também relativa com relação ao empregador?

A maioria esmagadora vem entendendo que a presunção relativa é para ambos, até porque quem fez a anotação é ser humano e pode ter se equivocado numa anotação. Apesar de ser difícil o erro da anotação, não é impossível.

É evidente que a prova a ser produzida pelo empregador tem que ser muito robusta a demonstrar o equívoco na anotação.

Dia 21.09.09

Capítulo da CLT que trata da tutela do trabalho

JORNADAS REDUZIDAS

BANCÁRIO

CLT, Art. 224 - A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. (Redação dada pela Lei nº 7.430, de 17.12.1985)

Sábado para o bancário é dia útil não trabalhado.

A diferença para o turno ininterrupto de trabalho é que neste o sábado é trabalhado.

Exceção em que o bancário tem jornada diferenciada (§ 2º do art. 224 da CLT):

57

§ 2º - As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 754, de 11.8.1969)

O bancário que exerce cargo de confiança não tem direito a jornada de 6 horas, será a ele aplicada a jornada normal de 8 horas diárias.

Existem 2 tipos de bancários:

a) Do caput do art. 224 – com jornada de 6h. são os bancários normais.b) Do § 2º do art. 224 – com jornada de 8h. Aquele que exerce cargo de confiança

e que tenha gratificação de função não inferior a 1/3 do seu salário efetivo.

E o gerente do Banco?

Gerente exerce cargo de confiança. Ou terá direito a jornada de 8h ou não vai ter direito a jornada. Qual das hipóteses se aplica a ele, o § 2º do art. 224 ou art. 62, da CLT?

Quanto aos meros gerentes (gerente de conta, por exemplo) aplica o § 2º, art. 224 da CLT.

Quanto ao gerente geral (não tem ninguém acima dele na agência), sendo exercício de cargo de gestão aplica o art. 62 da CLT

Súmula 287 do TST:

SUM-287 JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.

Histórico:Redação original - Res. 20/1988, DJ 18.03.1988

Nº 287 Jornada de Trabalho – Gerente bancário.

O gerente bancário, enquadrado na previsão do § 2º do art. 224 consolidado, cumpre jornada normal de oito horas, somente não tendo jus às horas suplementares,

58

excedentes da oitava, quando, investido em mandato, em forma legal, tenha encargos de gestão e usufrua de padrão salarial que o distinga dos demais empregados.

Ex.: bancário recebe 3 mil por mês. Quero transformar o seu cargo em cargo de confiança. Para isso, preciso dar gratificação de no mínimo 1/3 para a sua jornada passar a 8h diárias. Se o empregador faz conta errada e paga menos que 1/3 a título de gratificação: Terá direito a receber 100,00 por mês OU considera a jornada de 6h e terá direito a receber as 2 horas extras por dia? Súmula 102, III do TST

III - Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que se verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3. (ex-OJ nº 288 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003)

E se no exemplo acima, a gratificação tenha valor superior ao previsto na lei, porém inferior ao valor previsto na norma coletiva. O empregado, nesse caso, só poderá postular a diferença da gratificação devida por mês, e não mais as horas extras. (Súmula 102, VII do TST)

VII - O bancário exercente de função de confiança, que percebe a gratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mas tão-somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas. (ex-OJ nº 15 da SBDI-1 - inserida em 14.03.1994)

Advogado empregado tem direito a hora extra?

Art. 20 da Lei 8906/94

O advogado pode ser trabalhador autônomo e pode ser empregado contratado, mantendo vínculo de emprego.

O art. 20 do EAOAB diz que a jornada do advogado empregado será de 4 horas diárias, salvo as 2 exceções abaixo:

Previsão em acordo ou convenção coletiva Regime de dedicação exclusiva

O adicional de hora extra pago ao advogado é de 100%. O adicional noturno é de 25%.

59

DEDICAÇÃO EXCLUSIVA: É o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho. Isso implica dizer, segundo a maioria da jurisprudência, que se contrato empregado advogado e no contrato de trabalho estipulo que a jornada de trabalho dele será de 8 horas, significa que o regime Serpa de dedicação exclusiva. A sua jornada será de 8 horas diárias, sendo devido o adicional de 100% de hora extra ao que exceder as 8horas.

TELEFONISTA

Art. 227 - Nas empresas que explorem o serviço de telefonia, telegrafia submarina ou subfluvial, de radiotelegrafia ou de radiotelefonia, fica estabelecida para os respectivos operadores a duração máxima de seis horas contínuas de trabalho por dia ou 36 (trinta e seis) horas semanais.

O telefonista da telefônica trabalharia 6 horas por dia. O telefonista da escola trabalharia 8 horas por dia.

O que levou o legislador a reduzir a jornada do telefonista foi o desgaste causado por esse cargo. Sendo o tipo de exploração pelo empregador irrelevante, ou seja, telefonista é telefonista em qualquer lugar, na telefônica ou na escola.

A jurisprudência corrigiu esse tropeço do legislador na súmula 178 do TST: telefonista é telefonista em qualquer lugar, independente da exploração da empresa.

SUM-178 TELEFONISTA. ART. 227, E PARÁGRAFOS, DA CLT. APLICABILIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

É aplicável à telefonista de mesa de empresa que não explora o serviço de telefonia o disposto no art. 227, e seus parágrafos, da CLT (ex-Prejulgado nº 59).Histórico:Redação original - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982

Recentemente criaram atividade específica: operador de telemarketing (operador de televendas).

O TST começou a entender e decidir no sentido de que haveria analogia ao telefonista, pois o desgaste é o mesmo. Mas a jurisprudência foi se transformando até que foi publicado a OJ nº 273 da SDI-1 do TST.

OJ-SDI1-273 "TELEMARKETING". OPERADORES. ART. 227 DA CLT. INAPLICÁVEL. Inserida em 27.09.02

A jornada reduzida de que trata o art. 227 da CLT não é aplicável, por analogia, ao operador de televendas, que não exerce suas atividades exclusivamente como

60

telefonista, pois, naquela função, não opera mesa de transmissão, fazendo uso apenas dos telefones comuns para atender e fazer as ligações exigidas no exercício da função.O operador de televendas é vendedor que faz uso do telefone como instrumento para a venda. Por isso não tem direito à jornada diferenciada do telefonista.

TOLERÂNCIA DE HORÁRIO DE ENTRADA E SAÍDA

A CLT diz que toda empresa com mais de 10 empregados tem o dever de controlar o horário de trabalho de seus empregados.

Ex.: O horário de trabalho é das 8h às 18h com 2h de almoço. Esta empresa possui 100 empregados fazendo esse horário. Imagine que a empresa tenha adotado o sistema eletrônico de controle de horário. São 100 pessoas para passar o cartão magnético na catraca às 8:00. Ou seja, haverá empregado com registro antes das 8:00 e outros com horário registrado depois das 8:00. Diante dessa situação o que fez o legislador? Ele criou uma tolerância na marcação de horário para mais e para menos. Se registrar a entrada um pouco antes das 8:00 não presume hora extra; se registra um pouco depois das 8:00 não presume que está atrasado.

A tolerância é de 5 minutos para antes e para depois tanto na entrada como na saída do trabalho.

Se o horário era 8:00 e registrou 7:55 ou 8:05 não terá direito a hora extra e nem terá desconto do salário por atraso.

A tolerância diária é de 10 minutos.

Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

§ 1o Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)

Se ultrapassar o horário de saída em 20 minutos? O empregado terá direito a 20 minutos de hora extra, sem descontar os 5 minutos de tolerância.

SUM-366 CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 23 e 326 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite

61

máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 23 - inserida em 03.06.1996 - e 326 - DJ 09.12.2003)

Pode ser elastecida essa tolerância para 20 minutos?

OJ 372 da SDI-1 do TST

OJ-SDI1-372 MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. LEI Nº 10.243, DE 27.06.2001. NORMA COLETIVA. FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DJe 03, 04 e 05.12.2008

A partir da vigência da Lei nº 10.243, de 27.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras.

Não pode mudar a tolerância de 5 minutos para apuração de hora extra. Mas pode haver aumento de tolerância para efeito de desconto no salário do empregado.

Essa estipulação é a favor do empregado.

HORAS DE PERCURSO OU HORAS “IN ITINERE”

Súmula 90 do TST que trata da hora in itinere.

Art. 58, § 2º da CLT – acabou trazendo a mesma idéia consagrada pela súmula 90 do TST

§ 2o O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho (REGRA), salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução (EXCEÇÃO). (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)

REGRA: O tempo gasto pelo empregado de casa até o trabalho e do trabalho até sua casa não será computado como tempo de trabalho.

EXCEÇÃO: o tempo gasto pelo empregado para ir e voltar do trabalho é computado quando tratar de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregado fornecer a conudção.

62

Horas in itinere:

1) Condução fornecida pelo empregador (condição sine qua non para a configuração da hora in itinere: na sua falta não há configuração da hora in itinere)

+2) Local de trabalho de difícil acesso OU não servido por transporte público.

Preenchidos esses requisitos, o empregado recebe as horas de percurso como horas trabalhadas.

Se o empregador não fornecer a condução ao empregado não haverá possibilidade da hora in itinere.

Local de trabalho de difícil acesso é aquele tão longe que não é possível ir a pé.

O fornecimento da condução pelo empregador é condição para que haja empregado na empresa. Mas se houver transporte público que passa no local, não será hora in itinere.

Ex.: horário de entrada é às 8:00, ficando 1 hora em percurso. Essa hora será considerada trabalhada a depender da observância das condições acima.

CONDUÇÃO FORNECIDA PELO EMPREGADOR: qual o significado de fornecer a condução? Quer dizer disponibilizar o transporte com algum custo (empregado arca com 50% e empregador com 50%) ou entregá-la a título gratuito?

Fornecer a condução quer dizer torná-la disponível ao empregado, independentemente do título gratuito ou oneroso.

SUM-320 HORAS "IN ITINERE". OBRIGATORIEDADE DE CÔMPUTO NA JORNADA DE TRABALHO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

63

O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção das horas "in itinere".

Histórico:Redação original - Res. 12/1993, DJ 29.11, 01 e 03.12.1993

Nº 320 Horas “in itinere”. Obrigatoriedade de seu cômputo na jornada de trabalho.

O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção do pagamento das horas "in itinere".

Ex.²: empregado entra na empresa às 18h e sai às 2h da manhã. Sai às 2h da manhã, fica 1h no percurso e chega na sua casa às 3h da manhã.

Se o empregador forneceu a condução e o local é de difícil acesso ou não servido por transporte público.

Mas existe transporte público que passa próximo às dependências da empresa e passa perto da casa do empregado, ou seja, o local é servido por transporte público. Só que às 2h da manhã, a empresa de transporte público não estava operando ou estava operando, mas naquele horário não passa ônibus. Isso é o que a jurisprudência denomina de INCOMPATIBILIDADE HORÁRIO.

Havendo essa incompatibilidade de horário, essa situação equivale à inexistência de transporte público, vide Súmula 90, II do TST

II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere". (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 - inserida em 01.02.1995)

Ex.³: empregado sai às 7h da manhã de casa e chega no trabalho às 8:00. Ele faz esse percurso em condução fornecida pelo empregador. Há ou não o transporte público? Sim existe transporte público que faz o trecho da empresa e sua casa. Às 7h da manhã o transporte público está em operação. Existe transporte público e, portanto, o fornecimento da condução não configura hora in itinere. Mas essa linha que passa na casa do empregado e na empresa existe uma insuficiência de transporte público, ou seja, passa ônibus, mas demora muito para passar (ex.: passa de 1 em 1 hora).

A mera insuficiência de transporte público gera direito a hora in itinere? Súmula 90, III do TST

64

III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". (ex-Súmula nº 324 – Res. 16/1993, DJ 21.12.1993)

Se há transporte público que não alcança todo o trecho percorrido em condução fornecida pelo empregador, terá o empregado direito ou não a hora in itinere?

Ex.: transporte público sai da minha casa e chega até a metade do caminho para a empresa. Da metade do caminho até a empresa não existe transporte público, estando nesse trecho preenchidos os requisitos para as horas in itinere. Nesse caso, o empregado tem direito a receber hora in itinere no trecho não servido por transporte público. = Súmula 90, IV do TST

IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 – Res. 17/1993, DJ 21.12.1993)

A hora in itinere deverá ser paga como se fosse hora extra?

Uma vez caracterizada a hora in itinere, o tempo despendido pelo empregado nesse trecho será computado como se fossem horas trabalhadas.

Vai depender da soma das horas in itinere com as horas efetivamente trabalhadas. Ex.: empregado saiu de casa e até chegar ao trabalho demorou 1h. Na empresa ele trabalha 8h. para ir embora ele demora mais 1h. Isso totaliza 10h diárias. Teve hora in itinere, mas não terá hora extra. = Súmula 90, V do TST

V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

CLT, Art. 53, § 3o Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração. (Incluído pela Lei Complementar nº 123, de 2006)

Ex.: propriedade rural distante do centro. O empregador forneceu a condução, contratando empresa de transporte. Esse ônibus pega uma pessoa com horas in itinere diferentes para cada empregado. (pega o primeiro empregado que demora 2h, o último empregado a ser pego pelo ônibus demora 30 minutos). A jurisprudência tolera

65

a seguinte negociação coletiva: O empregador pode pagar 1 hora in itinere para todo mundo, como uma média das horas in itinere de todos os empregados. Mas isso é permitido somente para as ME e EPP.

A jurisprudência também vem permitindo mesmo quando não se tratar de ME ou EPP.

SOBREAVISO

Empregado fica de sobreaviso, aguardando qualquer telefonema do empregador para ir trabalhar, se precisar.

A lei define o que vem a ser sobreaviso, no § 2º do art. 244 da CLT.

CLT, Art. 244, § 2º Considera-se de "sobre-aviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobre-aviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de "sobre-aviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal. (Restaurado pelo Decreto-lei n º 5, de 4.4.1966)

Essa regra do legislador foi inicialmente prevista para o ferroviário.

Não sendo ferroviário, mas encontra-se em idêntica situação a do ferroviário, teria direito ao sobreaviso?

O legislador não conseguirá adequar todas as hipóteses na lei. Ele regula uma situação e por analogia pode-se usar a regra por ele prevista.

A jurisprudência do TST é tranqüila no sentido de que por analogia a lei pode abranger outras hipóteses que não a do ferroviário. Ex.: caso do eletricitário que pode ficar de sobreaviso aguardando chamado para o serviço.

Súmula 229 do TST:

SUM-229 SOBREAVISO. ELETRICITÁRIOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Por aplicação analógica do art. 244, § 2º, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

Histórico:Redação original - Res. 14/1985, DJ 19.09.1985 e 24, 25 e 26.09.1985Nº 229 Sobreaviso – Eletricitários

66

Por aplicação analógica do art. 244, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à razão de 1/3 do salário normal.

Exemplo: Evolução: BIP (Pager) – Telefone Celular

Quando criaram o Pager, os empregadores gostaram da idéia e fizeram com que os seus empregados usassem.

Quem usa BIP não está na situação do sobreaviso. Definição de sobreaviso é aguardar em casa o chamado. Na situação do BIP, o empregado está aguardando chamado, mas não está em casa. O mesmo raciocínio se aplica ao uso do celular em lugar do BIP.

Não tem direito de receber pela espera porque não há analogia ao sobreaviso.

OJ-SDI1-49 HORAS EXTRAS. USO DO BIP. NÃO CARACTERIZADO O "SOBREAVISO". Inserida em 01.02.95 (inserido dispositivo, DJ 20.04.2005)O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não carateriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.

Esta OJ é muito criticada pela doutrina, pois apesar do empregado não estar em casa aguardando o chamado, ele tem mobilidade restrita (não pode ir a uma cidade vizinha há 100km da sua cidade porque não dá tempo de chegar ao local se precisar) e também há a pressão psicológica no aguardo do chamado.

Ex.: existem 2 técnicos que exercem a mesma função e ganham o mesmo salário de 2 mil. A diferença é que o técnico A usa BIP e o técnico B não usa BIP. “A” quando vai embora pra casa não vai tranqüilo porque pode ser bipado a qualquer momento. “B” vai embora pra casa tranqüilo porque sabe que não será bipado.

Verifica-se no exemplo acima que o princípio da isonomia está sendo ferido.

O contrato de trabalho é sinalagmático, quer dizer que o contrato de trabalho revela prestações obrigacionais recíprocas.

O empregador está obtendo uma vantagem com relação ao trabalho de “A”, qual seja, poder contar com ele mesmo fora do horário de trabalho. Percebe-se que essa vantagem não remunerada de qualquer forma configura a quebra do sinalagma. (essa é uma das teses que critica a OJ 49)

67

PERÍODOS DE DESCANSO (INTERVALO)

1. Intervalos Interjornadas

Intervalo entre 2 jornadas.

CLT, Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.

O intervalo que existe entre 2 jornadas. Do horário que saiu na segunda-feira e que voltará na terça-feira deverá haver um intervalo de no mínimo 11 horas.

Ex.: 2ª feira trabalhou 8h. Na terça trabalhou mais 8h. Entre essas 2 jornadas deve haver o intervalo de 11horas.

Entre 2ª e 3ª teve o intervalo de 10h. O empregador descumpriu a lei trabalhista (infração administrativa), podendo a empresa ser autuada pelo Ministério do Trabalho e pagar uma multa. E o empregado? Terá direito de receber horas extras?

Esse período que foi descumprido será devido ao empregado como hora extra, vide OJ 335.

OJ-SDI1-355 INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EX-TRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. DJ 14.03.2008

O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

2. Intervalo Intrajornada

Intervalo dentro da mesma jornada.

Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no

68

mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

Existem 3 situações:

a) Trabalha até 4h por dia: não tem intervalo algum.b) Trabalha de 4h até 6h por dia: intervalo de 15 minutos.c) Trabalha mais de 6h por dia: intervalo de no mínimo 1h e no máximo 2h.

Poderia criar intervalo intrajornada de jornada que passe de 2 horas.

Para pactuar o intervalo intrajornada superior a 2 horas é necessário de acordo escrito:

Individual: entre empregado e empregador

Coletivo: contrato coletivo (acordo ou convenção coletiva)

§ 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.

Para reduzir o intervalo intrajornada é necessário: Autorização do Ministério do Trabalho e Emprego

O fiscal do ministério do trabalho vai verificar alguma situação da empresa que possa haver a autorização de redução intrajornada?

Sim, ele verifica 2 coisas:

a) Organização do refeitório – distância do refeitório e o local de trabalho, o nº de local para fazer a refeição. Essas circunstâncias podem fazer com que o intervalo diminua. Ex.: empregado demora 5 minutos para ir ao refeitório, chega lá precisa esperar mais 5 minutos para achar um lugar.

b) Quem reduz o intervalo não pode aumentar a carga horária trabalhada

Esses intervalos intrajornadas são ou não computados na duração do trabalho?

Ex.: trabalha das 8h às 18h com 2h de intervalo. Trabalhou 8h porque o intervalo não é computado como tempo de trabalho.

Redução do intervalo intrajornada:

69

Ex.: trabalha das 8h às 17h com intervalo de 1h = trabalhou 8h

Ex.: trabalha das 8h às 17h30 com intervalo de 1h30m = trabalhou 8h

Ex.: trabalha das 8h às 16h30m com 30m de intervalo = trabalhou 8h. Aqui descumpre a lei porque dá intervalo inferior a 1h previsto na lei. Esses 30 minutos que faltam são tidos como hora extra?

§ 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente (ao intervalo) com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Incluído pela Lei nº 8.923, de 27.7.1994)

Nesse exemplo, em que o empregador dá intervalo intrajornada menor de 1h, conforme previsão legal, o que ele terá de pagar ao empregado?

Terá de pagar 50% sobre o que devia dar de intervalo, ou seja, paga no mínimo 50% sobre 1h.

OJ-SDI1-307 INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. LEI Nº 8.923/1994. DJ 11.08.03Após a edição da Lei nº 8.923/1994, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT).

Nesse exemplo, o empregador deveria pagar pelo tempo que resta para completar o tempo mínimo do intervalo. Esse é o entendimento que tende a prevalecer. Essa OJ daqui a pouco irá cair.

Ex.: empresa A o intervalo intrajornada é de 50 minutos, sem autorização do Ministério do Trabalho = paga 50% sobre 1hora.

Ex²: Empresa B não tem intervalo algum, sem autorização do Ministério do trabalho = paga 50% sobre 1h

Verifica-se que a OJ 307 adota corrente que fere o princípio da igualdade, ou seja, trata os desiguais de forma igual, desprivilegiando uma das partes.

O pagamento de 50% tem natureza salarial ou indenizatória?

Se tiver que pagar 1h com 50% - tiver natureza salarial, esse valor será somado ao salário e será considerado base de cálculo para outros pagamentos como férias, 13º, etc, causando reflexo.

70

Possui sim natureza salarial.

OJ-SDI1-354 INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, § 4º, DA CLT. NÃO CON-CESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. DJ 14.03.2008

Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

3. DSR ou RSR

Descanso semanal remunerado ou repouso semanal remunerado.

a) Dia do DSR

Art. 7º, XV da CF: XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

CLT, Art. 67 - Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte.

Permitido trabalho aos domingos. O empregador terá de fazer escala de revezamento para que seus empregados possam usufruir de DSR ao domingo, de tempo em tempo.

A CLT quando tratou de assunto falou da escalara de revezamento, mas não disse como seria feito.

1 vez a cada 7 semanas necessariamente tem que haver DSR no domingo. (Portaria do MT)

A lei 10.101/00 tratou dos trabalhos aos domingos no comércio e criou escala de revezamento diferente da portaria ao dizer que o empregador deve fazer escala de revezamento para que a cada 4 semanas um DSR coincida com 1 domingo. Recentemente a lei foi alterada para constar que a cada 3 semanas deve haver um DSR no domingo.

Lei 605/49 – Art. 1º

Art. 1º Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado, de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das

71

exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local.

b) Remuneração do DSR

Empregado na 4ª feira sem justificativa falta. Ele vai perder a remuneração da 4ª feira. Nesse caso, ele perde a remuneração do descanso semanal. Passa a ser DS ao invés de DSR.

Lei 605/49, Art. 6º Não será devida a remuneração quando, sem motivo justificado, o empregado não tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho.A lei exige assiduidade e pontualidade para o pagamento da DSR.

Ex.: era para entrar ás 8h e entra ás 11h. Chegou atrasado, perde a remuneração do DS? Sim, pois a lei exige pontualidade.

4ª feira foi feriado – o empregado não trabalha. Mas houve necessidade da empresa e o empregado teve de trabalhar no feriado. Qual a conseqüência disso?

OU o empregador concede folga compensatória em outro dia OU faz o pagamento em dobro.

Dia 19.09.09

PAUSA DO DIGITADOR

Art. 72 - Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de 90 (noventa) minutos de trabalho consecutivo

72

corresponderá um repouso de 10 (dez) minutos não deduzidos da duração normal de trabalho.

Esse dispositivo foi criado porque essas atividades são consideradas atividades repetitivas., então de fato, o antigo datilógrafo ficada datilografando num momento repetitivo que causa uma inflamação na bainha dos tendões (LER)

a cada 90 minuto de trabalho deve haver repouso de 10 minutos que não serão deduzidos da duração normal do trabalho, ao contrário do que ocorre no intervalo intrajornada. Recebe os 10 minutos como se tivesse trabalhado regularmente.

Por aplicação analógica, o digitador passa a ter esse mesmo direito, conforme súmula 346 do TST.

SUM-346 DIGITADOR. INTERVALOS INTRAJORNADA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 72 DA CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Os digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), razão pela qual têm direito a intervalos de descanso de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) de trabalho consecutivo.

PAUSAS OUTORGADAS

A pessoa entra às 8h da manhã e sai às 18h e arou 2h para almoçar. Essas 2h não são computadas como hora de trabalho. Então trabalho 8h no dia. Está tudo certo aqui.

Só que o empregador resolve que pelas 9:00 da manhã dá um intervalo de 15 minutos para um café sem prejuízo do intervalo para almoço. Mas daí acrescentou no final da jornada mais 15 minutos, devendo a pessoa sair do trabalho às 18:15, contando com intervalo intrajornada de 2h15m. Isso é possível? O empregador poderia ter concedido este outro intervalo e acrescido ao final da jornada? Súmula 118 do TST responde:

SUM-118 JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada.

O empregador até poderia dar os 15 minutos às 9:00 por liberalidade, mas sem acrescer no final.

73

Esse intervalo é chamado de pausas outorgadas, que são os intervalos não previstos em lei.

Se o empregador fizer sair às 18:15, vai ter que pagar esses 15 minutos como hora extra, com adicional de pelo menos 50%.

TRABALHO NOTURNO

CLT, Art. 73 - Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 9.666, 28.8.1946)

Se a pessoa for contratada para trabalhar a noite terá acréscimo do salário de 20% em relação àquele que trabalha durante o dia. Só que o legislador retirou esse direito daquele que trabalha no sistema de revezamento (ex.: revezamento semanal: fica uma semana de dia outra de noite – nas semanas que trabalhar a noite não receberá adicional algum).

A CF/88 acabou mexendo nisso

CF, Art. 7º, IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

A CF não disse quanto superior, mas a CLT regulamentou isso no art. 73, trazendo o adicional noturno de 20%. A CF não traz qualquer exceção, ela generalizou o pagamento de adicional noturno para quem trabalha a noite.

A CLT retira esse direito do trabalhador e por isso a ressalva da 1ª parte do art. 73 da CLT não foi recepcionada pela CF/88, tendo, portanto, todos os trabalhadores do período noturno direito ao adicional noturno.

§ 1º - A hora do trabalho noturno será computada como de 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 9.666, 28.8.1946)

Esse fenômeno é denominado redução da hora noturna.

52’30’’ equivale a 1 hora. Essa hora noturna está prevista na CLT, mas não está prevista na CF a redução da hora noturna. Diante disso, teria a CF revogado o § 1º do art. 73?

74

OJ-SDI1-127 HORA NOTURNA REDUZIDA. SUBSISTÊNCIA APÓS A CF/1988. Inserida em 20.04.98O art. 73, § 1º da CLT, que prevê a redução da hora noturna, não foi revogado pelo inciso IX do art. 7º da CF/1988

CF, Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

O que se considera trabalho noturno?

§ 2º - Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte.(Redação dada pelo Decreto-lei nº 9.666, 28.8.1946)

22h às 5h é considerado noite para efeito de adicional noturno e redução da hora noturna.

Pessoa trabalhou das 22h às 5h – recebeu adicional noturno. Extrapolou 1 hora e ficou até 6h da manhã. Essa hora a mais vai ser enriquecida com adicional noturno?

§ 5º - Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo. (Incluído pelo Decreto-lei nº 9.666, 28.8.1946)

TST, SUM-60 ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)

A pessoa ficou 10 anos trabalhando a noite e recebia o adicional noturno. O empregador resolveu transferir a pessoa para o período diurno. A pessoa deixa de receber o adicional noturno ou é direito adquirido e se incorpora em definitivo ao salário?

SUM-60 ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

75

I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974)

Integra o salário, não quer dizer integra em definitivo. Até porque tem outra súmula do TST que seria contraditória se o entendimento fosse no sentido de integrar o salário em definitivo (Súmula 265 do TST)

SUM-265 ADICIONAL NOTURNO. ALTERAÇÃO DE TURNO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.

A súmula 60, inciso I diz que enquanto devido o adicional noturno gera reflexos para outros pagamentos, como 13º, férias, etc.

Toda empresa com mais de 10 empregados é obrigada a manter controle de horário:

CLT, Art. 74, § 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso. (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

Distribuição elementar do ônus da prova:

Fato constitutivo - Autor

Fatos Modificativo, Extintivo ou Impeditivo - Réu

Só precisa ser provado o chamado fato controverso. Se o fato for incontroverso, ele não depende de prova. ex.: autor alega algo e réu confirma.

Se o autor alega algo e o réu alega outra coisa. Aqui é necessária a prova do fato.

Ex. “A” emprestou $ de “B” e ficou de pagar “B” em 10.09.09. Chegou o dia de pagar e não pagou. “B” entrou com ação para cobrar a dívida. Qual é o fato que constitui o direito de “B” de cobrar a dívida? É a existência da dívida. “A” que é o réu poderia alegar: a) não tenho dívida alguma com “B”. Diante dessa alegação de “A”, “B” que é o

76

autor da ação deve provar o fato constitutivo. “A” se defende dizendo que realmente emprestou dinheiro de “B” – esse fato é incontroverso e “B” que é o autor não tem que provar. B) mas se o réu “A” dizer que realmente emprestou dinheiro, mas já pagou, ele tem de provar esse fato extintivo. Ou se falar que fez uma novação, estendendo o prazo do pagamento, esse fato é modificativo.

Trabalhador foi contratado para trabalhar até às 6h, mas tofo dia saia às 7h e não recebia pela 1 hora extra. Quando saiu da empresa, entrou com ação cobrando hora extra. O fato que constitui cobrar 1 hora extra por dia é o fato de ter trabalhado até às 7h e não até às 6h. mas a emoresa vem e diz que e mentira e que o autor trabalhava até às 6h. o fato constitutivo é controvertido e então deve ser provado pelo autor. O trabalhador, pela distribuição do ônus da prova deverá provar que trabalhava até às 7h.

Mas se a empresa dissesse que realmente trabalhava até às 7h, mas:

a) Pagou a hora extra: Fato extintivob) Não sabia da hora extra porque exercia cargo de gestão: Fato impeditivo

Doutrina e jurisprudência resolveram denominar de inversão do ônus da prova que consiste em pegar a distribuição do art. 33 do CPC e trocá-lo.

No exemplo do trabalhador:

A empresa tinha 50 empregados e, de acordo com o art. 74, § 2º da CLT, ela deveria ter controle de horário. Por causa disso, a empresa tem mais facilidade de provar o horário do trabalhador. O juiz do trabalho poderia inverter o ônus da prova determinando que a empresa junte os cartões de ponto aos autos. Mas esse cartão de ponto tem presunção relativa de veracidade, admitindo prova em contrário que deverá ser feita pelo trabalhador.

Súmula 338 do TST:

SUM-338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

77

A empresa não junta o cartão de ponto, o juiz vai presumir que a alegação do autor de que saia às 7h é verdadeira. Mas a empresa poderá ainda produzir prova em contrário.

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes (chamado cartão de ponto britânico) são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)

Empresa tem que manter controle de horário para efeito de fiscalização da lei trabalhista. A empresa resolve pegar todos os empregados no horário de saída, no seu registro de horário, e faz ele assinar o cartão de ponto que a empresa preenche de uma vez só.

Na ação trabalhista, o trabalhador vai dizer que saia em outro horário que não o expresso no cartão de ponto.

Esse registro de cartão de ponto que demonstra que foi pré-fabricado não valerá como prova.

A conseqüência prática: é como a empresa não tivesse produzido a prova que lhe competia. Mas a empresa ainda terá oportunidade de provar de outra forma.

REMUNERAÇÃO

CLT, Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)

Remuneração é a soma do salário com a gorjeta. O salário é devido pelo empregador, enquanto as gorjetas são pagas por 3º que são os clientes do estabelecimento.

78

Ex.: A título de salário recebe 1 mil do empregador e ganha dos cliente a título de gorjeta mais 1 mil reais. Qual é o valor do salário desse trabalhador? 1 mil reais. A remuneração é 2 mil reais.

A lei do FGTS (8036/90) diz que o empregador deverá depositar na conta vinculada do empregado 8% sobre a remuneração. A base de calculo para o FGTS no exemplo é 2 mil reais.

Aviso prévio deve ser pago com base no salário, não comuta então a gorjeta. No exemplo o aviso prévio é pago com base no salário de 1 mil reais.

No passado o que se tinha como gorjeta era a quantia deixada pelo cliente espontaneamente. Depois essa gorjeta passa a ser calculada na conta, deixando de ser espontâneo (os 10% do garçom).

§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que fôr cobrada pela emprêsa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

Salário: Art. 457, § 1º da CLT

§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)

Poderia estipular o salário de vendedor sobre 5% de tudo que ele vender? Isso é possível. Isso se chama comissionista puro. A característica desse empregado é que varia. Por isso é que temos dentro das formas de estipulação do salário:

a) Salário por unidade de tempo: contratado para trabalhra 8h por dia e recebe pelo tempo trabalhado

b) Salário por unidade de produção (serviço/obra): quanto mais produz mais recebe.

c) Mista: pessoa recebe um fixo e mais uma comissão. Ex.: salário é 1 mil + 2% sobre tudo que vender.

79

O comissionista puro:

Pessoa contratada para receber 5% sobre o que vender. Só que num determinado mês ele não vendeu nada, mas mesmo assim ele receberá o salário mínimo ou o piso da categoria, porque ele tem direito ao mínimo pelo menos.

§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)

Ex.: empregados costumam viajar para vender os produtos. Empregador estipula que além do salário de 1 mil vai pagar as diárias para a viagem (100,00 é o valor da diária). Se teve 3 diárias, receberá ao final do mês 1.300,00. Pelo § 1º do art. 457 essa diária integra o salário para férias, 13º, etc.

O problema é que o § 2º:

§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)

Se a diária paga ao empregado integra o salário.

Pelo § 1º a natureza da diária será salarial.

Pelo § 2º a natureza da diária será indenizatória.

Ex.: salário de “A” é 1 mil. Daí recebe a título de diária 300,00. Esse valor não ultrapassou 50% do salário e por isso não integra o salário, tendo natureza indenizatória. Se receber de diária 800,00, vai integrar o salário e terá natureza salarial. Passou 300,00 do limite para não integrar o salário. O que integra o salário, os 800,00 ou 300,00 que foi o valor que ultrapassou 50% do salário normal?

Súmula 101 do TST:

SUM-101 DIÁRIAS DE VIAGEM. SALÁRIO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 292 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinqüenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens. (primeira parte - ex-Súmula nº 101 - RA 65/1980, DJ 18.06.1980; segunda parte - ex-OJ nº 292 da SBDI-1 - inserida em 11.08.2003)

80

O § 2º deve ser interpretado da seguinte forma: não se incluem no salário as ajudas de custo, assim como as viagens com diária que não exceda a 50% do salário normal.

Ajuda de custa não é salário independente do seu valor.

Ressarcimento de despesa de viagem é indenizatório e não salarial. É diferente da diária e ajuda de custo.

Ex. comum em Banco: gerente de Banco ganha 2 mil por mês. O Banco, em regra é grupo econômico grande. O Banco teria, por exemplo, uma empresa de seguros que faz parte do grupo econômico. O gerente trabalha no Banco e não com seguro. O gerente ao abrir conta para o cliente oferece seguro de vida e diz que o Banco tem uma empresa de seguro e para cada seguro que vende, o gerente recebe uma quantia. Esse valor que o gerente recebeu é salário? Sim, Súmula 93 do TST.

SUM-93 BANCÁRIO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Integra a remuneração do bancário a vantagem pecuniária por ele auferida na colocação ou na venda de papéis ou valores mobiliários de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, se exercida essa atividade no horário e no local de trabalho e com o consentimento, tácito ou expresso, do banco empregador.

Ex²: o gerente recebe os 2 mil por mês. Daí o Banco faz um acordo com uma empresa de cartão de crédito que não compõe o mesmo grupo (Bradesco faz acordo com a bandeira VISA). O gerente oferece ao cliente na hora de abrir a conta o cartão de crédito VISA. O gerente vendeu o cartão de crédito e a VISA dá um $ para esse gerente. A VISA não é a empregadora e nem empresa integrante do grupo econômico.

As Geltas são pagas por empresas não integrantes do grupo (ex.: empresa de cartão de crédito), visando gratificar o trabalhador pelas operações por ele realizadas em seu benefício.

Tem posição que admite como integrante do salário, conforme a súmula 93 do TST.

81

SALÁRIO COMPLESSIVO (ou completivo)

Súmula 91 do TST

SUM-91 SALÁRIO COMPLESSIVO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.

O empregado tem o direito qual é a composição da verba que ele recebe. Por isso que se diz que no holerite deve ter todas as discriminações das verbas recebidas pelo empregado.

Não pode englobar vários direitos trabalhistas num único título.

Se trouxer valor global e o trabalhador entrar com ação trabalhista reclamando adicional noturno, horas extras, etc; ele vai ganhar e esse será calculado sobre o valor global (que já estavam incluídas essas verbas)

Holerite é o recibo de pagamento (nome técnico).

Salário complessivo Salário “forfait”Não discrimina os valores pagos ao empregado.

Discrimina os valores pagos ao empregado. Parece com o salário complessivo, mas com o detalhe de que paga um valor fixo de uma importância, quer o empregado tenha ou não realizado aquele serviço.

Exemplo de salário “forfait”: Contrata alguém e diz que o salário é de 1 mil. Daí, acorda com o empregado a realização de horas extras.e acorda que ele vai prestar horas extras sempre que solicitado no limite de 2 horas por dia. O empregador calcula quanto custaria pagar pelas 2 horas extras por dia e paga independente de ter sido prestada a hora extra. Paga mais 250,00 a título de hora extra.

Art. 466 - O pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem.

Vendida a máquina, o comprador gostou e comprou. Já tem direito á comissão ou tem de aguardar o pagamento? E se não pagar?

É impossível interpretar o art. 466 de forma isolada, ele deve ser complementado com a Lei 3.207/57, em seu art. 3º.

82

Art. 3º da Lei 3207/57: A transação será considerada aceita (ultimada) se o empregador não a recusar por escrito, dentro de 10 dias, contados da data da proposta

O risco da atividade econômica não pertence ao empregado.

O que pode ocorrer também é a venda por prestações sucessivas. Ex.: vende uma máquina de 500 mil. Tem direito a comissão de 1%, então vai ganha 5 mil pela venda da máquina. Só que vendeu a máquina em 5 parcelas de 100 mil, que é a forma de pagamento, tendo sido ultimada a transação.

CLT, Art. 466, § 1º - Nas transações realizadas por prestações sucessivas, é exigível o pagamento das percentagens e comissões que lhes disserem respeito proporcionalmente à respectiva liquidação.

Se vendeu a prazo, vai receber a comissão a prazo também.

E se quem comprou a máquina pagou as 2 prestações primeiras e depois não paga? Sob pena de transferir a responsabilidade ao empregado, pelo princípio da alteralidade, interpreta-se como “proporcionalidade à respectiva liquidação” da seguinte forma: o empregado vai receber a comissão da forma como seria recebido o pagamento, parcelado.

E se o empregado se desligou da empresa antes do pagamento das outras parcelas da venda da máquina?

CLT, Art. 466, § 2º - A cessação das relações de trabalho não prejudica a percepção das comissões e percentagens devidas na forma estabelecida por este artigo.

Ele não perde o direito de receber, mas também não haverá antecipação. Aqui ocorre uma situação sui generis, ou seja, a pessoa não é mais empregada e continua recebendo da empresa.

É possível que as empresas reservem ao empregado uma zona de trabalho. Ex.: “A” vai atender a Bahia, “B” vai entender Manaus, “C” vai atender MS.

Uma empresa da Bahia quer comprar 5 milhões de máquina, sem passar pelo vendedor, vai direto ao fornecedor.

Art. 2º da Lei 3.207/57: Art. 2º O empregado vendedor terá direito à comissão avençada sobre as vendas que realizar. No caso de lhe ter sido reservada, expressamente, com exclusividade, uma zona de trabalho, terá esse direito sobre as vendas ali realizadas diretamente pela empresa ou por um preposto desta.

83

Nesse caso, recebe mesmo sem ter realizado a venda, porque foi reservada uma zona exclusivamente para o vendedor.

Lei 3207/57, Art. 7º Verificada a insolvência do comprador, cabe ao empregador o direito de estornar a comissão que houver pago.

Esse artigo não viola o princípio da alteridade?

Aqui não diz que o comprador deixou de pagar, diz que o comprador se tornou insolvente (é mais amplo). Nesse caso, o legislador permitiu extornar a comissão? Sim, para evitar sacanagem do vendedor, quando sabendo que a empresa vai quebrar, ainda assim realiza a venda da máquina porque, pelo princípio da alteridade, ele não vai arcar com os riscos da atividade econômica.

Somente será possível a aplicação desse artigo se houver possibilidade do empregado vendedor verificar a insolvência do comprador. Caso contrário não será possível o extorno.

Lei 3207/57, Art. 8º Quando for prestado serviço de inspeção e fiscalização pelo empregado vendedor, ficará a empresa vendedora obrigada ao pagamento adicional de 1/10 (um décimo) da remuneração atribuída ao mesmo.

Se está exercendo outras atividades que não a relativa à venda deve receber 1/10 da remuneração.

E se esse vendedor recebe salário fixo, ainda terá direito ao adicional?

A mens legis ao criar esse pagamento de 1/10 foi para o empregado que recebe salário à base de comissão, pois este é variável, quanto mais vende mais ganha, quanto menos vende menos ganha. Se o empregador exige que fiscalize e inspecione, terá menos tempo para vender e ganhará menos. Mas se o salário dele é fixo, não haverá prejuízo do vendedor. Por isso a jurisprudência está dividida:

Uma parte diz que o art. 8º não exclui quem recebe salário fixo, só o intérprete que estaria excluindo (interpretação literal).

Outra parte diz que o pagamento adicional não será decido para quem recebe salário fixo. (interpretação teleológica – mens legis). Essa posição é minoritária.

REGRAS DE PROTEÇÃO AO SALÁRIO

84

1. Irredutibilidade Salarial

Art. 7º, VI, CF: VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

É necessária a participação do sindicato dos trabalhadores na convenção (sindicato do trabalhador x sindicato do empregador) e no acordo coletivo (sindicato de trabalhador x empresa).

2. Impenhorabilidade

Regra direcionada a 3º.

Pessoa é empregado e está devendo na praça. Credor ganha ação de cobrança reconhecendo a dívida. Pode penhorar o salário?

CPC, Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:

IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3o deste artigo; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 2o O disposto no inciso IV do caput deste artigo não se aplica no caso de penhora para pagamento de prestação alimentícia. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

3. Intangibilidade

Regra de proteção direcionada ao empregador que não pode fazer descontos no salário.

Art. 462 - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo (convenção ou acordo coletivo).

85

Os bancos compõem um grupo econômico imenso. Ex.: Bradesco não é só banco, tem também Bradesco saúde, seguro, previdência privada = mas são todos do mesmo grupo.

“A” é contratado para trabalhar como caixa do Banco Bradesco. No dia de assinar o contrato do trabalho, o RH dá autorizações de desconto para o empregado ser incluído no plano de previdência provada, do seguro, de saúde do Bradesco.

Essas autorizações de desconto que o empregado assinou quando foi contratado, viola o princípio da intangibilidade?

Súmula 342 do TST.

SUM-342 DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico (passa a violar o princípio da intangibilidade).

Qual seria o fundamento para postular a restituição? Coação econômica. Mas o TST diz que não vai presumir a coação, esta deverá ser provada pelo empregado.

OJ 160:

OJ-SDI1-160 DESCONTOS SALARIAIS. AUTORIZAÇÃO NO ATO DA ADMISSÃO. VALIDADE. Inserida em 26.03.99

É inválida a presunção de vício de consentimento resultante do fato de ter o empregado anuído expressamente com descontos salariais na oportunidade da admissão. É de se exigir demonstração concreta do vício de vontade.

Dano causado ao patrimônio do empregador

O empregador pode descontar do salário do empregado o conserto do prejuízo que ele causou?

Art. 462, § 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado. (Parágrafo único renumerado pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

86

Mas se o empregado, por raiva, quebra um equipamento da empresa e é flagrado. Esse desconto é lícito, mesmo sem previsão contratual porque houve dolo do empregado.

OJ-SDI1-251 DESCONTOS. FRENTISTA. CHEQUES SEM FUNDOS. Inserida em 13.03.02É lícito o desconto salarial referente à devolução de cheques sem fundos, quando o frentista não observar as recomendações previstas em instrumento coletivo.

Não precisa ser instrumento coletivo, pode ser individual.

Ex.: no posto de gasolina existe a ordem de que o pagamento em cheque deverá ser precedido de verificação se o cheque é bom. Se foi feito isso, e o cheque volta sem fundos, o empregado não responde por isso em razão do princípio da alteridade, pois quem assume o risco da atividade econômica é o empregador. Mas se o empregado não segue a orientação, daí sim ele terá descontado do seu salário.

§ 2º - É vedado à empresa que mantiver armazém para venda de mercadorias aos empregados ou serviços estimados a proporcionar-lhes prestações "in natura" exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos serviços. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

Ex.: domo da fazenda e dono de um armazém. O dono da fazenda contrata empregados. O dono da fazenda não pode coagir e nem induzir os seus empregados a gastar no armazém, porque a obrigação do empregador é pagar salário. Isso, não raras ás vezes, transformava o trabalho em trabalho escravo.

Esse armazém deve ser criado em benefício do empregado e não em prejuízo dele.

Essa prática de coagir ou induzir o empregado a gastar no seu armazém é denominada “truck sistem”.

Ex²: O armazém mais próximo da Fazenda não mantido pelo empregador está há 100km de distância e não tem ônibus. Então, o empregador se aproveita dessa situação e, sem coagir o empregado, abre um armazém e coloca o preço dos produtos extremamente acima do normal.

O que pode ocorrer contra esse empregador?

§ 3º - Sempre que não for possível o acesso dos empregados a armazéns ou serviços não mantidos pela Empresa, é lícito à autoridade competente determinar a adoção de medidas adequadas, visando a que as mercadorias sejam vendidas e os serviços

87

prestados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefício dos empregados. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

A intenção de ter armazém é para melhorar a vida do empregado e não prejudicar a sua vida.

Finalmente, o § 4º:

§ 4º - Observado o disposto neste Capítulo, é vedado às empresas limitar, por qualquer forma, a liberdade dos empregados de dispor do seu salário. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

SALÁRIO UTILIDADE OU IN NATURA

CLT, Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

Salário não é só dinheiro, ele pode ser pago em dinheiro, mas também pode ser pago em utilidades, como: alimentação, habitação e vestuário.

Art. 458, caput – é salário

Art. 458, § 2º - Não é salário

§ 2o Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: (Redação dada pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)

I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)

Se a utilidade foi fornecida para o trabalho n]ao é salário e sim ferramento do trabalho.

Se a utilidade foi fornecida pelo trabalho, daí é salário.

Ex.: dono de um hospital dá jaleco para o médico – isso não é salário porque foi dada para o trabalho.

Ex²: dona de loja paga 1 mil e dá mais 1 mil em roupa da loja – isso é salário porque é utilidade pelo trabalho.

88

Por essa regra, teria de verificar parcela por parcela, qual seria considerada salário e qual não seria salário.

De onde o legislador tirou alimentação, habitação e vestuário? Ele tirou isso das parcelas que compõem o salário mínimo. (Art. 76 da CLT) então dá para achar mais 2, que são: higiene e transporte (também estão no art. 76 da CLT). Mas depois de 1998, a CF veio e aumentou o rol das parcelas que compõem o salário mínimo.

Art. 76 da CLT Art. 7º, IV, CF Alimentação Habitação Vestuário Higiene Transporte

EducaçãoSaúdeLazerPrevidênciaSocial

Para o trabalhador Para o trabalhador e sua família

SD = SM – P (Art. 82 da CLT)

Art. 82 - Quando o empregador fornecer, in natura, uma ou mais das parcelas do salário mínimo, o salário em dinheiro será determinado pela fórmula Sd = Sm - P, em que Sd representa o salário em dinheiro, Sm o salário mínimo e P a soma dos valores daquelas parcelas na região, zona ou subzona.

Ex.: empregado mora numa casa fornecida pelo empregador que cobra 65,00 pela moradia do local (utilidade de habitação).

SD = 465,00 – 65,00

SD = 400,00

Isso é lícito, porque os 65,00 são salário utilidade.

Parágrafo único - O salário mínimo pago em dinheiro não será inferior a 30% (trinta por cento) do salário mínimo fixado para a região, zona ou subzona.

89

Ainda que dê utilidade superior a 70% do salário, 30% deve ser pago em dinheiro.

Ex.: Contrata para trabalhar na empresa um gerente geral. O gerente está ganhando 40 mil e outra empresa oferece a ele 50 mil. Quando aquele gerente vai assinar o contrato ele diz que esqueceu de avisar que o aluguel da sua casa pago pelo antigo empregador e que o carro dele era da empresa e ele utilizava. Então: casa (10 mil) + carro (50 mil) + salário em dinheiro (50 mil) = 110.00,00

Na prática, as empresas pagam 13º sobre os 50 mil, recolhem FGTS e pagam férias, tudo em cima do valor de R$ 50 mil, e esquecem que os outros 60 mil também são salário, só que in natura.

Ex.: Empresa é subsidiária de outra inglesa contrata uma telefonista aqui no Brasil e paga 1 mil reais. Mas o empregador paga a ela um curso de inglês que custa 200,00 por mês para que ela atenda às ligações que são recebidas da Inglaterra. Esse curso pago não é salário porque e feito para o trabalho e não pelo trabalho.

Ex²: empregador paga faculdade para o empregado que tinha vontade de fazer psicologia e por ser bom funcionário o empregado resolveu pagar a faculdade.

O legislador manteve:

Pelo trabalho - salário

Para o trabalho – não é salário

Só que não mais para todas as atividades.

§ 2o Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: (Redação dada pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)

II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)

Educação não e mais salário, por isso pode pagar uma faculdade para seu funcionário que não será salário.

90

III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)

Se o transporte foi disponibilizado para o uso irrestrito do empregado, não se trata de transporte para o deslocamento ao trabalho.

SUM-367 UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 24, 131 e 246 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 131 - inserida em 20.04.1998 e ratificada pelo Tribunal Pleno em 07.12.2000 - e 246 - inserida em 20.06.2001)II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde. (ex-OJ nº 24 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996)

Veículo pode ou não ser considerado salário.

Dar o veículo como ferramenta de trabalho – não é salário.

Mas se foi entregue com o objetivo de trabalho, e permitiu também o uso particular, ainda assim não será salário. (A empresa dá o carro para o vendedor trabalhar e deixa ele ir embora com o carro para facilitar a sua ida e volta do trabalho e acabou deixando ficar com ele no final de semana, permitindo o uso particular).

IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)

Plano de saúde dado por empresa não é salário.

V – seguros de vida e de acidentes pessoais; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)

Não é salário.

VI – previdência privada; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)

Não é salário, embora o plano de previdência privada conste do rol do que vem a ser salário utilidade.

91

E se o empregador oferecer habitação e alimentação. Pode efetuar o desconto? Sim. Mas poderá descontar integralmente?

§ 3º - A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário-contratual. (Incluído pela Lei nº 8.860, de 24.3.1994)

O trabalhador rural tem os percentuais invertidos, ou seja, habitação é 20% e alimentação 25%.

Trabalhador HABITAÇÃO ALIMENTAÇÃOURBANO 25% 20%RURAL 20% 25%

Vale-refeição é salário?

A maioria entende que somente será considerado salário se fornecido a título gratuito. Se o valor do desconto for irrisório será considerada manobra para fraudar a CLT, devendo ser aplicado o art. 9º da CLT.

SUM-241 SALÁRIO-UTILIDADE. ALIMENTAÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais.

Existe uma lei 1976 chamada PAT (Programa de Alimentação ao Trabalhador): a lei que define as regras do PAT diz expressamente que a alimentação fornecida pela empresa por força de filiação ao PAT não é salário, ainda que seja fornecido pelo empregador a título gratuito.

OJ-SDI1-133 AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI Nº 6.321/76. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. Inserida em 27.11.98

A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.

Sempre foi comum nas empresas de tabaco fornecer aos empregados pacote de cigarro ao final do ano. Cigarro é salário utilidade?

Súmula 367, II do TST

92

SUM-367 UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 24, 131 e 246 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde . (ex-OJ nº 24 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996)

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Existem 3 espécies:

1. Por analogia2. Por equivalência3. Por identidade

1. EQUIPARAÇÃO SALARIAL POR ANALOGIA

Art. 358 da CLT

Art. 358 - Nenhuma empresa, ainda que não sujeita à proporcionalidade, poderá pagar a brasileiro que exerça função análoga, a juízo do Ministério do Trabalho, Industria e Comercio, à que é exercida por estrangeiro a seu serviço, salário inferior ao deste, excetuando-se os casos seguintes:

Se o brasileiro exerce atividade análoga ao estrangeiro – equiparação salarial por analogia, bastava demonstrar que a função era parecida. Se o estrangeiro quisesse a equiparação era de demonstrar a identidade de função.

Não foi recepcionado pela CF porque faz distinção entre os empregados.

2. EQUIPARAÇÃO SALARIAL POR EQUIVALÊNCIA

Art. 460, CLT

Art. 460 - Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquela que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante.

93

3. EQUIPARAÇÃO SALARIAL POR IDENTIDADE

Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. (Redação dada pela Lei nº 1.723, de 8.11.1952)

a) Identidade de função b) Trabalho de igual valor: Igual produtividade – aspecto quantitativo – quantidade de produção Mesma produção técnica – aspecto qualitativo – leva em conta a qualidade do

trabalho Diferença de tempo de serviço não superior a 2 anos: essa diferença deve ser

computada na função e não no emprego, e na própria empresa.c) Prestado ao mesmo empregador. Ex.: o caixa do Bradesco de Taubaté não

pode pedir equiparação ao caixa do Itaú de Taubaté.d) Na mesma localidade: ex.: caixa do Bradesco de Santos não tem direito de

pedir equiparação ao caixa de Taubaté.

§ 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos. (Redação dada pela Lei nº 1.723, de 8.11.1952)

Súmula 6, II: II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. (ex-Súmula nº 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)

EMPREGADO “A” EMPREGADO”B”Admitido em 10/01/00 como ajudante Admitido em 10/01/04 como ajudanteHouve promoção em 01/06/08 para chefe de serviço e passou a ganhar 3 mil

Foi promovido em 01/06/09 para chefe de serviço e passou a ganhar 2.500,00

Na função de chefe de serviço existe uma diferença entre eles de 1 ano e daí pode postular a equiparação

Imagine que no exemplo no quadro acima:

EMPREGADO “A” EMPREGADO”B”Promoção para chefe de serviço A Promoção para chefe de serviço B

Os cargos não possuem a mesma denominação. Isso não impede a equiparação, em razão da primazia da realidade. (Súmula 6, III do TST: III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando

94

as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ da SBDI-1 nº 328 - DJ 09.12.2003))

É possível equiparação salarial envolvendo atividade intelectual? Ex.: um advogado recebe mais que o outro, porque o empregador acha que o que recebe mais faz melhores petições que o outro. É possível a análise dos elementos da equiparação na atividade intelectual?

Súmula 6, VII do TST: VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. (ex-OJ da SBDI-1 nº 298 - DJ 11.08.2003)

MESMA LOCALIDADE:

Ex.: caixa do Itaú em SP no centro ganha 1 mil. Tem um caixa do Itaú que trabalha em SP na agência Sumaré ganhando 1.500,00. Tem direito à equiparação?

Eles trabalham na mesma localidade? Qual é o conceito jurídico de mesma localidade?

Súmula 6, X do TST: X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (ex-OJ da SBDI-1 nº 252 - inserida em 13.03.2002)

Mesmo município ou região metropolitana.

Dia 08.10.09

Sujeitos do direito coletivo do trabalho:

1. Sindicato dos trabalhadores2. Sindicato que representa a categoria econômica – sindicato patronal

95

As empresas individualizadas, sem o sindicato, também pode ser considerada sujeito do direito coletivo do trabalho.

Qual é a nossa estrutura sindical brasileira?

Art. 533 da CLT

Art. 533 - Constituem associações sindicais de grau superior as federações e confederações organizadas nos termos desta Lei.

Saímos de sindicato como órgão de 1º grau e chegaríamos AP órgão de 2º grau que é a federação e então chegaríamos ao órgão de 3º grau, que são as confederações.

Art. 534 - É facultado aos Sindicatos, quando em número não inferior a 5 (cinco), desde que representem a maioria absoluta de um grupo de atividades ou profissões idênticas, similares ou conexas, organizarem-se em federação. (Redação dada pela Lei nº 3.265, de 22.9.1957)

O que é precisa para formar uma federação? Precisa de pelo menos sindicatos unidos.

Art. 535 - As Confederações organizar-se-ão com o mínimo de 3 (três) federações e terão sede na Capital da República.

SINDICATO – órgão representativo de 1º grau

FEDERAÇÃO – existência de 5 sindicatos

CONFEDERAÇÃO – existência de 3 federações

E as centrais sindicais?

Lei 11.648/08 reconhece as centrais sindicais como integrantes do sistema sindical brasileiro.

Perdi 5 minutos

Além de verificar qual é a estrutura sindical brasileira, estudaremos a conceituação de categorias:

96

Categoria Profissional: Sindicato dos trabalhadores: Categoria Profissional - quem exerce uma profissão? O sindicato representativo da categoria profissional é o representante dos trabalhadores.

Categoria Econômica: Sindicato das empresas/Patronal: O sindicato representativo da categoria econômica – representa os empregadores

Categoria Profissional Diferenciada:

§ 3º Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares.

Ex.: Assessorista, condutor de veículo rodoviário, técnico de segurança do trabalho, modelos e manequins

Antes da CF/88, sempre tivemos uma forte intervenção estatal nos sindicatos, a ponto do sindicato só ter validade se o órgão estatal (Ministério do Trabalho) reconhecesse a validade do sindicato, se poderia ou não ser criado e se tem ou não representatividade. Havia um engessamento dos sindicatos e uma forte intervenção estatal.

Discutia-se muito se num País civilizado era de se esperar essa intervenção estatal nos sindicatos, tolhindo a liberdade sindical. Com isso, a CF/88 mexeu no panorama da forte intervenção estatal.

Art. 8º da CF traz ampla liberdade sindical.

Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;

Todos somos livres para criar um sindicato. Os sindicatos vão se organizar de forma livre.

II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;

Existe uma vedação de criação de mais de um sindicato, de mais de uma federação e de mais de uma confederação.

97

A vedação se dirige tanto para os trabalhadores como para os empregadores.

Na mesma base territorial, a ser definida pelos empregados ou empregadores.

Ex.: se já foi criado o sindicato dos bancários de SP, na cidade de SP, não poderá ser criado um 2º sindicato dos bancários em SP, que é a mesma base territorial. Pode ter outro sindicato dos bancários, só que em outra base territorial e não na mesma base territorial em que já existe um sindicato.

Unicidade sindical: é um princípio do direito sindical, que impede a criação de mais de uma organização sindical de qualquer grau de uma mesma categoria na mesma base territorial.

Como se define BASE TERRITORIAL?

A base territorial não pode ser inferior ao Município, mas não significa que a base territorial corresponde a um município. Posso ter uma base territorial que vai abranger mais de 1 município. Pode ter sindicato intermunicipal, posso ter um sindicato formado na base de um Estado inteiro. Posso ter um sindicato na base nacional.

Na prática, existem sindicatos na base do município.

Quem define a base territorial é quem criou o sindicato. Ao criar a base territorial, não há tanta liberdade, pois existe um limite mínimo geográfico de base territorial que é o município.

Permite-se no Brasil sindicatos por Bairros? Não, porque a base territorial não pode ser inferior à área de um município.

Respeito ao princípio da unicidade sindical.

Cuidado porque existe o princípio da pluralidade sindical.

Princípio da Pluralidade Sindical: é a possibilidade de existência de mais de um sindicato na mesma base territorial. Em Paris vigora esse princípio.

Qual dos princípios é melhor?

Os dois sistemas têm seus prós e contras.

Sistema da Pluralidade Sindical: vantagem - é a concorrência que estimula a melhora dos sindicatos. Desvantagem – dificuldade de negociação coletiva, pois se mostra difícil a negociação com mais de 1 sindicato.

98

Sistema da Unicidade Sindical: vantagem - é a facilidade de negociação coletiva porque negocia só com 1 sindicato. desvantagem: monopólio, que não admite concorrência

Amauri Mascaro Nascimento: adota o entendimento de que o melhor seria a unicidade na pluralidade. O ideal seria a liberdade de escolha existente na pluralidade, mas na prática, dentre os vários sindicatos, existiria um que seria tão bom que não daria margem a qualquer outro sindicato, e angariando todos os trabalhadores, gerando a mesma conseqüência da unicidade.

Continuação da análise do art. 8º da CF:

III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

Isso revela a ampla possibilidade do sindicato atuar na qualidade de substituto processual da categoria?

Quando se estuda processo há a legitimidade ativa, ad causam: quem tem legitimidade para a causa – o titular do direito.

Quando o titular do direito move a ação, atuando em nome próprio defendendo direito próprio, essa é a legitimação ordinária.

Mas o CPC reconhece a legitimação anômala ou extraordinária que surge quando alguém em nome próprio busca direito alheio. Não há coincidência entre a parte ativa da relação processual e o titular do direito em discussão.

Essa disposição não seria uma procuração ao sindicato dada pelo legislador para atuar em nome dos seus sindicados?

IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;

Receitas sindicais.

De quanto é a contribuição confederativa?

99

Esse 1 dia de salário por ano é a chamada contribuição sindical, que é prevista em lei. O que não se confunde com a contribuição confederativa, que não está prevista em lei, quem fixa a periodicidade e o valor é a assembléia geral.

V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;

Somos livres para nos filiar ou não a um sindical. É a liberdade associativa, o que já havia sido dito pela CF no art. 5º.

Confusão terminológica entre pertencer (ou participar) a uma categoria (também conhecido como “participar de uma categoria”) que é diferente de filiar-se ou associar-se a um sindicato.

Pertencer ou Participar:

Filiar ou Associar:

Ex.: “A” conseguiu um emprego no Banco em SP para ser bancário. Querendo ou não, “A” pertence/participa da categoria dos bancários a partir de sua contratação como bancário. Mas se “A” vai ou não se filiar, é outra história.

O fato de pertencer a uma categoria traz 2 conseqüências: a) será beneficiário das normas coletivas daquele sindicato E, b) torna devedor da contribuição sindical.

Se vai ou não filiar ou associar, “A” tem liberdade para, se quiser, associar-se.

A vantagem de se associar: a) vocação sindical; b) colônia de férias (usar a estrutura do sindicato).

VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;

Se é coletivo, quem representa a coletividade é o sindicato. Mas as empresas de forma isolada pode representar a coletividade.

VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais;

VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

100

Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer.

Registro do sindicato no órgão competente:

A tese de que era no Ministério do Trabalho, mas não foi aceita por muitos porque depois de décadas de luta para se livrar da intervenção pelo Estado através do MT que autorizava ou não o sindicato a existir, não poderia ser permitido esse retrocesso. Isso faria com que fosse mantida a intervenção estatal. Quem defendeu essa tese disse que isso não ocorreria, pois antes o MT autorizava ou não, mas agora a lei já autorizou e o MT só vai atuar como órgão que vai receber o registro sem que isso implique em continuidade de intervenção estatal.

Com isso, vem o STF e diz na súmula 677: até que lei venha a dispor a respeito, incumbe ao ministério do trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observância do princípio da unicidade.

Criado o sindicato, o registro deve ser feito primeiro no cartório das pessoas jurídicas e somente depois faz o registro no MT, que irá fiscalizar o cumprimento da unicidade sindical.

Existem regras na CLT com relação à organização sindical? A CLT traça regras a respeito de como o sindicato deve se organizar?

CLT, Art. 522. A administração do sindicato será exercida por uma diretoria constituída no máximo de sete e no mínimo de três membros e de um Conselho Fiscal composto de três membros, eleitos esses órgãos pela Assembléia Geral.

Pelo art. 522, o sindicato não pode criar a diretoria com mais de 7 membros e com menos de 3 membros.

Garantia de emprego do dirigente sindical:

Existe na CLT uma limitação de nº de membros. O art. 522 da CLT teria sido recepcionado pela CF, a partir do momento que o art. 8º diz que a lei não poderia interferir na organização do sindicato? O art. 522 da CLT diz como o sindicato vai se organizar ao dispor o nº de membros da administração.

101

Art. 543 - O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

§ 1º - O empregado perderá o mandato se a transferência fôr por êle solicitada ou voluntàriamente aceita. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

O empregador não pode transferir o empregado sindicalizado para outra base territorial, salvo se for negociado com o empregado que se aceitar perde o mandato.

§ 2º - Considera-se de licença não remunerada, salvo assentimento da emprêsa ou cláusula contratual, o tempo em que o empregado se ausentar do trabalho no desempenho das funções a que se refere êste artigo. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

Além de ser empregado da empresa é dirigente sindical. Por ser dirigente sindical existe a faculdade de o sindicato requerer a participação daquele sindicalizado no sindicato por um período, não podendo a empresa coibir a atividade sindical do empregado permitindo que ele se ausente. Mas a empresa não tem o dever de pagar salário.

A pessoa é considerada em licença não remunerada, sendo a falta justificada sem obrigação de pagar o salário.

Mas se a empresa quiser pagar o salário, ela pode. E também, em alguns sindicatos há previsão desse pagamento que convenção ou acordo coletivo. Mas existe uma limitação temporal

§ 3º - Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação. (Redação dada pela Lei nº 7.543, de 2.10.1986)

§ 4º - Considera-se cargo de direção ou de representação sindical aquele cujo exercício ou indicação decorre de eleição prevista em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.223, de 2.10.1984)

§ 5º - Para os fins deste artigo, a entidade sindical comunicará por escrito à empresa, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu

102

empregado e, em igual prazo, sua eleição e posse, fornecendo, outrossim, a este, comprovante no mesmo sentido. O Ministério do Trabalho e Previdência Social fará no mesmo prazo a comunicação no caso da designação referida no final do § 4º. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

É relevante para a empresa saber se tem algum empregado que registrou a candidatura para concorrer a cargo sindical porque ele vai ter estabilidade.

A lei exige que o sindicato comunique o registro, portanto, a lei diz “comunique desta forma”. Mas a CF não vedou a interferência estatal?

Súmula 369, I do TST:

SUM-369 DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 34, 35, 86, 145 e 266 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - É indispensável a comunicação, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do § 5º do art. 543 da CLT. (ex-OJ nº 34 da SBDI-1 - inserida em 29.04.1994)

Não á interferência e sim uma ajuda para respeitar a estabilidade do empregado sindicalizado.

II - O art. 522 da CLT, que limita a sete o número de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. (ex-OJ nº 266 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002)

O nº de dirigentes sindicais gera um desdobramento na empresa. Ex.: Veio a CF/88 dando ampla liberdade sindical, sem intervenção, não podendo a lei entrar na organização sindical e, além disso, o dirigente sindical tem estabilidade. 1 ano depois da promulgação da CF/88, veio uma chapa com uma diretoria de mais de 600 membros para concorrer no sindicato. A chapa ganhou, e isso causou um sério problema, pois tinha empresa com metade de seus empregados como dirigentes sindicais. A partir daí, o que se teve notícia é a utilização por extrema má-fé dessa liberdade sindical, usada por muitos sindicatos de forma a criar problema para empresas, fazendo mal uso da faculdade legal, o que importou em perda. Por isso, deu-se um jeito de interpretar e permitir a limitação dos membros sindicais.

§ 6º - A empresa que, por qualquer modo, procurar impedi que o empregado se associe a sindicato, organize associação profissional ou sindical ou exerça os direitos inerentes à condição de sindicalizado fica sujeita à penalidade prevista na letra a do

103

art. 553, sem prejuízo da reparação a que tiver direito o empregado. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

LEGITIMAÇÃO

CLT, Art. 6o Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio (LEGITIMAÇÃO ORDINÁRIA), salvo quando autorizado por lei (LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA).

CF, Art. 8º, III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

Existe lei autorizando a o sindicato pleitear em nome próprio direito dos representados. Essa lei é a CLT, no capítulo de segurança e medicina do trabalho diz que sempre que tiver insalubridade e periculosidade (juiz manda realizar perícia técnica), que pode ser postulado por sindicato ou pelo empregado.

Se o sindicato pode pleitear em juízo o adicional de insalubridade e periculosidade, não é para ele e sim para a categoria.

Já existia mesmo antes de 1988, autorização legal para o sindicato atuar como substituto processual.

Lei 8036/90 que trata do FGTS traz a previsão de atuação do sindicato como substituto processual – se a empresa não recolher o FGTS dos empregados, os próprios empregados podem pleitear em juízo porque titulares do direito, mas a lei autoriza que o sindicato pleiteie em nome dos empregados.

Súmula 310 do TST:

SUM-310 SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SINDICATO (cancelamento mantido) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 e republicada DJ 25.11.2003I - O art. 8º, inciso III, da Constituição da República não assegura a substituição processual pelo sindicato.

Mesmo com essa súmula, muitos sindicatos levaram a discussão ao STF, dizendo que não concorda dizendo que a CF teria dado ampla liberdade ao sindicato para atuar como substituto processual.

STF passou a entender que o art. 8º, III da CF assegura a substituição processual.

104

Em out/03, por meio da Resolução 119/03 do TST, cancelaram a súmula 310 do TST.

Hoje, o entendimento que prevalece é que o sindicato pode atuar como substituto processual da categoria e não está restrito ás hipóteses previstas em lei.

Análise dos limites objetivos e subjetivos para a substituição processual:

OBJETIVO: Qualquer interesse individual ou coletivo da categoria

SUBJETIVO: será a categoria, e não só os filiados/associados.

Receitas Sindicais

De onde o sindicato tira o dinheiro para se manter?

O art. 8º traz a contribuição confederativa, independentemente de outra contribuição que já existia outra.

A CF mencionou a existência da contribuição sindical, mas quem trata é a CLT.

Contribuição Sindical:

CLT, Art. 579 - A contribuição sindical é devida por todos aqueles que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 591. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) (Vide Lei nº 11.648, de 2008)

O fato de participar de uma categoria sindical traz 2 conseqüências: aufere vantagens do sindicato e está obrigado a contribuir com o sindicato.

De quanto é a contribuição sindical?

Periodicidade: Anual

Art. 580. A contribuição sindical será recolhida, de uma só vez, anualmente, e consistirá: (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976) (Vide Lei nº 11.648, de 2008)

105

I - Na importância correspondente à remuneração de um dia de trabalho, para os empregados, qualquer que seja a forma da referida remuneração; (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)

Pega o salário mensal e divide por 30, o resultado é o dia do trabalho que é devido ao sindicato.

Il - para os agentes ou trabalhadores autônomos e para os profissionais liberais, numa importância correspondente a 30% (trinta por cento) do maior valor-de-referência fixado pelo Poder Executivo, vigente à época em que é devida a contribuição sindical, arredondada para Cr$ 1,00 (um cruzeiro) a fração porventura existente; (Redação dada pela Lei nº 7.047, de 1º.12.1982)

III - para os empregadores, numa importância proporcional ao capital social da firma ou empresa, registrado nas respectivas Juntas Comerciais ou órgãos equivalentes, mediante a aplicação de alíquotas, conforme a seguinte tabela progressiva: (Redação dada pela Lei nº 7.047, de 1º.12.1982)

Classe de Capital Alíquota

1. até 150 vezes o maior valor-de-referência 0,8%

2. acima de 150 até 1.500 vezes o maior valor-de-referência ................... 0,2%

3. acima de 1.500 até 150.000 vezes o maior valor-de-referência ............. 0,1%

4. acima de 150.000 até 800.000 vezes o maior valor-de-referência .......... 0,02%

Como se calcula a contribuição sindical de empregado e de empresa?

Empregado: O dia de salário

Empresa: Calculada com base no capital social

Como é feito o pagamento? Existe algum mês determinado que deve ser feito o pagamento?

Art. 582. Os empregadores são obrigados a descontar, da folha de pagamento de seus empregados relativa ao mês de março de cada ano, a contribuição sindical por estes devida aos respectivos sindicatos. (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976) (Vide Lei nº 11.648, de 2008)

106

A empresa passa a atuar como órgão repassador da contribuição sindical, retendo 1 dia de salário do trabalho e repassa. Haverá desconto na folha de salário.

Profissional Liberal:

Ex.: engenheiro trabalha como empregado em indústria metalúrgica. A contribuição sindical devida por ele reverte ao sindicato dos engenheiros ou ao sindicato dos metalúrgicos que é o segmento da empresa para a qual ele trabalha?

Art. 585. Os profissionais liberais poderão optar pelo pagamento da contribuição sindical unicamente à entidade sindical representativa da respectiva profissão, desde que a exerça, efetivamente, na firma ou empresa e como tal sejam nelas registrados. (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976) (Vide Lei nº 11.648, de 2008)

O engenheiro mesmo trabalhando para indústria metalúrgica pode determinar que o valor seja revertido ao sindicato dos engenheiros, desde que ele trabalhe nessa área dentro da indústria. Não basta a formação de engenheiro, tem que exercer e estar registrado na indústria como engenheiro.

Se há formação de engenheiro, mas na empresa trabalha em outra área de formação, estará proibido de exercer a opção do art. 585 da CLT.

Parágrafo único. Na hipótese referida neste artigo, à vista da manifestação do contribuinte e da exibição da prova de quitação da contribuição, dada por sindicato de profissionais liberais, o empregador deixará de efetuar, no salário do contribuinte, o desconto a que se refere o Art. 582. (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)

Manifestada a opção, de posse do comprovante do recolhimento da contribuição sindical no sindicato da profissão não haverá desconto da folha.

Contribuição Confederativa

Art. 8º, IV da CLT

IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;

107

A contribuição sindical é obrigatória, devida por todos que participem de uma categoria. (1 dia de salário, uma vez por ano, devida por todos que participam da categoria)

E a contribuição da confederação?

Art. 545 - Os empregadores ficam obrigados a descontar na folha de pagamento dos seus empregados, desde que por eles devidamente autorizados, as contribuições devidas ao Sindicato, quando por este notificados, salvo quanto à contribuição sindical, cujo desconto independe dessas formalidades. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 925, de 10.10.1969)

CF, Art. 8º, V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;

TST, Precedente normativo nº 119 da SDC do TST:

PN-119 CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS - INOBSERVÂNCIA DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – (nova redação dada pela SDC em sessão de 02.06.1998 - homologação Res. 82/1998, DJ 20.08.1998

"A Constituição da República, em seus arts. 5º, XX e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados."

TST entendeu que se a CF assegura a liberdade de associação ou filiação, somente será devedor quem tiver se filiado ao sindicato.

Apesar de pertencer à categoria, se não se filiar não é devedor da contribuição confederativa.

Se a empresa descontou o salário do empregado não sindicalizado, a contribuição confederativa poderá ser pedida de volta.

Súmula 666 do STF: a contribuição confederativa de que trata o art. 8º, iv, da constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo.

STF manteve o mesmo entendimento do TST, no precedente normativo 119 do SDC.

Conclusões acerca da Receita: Contribuição sindical, confederativa, assistencial e mensalidade associativa

108

1. Contribuição Sindical: 1 dia de salário por ano, devido por todos que pertençam a uma categoria;

2. Contribuição Confederativa: valor (não sei), periodicidade (não sei), devido por todos os filiados ao sindicato. (A assembléia geral é quem fixa o valor e a periodicidade da contribuição)

3. Contribuição Assistencial:

A principal razão de ser do sindicato é dar assistência à categoria. Ex.: data-base da categoria, chamado erroneamente de “mês do dissídio”. Existem as profissões organizadas em sindicatos, em que um mês por ano tem a data-base. Suponha que um metalúrgico tem a data-base novembro. Será na data-base que o sindicato que representa o empregado irá entabular com o sindicato patronal a negociação coletiva, que serve para que se busque melhores condições de trabalho.

O que vigora hoje no país é o ajuste salarial anual (na data-base) e negocial (entre empregado e empregador, individualmente. Ex.: promoção do empregado).

É possível na data-base criar direitos que não existe. Ex.: pagamento de alimentação ao trabalhador não é obrigação prevista na CLT, mas integra o salário.

Sindicatos na negociação coletiva podem postular o benefício do pagamento de alimentação.

A melhoria de um direito pré-existente também pode ser feito.

Como isso é feito na prática?

Uns 2 meses antes da data-base o sindicato já começa a se movimentar, verificando as reclamações dos trabalhadores, visita as empresas, faz assembléia, participa de reuniões com o sindicato patronal para negociar, contrata advogado etc.

O fim disso tudo é que as reivindicações dos trabalhadores sejam atendidas.

Se as reivindicações do sindicato do trabalhador forem atendidas, os beneficiados serão todos os participantes da categoria.

O trabalhador beneficiário deve ressarcir o sindicato pelos gastos que teve na assistência dada na data-base. Essa é a contribuição assistencial.

De quanto é a contribuição assistencial e qual a periodicidade? Será fixada na assembléia.

Quem deve a contribuição assistencial? Precedente 119 do SDC: só é devida por quem se associou ao sindicato. A contribuição assistencial é tratada só pelo TST.

A súmula 666 do STF que diz que só é obrigado ao filiado trata da contribuição confederativa.

109

4. Mensalidade Associativa

Quem se filia e devedor da mensalidade associativa, prevista no estatuto do sindicato.

INSTRUMENTOS COLETIVOS

Convenção coletiva Acordo coletivo Suscitação de dissídio coletivo

Tem um mês do ano chamado data-base da categoria, onde se busca um acordo através da negociação coletiva.

Ex.: data-base é em maio. Um pouco antes de maio, o sindicato vai entabular negociação. O sindicato faz assembléia com os trabalhadores para elencar as reivindicações. É a pauta de reivindicações.

Essa pauta elaborada pelo sindicato e aprovada em assembléia é submetida ao sindicato patronal, que convoca as empresas para uma assembléia para discutir as reivindicações e faz uma contra-proposta. O sindicato patronal mostra a contra-proposta. Isso é negociação coletiva.

Se concordarem os sindicatos, eles assinam um documento chamado convenção coletiva de trabalho.

Convenção Coletiva de Trabalho é o instrumento de caráter normativo assinado entre os sindicatos representativos das categorias profissional e econômica.

É possível que a negociação coletiva não tenda frutos, chegando num impasse, sem assinar a negociação coletiva. Isso não impede que uma empresa específica diga ao sindicato dos trabalhadores que ela aceita, apesar de sua categoria patronal não ter aceitado. Agora temos uma empresa de um lado e o sindicato dos trabalhadores de outro lado. Isso só vale para aquela empresa. Esse acordo é chamado de acordo coletivo de trabalho.

Acordo coletivo de trabalho é o instrumento de caráter normativo assinado entre uma ou mais empresas e o sindicato dos trabalhadores. Ou seja, o sindicato estará

110

presente, até por força da CF que determina a obrigatoriedade de sua presença. As estipulações só obriga a empresa que assinou o acordo.

Se a convenção coletiva não obteve êxito, haverá possibilidade de suscitação de dissídio coletivo.

Art. 114 da CF – exige-se que haja comum acordo para suscitar o dissídio coletivo, o que na prática tem se mostrado inviável.

Dissídio coletivo de natureza econômica: ao decidir o conflito coletivo profere decisão o tribunal do trabalho que se chama sentença normativa. É uma fonte formal do direito heterônoma (que provém do Estado e não da lei).

Na audiência do dissídio coletivo é possível que haja acordo, pois o juiz irá mediar e buscar isso, com base nos precedentes normativos (negativos e positivos).

Se houver acordo, isso não é acordo coletivo, e sim acordo em dissídio coletivo. Esse acordo é homologado pelo juiz do trabalho.

GREVE

1. Greve na CF

CF: Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

Movimento paredista – greve.

§ 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

Greve de transporte público causa transtorno, pois é serviço essencial da sociedade. Diante disso, são criadas regras para o mínimo de atendimento das necessidades da população.

A lei que trata esse dispositivo é a lei 7783/89

§ 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.

111

Esse abuso durante a greve pode constituir ilícito trabalhista, civil ou penal.

2. Greve na Lei 7783/89

Lei 7783/89, Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se legítimo exercício do direito de greve a suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a empregador. – conceito de greve

Art. 3º Frustrada a negociação ou verificada a impossibilidade de recursos via arbitral, é facultada a cessação coletiva do trabalho.

Parágrafo único. A entidade patronal correspondente ou os empregadores diretamente interessados serão notificados, com antecedência mínima de 48 (quarenta e oito) horas, da paralisação.

Art. 7º Observadas as condições previstas nesta Lei, a participação em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais, durante o período, ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral (se houver arbitragem) ou decisão da Justiça do Trabalho (sentença normativa).

Greve suspende o contrato de trabalho: Não há trabalho e não há salário.

Parágrafo único. É vedada a rescisão de contrato de trabalho durante a greve (até porque está suspenso o contrato de trabalho), bem como a contratação de trabalhadores substitutos, exceto na ocorrência das hipóteses previstas nos arts. 9º e 14.

Na greve não pode demitir e não pode contratar empregado temporário.

Pode demitir se cometer ilícito durante a greve.

Súmula 316 do STF: a simples adesão a greve não constitui falta grave.

A greve constitui um direito constitucional e, portanto, o seu exercício não pode configurar falta.

Lock out : trancar para fora (tradução literal)

No Brasil, a forma abrasileirada de se escrever é “locaute”.

112

Art. 722 - Os empregadores que, individual ou coletivamente, suspenderem os trabalhos dos seus estabelecimentos, sem prévia autorização do Tribunal competente, ou que violarem, ou se recusarem a cumprir decisão proferida em dissídio coletivo, incorrerão nas seguintes penalidades:

a) multa de cinco mil cruzeiros a cinquenta mil cruzeiros; (Vide Leis nºs 6.986, de 1982 e 6.205, de 1975)

b) perda do cargo de representação profissional em cujo desempenho estiverem;

c) suspensão, pelo prazo de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, do direito de serem eleitos para cargos de representação profissional.

§ 1º - Se o empregador for pessoa jurídica, as penas previstas nas alíneas "b" e "c" incidirão sobre os administradores responsáveis.

§ 2º - Se o empregador for concessionário de serviço público, as penas serão aplicadas em dobro. Nesse caso, se o concessionário for pessoa jurídica o Presidente do Tribunal que houver proferido a decisão poderá, sem prejuízo do cumprimento desta e da aplicação das penalidades cabíveis, ordenar o afastamento dos administradores responsáveis, sob pena de ser cassada a concessão.

§ 3º - Sem prejuízo das sanções cominadas neste artigo, os empregadores ficarão obrigados a pagar os salários devidos aos seus empregados, durante o tempo de suspensão do trabalho.

Lei 7783/89, Art. 17. Fica vedada a paralisação das atividades, por iniciativa do empregador, com o objetivo de frustrar negociação ou dificultar o atendimento de reivindicações dos respectivos empregados (lockout).

O objetivo é parar de pagar salário enfraquecendo o movimento da greve.

Parágrafo único. A prática referida no caput assegura aos trabalhadores o direito à percepção dos salários durante o período de paralisação.

Greve no serviço público:

A CF dizia que a greve no serviço público será definida mediante lei complementar. Veio uma EC e traz uma inovação dizendo que a greve no serviço público pode ser exercida nos termos de lei específica. Mas que lei é essa? Essa lei não veio, e houveram vários mandados de injunção, entendendo o Ministro Gilmar Mendes que enquanto

113

não vier a lei específica da greve pelo servidor público, será utilizada a lei 7783/89 para permitir a greve do servidor público.

Dia 12.10.09

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Requisitos:

1. Identidade de função2. A todo trabalho de igual valor3. Prestado ao mesmo empregador4. Na mesma localidade

A soma desses 4 requisitos corresponderá a salário igual.

Trabalho de igual valor: é aquele trabalho feito com igual produtividade, com a mesma perfeição técnica entre empregados, cuja diferença de tempo de serviço não seja superior a 2 anos (Art. 461, § 2º da CLT)

CLT, Art. 461, § 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento. (Redação dada pela Lei nº 1.723, de 8.11.1952)

Se a empresa tem cargo de carreira e desde que as promoções respeitem os critérios de antiguidade e merecimento, não haverá aplicação da equiparação salarial.

Se houver pessoal organizado em 4 carreiras, as promoções são feitas pelos critérios antiguidade e merecimento, não estando o empregador livre ara efetuar as promoções.

No caso de promoção por antiguidade, o empregador deve promover mesmo quem ele não queira. O empregador não gosta muito da idéia de perder o controle da empresa e, no caso de promoção deverá respeitar os critérios de promoção por antiguidade ou merecimento.

114

§ 3º - No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antingüidade, dentro de cada categoria profissional. (Incluído pela Lei nº 1.723, de 8.11.1952)

Súmula 6, I do TST:

SUM-6 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (incorporação das Súmulas nºs 22, 68, 111, 120, 135 e 274 e das Orientações Jurisprudenciais nºs 252, 298 e 328 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-Súmula nº 06 – alterada pela Res. 104/2000, DJ 20.12.2000)

Se o quadro já foi aprovado por ato administrativo não há que se falar em homologação pelo MT. (exceção que está grifada em verde)

Ex.: “A” trabalha para empresa como gerente e recebe 10 mil reais por mês. Durante o trabalho cai o teto na cabeça de “A” que tem traumatismo craniano e fica afastado pelo INSS. Deve passar sempre por perícia. Quando passa por perícia, o médico vai analisar se pode voltar a trabalhar ou não, devendo o benefício previdenciário ser suspenso ou prorrogado. O perito ainda pode concluir que “A” possivelmente não poderá voltar a trabalhar e o aposenta (aposentadoria é causa de suspensão do contrato de trabalho e não de terminação). O perito ainda pode concluir que a pessoa tem uma deficiência, não podendo trabalhar com a mesma atividade, mas pode ser readaptado em outra atividade. Diante disso, determina à empresa que o readapte em outra função. Daí o empregador o coloca para tirar Xerox, ganhando 10 mil reais por mês. Nessa empresa tinha outro empregado que tirava Xerox antes e que ganha 500,00 por mês. Esse empregado que ganha 500,00 vê que preencheu todos os requisitos para a equiparação salarial com o empregado que está lá ganhando 10 mil reais. Só que não haverá a equiparação salarial nesse caso, nos termos do § 4º do art. 461 da CLT.

§ 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial. (Incluído pela Lei nº 5.798, de 31.8.1972)

115

Quando se postula equiparação salarial em juízo, está requerendo uma equiparação à alguém. Esse alguém é o paradigma. Paradigma é o modelo que será usado de comparação. TST entende que é inepta a reclamação trabalhista que não indica o paradigma.

O cidadão que foi readaptado não serve de paradigma.

Auxiliar de enfermagem e atendente de enfermagem:

O nome da função é irrelevante. Pouco importa a nomenclatura dos cargos, o que importa, em razão da primazia da realidade, é o que de fato faz.

Auxiliar de enfermagem pressupõe habilidade técnica, inclusive tem que ter certificado da COREN.

Atendente de enfermagem pode pedir equiparação salarial ao enfermeiro? OJ 296 da SDI-1.

OJ-SDI1-296 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ATENDENTE E AUXILIAR DE ENFERMAGEM. IMPOSSIBILIDADE. DJ 11.08.03

Sendo regulamentada a profissão de auxiliar de enfermagem, cujo exercício pressupõe habilitação técnica, realizada pelo Conselho Regional de Enfermagem, impossível a equiparação salarial do simples atendente com o auxiliar de enfermagem.

Se a pessoa é atendente, não passou pela habilitação técnica do COREN e, portanto, não cabe equiparação.

É cabível equiparação salarial no serviço público? OJ 297 da SDI-1

OJ-SDI1-297 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SERVIDOR PÚBLICO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL. ART. 37, XIII, DA CF/1988. DJ 11.08.03

O art. 37, inciso XIII, da CF/1988, veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público, sendo juridicamente impossível a aplicação da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de terem sido contratados pela CLT.

Não cabe equiparação salarial para o pessoal do serviço público, independente de ser celetista ou não.

116

E a sociedade de economia mista? OJ 353 da SDI-1 do TST

OJ-SDI1-353 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 37, XIII, DA CF/1988. POSSIBILIDADE. DJ 14.03.2008

À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação pre-vista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao contratar empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988.

Ex.: gerente da empresa ganha 10 mil por mês. Vai se afastar provisoriamente por 30 dias para gozar das férias. Quem vai substituir é o sub-gerente que ganha 8 mil. Nesse mês que vai substituir o gerente, ele era o direito de ganhar 10 mil também? Súmula 159, I do TST: Em regra sim, deve ganhar o mesmo que o gerente no mês. Exceção: quando a substituição for meramente eventual. Substituição de caráter meramente eventual: ex.: gerente pede ao sub-gerente que o substituta no dia seguinte que terá de se ausentar para levar o filho ao médico – o tempo é reduzido e a ausência não é programada(férias não é eventual porque é programada)

SUM-159 SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. (ex-Súmula nº 159 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-OJ nº 112 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)

Ex.: gerente ganha 10 mil e sai da empresa. Ocorreu a vacância do cargo do gerente. Daí o empregador vem e contrata uma pessoa para ocupar esse lugar. Esse não é o caso de substituição porque o dono do cargo não vai voltar, o cargo está vago. O empregador pode contratar o novo gerente por 7 mil? Sim, pois não houve substituição de cargo, não se aplicando a regra da substituição.

GRATIFICAÇÃO NATALINA ou DE NATAL ou 13º SALÁRIO

117

Esse é exemplo clássico de costume que se tornou lei.

Os empregadores ao final do ano costumavam dar uma gratificação para o empregado, dava a quantia que ele entendia que deveria dar. Ele fazia isso para ajudar nas compras de natal. Esse dinheiro recebeu o apelido de gratificação de natal. Diante disso, em 1962 vem o legislador e positivou esse costume.

Lei 4.090/62: Art. 1º No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus.

Em dezembro o empregador terá de pagar, além do salário, a gratificação.

Não havia estipulação do dia que deveria ser paga a gratificação. Daí, em 1965, cria-se a lei 4749/65 que vigora até hoje

Lei, 4.749, Art. 1º A gratificação salarial instituída pela Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, será paga pelo empregador até o dia 20 de dezembro de cada ano, compensada a importância que, a título de adiantamento, o empregado houver recebido na forma do artigo seguinte.

A lei de 1965 estabeleceu um dia de dezembro para se pagar e ainda criou o adiantamento da gratificação natalina, que hoje é o adiantamento do 13º.

Lei 4.749, Art. 2º Entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, o empregador pagará, como adiantamento da gratificação referida no artigo precedente, de uma só vez, metade do salário recebido pelo respectivo empregado no mês anterior.

1ª parcela – entre fevereiro e novembro

2ª parcela – até 20 de dezembro

Empregado ganha1 mil de salário por mês, a empresa quer pagar a 1ª parcela em novembro, terá de pagar 500,00. E em dezembro terá de pagar s outros 500,00. CUIDADO com o seguinte detalhe: se o empregador for pagar em março, deve calcular metade do salário do mês anterior, devendo ganha 500,00 a título de 1ª parcela do 13º. Se o empregado tem aumento salarial em agosto, e passa a ganha 2 mil. Chegou em 20 de dezembro, a empresa deve pagar a 2ª parcela, qual será o valor? Ele vai ter que receber o salário que é 2 mil. Como ele já recebeu 500,00, deve descontar esse valor de 2 mil e o valor devido a título de 2ª parcela do 13º é de 1.500,00.

Empregador pagou para um empregado a 1ª parcela em maio, e para outro empregado não pagou no mesmo mês. O empregador é obrigado a pagar todo mundo no mesmo mês? § 1º do Art. 2º da Lei 4749/65: § 1º O empregador não estará obrigado a pagar o adiantamento, no mesmo mês, a todos os seus empregados.

118

A regra é que o empregador é que vai escolher a data que terá de pagar o adiantamento. Só que existe uma situação específica em que é o empregado que vai escolher a data de 1ª parcela do 13º: é o caso de férias;

§ 2º O adiantamento será pago ao ensejo das férias do empregado, sempre que este o requerer no mês de janeiro do correspondente ano.

Quando forem concedidas as férias, o empregado deve fazer o requerimento e em janeiro (empregador avisa com antecedência de 30 dias da concessão de férias).

Entre fevereiro e novembro, paga-se a 1ª parcela. A 2ª parcela será paga até 20 de dezembro.

Perdi 5 minutos.

Art. 3º Ocorrendo a extinção do contrato de trabalho antes do pagamento de que trata o art. 1º desta Lei, o empregador poderá compensar o adiantamento mencionado com a gratificação devida nos termos do art. 3º da Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, e, se não bastar, com outro crédito de natureza trabalhista que possua o respectivo empregado.

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS - PLR

Art. 7º, XI da CF: XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;

Se o constituinte determinou que esse PLR é desvinculado da remuneração, não poderia o legislador infraconstitucional vincular.

Lei 10.101/00 veio regulamentar o PLR:

Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo (formas de negociação):

I - comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;

Essa comissão é de empregados.

119

Se numa empresa empregados e empregadores determinaram a convenção. Como o legislador desconfiou que o empregador desse as cartas, estipulou que o sindicato encaminhe um representante para compor a negociação.

II - convenção ou acordo coletivo.

Nesses dois instrumentos coletivos, o sindicato tem participação.

Art. 2º: com estipular a PLR – Comissão ou Convenção/Acordo Coletivo.

Art. 3º A participação de que trata o art. 2º não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.

O empregador ao pagar valor a título de PLR, não pode substituir o salário. Ex.: empregador paga 1 mil de PLR e deixa de pagar o salário do empregado que é de 1 mil reais. O valor percebido a título de PLR não sofre qualquer incidência trabalhista (cálculo trabalhista e recolhimento INSS) ou fiscal (imposto).

O empregador diz que pagará PLR dividido em 12 meses. Essa foi uma forma de aumentar o salário do empregado sem haver incidência de encargos. Só que o legislador não permite.

§ 2º É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

CLT, Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinqüenta por cento. (Redação dada pela Lei nº 10.272, de 5.9.2001)

Verba rescisória tem por origem a rescisão do contrato (aviso prévio, saldo salarial, 13º e férias não pagos na vigência do contrato, etc.)

120

Verbas trabalhistas tem origem no contrato de trabalho

Se “A” postula judicialmente o pagamento de verbas rescisórias, o que for incontroverso (que não teve discussão, ou seja, houve concordância), deve haver o pagamento em audiência.

A SANÇÃO PELO NÃO PAGAMENTO EM AUDIÊNCIA É O ACRÉSCIMO DE 50% SOBRE ESTE VALOR DEVIDO.

Ex.: “A” entende que durante todo o contrato de trabalho o empregador o humilhou. “A” entrou com ação trabalhista pleiteando indenização por dano moral, a empresa regularmente citada aparece em audiência e diz que xingou mesmo o empregado. a empresa não efetua qualquer pagamento em audiência. Não sendo verba rescisória, o juiz não pode acrescer 50% (sanção) pelo não pagamento em audiência. Não é qualquer verba incontroversa não paga em audiência que gera o acréscimo de 50%, deve ser a verba rescisória. No exemplo a verba é indenizatória e por isso não há o acréscimo de 50%.

Ex.: “B” entrou com reclamação trabalhista porque o empregador nada pagou. O empregador vai em audiência e diz que pagou tudo ao empregado em dinheiro, só que perdeu o recibo. O empregador aqui está contestando para instaurar a controvérsia. Isso vai depender de prova, distribuição (elementar da prova). o réu tem o ônus de provar fato extintivo do direito do autor. A empresa não consegue provar o pagamento, até mesmo porque não tinha. Na sentença, o juiz vai condenar, com ou sem os 50%? Nesse caso, haverá condenação por verbas rescisórias.

Tem uma parcela da jurisprudência que diz que a controvérsia deve ser séria, deve haver pelo menos um indício palpável de que houve o pagamento, porque se ficar demonstrado que o réu falou por falar, deve pagar os 50%.

121

Verbas Rescisória

Incontroversas

PAGAMENTO EM

AUDIÊNCIA

A sanção de 50% só terá lugar quando a verba rescisória incontroversa não for paga em audiência.

Então o empregador que não tem dinheiro para pagar em audiência o valor da verba rescisória que ele sabe que deve e como ele não quer sofrer a sanção de ter que pagar mais 50% na sentença, resolve não ir.

Valentim Carrion traz tese minoritária de que o art. 467 da CLT deve ser interpretado restritivamente, aplicando-se a multa de 50% somente para o não pagamento em audiência. Portanto, para ele, o não comparecimento à audiência não enseja a aplicação da multa

Súmula 69 do TST: contraria a tese de Valentim Carrion.

A falta à audiência quando regularmente citado, implica em confissão. A confissão torna os fatos incontroversos e, portanto, estão presentes os requisitos para a aplicação da multa de 50%, ou seja, verba rescisória + incontrovérsia + não pagamento em audiência.

SUM-69 RESCISÃO DO CONTRATO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003A partir da Lei nº 10.272, de 05.09.2001, havendo rescisão do contrato de trabalho e sendo revel e confesso quanto à matéria de fato, deve ser o empregador condenado ao pagamento das verbas rescisórias, não quitadas na primeira audiência, com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento).

Súmula 388 do TST: A massa falida não está sujeita à multa de 50%.

SUM-388 MASSA FALIDA. ARTS. 467 E 477 DA CLT. INAPLICABILIDADE (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 201 e 314 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005A Massa Falida não se sujeita à penalidade do art. 467 e nem à multa do § 8º do art. 477, ambos da CLT. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 201 - DJ 11.08.2003 - e 314 - DJ 08.11.2000)

INDENIZAÇÃO SALARIAL

O empregado tem o seu salário reajustado uma vez ao ano na data-base.

O reajuste é salarial e negocial (negociação coletiva).

122

Antes os salários eram reajustados pelo IPC, que era a cada 6 meses. O salário ficava congelado e no sexto mês era reajustado. Só que nesse período, os índices inflacionários eram altíssimos, índices que chegavam a 100% ao mês

Ex.: “A” ganhava 1 mil e ficava com esse salário congelado por 6 meses, chegava no 6º mês havia o reajuste que chegava a 6.800,00, mas não importava em ganho considerável por causa da inflação.

Ocorre que, o empregador mandava o empregado embora no 5º mês para não ter que pagar o reajuste. Para que essa situação não ocorresse, o legislador resolveu criar uma indenização a ser paga ao empregado caso ele fosse demitido perto do reajuste, além das verbas rescisórias.

Essa indenização recebeu o nome de indenização adicional, porque ela é adicional às verbas rescisórias.

Art. 9º da lei 7238/84: Art. 9º O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a 1 (um) salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

Surgiu uma dúvida aqui: nós não temos mais o reajuste semestral, que era o existente à época da criação desse artigo. Hoje o reajuste é anual. O art. 9º ainda assim continua valendo, pois ele fala somente em correção salarial, que ainda temos só que em período anual, ao invés de semestral. Então adapta-se a regra: pessoa que for despedida 30 dias antes do reajuste na data-base. Trintídio que antecede a data-base.

Ex.: data-base de uma categoria é em maio. “A” foi despedido sem justa causa com aviso prévio indenizado em 10/03 e a sua data-base é em maio. Se ele for demitido dentro dos 30 dias que antecedem a data-base terá direito à indenização adicional.

Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa. (Redação dada pela Lei nº 1.530, de 26.12.1951)

A CF trouxe o prazo mínimo de 30 dias.

Conceder aviso prévio é uma obrigação e não uma faculdade. Contudo, o legislador confere a possibilidade de demitir o empregado sem justa causa e sem aviso prévio,

123

devendo, no entanto, pagar os 30 dias do salário que compõe o aviso prévio. Existe 2 hipóteses de aviso prévio: trabalhado e indenizado (todos de 30 dias no mínimo).

§ 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.

Ex.: em 10.10, o empregado resolve demitir o empregado sem justa causa. Deve dar aviso prévio de 30 dias. O empregado trabalharia 30 dias e o seu contrato deveria ser encerrado em 09.11. Esse é o caso do empregador ter concedido aviso prévio trabalhado.

O aviso prévio indenizado: em 10.10 o empregado foi despedido sem prévio aviso. Pode o empregador fazer isso, pois ele paga 1 salário como se tivesse trabalhando, projetando o contrato de trabalho em 1 mês a mais.

Sendo assim, o aviso prévio é considerado no cômputo do período anterior ao reajuste salarial. o aviso prévio é projetado para frente em 1 mês. Assim se o aviso prévio compreender o período de 30 dias que antecede a data-base, ele terá direito à indenização salarial. ele receberá o novo salário e o reajuste salarial será calculado com base no novo salário.

§ 6º - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou

b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.

Termo de rescisão complementar serve para complementar os valores das verbas rescisórias, em razão do reajuste salarial ocorrido depois da demissão sem justa causa, mas dentro do período de aviso prévio.

Para que o empregador não se furte ao pagamento do reajuste o legislador criou a indenização adicional.

Súmula 314 do TST:

SUM-314 INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VERBAS RESCISÓRIAS. SALÁRIO CORRIGIDO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

124

Se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base, observado a Súmula nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979 e 7.238, de 28.10.1984.

Histórico:Redação original - Res. 6/1993, DJ 22, 27 e 29.09.1993Nº 314 Ocorrendo a rescisão contratual no período de 30 dias que antecede à data-base, observado o Enunciado de nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708/1979 e 7.238/1984.

Se o empregado foi despedido dentro de 30 que antecede a data base, observado o aviso prévio tem direito à indenização adicional.

Ex.: Data base é em maio. “A” foi despedido com aviso prévio indenizado em 10.03. Esses 30 dias serão computados como se o empregado tivesse trabalhado, essa é uma ficção jurídica. O aviso prévio projetou o contrato de trabalho em 30 dias para frente, sendo que é considerada a sua data de saída em 09.04 e não em 10.03 e, portanto, estava dentro dos 30 dias que antecede à data base. “A” vai ter direito à indenização adicional.

Data base é maio. Só que “A” foi despedido em 10.04 com aviso prévio indenizado. O contrato de trabalho foi projetado 30 dias para frente, sendo a saída em 10.05. ou seja, o contrato de trabalho foi rescindido quando já em vigor a data base. Aqui ele não terá direito à indenização adicional, mas terá direito de que suas verbas rescisórias sejam calculadas com base no novo salário. O empregador então resolve pagar o aviso prévio e verbas rescisórias em 20.04. Mas daí terá que fazer termo de rescisão complementar para pagar os valores complementares a título de reajuste.

O empregador poderia trocar indenização complementar por termo de rescisão complementar? Não, ele deve pagar o que a lei determina. A súmula 314 do TST.

FÉRIAS

Art. 129 - Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

125

É hipótese de interrupção do contrato de trabalho, pois o empregado não trabalho, mas recebe.

O empregado fica sem trabalhar e receberá salário.

Art. 7º, XVII da CF: XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

O constituinte aumentou o valor das férias, acrescendo 1/3 ao salário.

Amauri Mascaro Nascimento faz estudo das férias colocando princípios. Aqui há:

a) Princípio da Remunerabilidade das férias : porque as férias são remuneradas. b) Princípio da Anualidade das férias: porque as férias são anuais.c) Princípio da Proporcionalidade das férias

Quantos dias de férias vai poder gozar?

Depende de uma tabela que tem a CLT no art. 130:

Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

Quando se trata de férias existe uma proporcionalidade das férias. É o princípio da proporcionalidade das férias.

Trabalho em regime parcial: duração semanal não passa de 25 horas.

Quem trabalha em regime parcial cansa menos que quem trabalha em regime integral. Se ele cansa menos, precisa descansar menos (assim entendeu o legislador).

126

O legislador criou o art. 130-A determinando o período de férias de quem trabalha em tempo parcial:

Art. 130-A. Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de doze meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

I - dezoito dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte e duas horas, até vinte e cinco horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

II - dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte horas, até vinte e duas horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

III - quatorze dias, para a duração do trabalho semanal superior a quinze horas, até vinte horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

IV - doze dias, para a duração do trabalho semanal superior a dez horas, até quinze horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

V - dez dias, para a duração do trabalho semanal superior a cinco horas, até dez horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

VI - oito dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

18 = +22h até 25h

16 = +20h até 22h

14 = +15h até 20h

12 = +10h até 15h

10 = +5h até 10h

8 = até 5h

127

Parágrafo único. O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

Se tiver 8 ou mais faltas injustificadas, o período de férias será reduzido pela metade.

Serviço Militar Obrigatório:

Art. 132 - O tempo de trabalho anterior à apresentação do empregado para serviço militar obrigatório será computado no período aquisitivo, desde que ele compareça ao estabelecimento dentro de 90 (noventa) dias da data em que se verificar a respectiva baixa. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

Ex.: empregado trabalhou durante 10 meses na empresa. ele ainda não adquiriu férias porque tem que trabalhar 12 meses. Ocorre que, no 10º mês teve o serviço militar e ele ficou 1 ano lá e teve a baixa do serviço. Dada a baixa do serviço militar, ele resolveu voltar a trabalhar na empresa. Ele vai poder contar os 10 meses anteriormente trabalhados para o período aquisitivo das férias, desde que ele tenha se apresentado á empresa no período de 90 dias depois de dada a baixa, caso contrário, ele terá de trabalhar 12 meses para adquirir o direito à férias.

CLT, Art. 472, § 1º - Para que o empregado tenha direito a voltar a exercer o cargo do qual se afastou em virtude de exigências do serviço militar ou de encargo público, é indispensável que notifique o empregador dessa intenção, por telegrama ou carta registrada, dentro do prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da data em que se verificar a respectiva baixa ou a terminação do encargo a que estava obrigado.

O empregador só é obrigado a esperar 30 dias a partir da baixa. Se o empregado quiser voltar depois de 30 dias, o empregador não é obrigado a aceitar o empregado, mas se ele quiser pode aceitar.

Os 2 artigos se complementam: o empregador está obrigado a aceitar o empregado dentro de 30 dias. E o empregador pode aceitar o empregado de volta e computar o período anterior para as férias dentro de 90 dias.

Casos em que o empregado perde o direito à férias: Art. 133 da CLT – todas as hipóteses são presentes no curso do período aquisitivo:

128

Art. 133 - Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

I - deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subseqüentes à sua saída; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

Empregado deixou o emprego e quis voltar e o empregador aceitou, mas dentro e 60 dias tem que ter sido readmitido para não perder as férias. Se passar os 60 dias, ele perde.

II - permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

Empregado com licença remunerada por 30 dias, perde o direito a férias? Não, tem que ser MAIS DE 30 DIAS.

III - deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; e (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

A diferença desse inciso é que no II a licença é para o empregado e aqui a paralisação é da empresa. O motivo que fez o empregado não trabalhar é que diferencia o inciso II e III.

IV - tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

Perdi 5 minutos.

O período aquisitivo é de 12 meses. Se ficar 8 meses afastado recebendo benefício previdenciário, dentro de 2 períodos aquisitivos, sendo 4 meses em 1 ano e os outros 4 meses no outro ano, ele não perdeu o direito Às féria, pois todas as hipóteses de perda de férias deverá ser no mesmo período aquisitivo.

§ 2º - Iniciar-se-á o decurso de novo período aquisitivo quando o empregado, após o implemento de qualquer das condições previstas neste artigo, retornar ao serviço. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

Quando voltar a trabalhar é que vai iniciar o período aquisitivo. A data de aniversário do período aquisitivo pode mudar.

129

Dia 26.10.09

FÉRIAS:

Regra: não pode fracionar.

É possível fracionar férias somente em casos excepcionais. Para menores de 18 anos e maiores de 50 anos não há possibilidade de fracionamento de férias.

Art. 134 - As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subseqüentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

§ 1º - Somente em casos excepcionais serão as férias concedidas em 2 (dois) períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 (dez) dias corridos. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

§ 2º - Aos menores de 18 (dezoito) anos e aos maiores de 50 (cinqüenta) anos de idade, as férias serão sempre concedidas de uma só vez. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

O empregado trabalha 12 meses – período aquisitivo. Depois disso, o empregador tem mais 12 meses para conceder as férias, a esse período dá-se o nome de período concessivo.

Há obrigação legal de o empregado ser previamente comunicado acerca das férias, com antecedência mínima de 30 dias.

Art. 135 - A concessão das férias será participada, por escrito, ao empregado, com antecedência de, no mínimo, 30 (trinta) dias. Dessa participação o interessado dará recibo. (Redação dada pela Lei nº 7.414, de 9.12.1985)

§ 1º - O empregado não poderá entrar no gozo das férias sem que apresente ao empregador sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, para que nela seja anotada a respectiva concessão. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

§ 2º - A concessão das férias será, igualmente, anotada no livro ou nas fichas de registro dos empregados. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

130

Art. 136 - A época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do empregador. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

O Brasil é signatário da Convenção da OIT sobre férias, que diz que o empregado deve ser consultado sobre o período de férias.

Mas quem vai decidir a época do gozo de férias é o empregador. Mas a essa regra tem exceções nos §§ do art. 136.

§ 1º - Os membros de uma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão direito a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

Ex.: o empregador pode não dar férias para um membro da família no mesmo período do seu familiar quando houver prejuízo para o serviço.

§ 2º - O empregado estudante, menor de 18 (dezoito) anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

Neste § 2º não há exigência de que não resulte prejuízo. Aqui, se for empregado estudante menor de 18 anos já tem direito a férias no período de férias escolares.

PERÍODO AQUISITIVO – trabalha 12 meses e adquire o direito a férias.

PERÍODO CONCESSIVO – depois do período aquisitivo tem mais 12 meses para conceder as férias.

Qual a conseqüência do descumprimento do prazo legal para a concessão das férias?

Sempre que as férias forem concedidas depois do período concessivo, as férias deverão ser pagas em dobro.

Ex.: “A” ganhava 3 mil. As férias são devidas com 1/3. 3 mil + 1/3 = 4 mil. “A” tem direito a 4 mil de férias se for no período legal, mas se for depois do período concessivo será devido 8 mil. A remuneração é que dobro e não o nº de dias de férias, pois continua sendo de 30 dias. Contudo, é provável que o empregado no período de 12 meses acabe gozando 60 dias de férias. Mas é assim porque o empregado tem direito a férias a cada 12 meses. Todo período concessivo é um novo aquisitivo.

131

O período concessivo decorre do período aquisitivo, mas esse período concessivo já gera um novo período aquisitivo. Por isso, é possível outro período de férias de 30 dias para evitar novo pagamento em dobro das férias.

P. AQUISITIVO P. CONCESSIVO E AQUISITIVO P. CONCESSIVO E AQUISITIVO

E se o empregador nunca conceder as férias?

CLT, Art. 137, § 1º - Vencido o mencionado prazo sem que o empregador tenha concedido as férias, o empregado poderá ajuizar reclamação pedindo a fixação, por sentença, da época de gozo das mesmas. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

§ 2º - A sentença dominará pena diária de 5% (cinco por cento) do salário mínimo da região, devida ao empregado até que seja cumprida. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

§ 3º - Cópia da decisão judicial transitada em julgado será remetida ao órgão local do Ministério do Trabalho, para fins de aplicação da multa de caráter administrativo. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

Ex.: “A” trabalhou 12 meses e entrou no período concessivo de mais 12 meses. O empregador deve conceder as férias dentro de 12 meses depois do período aquisitivo. “A” fica 29 dias de férias dentro do período aquisitivo e 1 dia de férias fora do período aquisitivo. As férias devem ser concedidas no período concessivo, ou seja, iniciadas no período concessivo. Mas se esse for o entendimento, o empregador acaba tendo 13 meses para conceder as férias e não 12 meses.

O que estiver dentro do período concessivo será devido de forma simples, o que estiver fora do período concessivo será devido de forma dobrada. Se ficou 29 dias de férias dentro do período concessivo e apenas 1 dia de férias fora do período concessivo, receberá esse dia de forma dobrada.

Súmula 81 do TST:

SUM-81 FÉRIAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003Os dias de férias gozados após o período legal de concessão deverão ser remunerados em dobro.

132

Quando as férias for devida é que se calcula a remuneração.

Art. 142 - O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977

E se o empregado tem salário variável, como o comissionista puro?

Ex.: “A” sai de férias em junho, e no mês recebe apenas 3 mil, sendo que nos meses anteriores recebia um montante de 9 mil. Isso não seria justo. Por isso o legislador determinou que fosse tirada a média da jornada do período aquisitivo, calculando-se a base de horas trabalhadas no período aquisitivo.

§ 1º - Quando o salário for pago por hora com jornadas variáveis, apurar-se-á a média do período aquisitivo, aplicando-se o valor do salário na data da concessão das férias. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

§ 2º - Quando o salário for pago por tarefa tomar-se-á por base a media da produção no período aquisitivo do direito a férias, aplicando-se o valor da remuneração da tarefa na data da concessão das férias. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977

§ 3º - Quando o salário for pago por percentagem, comissão ou viagem, apurar-se-á a média percebida pelo empregado nos 12 (doze) meses que precederem à concessão das férias. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977

CUIDADO: aqui o período para tirar a média é de 12 meses que antecede as férias e não o período aquisitivo como é nos §§ 1º e 2º.

Jornada variável e tarefeiro – média é do período aquisitivo. Comissionista – média é 12 meses que antecede as férias.

§ 4º - A parte do salário paga em utilidades será computada de acordo com a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977

§ 5º - Os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso serão computados no salário que servirá de base ao cálculo da remuneração das férias. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977

Na base de cálculo das férias deve computar hora extra, hora noturna, insalubridade, periculosidade.

133

§ 6º - Se, no momento das férias, o empregado não estiver percebendo o mesmo adicional do período aquisitivo, ou quando o valor deste não tiver sido uniforme será computada a média duodecimal recebida naquele período, após a atualização das importâncias pagas, mediante incidência dos percentuais dos reajustamentos salariais supervenientes. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977

Quando o empregado recebe salário?

Até o 5º dia útil subseqüente ao mês trabalhado, segundo a CLT. Essa regra deixa de ser aplicada no mês que o empregado tira férias, porque isso impede que ele receba o salário antes das férias.

Quando deve ser pago o valor das férias?

Art. 145 - O pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do abono referido no art. 143 serão efetuados até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977

O empregado recebe as férias antes de sair de férias, para que possa usufruir.

Ex.: empregado vai sair de férias em fevereiro. Então um pouco de fevereiro e começo de março ele estará de férias. Esse empregado recebe 600,00. O mês de janeiro será recebido no dia 05.02. Mas se ele for sair de férias em fevereiro, 2 dias antes ele vai receber no dia 30 de janeiro as férias (600,00 + 1/3 = 800,00). Esse empregado que recebe 600,00 vai receber 1.400,00, que se refere às férias que será paga em 30 de janeiro (1/3 + o salário do mês de fevereiro que seria pago em 05 de março e é adiantado para 2 dias antes das férias) e o salário do mês de janeiro que foi pago em 05 de fevereiro.

ABONO DE FÉRIAS (“vender as férias”)

Art. 143 - É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977

Não existe vender férias e sim converter em abono pecuniário.

O empregado só pode converter 1/3 das férias. Jamais pode converter a integralidade.

O empregador pode se recusar a comprar as férias?

134

Não, porque é faculdade do empregado a conversão e não do empregador, ou seja, quem decide é o empregado. Para que o empregado possa exercer esse direito, ele tem um prazo.

§ 1º - O abono de férias deverá ser requerido até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977

Para que o empregado possa exercer o direito de “Vender as férias” deve fazer o requerimento até 15 dias antes do término do período aquisitivo.

Esse 1/3 tem algo a ver com o terço constitucional?

Não. Ambos são de 1/3, só que o terço da constituição é devido a todo empregado que vai sair de férias. Já o terço do art. 143 da CLT só vais ser pago ao empregado que optar por abrir mão de partes de seu descanso.

Quando veio a CF/88 foi travada uma discussão sobre as férias

O empregado não tinha o direito de vender parte de férias.

Porque o legislador da CLT criou o art. 143?

O legislador chegou a conclusão de que mais vale 20 dias de férias bem gozada e com dinheiro no bolso do que férias de 30 dias mal gozadas. Férias bem gozadas é aquela em que a pessoa se desliga, viajando.

Por isso é que o legislador da CLT preferiu que o trabalhador pudesse converter parte das férias. Na Assembléia Nacional Constituinte foi chamada atenção para isso, ao lembrarem de que nada adiantava dar 30 dias de férias ao empregado sem que ele tivesse dinheiro e permitir que ele convertesse as férias. Diante disso, é que foi criado 1/3 das férias sem que houvesse necessidade de “vender as férias”. Mas o legislador na CLT não seguiu a esteira da CF ao permitir ainda o abono pecuniário de 1/3, mesmo com 1/3 da CF. assim, ele pode perceber 2/3 nas férias.

Essas são as férias na vigência do contrato.

Mas, havendo ruptura no contrato de trabalho, o que fazer com as férias?

A CLT tem 2 artigos que tratam do assunto, contendo 3 regras.

FÉRIAS INTEGRAIS

Art. 146 - Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, será devida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977

135

Se o empregado trabalhou 12 meses, ele adquiriu o direito a férias. Se depois houver uma ruptura no contrato de trabalho, ele terá direito a férias cuj9o direito tenha adquirido.

Empregado trabalhou 12 meses = adquiriu direito às férias.

Se houve ruptura do contrato de trabalho sem que haja o gozo das férias adquiridas, o empregado vai receber as férias com 1/3.

Mesmo que tenha sido despedia com justa causa terá esse direito, pois o artigo é

expresso ao determinar que “qualquer que seja a sua causa”. Essas são as férias integrais ou período completo ou direito adquirido. Estas serão devidas em qualquer causa de ruptura do contrato de trabalho.

FÉRIAS PROPORCIONAIS PARA EMPREGADO QUE TRABALHOU MAIS DE 12 MESES

Parágrafo único - Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 130, na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977

Essas são as férias proporcionais ou período incompleto de férias.

Houve ruptura do contrato após 12 meses de serviço.

Férias proporcionais serão devidas em qualquer causa, exceto justa causa.

Não esquecer que o empregado deve ter mais de 12 meses de serviço na empresa.

Ex.: “A” trabalhou 1 ano e 6 meses, houve ruptura do contrato de trabalho por justa causa. Esse empregado não gozou férias. Ele terá direito ao período de 1 ano que é direito adquirido que é devido em qualquer causa, mas o período de 6 meses não será devido proporcionalmente porque a demissão foi por justa causa. Se tivesse sido demitido sem justa causa teria direito a férias integrais + 6/12 das férias proporcionais. Haveria esse direito mesmo que o empregado é que se demitisse.

A regra 3 também trata das férias proporcionais ou período incompleto, só que com relação ao empregado com menos de 12 meses de serviço.

1 ano e mais 6 meses. As férias proporcionais de 6meses é para o empregado que tem mais de 12 meses de serviço.

FÉRIAS PROPORCIONAIS PARA EMPREGADO QUE TRABALHOU MENOS DE 12 MESES

136

Mas para o empregado da regra 3, o empregado trabalhou 8 meses.

O empregado que trabalhou menos de 12 meses só recebe as férias proporcionais se ele for despedido sem justa causa ou se houver término do contrato a prazo.

Férias proporcionais para empregado que trabalhou: por mais de 1 ano e com menos de 1 ano.

Aqui, o empregado que pede demissão não tem direito a férias proporcionais. Só que a súmula 261 do TST permite, mesmo com a vedação da CLT.

SUM-261 FÉRIAS PROPORCIONAIS. PEDIDO DE DEMISSÃO. CONTRATO VIGENTE HÁ MENOS DE UM ANO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003O empregado que se demite antes de complementar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais. (CONVENÇÃO 132 DA OIT)

Histórico:Redação original - Res. 9/1986, DJ 31.10.1986, 03 e 04.11.1986 - Republicada com correção DJ 06, 07 e 10.11.1986

Nº 261 Férias proporcionais – Pedido de demissão – Contrato vigente há menos ano. O empregado que, espontaneamente, pede demissão, antes de completar doze meses de serviço, não tem direito a férias proporcionais.

Antes o TST dizia que antes de 12 meses o empregado que se demitia não tinha direito a férias proporcionais. Agora a súmula 261 do TST está contrariando os dispositivos da CÇT, isso pode?

O Brasil é Estado-membro da OIT e, com isso, se compromete a observar as normas da OIT. O principal foco da OIT é criar recomendações e convenções. A recomendação é só um conselho, já a convenção e norma. O Brasil como Estado-membro é obrigado a seguir a Convenção da OIT? Não, pois ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de LEI. O Brasil só é obrigado, como Estado-membro, a colocar em discussão a convenção. Se o CN concordar, o PR ratifica e deposita na Convenção da OIT. Quando a OIT edita uma convenção, ela tem vigência objetiva; só terá vigência subjetiva se ratificado pelo estado membro. Isso ocorreu com a Convenção 132 da OIT.

A CLT trata de férias e a Convenção 132 da OIT também trata de férias. Em conflito, qual delas vale?

Princípio da norma mais favorável ao trabalhador é que dita qual norma vai prevalecer.

137

Com relação às férias na rescisão, a CLT trata do assunto. Com relação às férias na rescisão, a Convenção 132 da OIT também trata do assunto.

A convenção da OIT no art. 11 trata de férias em ruptura do contrato de trabalho só que não há distinção entre empregado com mais ou menos 12 meses de trabalho.

A CLT faz distinção entre empregado com mais de 1 ano e menos de 1 ano, prejudicando o que tem, menos de 1 ano. A convenção da OIT nesse aspecto é mais favorável que a CLT, é por isso que o TST mudou a súmula 261.

Outrossim, a convenção não fez diferença entre quem é demitido com ou sem justa causa. Mas isso o TST não aceitou.

SUM-171 FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONTRATO DE TRABALHO. EXTINÇÃO (republicada em razão de erro material no registro da referência legislativa), DJ 05.05.2004Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT) (ex-Prejulgado nº 51).

Não são devidas férias proporcionais na justa causa.

Então aquelas 3 regras da CLT se transformaram em 2 regras:

PERÍODO COMPLETO – recebe em qualquer causa de ruptura PERÍODO INCOMPLETO – só não recebe na justa causa

Ex.: empregado trabalhou 6 meses e foi demitido por justa causa. Não recebe as férias proporcionais. Essa regra se aplica mesmo que tivesse mais de 1 ano, porque para a demissão por justa causa não se aplica o período proporcional, somente o completo.

CÁLCULO DAS FÉRIAS

Exemplo 1:

Admissão: 10.04.2007 Demissão: 20.10.2009

Esse empregado tem direito a férias integrais e quantos períodos? Tem direito a férias proporcionais e quanto?

138

Se trabalhar 15 dias tem direito ao mês inteiro, pois acima de 14 dias já tem esse direito.

DIA MÊS ANO20 10 2009

- 10 - 04 - 2007= 10 dias = 06 meses = 02 anos

Esse empregado trabalhou 2 anos, 06 meses e 10 dias:

Serão devidos 2 anos do período completo. Desses 2 anos, 1 ano é devido em dobro porque não concedido no período legal.

Serão devidos também 6/12 de férias proporcionais.

O período de 10 dias será desprezado porque inferior a 15 dias.

Exemplo 2:

Admissão: 20.10.2007 Demissão: 10.04.2009

DIA MÊS ANO10 04 200940 15 2008

- 20 - 10 - 2007= 20 dias = 05 meses = 01 anos

Esse empregado trabalhou 1 ano, 05 meses e 20 dias:

É devido 1 ano de período completo simples, pois para ser em dobro tinha que ter passado mais 1 ano.

5 meses e 20 dias = 6/12 de férias proporcionais.

Não esquecer que as férias são sempre devidas com 1/3.

Ex.: “A” tem salário de 1,2 mil. Quanto deve pagar a respeito das férias de 1 ano e 6/12 avos.

Com relação ao período completo, paga 1,6 ,mil (1,2 mil + 1/3 – 400,00 = 1,6 mil). Com relação às férias proporcionais divide 1,2 mil por 12 e multiplica por 6 que totaliza 600,00 que deve ser somado a 1/3, totalizando 800,00.

139

FÉRIAS COLETIVAS:

Art. 139 - Poderão ser concedidas férias coletivas a todos os empregados de uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores da empresa. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977

Pode ser que apenas um setor da empresa esteja parado para que seja considerada férias coletivas.

Nas férias coletivas cabe fracionamento? § 1º:

§ 1º - As férias poderão ser gozadas em 2 (dois) períodos anuais desde que nenhum deles seja inferior a 10 (dez) dias corridos. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977

É possível o fracionamento de férias também nas férias coletivas.

§ 2º - Para os fins previstos neste artigo, o empregador comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com a antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim das férias, precisando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977

No caso de férias coletivas a comunicação deve ser feita ao Ministério do Trabalho com antecedência de 15 dias das férias. Mas cuidado com o § 3º: que diz que no mesmo prazo, de 15 dias antes no mínimo.

§ 3º - Em igual prazo, o empregador enviará cópia da aludida comunicação aos sindicatos representativos da respectiva categoria profissional, e providenciará a afixação de aviso nos locais de trabalho. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977

FÉRIAS INDIVIDUAIS FÉRIAS COLETIVASAntecedência da comunicação é de 30 DIAS

Antecedência da Comunicação é de 15 DIAS

Comunicação ao EMPREGADO Comunicação ao MINISTÉRIO DO TRABALHO, SINDICATO e EMPREGADO

Art. 140 - Os empregados contratados há menos de 12 (doze) meses gozarão, na oportunidade, férias proporcionais, iniciando-se, então, novo período aquisitivo. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977

140

Esse é caso específico da possibilidade de férias proporcionais sem que o empregado esteja coberto pelo período aquisitivo.

Ex.: empresa resolve conceder 30 dias de férias. Só que tinha um empregado que estava empregado só há 6 meses, não tendo período completo. O art. 140 diz que esse empregado vai gozar férias proporcionais ao tempo que ele tem, ou seja, se ele tem 6 meses terá direito a 15 dias de férias e não a 30 dias de férias. E os outros 15 dias? Se a empresa quiser que não compareça os outros 15 dias, deverá dar uma licença remunerada. O que não pode ser feito pela empresa e que na prática é comum se fazer é dar os 30 dias de férias ao empregado que só trabalhou 6 meses. Saindo de férias, quando volta inicia novo período aquisitivo que quando completado a empresa concede os 30 dias descontando os 15 dias concedidos antes. (isso não pode, mas é feito)

PRESCRIÇÃO

Art. 149 - A prescrição do direito de reclamar a concessão das férias ou o pagamento da respectiva remuneração é contada do término do prazo mencionado no art. 134 (término do período concessivo) ou, se for o caso, da cessação do contrato de trabalho. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977

Existem 2 prazos prescricionais no direito do trabalho.

Vigência do contrato: 5 anos Término do contrato: 2 anos

Havendo a ruptura, a partir disso tem 2 anos para entrar com a ação, que se deixar passar perde tudo. Se entrar com a ação no prazo de 2 anos, retroage 5 anos.

Ex.: “A” trabalhou 12 meses numa empresa e adquiriu direito às férias. É a partir daí que o lapso prescricional de 5 anos começa a correr? Não, pois o empregador tem ainda 12 meses para conceder as férias, não tendo sido o direito lesado ainda.

SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO

Comissão Interna de Prevenção de Acidentes - CIPA

141

É uma comissão criada dentro da empresa que tem por objetivo evitar acidentes.

Para chegar ao objetivo, são realizadas reuniões mensais para se discutir as melhores formas de trabalho. Ex.: “A” diz que o chuveiro é muito gelado ou que o piso ta solto e pode causar acidente, etc.

Toda empresa é obrigada a constituir CIPA?

Art. 163 - Será obrigatória a constituição de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), de conformidade com instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho, nos estabelecimentos ou locais de obra nelas especificadas. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

Parágrafo único - O Ministério do Trabalho regulamentará as atribuições, a composição e o funcionamento das CIPA (s). (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

Essa regulamentação já existe há um bom tempo: é a chamada NR5 (Norma Regulamentador nº 5 do Ministério do Trabalho e Emprego)

Diretrizes Básicas da CIPA:

Art. 164 - Cada CIPA será composta de representantes da empresa e dos empregados, de acordo com os critérios que vierem a ser adotados na regulamentação de que trata o parágrafo único do artigo anterior. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

A CIPA possui composição paritária, ou seja, metade representa a empresa e outra metade representa os empregados.

§ 1º - Os representantes dos empregadores, titulares e suplentes, serão por eles designados. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

Essa é a forma de escolha do representante do empregador.

§ 2º - Os representantes dos empregados, titulares e suplentes, serão eleitos em escrutínio secreto, do qual participem, independentemente de filiação sindical, exclusivamente os empregados interessados. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

A forma de escolha dos representantes dos empregados é por eleição dos empregados.

§ 5º - O empregador designará, anualmente, dentre os seus representantes, o Presidente da CIPA e os empregados elegerão, dentre eles, o Vice-Presidente. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

142

FORMA DE ESCOLHA DOS REPRESANTENTES:EMPREGADOS EMPREGADORES

Eleição dos titulares e suplentes Designação dos titulares e suplentesVice-Presidente da CIPA sai dos representantes dos empregados

Presidente da CIPA sai dos representantes dos empregadores

REGRA: § 3º - O mandato dos membros eleitos da CIPA terá a duração de 1 (um) ano, permitida uma reeleição. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

EXCEÇÃO: § 4º - O disposto no parágrafo anterior não se aplicará ao membro suplente que, durante o seu mandato, tenha participado de menos da metade do número de reuniões da CIPA. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

O membro da CIPA, titular de representação dos empregados, tem garantia de emprego para que ele tenha liberdade para atuar, sem medo de represália do empregador.

Art. 165 - Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

Os titulares de representação dos empregadores não têm essa garantia de emprego. Aliás, nem precisam ter, pois foram designados pelo próprio empregador que nunca irá persegui-los.

A restrição foi aos titulares, excluindo da proteção os suplentes.

Aqui o legislador não foi bem sucedido, pois excluir o suplente não é bom. O que o legislador tinha em mente que o suplente só atua na falta do titular e por isso não precisa de proteção. Mas e se o suplente substituir o titular? Daí não terá proteção.

Só que veio a CF/88 e entrou na discussão de garantia de emprego da CIPA.

Art. 10 do ADCT da CF/88:

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

143

a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;

A CF/88 continuou deixando os titulares representantes dos empregadores sem proteção.

Se o legislador constitucional quis dar proteção ao empregado eleito sem fazer distinção entre titular e suplente, significa que ela quis dar essa proteção. Parece que a CF/88 estendeu a proteção de garantia de emprego do titular ao suplente.

A garantia do emprego é do registro da candidatura até 1 ano após o mandato.

Quem registrar a candidatura tem o emprego garantido até a eleição. Mas se for eleito continua com a garantia de emprego até 1 ano depois de cessado o mandato (pós-mandato).

SUM-339 CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988 (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 25 e 329 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. (ex-Súmula nº 339 - Res. 39/1994, DJ 22.12.1994 - e ex-OJ nº 25 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996)II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. (ex-OJ nº 329 da SBDI-1 - DJ 09.12.2003)

A estabilidade é para a garantia da atividade do membro da CIPA e não para o Cipeiro, por isso que não é vantagem pessoal.

Só prevalece a estabilidade quando em atividade a empresa.

Membro eleito da CIPA está tentando prevenir acidentes. Se não tem mais empresa não tem mais acidentes. Por isso, se extinto o estabelecimento se extingue a CIPA e a garantia do emprego que se destinava à resolver os problemas da CIPA.

EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO

Art. 166 - A empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, equipamento de proteção individual adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam

144

completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

Empregador adota MEDIDAS DE ORDEM GERAL PARA A PROTEÇÃO DO EMPREGADO. Se estas não forem suficientes é que o empregador deve adotar as medidas de proteção individual.

Ex.: tem muita poeira no local, o empregador instala um exaustor que é medida de ordem geral para a proteção do empregado. Se o exaustor não tirou toda a poeira, o empregador dá máscaras respiratórias para cada empregador, que são as medidas de proteção individual. A NR6 aprofunda nesses casos de EPI.

A empresa é obrigada a fornecer EPI? Sim.

O art. 159 da CLT diz que cabe ao empregado usar os EPI´s fornecidos pela empresa, constituindo ato faltoso o não uso, podendo chegar até a justa causa se repetidas as vezes (ex.: em,pregador dá proteção auricular e o empregado não quer usar porque incomoda. O empregador o adverte por diversas vezes e não resolveu. Então, ele pode mandar embora por justa causa).

Ex.: o ambiente tem ruído de 90 decibéis. O uso do EPI reduz em 20% o ruído. Isso faz com que fique excluído o adicional de insalubridade. (Súmula 80 do TST)

SUM-80 INSALUBRIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003: A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.

Ex.: uma empresa tem muito ruído no ambiente. O empregador comprou o melhor protetor auricular do mercado (EPI) e passou 1 semana treinando os empregados para o uso do EPI. Em suma, Empregador comprou o melhor EPI, estava à disposição e houve treinamento, mas o empregado não usava. O empregado ficou 1 ano sem usar o EPI e quando saiu da empresa entrou com ação trabalhista cobrando o adicional de insalubridade por esse 1 ano. A não utilização é problema do empregado ou do empregador? Súmula 289 do TST.

SUM-289 INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARELHO DE PROTEÇÃO. EFEITO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003: O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição

145

ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.

Não basta fornecer o EPI, deve fiscalizar o uso do EPI pelo empregado, podendo até punir.

Insalubridade

NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego (para quem quiser aprofundar, não precisa para concurso)

Art . 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

Para saber se é insalubre, tem que conjugar os 3 fatores: natureza, intensidade e tempo de exposição.

1. Natureza: Ruído.2. Intensidade: 90 decibéis de ruído3. Tempo de exposição: fica 8h por dia exposto a 90 decibéis de ruído.

A conjugação disso resulta na insalubridade.

Art . 190 - O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

O ministério do trabalho já aprovou esse quadro na NR-15. Só é insalubre o que estiver nesse quadro.

Ex.: “A” trabalha numa empresa e todos os dias passa mal. Só que tem mais gente passando mal. “A” leva um médico na empresa e encontra um agente biológico que faz mal, atestando que causa problemas à saúde do trabalhador. Esse laudo médico que comprova a presença de agente agressivo á saúde e realizada a perícia judicial comprova a existência do agente, cabe a insalubridade mesmo não estando na lista da NR-15? Não, deve estar na lista. O que pode fazer é provar ao executivo e solicitar que inclua na lista.

146

OJ nº 4

OJ-SDI1-4 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO URBANO. (nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 170 da SBDI-1) - DJ 20.04.2005I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.II - A limpeza em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministério do Trabalho. (ex-OJ nº 170 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

Parágrafo único - As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alérgicos ou incômodos. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

Próxima aula:

Art . 191 - A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá: (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância; (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

Parágrafo único - Caberá às Delegacias Regionais do Trabalho, comprovada a insalubridade, notificar as empresas, estipulando prazos para sua eliminação ou neutralização, na forma deste artigo. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

Se o Equipamento individual e coletivo não neutralizar tem direito ao adicional de insalubridade.

Dia 13.11.09

147

GARANTIA DE EMPREGO DE MEMBRO ELEITO PARA A COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA

Comissão de Conciliação Prévia:

Tentativa de solucionar o conflito trabalhista fora da justiça do trabalho.

Quando a justiça trabalhista foi criada, ela tinha por objetivo ser muito mais célere que a justiça comum, pois tratavam de verbas alimentares. É por isso que a justiça do trabalho tem mais informalidade, só que com o passar do tempo, a justiça do trabalho se tornou lenta por causa da quantidade de processos.

Pra desafogar o judiciário, a fim de manter a celeridade, criou-se mecanismos de solução que deveriam ser confiáveis: daqui surgiu a comissão de conciliação prévia.

CLT, Art. 625-A. As empresas e os sindicatos podem (faculdade) instituir Comissões de Conciliação Prévia, de composição paritária, com representante dos empregados e dos empregadores, com a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho.

Parágrafo único. As Comissões referidas no caput deste artigo poderão ser constituídas por grupos de empresas ou ter caráter intersindical. (Incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)

Quem pode instituir comissão de conciliação prévia?

Empresa Grupo de empresa Sindicato Grupo de sindicato

Comissão instituída no âmbito do sindicato:

Art. 625-C. A Comissão instituída no âmbito do sindicato terá sua constituição e normas de funcionamento definidas em convenção ou acordo coletivo. (Incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)

A convenção coletiva ou o acordo coletivo é que irão constituir as normas.

148

Comissão instituída no âmbito da empresa:

Art. 625-B. A Comissão instituída no âmbito da empresa será composta de, no mínimo, dois e, no máximo, dez membros, e observará as seguintes normas: (Incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)

O nº é sempre par porque ela é paritária, metade é empregado e a outra metade é empregador.

I - a metade de seus membros será indicada pelo empregador e outra metade eleita pelos empregados, em escrutínio secreto, fiscalizado pelo sindicato de categoria profissional;

A CIPA também tem constituição paritária.

II - haverá na Comissão tantos suplentes quantos forem os representantes títulares;

Titular e suplente (igual CIPA)

III - o mandato dos seus membros, titulares e suplentes, é de um ano, permitida uma recondução.

Igual a CIPA

§ 1º É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta (GRAVE), nos termos da lei. (Incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)

Garantia de emprego é só para representante do empregado e se estende até 1 ano após o final do mandato (igual CIPA)

§ 2º O representante dos empregados desenvolverá seu trabalho normal na empresa afastando-se de suas atividades apenas quando convocado para atuar como conciliador, sendo computado como tempo de trabalho efetivo o despendido nessa atividade. (Incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)

TRABALHA NORMALMENTE, afastando-se somente quando for convocado.

Que horário ele atua como conciliador, no horário normal ou fora do horário da empresa?

A lei não distinguiu, que ela disse foi “sendo computado como tempo de trabalho efetivo o despendido nessa atividade”.

149

Não é obrigado a instituir a comissão, mas uma vez instituída é obrigado a submeter o conflito a ela antes de ir ao judiciário.

Mas o STF decidiu que ninguém é obrigado a passar pela comissão de conciliação prévia para depois ingressar em juízo.

Art. 625-D. Qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação Prévia se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituída a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria. (Incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)

§ 1º A demanda será formulada por escrito ou reduzida a tempo por qualquer dos membros da Comissão, sendo entregue cópia datada e assinada pelo membro aos interessados. (Incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)

§ 2º Não prosperando a conciliação, será fornecida ao empregado e ao empregador declaração da tentativa conciliatória frustada com a descrição de seu objeto, firmada pelos membros da Comissão, que devera ser juntada à eventual reclamação trabalhista. (Incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)

§ 3º Em caso de motivo relevante que impossibilite a observância do procedimento previsto no caput deste artigo, será a circunstância declarada na petição da ação intentada perante a Justiça do Trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)

§ 4º Caso exista, na mesma localidade e para a mesma categoria, Comissão de empresa e Comissão sindical, o interessado optará por uma delas submeter a sua demanda, sendo competente aquela que primeiro conhecer do pedido. (Incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)

Art. 625-E. Aceita a conciliação, será lavrado termo assinado pelo empregado, pelo empregador ou seu proposto e pelos membros da Comissão, fornecendo-se cópia às partes. (Incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)

150

Parágrafo único. O termo de conciliação é título executivo extrajudicial e terá eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas. (Incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)

Eficácia liberatória geral: essa eficácia é muito ampla

Formalizada a conciliação e recebido o dinheiro, poderia ingressar com ação trabalhista depois cobrando o resto? Não, porque tem eficácia liberatória geral.

Se provocou a comissão sobre horas extras e depois entende que tem direito também a adicional noturno. Na comissão perguntam se tem acordo. O empregado pediu 10 mil de hora extra e 4 mil de adicional noturno e a empresa oferece 2 mil. Se o empregado aceitar a eficácia do acordo é liberatório geral. Se o empregado aceita os 2 mil somente quanto ao adicional noturno, isso fica ressalvado (exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas) no termo, podendo o empregado ajuizar reclamação cobrando as horas extras.

a eficácia liberatória geral se refere somente às parcelas submetidas à comissão. Portanto, se o empregado, por exemplo, não submeteu o adicional de insalubridade à comissão, ele ainda pode reclamar em juízo.

Art. 625-F. As Comissões de Conciliação Prévia têm prazo de dez dias para a realização da sessão de tentativa de conciliação a partir da provocação do interessado. (Incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)

Parágrafo único. Esgotado o prazo sem a realização da sessão, será fornecida, no último dia do prazo (o certo seria no próximo dia), a declaração a que se refere o § 2º do art. 625-D. (Incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)

Declaração de conciliação frustrada.

Art. 625-G. O prazo prescricional será suspenso a partir da provocação da Comissão de Conciliação Prévia, recomeçando a fluir, pelo que lhe resta, a partir da tentativa frustada de conciliação ou do esgotamento do prazo previsto no art. 625-F . (Incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)

Art. 625-H. Aplicam-se aos Núcleos Intersindicais de Conciliação Trabalhista em funcionamento ou que vierem a ser criados, no que couber, as disposições previstas neste Título, desde que observados os princípios da paridade e da negociação coletiva na sua constituição. (Incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)

151

GARANTIA DO EMPREGO

MEMBRO DO CONSELHO CURADOR DO FGTS

Art. 3º da lei 8036/90 - § 3º, § 9º

Art. 3º O FGTS será regido por normas e diretrizes estabelecidas por um Conselho Curador, composto por representação de trabalhadores, empregadores e órgãos e entidades governamentais, na forma estabelecida pelo Poder Executivo.

§ 3º Os representantes dos trabalhadores e dos empregadores e seus respectivos suplentes serão indicados pelas respectivas centrais sindicais e confederações nacionais e nomeados pelo Ministro do Trabalho e da Previdência Social, e terão mandato de 2 (dois) anos, podendo ser reconduzido uma única vez.

§ 9º Aos membros do Conselho Curador, enquanto representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até 1 (um) ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo sindical.

A doutrina e jurisprudência ficaram divididas sobre a necessidade de inquérito judicial para apuração de falta grave para mandar embora.

O decreto 99684/90: Traz que a falta grave deve ser regularmente comprovada. e só será regularmente comprovada com o inquérito judicial. então, a maiorida da doutrina e jurisprudência entendem que é necessário o inquérito judicial.

MEMBRO DO CONSELHO NACIONAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL

Previdência Social – Lei 8213/91

No art. 3º tem a instituição do conselho nacional de previdência social.

São 3 membros representantes do trabalhador em atividade que fazem parte do conselho.

Mandato é de 2 anos com 1 recondução. Vai da nomeação até 1 ano do término do mandato

(igual ao membro do FGTS)

Lei 8213/91, Art. 3º, § 7º Aos membros do CNPS, enquanto representantes dos trabalhadores em atividade, titulares e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação,

152

somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo judicial.

DISSOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Hipóteses de Dissolução (Gênero):

1. Rescisão2. Resilição3. Resolução

Costumamos generalizar a ruptura do contrato de trabalho com a rescisão. Na verdade a hipótese de rescisão é pouco aplicada na prática.

O que ocorre sempre é a resilição ou a resolução.

RESCISÃO: é a ruptura em face da nulidade do contrato.

Súmula 363 do TST

Contrato estatal sem concurso público, ferindo o art. 37 da CF. só poderia haver a contratação da pessoa com o concurso. Então, nesse caso há nulidade do contrato.

OJ 199 da SDI-1 do TST:

As atividades ilícitas levam à rescisão do contrato pela sua nulidade.

RESILIÇÃO: é o exercício lícito da vontade das partes. A vontade não precisa ser concomitante, pode ser a iniciativa do empregado ou do empregador. (ruptura “sem justa causa”)

Se partir do empregador recebe o apelido de DESPEDIDA OU DISPENSA.

Se partir do empregado recebe o nome de DEMISSÃO.

153

DISTRATO: iniciativa de ambos, empregado e empregador.

O mais próximo que encontramos é o chamado PDV (apesar de uma grande maioria não aceitar).

As verbas rescisórias serão devidas ao empregado como se tivesse sido despedido sem justa causa pelo empregador

RESOLUÇÃO:

A) JUSTA CAUSAB) DESPEDIDA OU DISPENSA INDIRETAC) CULPA RECÍPROCAD) IMPLEMENTO DE CONDIÇÃO RESOLUTIVA

Implemento de condição resolutiva:

Art. 475, § 2º da CLT:

Art. 475 - O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício.

Aposentadoria por invalidez não é causa de interrupção e sim de SUSPENSÃO contratual.

§ 2º - Se o empregador houver admitido substituto para o aposentado, poderá rescindir, com este, o respectivo contrato de trabalho sem indenização, desde que tenha havido ciência inequívoca da interinidade ao ser celebrado o contrato.

Pessoa é contratada para substituir o aposentado por invalidez, ficando ciente de que com a sua volta o contrato será rescindido sem indenização. É a indenização pela ruptura do contrato.

Perdi 5 minutos.

Justa Causa:

Poder disciplinar do empregador, que decorre da subordinação.o empregador tem direito de como tal aplicar punições aos empregados.

Quais são as formas de punição?

154

Segundo a lei trabalhista só existe a suspensão e a justa causa. Mas a advertência é tolerada indistintamente, dentro da idéia de que quem pode o mais pode o menos.

O empregador tem 3 formas de punir

Advertir Suspender Demitir por justa causa

Qual dos 3 instrumentos de punição o empregador deve utilizar para aplicar punição?

A ocorrência de 3 advertências não é regra para justificar a demissão por justa causa, decorre apenas da proporcionalidade. A justa causa não precisa necessariamente seguir o caminho da advertência e suspensão, como nos casos em que a falta é gravíssima.

A punição guarda relação com a gravidade.

Além da regra da proporcionalidade, na justa causa não há demissão por justa causa sem a hipótese estar amarada por lei.

CUIDADO: a situação deve estar contemplada na lei e não somente no art. 482 da CLT. Tem justa causa fora do artigo 482 da CLT e até mesmo fora da CLT.

A situação tem que estar na lei.

É claro que o art. 482 da CLT encerra a maioria dos casos, mas não traz todas.

Ex.: Art. 508 da CLT: Art. 508 - Considera-se justa causa, para efeito de rescisão de contrato de trabalho do empregado bancário, a falta contumaz de pagamento de dívidas legalmente exigíveis.

Princípio do non bis in idem: não pode aplicar 2 punições com relação a mesma falta.

Regra da Imediatidade ou Imediaticidade ou Imediatismo: o empregador se quiser punir o empregado tem que fazê-lo imediatamente, ou seja, logo que tenha conhecimento.

Se o empregador tem conhecimento da falta e não age, ele perdoa – é o chamado perdão tácito (é o desrespeito ao princípio da imediatidade)

Posição hierárquica do empregado: ex.: tenho oficina mecânica e trabalho junto com outros mecânicos. Um mecânico agride o outro na frente do dono da empresa. O dono

155

da empresa deve madar embora ou no máximo no dia seguinte, em respeito ao princípio da imediatidade.

Já o diretor de uma multinacional, só a cúpula da multinacional pode decidir sobre a demissão – só que para reunir essa cúpula demora. Então nesse caso, o princípio da imediatidade deve ser dosado.

Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

a) ato de improbidade;

b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

Ambas querem dizer: conduta diversa daquela que se espera do homem médio.

A incontinência de conduta terá sempre caráter sexual, incluindo abusos e desvios da sexualidade.

Ex.: chega ao conhecimento do diretor da empresa que o gerente está assediando a secretária. O diretor pode demitir por justa causa por incontinência.

Ex. de mau procedimento: aquele que fica brincando de dar rasteira, dar tapinhas em todos, etc.

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador , e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;

a negociação tem que ser habitual, pelo próprio empregado ou por conta de 3º sem permissão do empregador – tem que constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha. Ex.: “A” foi contratado para vender carro. Chega um cliente para comprar e “A” diz que outra pessoa vende carro mais barato e dá o telefone.

A conduta habitual gera ato de concorrência que deságua em justa causa.

Essa negociação habitual pode gerar justa causa mesmo quando não gere ato de concorrência, mas for prejudicial ao serviço. Ex.: empregado na indústria metalúrgica fica vendendo produto da natura lá dentro durante o horário de trabalho.

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;

156

É difícil de ocorrer essa hipótese, pois tem que ter cometido o crime + respondendo a processo + condenado definitivamente + sem suspensão da execução da pena = cabe justa causa.

Só dá justa causa por uma impossibilidade física de trabalhar.

Mas é só a prisão decorrente de prisão criminal condenatória.

Ex.: empregado cometeu estupro e está respondendo processo-crime, sem ter transitado em julgado. Não pode dar justa causa por esta alínea, mas pode ser pela alínea b (incontinência).

e) desídia no desempenho das respectivas funções;

A desídia como justa causa se caracteriza somente com a repetição de atos faltosos. Isso implica dizer que num único ato de desídia não cabe justa causa.

Ex. de desídia: empregado que falta sem justificativa, chega sempre atrasado, dorme no banheiro, parte da doutrina entende que é desídia a baixa produção, etc.

f) embriaguez habitual ou em serviço;

Não é embriaguez habitual E em serviço, e sim OU. São 2 hipóteses distintas:

Embriaguez habitual: fora do serviço. Aqui requer a habitualidade. Embriaguez em serviço: dentro do serviço. Não requer habitualidade. Um único

caso já é conduta faltosa.

Ex.: “A” é excelente funcionário na empresa. Mas depois do horário de serviço ele vai para o bar beber, todos os dias. Nesse caso, cabe justa causa.

Isso é permitido por causa do aspecto denegrido de sua imagem que não desaparece.

OMS teve estudo oficial internacional publicado que chegou à conclusão de que embriaguez é doença.

Tão logo foi publicado o estudo, para surgir corrente trabalhista defendendo que não enseja justa causa e sim deve encaminhar para tratamento médico.

A doutrina e justiça trabalhista passaram a entender que a embriaguez não enseja justa causa, só a embriaguez em serviço.

Mas de uns 4 anos pra cá, o TST passou a entender que se é doença ou não, o empregador não tem nada a ver com isso, e tem o direito de dispensar sem justa causa, porque é hipótese legal.

157

Hoje, a jurisprudência está dividida.

O uso de drogas caberia nesse conceito?

É evidente que o isso de drogas se encaixa aqui, sendo inclusive pior que a embriaguez.

g) violação de segredo da empresa;

O que é segredo de empresa? Toda informação que, se tornada pública, possa causar prejuízos à empresa.

Ex.: fórmula química, fórmula da coca-cola, listagem de clientes, etc.

A doutrina ao interpretar essa alínea faz uma distinção:

Pode ser que o empregado tenha violado o segredo de empresa sem que tenha revelado. Ex.: empregado foi atrás de informação que não tinha acesso, mesmo que não revele a ninguém.

Não se considera segredo de empresa a informação que tem como objetivo prejudicar alguém. Ex.: tem empresa e descobre um jeito de fraudar o INSS. Empregado vai ao INSS e revela isso. Essa revelação não é violação à segredo da justa causa.

h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

Ambas querem dizer: descumprimento de ordens.

Indisciplina: é o descumprimento de ordem de caráter geral, impessoal.

Insubordinação: é o descumprimento de uma ordem de caráter pessoal.

Descumprir regulamento interno de empresa é ato de indisciplina, porque regulamento de empresa é ordem geral.

Chefe dá ordem ao empregado e ele descumpre. Isso é insubordinação.

i) abandono de emprego;

A doutrina unânime e a jurisprudência entendem que para a caracterização do abandono de emprego, é necessário a presença de 2 elementos concomitantes:

158

Elemento objetivo: é a ausência injustificada por um certo período de tempo. Quanto tempo? As doutrinas e jurisprudência fixaram em mais ou menos 30 dias. Mas essa história de 30 dias somente tem lugar quando o empregado sumiu e não deu mais as caras. Mas no caso, por exemplo, de empregado que há 3 dias não vai trabalhar. O empregador está andando no shopping e vê o empregado numa loja vendendo roupas. Nesse caso, ele não precisa esperar mais 27 dias para mandar embora. É a ciência inequívoca antes dos 30 dias.

Elemento subjetivo: conhecido como animus abandonandi. É a intenção de abandonar. O empregado está ausente porque a intenção dele é abandonar. Pode acontecer do empregado estar internado no hospital sem que o empregador saiba – aqui não há o elemento subjetivo.

A doutrina unânime entende que não cabe a justa causa por abandono de emprego antes que o empregador estabeleça uma comunicação com o empregado para descobrir qual é a intenção, que configura o animus abandonandi.

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

A ofensa pode ser física ou moral.

Qualquer pessoa pode ser sujeito passivo da agressão para que enseje a justa causa.

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

Sujeito passivo da agressão aqui é o empregador e superiores hierárquicos.

Empregador e superior hierárquico estão dentro de “qualquer pessoa”. Precisaria então existir a alínea k?

Sim, pois ela não está totalmente inserida na letra j, porque a letra j dispõe que deve ser praticado no serviço. Já na letra k não exige que seja no serviço.

Quando o sujeito passivo for o empregador ou superior hierárquico, é possível a justa causa mesmo que a ofensa tenha sido praticada fora de serviço.

159

l) prática constante de jogos de azar.

O que é jogo de azar?

A definição que a maioria aceita é a seguinte: jogo de azar é aquele que pouco depende ou independe totalmente da capacidade técnica do jogador. A sorte é preponderante. Ex.: jogo de cartas, bingo.

Ex.: uma empregada joga bingo na igreja toda 2ª, 4ª e 6ª. Ela pratica jogo de azar constantemente. Empregador pode dispensar sem justa causa

Ex.: toda semana faz bolão pra mega-sena.

O que a doutrina majoritária tem defendido é que o jogo de azar que gera justa causa é aquele em que o empregado busca o ganho fácil. É esse jogo que denigre moral, que vicia, e que o legislador autoriza a justa causa.

Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional. (Incluído pelo Decreto-lei nº 3, de 27.1.1966)

DESPEDIDA OU DISPENSA INDIRETA

O empregado dá justa causa no empregador. O empregador comete falta grave que permite ao empregado por fim ao contrato por culpa do empregador.

Na despedida indireta a iniciativa de por fim ao contrato é do empregado.

Se o empregado se demite, ele recebe verbas rescisórias, mas não todas (aviso prévio, saque do FGTS, multa do FGTS, seguro-desemprego).

A despedida indireta é a ruptura do contrato do trabalho por iniciativa do empregado, mas por culpa do empregador. Aqui o empregado receberá todas as verbas rescisórias, como se tivesse sido despedido sem justa causa pelo empregador.

Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

O rol do art. 483 é taxativo.

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;

160

Exigidos serviços alheios ao contrato – isso é muito comum. foi contratado para ser secretária, mas empregador manda fazer faxina.

b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;

Rigor excessivo: é o rigor desmedido. Ex.: empregado até faz uma bobagem, mas o empregador extrapola na punição, sai gritando que ele é uma besta, etc. nesse caso, isso pode até gerar dano moral. Muitos fazem uma correlação disso com o assédio moral.

c) correr perigo manifesto de mal considerável;

Não é o perigo inerente á função, mas aquele que não tem nada a ver com a função. Ex.: lavador de janelas de prédio do lado de fora SEM ANDAIME. Mas se estiver com todos os Equipamentos de proteção, não enseja justa causa.

Não oferece EPI – isso é correr perigo manifesto de mal considerável.

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

Cuidado porque a doutrina e jurisprudência têm interpretado contrato, como contrato lato sensu, incluindo as obrigações legais. Mas isso gera uma briga na jurisprudência.

Se pode entrar com ação trabalhista sem por fim ao contrato (porque não está pagando o FGTS), assim deve fazer e não dá direito à despedida indireta (esse é o entendimento de parcela da doutrina)

Mora salarial contumaz: é o atraso reiterado no pagamento dos salários por pelo menos 3 meses. O empregado nessa situação pode dar por rescindido o contrato, pois o prejuízo é imediato.

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;

Se o empregador xingar a mãe do empregado cabe despedida indireta.

Quando o empregador ou prepostos ofenderem o empregado ou sua família em sua honra ou boa fama.

f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

161

Aqui a ofensa é física e não ato lesivo da honra e da boa-fama.

Aqui o legislador não inclui pessoas da família, como faz a alínea f.

g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.

Formas de estipulação de salário:

1. Por unidade de tempo: paga salário pelo tempo que o empregado coloca seu trabalho à disposição.

2. Unidade de produção, obra ou serviço: nesta hipótese, existe uma característica importante que é: o salário é variável. Ex.: comissionista.

3. Mista: é a soma das 2 anteriores. Salário fixo + comissão.

Ex.: empresa que produz cadeira. Empregado monta a cadeira com todo o material que é dado pelo empregador. Empregador ainda dá por cada cadeira montada 1real. Mas daí fornece material para montar só 600 cadeiras. Empregador reduz o trabalho do empregado, reduzindo sensivelmente o salário – cabe despedida indireta.

§ 1º - O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço.

§ 2º - No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho.

O empregado não tem obrigação de continuar com o contrato de trabalho com os sucessores.

Mas o empregado pode rescindir o contrato a qualquer momento.

Mas a doutrina e jurisprudência entendem que o legislador aqui quis dizer que o empregado pode se demitir sem conceder aviso prévio.

§ 3º - Nas hipóteses das letras "d" e "g", poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo. (Incluído pela Lei nº 4.825, de 5.11.1965)

162

O que Valentim Carrion interpretava é que nas demais alíneas o empregado não poderia permanecer no serviço.

Qual é a conseqüência para o contrato de trabalho se o juiz não reconhece a despedida indireta e o empregado não estava mais trabalhando?

A maioria entende que nesse caso, o motivo de ruptura será o pedido de demissão. (como se o empregado tivesse pedido demissão)

Outra parcela entende que configura justa causa por abandono de emprego. (entendimento da minoria). Mas não tem animus abandonandi.

Pouquíssimos entendem que no caso de improcedência, o empregador deveria oferecer o emprego ao empregado novamente.

Na despedida indireta, havendo improcedência da ação, se tranforma em demissão do empregado.

Dia 07.12.09

Continuação de dissolução do contrato de trabalho:

DISSOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

1- Rescisão (nulidade)2- Resilição (exercício lícito da vontade das partes)

2.1- Iniciativa do Empregador = Despedida/Dispensa2.2- Iniciativa do Empregado = Demissão2.3- Bilateral (Distrato). Ex.: PDV – esta hipótese, para efeito de pagamento de verba rescisória, se assemelha à despedida/dispensa, onde terá direito a todas as verbas rescisórias.

3- Resolução 3.1- Justa Causa (Empregado que cometeu a falta) – Art. 482, CLT3.2- Despedida Indireta (Empregador que cometeu a falta) – Art. 483, CLT3.3- Implemento de Condição Resolutiva – Art. 475, § 2º, CLT

4-

163

JUSTA CAUSA: A despedida por justa causa depende do cometimento de falta pelo empregado, elencada na legislação. Essa despedida permite ao empregador mandar o empregado embora sem pagar verbas rescisórias, mas somente saldo de salário e férias vencidas.

DESPEDIDA INDIRETA: Mas se for o empregador que cometeu a falta (ex.: tratar com rigor excessivo), o empregado que dá a justa causa no empregador. O empregado postula ação contra empregador pedindo todas as verbas rescisórias que receberia no caso de resilição por iniciativa do empregador (que é a despedida sem justa causa). Aqui é o empregador que Poe fim ao contrato, o empregado apenas denunciou.

O rol de verbas rescisórias é diferente para o caso do empregador cometer a falta e o empregado cometer a falta.

CULPA RECÍPROCA

Caso em que o empregado e empregador cometem a falta, que isoladamente, por si só, permitiria ao empregado despedida ou ao empregado a despedida indireta.

Aqui os dois cometeram as faltas.

Essas faltas têm que se suficientemente graves, a ponto de permitir a ruptura do contrato por si só, independentemente da falta da outra parte.

Art. 484 - Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzirá a indenização (MULTA DO FGTS) à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador (DESPEDIDA INDIRETA), por metade.

O artigo diz que vai reduzir a indenização e não a verba rescisória.

Essa indenização, numa interpretação sistemática, é aquela antiga, que veio antes do FGTS. EX.: Empregado trabalhou 5 anos na empresa e foi mandado embora. ele recebe 1 salário para cada ano trabalhado na empresa.

O art. 484 da CLT diz que essa indenização de 1 salário por ano, será devida pela metade. Ao invés de ganhar 1 salário por cada ano, receberá metade por cada ano.

Mas essa indenização não existe mais.

Então, qual foi a indenização que substituiu esta? A multa do FGTS, que será de 20% e não de 40%.

Art. 18, § 2º da lei 8036/90: § 2º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º

164

será de 20% (vinte por cento).

Havendo caso de culpa recíproca, há possibilidade de reduzir pela metade o aviso prévio, 13º, férias proporcionais, etc?

Súmula 14 do TST:

SUM-14 CULPA RECÍPROCA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.

Ruptura do Contrato de Trabalho por motivo de Força Maior

O que é força maior?

Art. 501 - Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador (EVENTOS DA NATUREZA), e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.

§ 1º - A imprevidência do empregador exclui a razão de força maior.

§ 2º - À ocorrência do motivo de força maior que não afetar substancialmente, nem for suscetível de afetar, em tais condições, a situação econômica e financeira da empresa não se aplicam as restrições desta Lei referentes ao disposto neste Capítulo.

Direitos do empregado em razão da ruptura do contrato de trabalho por extinção da empresa por força maior:

Art. 502 - Ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa, ou de um dos estabelecimentos em que trabalhe o empregado, é assegurada a este, quando despedido, uma indenização (é aquela de 1 salário por ano trabalhado) na forma seguinte:

Se ocorrer a ruptura do contrato por extinção da empresa em razão de força maior, o empregado terá direito a indenização:

I - sendo estável, nos termos dos arts. 477 e 478;

O sistema de indenização da CLT era: o empregado recebe 1 salário para cada ano trabalhado. Se alcançar 10 anos, era estabilidade.

165

O empregado que tenha 14 anos de empresa, por exemplo, seria estável, para a legislação antiga.

Sendo estável, não pode ser despedido, a não ser que tenha cometido falta grave, apurado em Inquérito Judicial.

Suspende o contrato e ingressa o inquérito, o juiz do trabalho ao julgar esse inquérito concluiu que não restou provada a falta grave. Se não restou provada a falta grave, haverá reintegração do empregado.

Mas se a briga foi muito intensa, não compensa reintegrar o empregado à empresa, pois tornou o relacionamento insustentável.

Quando a reintegração for desaconselhável, o juiz pode converter a reintegração em indenização dobrada. A indenização era 1 salário por ano, tendo sido convertida a reintegração em indenização dobrada, no exemplo o empregado receberá 14x2 = 28 salários.

No caso de força maior, o empregador e o empregado não têm culpa. Por isso, a indenização é reduzida pela metade.

A saída do legislador aqui foi a mesma da culpa recíproca.

No caso de força maior, a indenização dobrada passa a ser indenização simples, pois ela é reduzida pela metade, ou seja, 14x2 = 28 / 2 = 14 salários de indenização. Recebe como se não fosse estável.

II - não tendo direito à estabilidade, metade da que seria devida em caso de rescisão sem justa causa;

O empregado que não tem 10 anos de serviço – é o não estável.

Ex.: empregado tem 8 anos de empresa. se fosse despedida sem justa causa, receberia 8 salários (1 salário para cada ano). Se a despedida se der por extinção da empresa por força maior, vai receber a metade, ou seja, 4 salários, que equivale a metade do salário por cada ano.

III - havendo contrato por prazo determinado, aquela a que se refere o art. 479 desta Lei, reduzida igualmente à metade.

Contrato a termo. Ex.: faz contrato de 2 anos com alguém. Depois de 4 meses de vigência de contrato, o empregador não quer mais o empregado, se romper sem justa

166

causa deve indenização do art. 479 da CLT (metade dos salários devidos até o término do contrato). Divide por 2 o que ele tiver direito, de acordo com o art. 479 da CLT.

Faltavam 18 meses, então o empregado terá direito a 9 salários, de acordo com o art. 479 da CLGT.

Mas se a ruptura do contrato a termo for por culpa de força maior, reduz a metade. Ou seja, reduz metade da metade do que seria devido ao empregado até o término do contrato: 18 meses faltantes / 2 = 9 salários (art. 479, CLT) / 2 = 4,5 salários (Art. 502 da CLT)

Só que a indenização que reduz é a multa do FGTS e não mais a multa de 1 salário por ano trabalhado (vigente antes)

Com relação à multa do FGTS a conseqüência é a mesma, tanto para a culpa recíproca quanto para a força maior.

Só tem um problema na culpa recíproca que é a súmula 14 do TST. Essa súmula se aplica à força maior? NÃO, a súmula é expressa em dizer “na culpa recíproca”.

SUM-14 CULPA RECÍPROCA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.

CULPA RECÍPROCA FORÇA MAIORReduz pela metade a indenização e as verbas rescisórias

Reduz pela metade só a indenização.Recebe integralmente as verbas rescisórias.

Ruptura do Contrato de Trabalho por motivo de MORTE DO EMPREGADOR PESSOA NATURAL

Se for PJ, se o sócio faleceu não tem problema porque a empresa continua. Diferente da PF.

167

Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: § 2º - No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho.

O empregado não é obrigado a continuar a prestação de serviços para o sucessor. Esta regra está clara no art. 4983, § 2º da CLT. Contudo, continua sendo iniciativa do empregado – ruptura do contrato de trabalho por iniciativa do empregado – seria a resilição por iniciativa do empregado.

A doutrina e jurisprudência vêm entendendo que o empregado, neste caso, fica desobrigado a conceder aviso prévio.

Se fosse contrato a prazo?

Ex.: contrato de 2 anos. Teve 4 meses de vigência e ocorreu a morte do empregador.

Nessa situação o empregado tem a faculdade de rescindir o contrato, sem necessidade de conceder aviso prévio. Mas nos contratos a prazo não há previsão de aviso prévio.

Se o empregador é que resolve rescindir o contrato antes do prazo – indenização do art. 479 da CLT (indenização de metade do que seria devido até o final do contrato)

Se o empregado é que resolve rescindir o contrato antes do prazo – indenização do art. 480 da CLT (indenizar nos prejuízos causados com a contratação)

Se o contrato era por prazo indeterminado, não há aviso prévio.

Se o contrato era por prazo determinado, não aplica o art. 480 da CLT que determina o pagamento de prejuízos causados com a contratação.

A multa do FGTS n]ao haverá porqe é devida somente na justa causa ou em caso de ruptura por força maior ou culpa recíproca.

REGRA: No caso de demissão, o empregado não saca o FGTS.

Só que a lei 8036/90 permite o saque do FGTS sem a multa de 40% na hipótese de ruptura do contrato por morte do empregador pessoa natural.

Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações:

II - extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do art. 19-A, ou ainda falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrências implique rescisão de contrato de

168

trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado;

Ruptura do Contrato de Trabalho por motivo de FALÊNCIA DO EMPREGADOR

O empregado recebe a integralidade das verbas rescisórias, como se tivesse sido mandado embora sem justa causa.

Ruptura do Contrato de Trabalho por motivo de FACTUM PRINCIPIS (Fato do Príncipe)

Art. 486 - No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade (definição de fato do príncipe), prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável. (Redação dada pela Lei nº 1.530, de 26.12.1951)

Fato do Príncipe: Ato de autoridade ou promulgação de lei ou resolução que impossibilite a atividade

Ex.: empresa pelo seu ramo só pode funcionar numa determina localidade. Vem o Município e desapropria a área. A empresa deixará de existir por um ato de autoridade. O causador da extinção da empresa e consequentemente dos contratos de trabalho não foi o empregador e sim a autoridade.

No caso de Fato do príncipe prevalecerá o pagamento de indenização que ficará a cargo do governo responsável:

Indenização – 1 salário por cada ano trabalho. Hoje, essa indenização é a multa do FGTS. Mas quem paga o FGTS, o empregado ou o empregador?

TST, numa decisão desse tipo, em caso da empresa BINGO, entendeu que o empregador ao abrir esse tipo de negócio sabe que está sujeito a ter que fechar a qualquer momento e por isso ele é que deveria pagar a indenização.

Quem paga é o governo. O problema é que é difícil o judiciário reconhecer o fato do príncipe.

Verbas rescisórias ficarão a cargo do empregador.

169

VERBAS RESCISÓRIAS:

1- Despedida sem justa causa:

EX.:

Admissão em 10/05/2007 – Demissão em 20.10.09

Salário era de R$ 600,00

SALDO SALARIAL:

Se foi demitido em 20.10, o salário de setembro já foi pago. Só que o mês de outubro ainda não foi pago – esse é o saldo salarial (dias trabalhados e não pagos). Ele recebe por 20 dias trabalhados em outubro.

600 / 30 = 20 x 20 dias = 400,00 (direito ao saldo salarial)

AVISO PRÉVIO:

R$ 600,00 (aviso prévio remunerado)

13º PROPORCIONAL:

Data de ruptura do contrato foi em 20/10/09, significa que ainda não recebeu parte do 13º ainda.

Não trabalhou o mês de outubro inteiro, só trabalhou até o mês de setembro integralmente, o que já dá o direito de 9/12 de 13º proporcional.

O mês de outubro:

Fração igual ou superior a 15 dias – dá direito a 1/12

Então no exemplo terá direito a 10/12 de 13º proporcional.

Projeção do aviso prévio no tempo de serviço:

Mas se aviso prévio equivale a mais 1 mês trabalhado, ainda que ele seja remunerado, o que d[a direito ao empregado a 11/12 de 13º

600 / 12 = 50 x 11 = R$ 550 (13º proporcional)

170

FÉRIAS:

20 10 200910 05 200710 dias 5 meses 2 anos

Se o empregado trabalhou esse período sem gozar de férias, terá direito a 2 férias.

Só que o 1º período de férias é dobrado, pois não foi gozado nos 12 meses subseqüentes à aquisição do direito a férias.

Com relação aos 5 meses trabalhados tem direito a 5/12 de férias proporcionais. Com relação aos 10 dias, ele será ignorado porque ele é inferior a 15 dias e por isso não pode ser considerado 1 mês trabalhado.

Projeção do Aviso prévio: + 1 mês = 6/12 férias proporcionais.

Férias integrais dobradas + 1/3 = 600,00 + 200,00 = 800 x2 (dobradas) = R$ 1.600,00

Férias integrais simples + 1/3 = 600,00 + 200,00 = R$ 800

6/12 de férias proporcionais + 13 = 600,00 / 12 = 50 x 6 = R$ 300,00 + 100,00 (1/3 de 300,00) = R$ 400,00

Férias = R$ 2.800,00

FGTS + multa de 40%

Seguro-Desemprego

O empregador fornece as guias e quem paga é o Estado.

Se por culpa do empregador, o empregado não conseguir resgatar o FGTS e o seguro desemprego, pode ser responsabilizado, podendo pagar no lugar do Estado, em aplicação do CC (aquele que por ação ou omissão causar prejuízo a outrem)

171

DESPEDIDA SEM JUSTA CAUSA

DEMISSÃO POR CULPA DO EMPREGADO

DEMISSÃO COM JUSTA CAUSA

Saldo salarial SIM SIM SIMAviso prévio SIM NÃO NÃO13º proporcional SIM SIM NÃO

Férias integrais dobradas

SIM SIM SIM

Férias integrais simples

SIM SIM SIM

Férias simples SIM SIM NÃOSaque do FGTS + 40%

SIM NÃO NÃO

Seguro-Desemprego

SIM NÃO NÃO

VEDAÇÕES:

Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)

I - publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)

Ex.: para o cargo de modelo só é admitida a mulher com alguns requisitos.

II - recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da

172

atividade seja notória e publicamente incompatível; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)

III - considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)

IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)

V - impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)

VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias. (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)

Pode o empregador fazer revistas sem ser íntima?

A jurisprudência tem admitido a revista, desde que não afronte a dignidade da pessoa humana, a ordem pública e qualquer direito fundamental da pessoa humana.

Pode somente se houver justo motivo e realizada com bom senso

A instalação de câmeras é admitida desde que não viole a intimidade e a dignidade da pessoa humana. Só que os trabalhadores têm que ter ciência da instalação das câmeras.

A instalação de câmeras é admitida, pois o empregador tem o direito de organização e fiscalização do trabalho.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não obsta a adoção de medidas temporárias que visem ao estabelecimento das políticas de igualdade entre homens e mulheres, em particular as que se destinam a corrigir as distorções que afetam a formação profissional, o acesso ao emprego e as condições gerais de trabalho da mulher. (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)

173

Art. 384 - Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.

Ex.: tem que trabalhar até ás 18h00. Se o empregador quer que trabalhe até às 7h00, ele deve respeitar os 15 minutos, ou seja, só inicia às 18h15 para trabalhar até às 19h15.

Este artigo está em vigência ou foi revogado? TST decidiu majoritariamente que ainda está em vigor o art. 384 da CLT.

Limitação de peso para o trabalho da mulher:

Art. 390 - Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho continuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional.

Parágrafo único - Não está compreendida na determinação deste artigo a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos.

Licença-maternidade:

Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. (Redação dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002)

Quem dispõe do dinheiro é o Estado.

Aumento da licença-maternidade:

Lei 11.770/08

Regra: A licença é 120 dias.

Exceção: Só que por meio do programa empresa-cidadã, pode dar além dos 120 dias + 60 dias, o que resulta em 6 meses de licença maternidade.

A PJ deve aderir ao programa. A empresa tem a faculdade de aderir ao programa.

Se a PJ quiser dar mais os 60 dias, quem vai pagar é o empregador e não mais o Estado.

174

A empresa deve aderir ao programa + empregada gestante deve requerer até o final do 1º mês de parto

Nos casos de guarda judicial também há essa possibilidade.

Administração pública direta e indireta também podem aderir ao programa.

A remuneração dos 60 dias pagos pelo empregador será integral.

No período de prorrogação (nos 60 dias), a empregada não pode exercer qualquer atividade remunerada e a criança não pode ser mantida em creche ou organização similar. Mens Legis: o objetivo é o descanso da mãe e o convívio maior com a criança.

Em caso de descumprimento, a empregada perde o direito à prorrogação.

Qual é o incentivo da PJ em aderir ao programa?

Art. 5º da lei: dedução em imposto de renda. O Estado vai receber menos imposto.

A PJ tributada com base no lucro real poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral paga nos 60 dias de prorrogação de sua licença-maternidade, vedada a dedução como despesa operacional.

Deve ser feita uma estimativa de quanto vai ser perdido de imposto. Por isso o legislador no art. 7º disse que o Poder Executivo estimará o montante de renúncia fiscal do montante previsto no art. 5º da lei.

Conclusão: isso não está valendo ainda por causa da estimativa do montante fiscal. só terá aplicação no ano de 2010, pois deve incluir no demonstrativo a que se refere o § 6º do art. 165 da CF, que acompanhará o Projeto de LOA.

Art. 8º - entra em vigor a lei a partir de 1º de janeiro de 2010.

Licença maternidade em caso de Adoção ou Guarda:

Terá direito à licença?

A jurisprudência estava dividida e começou a trilhar o caminho de que teria direito.

A lei quando falava em 120 dias, falava em parto.

O legislador resolveu alterar a CLT, criando o art. 392-A da CLT.

Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392, observado o

175

disposto no seu § 5o. (Incluído pela Lei nº 10.421, 15.4.2002)

§ 1o No caso de adoção ou guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, o período de licença será de 120 (cento e vinte) dias.(Incluído pela Lei nº 10.421, 15.4.2002)

O período de licença em caso de adoção varia de acordo com a idade, diferente do parto que independe de idade, pois é contado 120 dias a partir do parto.

Art. 395 - Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.

Somente em caso de aborto não criminoso.

Empregada vai em clínica clandestina de aborto – não tem direito ao repouso de 2 semanas remunerado.

É evidente que se tiver complicações, terá direito a se afastar, mas por doença.

Art. 396 - Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um.

Isso é pouco respeitado pelas empresas

Parágrafo único - Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.

PROTEÇÃO AO TRABALHO DO MENOR

Menor para o direito do trabalho: de 14 anos até 18 anos. NÃO se pode contratar o menor de 14 anos.

Art. 402. Considera-se menor para os efeitos desta Consolidação o trabalhador de quatorze até dezoito anos. (Redação dada pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000)

Parágrafo único - O trabalho do menor reger-se-á pelas disposições do presente Capítulo, exceto no serviço em oficinas em que trabalhem exclusivamente pessoas da família do menor e esteja este sob a direção do pai, mãe ou tutor, observado, entretanto, o disposto nos arts. 404, 405 e na Seção II. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

176

Art. 403. É proibido qualquer trabalho a menores de dezesseis anos de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir dos quatorze anos. (Redação dada pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000)

Parágrafo único. O trabalho do menor não poderá ser realizado em locais prejudiciais à sua formação, ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social e em horários e locais que não permitam a freqüência à escola.(Redação dada pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000)

Art. 404 - Ao menor de 18 (dezoito) anos é vedado o trabalho noturno, considerado este o que for executado no período compreendido entre as 22 (vinte e duas) e as 5 (cinco) horas.

É considerado menor dos 14 aos 18 anos.

I I I

14 16 18

Art. 405 - Ao menor não será permitido o trabalho: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

I - nos locais e serviços perigosos ou insalubres, constantes de quadro para êsse fim aprovado pelo Diretor Geral do Departamento de Segurança e Higiene do Trabalho; (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

II - em locais ou serviços prejudiciais à sua moralidade. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

§ 2º O trabalho exercido nas ruas, praças e outros logradouros dependerá de prévia autorização do Juiz de Menores, ao qual cabe verificar se a ocupação é indispensável à sua própria subsistência ou à de seus pais, avós ou irmãos e se dessa ocupação não poderá advir prejuízo à sua formação moral. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

177

APRENDIZ

Trabalho:

Perigoso Insalubre Noturno

MENOR

§ 3º Considera-se prejudicial à moralidade do menor o trabalho: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

a) prestado de qualquer modo, em teatros de revista, cinemas, buates, cassinos, cabarés, dancings e estabelecimentos análogos;(Incluída pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

b) em emprêsas circenses, em funções de acróbata, saltimbanco, ginasta e outras semelhantes; (Incluída pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

c) de produção, composição, entrega ou venda de escritos, impressos, cartazes, desenhos, gravuras, pinturas, emblemas, imagens e quaisquer outros objetos que possam, a juízo da autoridade competente, prejudicar sua formação moral; (Incluída pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

d) consistente na venda, a varejo, de bebidas alcoólicas. (Incluída pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

§ 4º Nas localidades em que existirem, oficialmente reconhecidas, instituições destinadas ao amparo dos menores jornaleiros, só aos que se encontrem sob o patrocínio dessas entidades será outorgada a autorização do trabalho a que alude o § 2º. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

§ 5º Aplica-se ao menor o disposto no art. 390 e seu parágrafo único. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

Art. 406 - O Juiz de Menores poderá autorizar ao menor o trabalho a que se referem as letras "a" e "b" do § 3º do art. 405: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

I - desde que a representação tenha fim educativo ou a peça de que participe não possa ser prejudicial à sua formação moral; (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

178

II - desde que se certifique ser a ocupação do menor indispensável à própria subsistência ou à de seus pais, avós ou irmãos e não advir nenhum prejuízo à sua formação moral. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

CONTRATO DE APRENDIZAGEM

Antes, aprendiz era dos 14 aos 18 anos. Agora aprendiz é de 14 anos a 24 anos.

Art. 428. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação. (Redação dada pela Lei nº 11.180, de 2005)

Não se admite contrato verbal ou tácito ao aprendiz.

§ 1o A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matrícula e freqüência do aprendiz na escola (caso não tenha concluído o ensino médio), caso não haja concluído o ensino médio, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica. (Redação dada pela Lei nº 11.788, de 2008)

§ 2o Ao menor aprendiz, salvo condição mais favorável, será garantido o salário mínimo hora. (Incluído pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000)

Pode eventualmente ser inferior ao salário mínimo quando trabalhar menos que os outros, mas sempre deve ser respeitado mínimo da hora do salário mínimo.

§ 3o O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência. (Redação dada pela Lei nº 11.788, de 2008)

Contrato de aprendiz só pode ser por prazo máximo de 2 anos.

§ 4o A formação técnico-profissional a que se refere o caput deste artigo caracteriza-se por atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de

179

complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho. (Incluído pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000)

§ 5o A idade máxima prevista no caput deste artigo não se aplica a aprendizes portadores de deficiência. (Incluído pela Lei nº 11.180, de 2005)

§ 6o Para os fins do contrato de aprendizagem, a comprovação da escolaridade de aprendiz portador de deficiência mental deve considerar, sobretudo, as habilidades e competências relacionadas com a profissionalização. (Incluído pela Lei nº 11.180, de 2005)

§ 7o Nas localidades onde não houver oferta de ensino médio para o cumprimento do disposto no § 1o deste artigo, a contratação do aprendiz poderá ocorrer sem a freqüência à escola, desde que ele já tenha concluído o ensino fundamental. (Incluído pela Lei nº 11.788, de 2008)

Art. 429. Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional. (Redação dada pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000)

Art. 432. A duração do trabalho do aprendiz não excederá de seis horas diárias, sendo vedadas a prorrogação e a compensação de jornada. (Redação dada pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000)

Não pode compensar e não pode prorrogar a jornada do aprendiz.

§ 1o O limite previsto neste artigo poderá ser de até oito horas diárias para os aprendizes que já tiverem completado o ensino fundamental, se nelas forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica. (Redação dada pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000)

Tem que recolher FGTS de 2% ao aprendiz, e não de 8%

EXTINÇÃO DO OCNTRATO DE APRENDIZAGEM:

180

Art. 433. O contrato de aprendizagem extinguir-se-á no seu termo ou quando o aprendiz completar 24 (vinte e quatro) anos, ressalvada a hipótese prevista no § 5o do art. 428 desta Consolidação, ou ainda antecipadamente nas seguintes hipóteses: (Redação dada pela Lei nº 11.180, de 2005)

I – desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz; (AC) (Redação dada pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000)

II – falta disciplinar grave; (AC) (Redação dada pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000)

III – ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo; ou (AC) (Redação dada pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000)

Se perdeu o ano letivo porque ficou doente, não pode ter extinto o contrato de trabalho.

Se faltava e passou de ano, também não pode ter o contrato extinto.

A ausência tem que ser injustificada + perder o ano letivo

IV – a pedido do aprendiz. (AC) (Redação dada pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000)

Art. 439 - É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida.

O menor pode assinar o recibo de salário, mas não pode assinar o termo de rescisão

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

CF, Art. 7º, XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000)

ANTES

TRABALHADOR URBANO:

Vigência – 5 anos

Término – 2 anos

TRABALHADOR RURAL:

181

Término – 2 anos.

Se dentro do prazo, não tinha prazo para a vigência.

HOJE

TRABALHADOR URBANO E RURAL

Vigência – 5 anos

Término – 2 anos

“A” foi admitido em 2000 e trabalha até hoje fazendo hora extra e nunca recebeu. Em 07.12.09 ajuizou ação trabalhista para receber horas extras laborais que são feitas desde 2000. Ingressou com a ação enquanto estava trabalhando. Então não corre o prazo prescricional de 2 anos para o término porque o contrato não foi rompido. A partir da propositura da ação retroage 5 anos, que vai se dar em 04.12.04, perdendo os 4 anos anteriores de hora extra.

Poderia ocorrer, em outro exemplo: admissão em 2000. Ruptura do contrato de trabalho em 10.05.07. Agora sim há o prazo de prescrição de 2 anos a partir de 10.05.07 para ingressar com a ação trabalhista. Então, tem até 10.05.09. Ingressou com a ação trabalhista em 10.05.08, dentro do prazo prescricional de 2 anos. só que da data do ajuizamento da reclamação, conta 5 anos que é a prescrição da vigência, que vai dar em 10.05.03, ou seja, de 2000 a 2003 está prescrito. Os direitos trabalhistas estão restritos a maio de 2003 a maio de 2007, que foi o período que trabalhou, pois em 2008 não trabalhou.

Segundo alguns, isso é uma injustiça, porque o trabalhador ficou com período menor que a lei havia assegurado. Daí começou a discussão jurídica se os 5 anos deveria retroagir da data da propositura ou da data do término do contrato.

TST, na súmula 308 decidiu o seguinte:

SUM-308 PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 204 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I. Respeitado o biênio subseqüente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao qüinqüênio da data da extinção do contrato. (ex-OJ nº 204 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)II. A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela

182

prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988. (ex-Súmula nº 308 - Res. 6/1992, DJ 05.11.1992)

Ex.: A demissão se deu em 10.05.06. Tem até 10.10.2008 para ajuizar a ação. ajuizou a ação em 01.05.08. Aqui não houve a prescrição porque está dentro do prazo bienal. O reclamante não compareceu na audiência e o processo foi extinto sem resolução de mérito. Em 01.05.09 ajuiza outra ação, ou seja, quase 3 anos da ruptura do contrato. Aqui não há ruptura porque o ajuizamento da ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe o prazo prescricional (zero o prazo), e não suspende.

Suponha que em 01.08.08 postulou ação pedindo horas extras somente e não foi na audiência, tendo sua ação extinta sem resolução do mérito e arquivada. Ajuíza ação posteriormente, em 01.05.09, pedindo adicional de insalubridade. Estaria prescrito?

SUM-268 PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA ARQUIVADA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.

Então, a ação está prescrita com relação ao pedido de adicional de insalubridade.

Art. 11 - O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve: (Redação dada pela Lei nº 9.658, de 5.6.1998)

I - em cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção

do contrato; (Incluído pela Lei nº 9.658, de 5.6.1998) (Vide Emenda Constitucional nº 28 de 25.5.2000)

Il - em dois anos, após a extinção do contrato de trabalho, para o trabalhador rural.

(Incluído pela Lei nº 9.658, de 5.6.1998) (Vide Emenda Constitucional nº 28 de 25.5.2000)

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 9.658, de 5.6.1998)

PRESCRIÇÃO TOTAL E PRESCRIÇÃO PARCIAL

183

Contrato de trabalho é contrato de trata sucessivo, ou seja, se repete ao longo do tempo. Portanto, a lesão a direito trabalhista pode gerar reflexo continuado na vigência do contrato de trabalho. Por conta dessa possibilidade, é que se partiu para o estudo de prescrição total ou parcial.

SUM-294 PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei (PRESCRIÇÃO PARCIAL).

Prescrição total DEMANDA O ATO ÚNICO DO EMPREGADOR.

Prescrição parcial só tem lugar quando aquela PARCELA SUPRIMIDA ESTÁ ASSEGURADA POR PRECEITO DE LEI.

Ex.: admitido em 2000 para trabalhar em ambiente insalubre. Está na CLT que trabalhando nessas condições tem direito de receber adicional de insalubridade (art. 192 da CLT).

Em fevereiro de 2002 cessa o pagamento do adicional, mas não cessa o trabalho em condições insalubres. A lesão ao direito se deu em fev/02. O prazo prescricional da vigência do contrato é de 5 anos, que se dará em fev/07. Se ingressar com ação trabalhista em 04.12.09, ou seja, 7 anos após o início da lesão. Está prescrito, porque proposta a ação 7 anos depois de iniciada a lesão? Não, pois a lesão ao direito está sendo repetida mês a mês, não ocorreu somente em fev/2002. A parcela está assegurada por preceito de lei, pelo art. 192 da CLT. A data de ingresso da ação trabalhista foi 04.12.09, então regressa 5 anos desta data para a vigência do contrato de trabalho.

Ex²:

Admissão em 2000.

Salário a base de comissão em 5%, conforme contrato de trabalho.

Só quem em 1º.03.02, a empresa reduz a comissão em 3%. Não pode fazer isso, porque isso é redução salarial, proibida pela CF. quando o empregador fez a redução salarial do empregado violou o seu direito.

A parir disso, o empregador ficou lesando o direito do empregado todos os dias.

184

Em 04.12.09 ingressa com ação trabalhista. Está prescrito o direito de cobrança diferenças salariais? Ou trata-se da mesma hipótese do exemplo anterior?

Nesse caso, a parcela não está assegurada por preceito de lei, ou seja, não há lei que determina pagar comissão de 5%.

O direito à integralidade está previsto na CF, por isso considera apenas o dia em que o empregador lesou o direito de irredutibilidade salarial. Então esse é o ato único do empregador.

OJ-SDI1-175 COMISSÕES. ALTERAÇÃO OU SUPRESSÃO. PRESCRIÇÃO TOTAL. Inserida em 08.11.2000 (nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 248 da SBDI-1, DJ 22.11.2005)

A supressão das comissões, ou a alteração quanto à forma ou ao percentual, em prejuízo do empregado, é suscetível de operar a prescrição total da ação, nos termos da Súmula nº 294 do TST, em virtude de cuidar-se de parcela não assegurada por preceito de lei.

Dia 14.12.09

SUM-294 PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

Ex.: empregado contratado em 2000 para trabalhar em ambiente insalubre. A empresa pagava a ele 20% de adicional de insalubridade. Ocorre que, no ano de 2003, embora não tivesse havido alteração no ambiente do trabalho insalubre, a empresa cessa o pagamento do adicional de insalubridade. Em dezembro de 2009, o empregado ingressa com ação trabalhista para receber o adicional de insalubridade. Voltando 5 anos, que é o prazo prescricional para cobrar o adicional de insalubridade, se dá em dez/04. Ainda que a supressão tenha se dado antes dos 5 anos de prescrição, porque foi em 2003 a alteração do adicional, ele terá direito aos 5 anos que ele deixou de receber o adicional de insalubridade a partir de dez/04.

A lesão ao direito do trabalhador vem sendo violado mês a mês, por isso a prescrição é parcial.

Ex.²: “A” trabalhava recebendo comissão de 5%. Esse é o comissionista puro, que recebe só a base de comissão. Em jan/2003, o empregador reduziu a comissão para 3%. O empregador não poderia ter reduzido por causa da regra da irredutibilidade

185

salarial, prevista inclusive na CF. Só que em fev/03, esse direito não foi novamente lesado porque a comissão continua em 3%, não tendo sido novamente reduzida. Então, nesse caso, a prescrição de 5 anos para cobrar a diferença da comissão se dá em jan/08. A lesão aqui ocorre de ato único do empregador.

A lei trabalhista não assegura o pagamento de comissão, por isso não é direito assegurado pela lei trabalhista, nem sequer comissão de 5%. O que ela assegura é a irredutibilidade salarial, que se deu num único ato.

SUM-373 GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. CONGELAMENTO. PRESCRIÇÃO PARCIAL (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 46 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005Tratando-se de pedido de diferença de gratificação semestral que teve seu valor congelado, a prescrição aplicável é a parcial. (ex-OJ nº 46 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996).Ex.: pactuado que a empresa pagaria semestralmente uma gratificação, constou no contrato que o valor da gratificação seria reajustado de acordo com o reajuste da categoria.

A empresa pagou sempre a gratificação mensal, mas não respeitou o reajuste da gratificação.

O empregado tem direito de reclamar a diferença de reajuste.

A cada recebimento de gratificação semestral sem o reajuste que é contínuo, o direito está sendo lesado semestralmente.

OJ-SDI1-76 SUBSTITUIÇÃO DOS AVANÇOS TRIENAIS POR qüinqüênioS. ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO TOTAL. CEEE. Inserida em 14.03.94 (inserido dispositivo, DJ 20.04.2005)

A alteração contratual consubstanciada na substituição dos avanços trienais por qüinqüênios decorre de ato único do empregador, momento em que começa a fluir o prazo fatal de prescrição.

A empresa pagava os chamados avanços trienais, que é um valor a cada 3 anos pagos pela empresa. a empresa substituiu o pagamento de cada 3 anos, para cada 5 anos. o empregado foi lesado com isso, pela alteração irregular do contrato. Só é possível alterar o contrato por mútuo consentimento e desde que não haja lesão direta ou indireta ao empregado.

O empregador alterou o contrato unilateralmente para pagar o valor a cada 5 anos. Essa lesão ao empregado se deu por ato único do empregador, pois essa parcela não está assegurada por parcela de lei e sim por contrato.

186

OJ-SDI1-175 COMISSÕES. ALTERAÇÃO OU SUPRESSÃO. PRESCRIÇÃO TOTAL. Inserida em 08.11.2000 (nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 248 da SBDI-1, DJ 22.11.2005)

A supressão das comissões, ou a alteração quanto à forma ou ao percentual, em prejuízo do empregado, é suscetível de operar a prescrição total da ação, nos termos da Súmula nº 294 do TST, em virtude de cuidar-se de parcela não assegurada por preceito de lei.

O direito ao recebimento da comissão não consta da lei. Por isso é prescrição total e não parcial, eis que decorre de ato único do empregador.

SUM-326 COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. PARCELA NUNCA RECEBIDA. PRESCRIÇÃO TOTAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003Tratando-se de pedido de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar e jamais paga ao ex-empregado, a prescrição aplicável é a total, começando a fluir o biênio a partir da aposentadoria.

Ex.: Por meio de norma regulamentar da empresa consta que o empregado ao se aposentar receberá a aposentadoria do INSS e uma complementação paga pela empresa. o empregado se aposenta e a empresa deixa de pagar a complementação. A lesão ao seu direito ocorreu uma única vez, quando ele se aposenta e não recebe a complementação. Essa complementação de aposentadoria não consta de preceito de lei. Por isso a prescrição é total.

SUM-327 COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DIFERENÇA. PRESCRIÇÃO PARCIAL (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio.

Nesse caso, a complementação foi paga, enquanto que na súmula 326 o empregado não recebeu qualquer complemento de aposentadoria.

A prescrição aplicável é parcial, onde o empregado recebeu o complemento de aposentadoria, só que a menor. Aqui, como foi pago o complemento, mas em valor inferior, a prescrição é parcial.

187

COMPLEMENTO DE APOSENTADORIA

Se nunca foi paga = PRESCRIÇÃO TOTAL

Se foi paga a menor = PRESCRIÇÃO PARCIAL

Súmula 327 do STF: o direito trabalhista admite a prescrição intercorrente.

Prescrição intercorrente: É aquela que ocorre no curso do processo.

TST, SUM-114 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente.

Perdi 2 minutos

Lei 6830/80:

Art. 40. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§ 1º Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.

§ 2º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3º Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

§ 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

A LEF admite a prescrição intercorrente.

A CLT é omissa nesse ponto, então ela busca o argumento na LEF.

Qual dispositivo da CLT admitiria ou não admitiria a prescrição intercorrente?

188

Súmula 327 da CLT: Admite prescrição intercorrente

A CLT no art. 884 está tratando de execução trabalhista.

Art. 884 - Garantida a execução ou penhorados os bens, terá o executado 5 (cinco) dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exeqüente para impugnação.

Ex.: terminado o processo de conhecimento trabalhista, inicia o processo de execução trabalhista. A CLT não é omissa com relação à execução e, portanto, não deve aplicar o CPC à execução trabalhista.

Se a CLT for omissa é que pode usar as regras do CPC. É por isso que não pode usar as regras do CPC com relação à execução para execução trabalhista.

Ex.: Execução de 5 mil. Inicia processo de execução com o mandado de citação do executado. O oficial de justiça leva o mandado de citação ao executado que pode ter 3 atitudes: pagar em 48h; garantir a execução OU ficar inerte.

1- O executado paga quando estiver conformado com o valor da execução. 2- Se não estiver conformado, ele garante a execução para embargar a execução

no prazo de 5 dias (o exequente também pode atacar a execução por meio de impugnação). Garante-se a execução de 2 maneiras: depósito do valor OU nomeação de bens à penhora (observando a ordem preferencial do CPC).O que pode ser alegado nos embargos? Pode argüir: a) o cumprimento da decisão OU acordo; b) quitação ou prescrição da dívida (a CLT permite argüição de prescrição em sede de embargos. Mas que prescrição é essa? Prescrição do processo de conhecimento para a propositura da reclamação trabalhista ou a intercorrente? Só pode ser a prescrição intercorrente. A prescrição do processo de conhecimento só poderia ser tratada no processo de conhecimento, não mais em processo de execução, conforme, art. 879, § 1º da CLT1. Então, sendo a prescrição intercorrente, a CLT trata do assunto e por isso se justifica a súmula 327 do STF)

Súmula 114 do TST diz que é inaplicável a prescrição intercorrente na justiça do trabalho:

A prescrição intercorrente é aquele que se dá no curso do processo.

CLT, Art. 765 - Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer

1 § 1º - Na liquidação, não se poderá modificar, ou inovar, a sentença liquidanda nem discutir matéria pertinente à causa principal. (Incluído pela Lei nº 8.432, 11.6.1992)

189

diligência necessária ao esclarecimento delas.

É obrigação do juiz velar pelo andamento rápido das causas. Então, se o processo trabalhista ficou estagnado, foi culpa da parte?

Art. 878 - A execução poderá ser promovida por qualquer interessado, ou ex officio pelo próprio Juiz ou Presidente ou Tribunal competente, nos termos do artigo anterior.

Se a parte não promoveu a execução, ocorreria a prescrição intercorrente, sendo que o juiz de ofício também poderia promover a execução?

Analisando os artigos 765 e 878 da CLT, verifica-se que não admite-se a prescrição intercorrente, uma vez que cabe ao juiz impulsionar o processo.

Min. Maurício Godinho Delgado do TST, em seu livro, traz uma saída para a divergência do STF e TST:

Ele diz que os 2 tribunais estão corretos:

Há casos em que a atitude de movimentação do processo é exclusiva da parte. Ex.: na sentença o juiz disse que a liquidação se daria por artigos (necessidade de provar fato novo). Quem tem que fazer essa petição de artigos de liquidação é a parte. Nesse caso, em que a liquidação deveria se dar por meio de artigos, em que a confecção dos artigos é de iniciativa exclusiva da parte, ocorrerá a prescrição intercorrente (2 anos).

Quando a atitude não for exclusiva da parte, não se pode admitir a prescrição intercorrente, pois o próprio juiz impulsiona o processo.

Prescrição: deve ingressar com a ação em 2 anos para cobrar 5 anos anteriores à propositura da ação.

PRESCRIÇÃO COM RELAÇÃO AO FGTS

Lei 8036/90 (Lei do FGTS) Art. 23. Competirá ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social a verificação, em nome da Caixa Econômica Federal, do cumprimento do disposto nesta Lei, especialmente quanto à apuração dos débitos e das infrações praticadas pelos empregadores ou tomadores de serviço, notificando-os para efetuarem e comprovarem os depósitos correspondentes e cumprirem as demais determinações legais, podendo, para tanto, contar com o concurso de outros órgãos do Governo Federal, na forma que vier a ser regulamentada.

190

Se a empresa não estiver recolhendo o FGTS, esta será fiscalizada e autuada se ficvar provado que não recolheu.

§ 5º O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária.

A regra de PRESCRIÇÃO é:

VIGÊNCIA = 5 ANOS

TÉRMINO = 2 ANOS

Exceção: Para FGTS, a prescrição é de 30 anos.

Ex.: demitido em 2000. Se reclamar hora extra em 2009, a ação está prescrita porque se passou 9 anos e a prescrição é de 2 anos.

Mas se fosse reclamar em 2009 o recolhimento do FGTS estaria a ação prescrita.

SUM-362 FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.

Não importa a pretensão, a prescrição para ingressar com ação trabalhista é de 2 anos a partir da ruptura do contrato de trabalho.

O que diferencia para o FGTS é que entra com ação e pode cobrar os 30 anos anteriores.

Ex.: entra na empresa em 1990, sai da empresa em 2008. Ingressa com reclamação trabalhista 1 ano depois da ruptura do contrato de trabalho para cobrar recolhimento de FGTS. A partir da propositura da ação para cobrar recolhimento de FGTS, volta 3 anos para cobrar.

As verbas trabalhistas que possuem natureza salarial e que são pagas com habitualidade, faz com a verba se some ao salário e a partir da soma do salário stricto senso com a parcela de natureza salarial.

Ex.: recebe salário de 5 mil. Todo mês recebe hora extra de 1 mil. Hora extra é parcela de natureza salarial, porque é pagamento realizado em troca do trabalho. No final do

191

mês recebia 6 mil. A verba de 1 mil deve se somar aos 5 mil, e o resultado tem que servir de base de cálculo para todos os consectários para o pagamento do salário. Ex.: paga o 13º, férias, AP, levando em consideração a soma do salário com a parcela salarial. o FGTS também é recolhido com base nessa soma, ou seja, com base em 6mil e não com base em 5mil que é o salário estrito senso.

Ex.: trabalha na empresa de 200 até 2009. Foi admitido em 2000, e desde o início faz horas extras habitualmente, só que nunca recebeu. Em dez/09 ingressa com ação trabalhista para receber horas extras e mais os reflexos dessas horas extras (13º, DSR, férias com 1/3, no recolhimento do FGTS – 8% de 1mil que vai dar R$ 80,00). Reclama de 2000 a 2009. Prescrição com relação a horas extras se dá em dez/04, podendo receber de dez/04 até dez/09. As horas extras de 2000 até 2004 estão prescritas. A prescrição do FGTS é de 30 anos. Mas o reflexo da hora extra no FGTS não está prescrito.

SUM- 206 FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS PRESCRITAS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS.

O acessório segue a sorte do principal. Se tiver prescrição a ser declarada com relação à hora extra, está prescrito também o reflexo dela no recolhimento do FGTS.

INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL

Art. 440 - Contra os menores de 18 (dezoito) anos não corre nenhum prazo de prescrição.

A partir do momento que adquire a maioridade começa a correr a prescrição.

Art. 149 - A prescrição do direito de reclamar a concessão das férias ou o pagamento da respectiva remuneração é contada do término do prazo mencionado no art. 134 (término do período concessivo – prescrição de 5 anos) ou, se for o caso, da cessação do contrato de trabalho (começa o biênio). (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

O cálculo da prescrição com relação a férias é mais complexo:

12 meses – período aquisitivo

192

12 meses – período concessivo

Adquirido o direito de férias, só pode sustentar que o direito de férias foi lesado depois do período concessivo. Então, o direito de reclamar férias começa a contar após o término do período concessivo, cuja prescrição é de 5 anos. Salvo se houve a ruptura do contrato de trabalho antes do término do período concessivo, caso em que a prescrição é de anos a partir da ruptura.

SUM-156 PRESCRIÇÃO. PRAZO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Da extinção do último contrato começa a fluir o prazo prescricional do direito de ação em que se objetiva a soma de períodos descontínuos de trabalho (ex-Prejulgado nº 31).

Ex.: “A” trabalhou para a empresa sob a égide de um contrato, no período de 2000 a 2001. Num 2º contrato, trabalhou de 2002 a 2005.

Entrou com reclamação trabalhista em 2006. Estaria prescrito com relação ao 1º contrato que teve a prescrição finda em 2003. Com relação ao 2º contrato, não está prescrito, pois vai até 2007 a prescrição.

Ex²: Ex.: “A” trabalhou para a empresa sob a égide de um contrato, no período de 2000 a 2001. Num 2º contrato, trabalhou de 2002 a 2003.

Entrou com reclamação trabalhista em 2004.

Se o contrato encerrou em 2001, com relação ao 1º contrato teria que entrar com a ação até 2003.

Foram realizados 2 contratos, mas não parou de trabalhar, foi continuo. Então, quer que o judiciário reconheça a continuidade dos 2 períodos, somando os mesmos, eis que trabalhou continuamente.

Somados os períodos dos 2 contratos, o prazo prescricional começa a correr do último contrato.

OJ-SDI1-83 AVISO PRÉVIO. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO. Inserida em 28.04.97A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1º,

193

CLT.Em 10/05/07, o empregador despediu “A” sem justa causa com aviso prévio indenizado, projetando o contrato para 10.06.07. Em 30.05.09 entra com ação, que não está prescrita por causa da projeção que o aviso prévio faz em 1 mês para frente.

Temos 3 exemplos de decadência:

1- O empregador suspende o empregado para ingressar com inquérito. Ele tem 30 dias de prazo decadencial para ingressar com o Inquérito, contados da data da suspensão do empregado.

2- 2 anos para Ação Rescisória. Esse biênio está no art. 485 do CPC.

3- 120 dias para o MS. (Lei do MS)

Decisão interlocutória: juiz resolve questão incidente sem por fim ao processo. Ex. requer a oitiva de testemunha e o juiz indefere sem por fim ao processo.

Se a decisão interlocutória é irrecorrível. Então, se o juiz indeferir a testemunha da parte, o advogado deve na hora protestar e reiterar o protesto ao final da audiência. E quando for proferida a sentença, a parte ao recorrer poderá recorrer também da oitiva da testemunha.

Art. 893, § 1º da CLT traz a regra da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias.

Só que a súmula 214 traz 3 exceções:

SUM-214 DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. IRRECORRIBILIDADE (nova redação) - Res. 127/2005, DJ 14, 15 e 16.03.2005

Na Justiça do Trabalho, nos termos do art. 893, § 1º, da CLT, as decisões interlocutórias não ensejam recurso imediato, salvo nas hipóteses de decisão:

a) de Tribunal Regional do Trabalho contrária à Súmula ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho;

Ex.: “A” ajuizou ação trabalhista e na inicial postulou vínculo empregatício com a administração pública e, depois do vínculo, quer hora extra, férias, 13º. O juiz, na sentença, julga improcedente e nem analisa os consectários que decorrem do vínculo, como hora extra. (tem sumulado TST dizendo que não há vínculo com a administração

194

pública, tendo em vista que o ingresso se dá por concurso público). “A” recorrer ao TRT que reconhece o vínculo empregatício com a administração pública e determina o retorno dos autos à Vara para apreciar os demais pedidos decorrentes do vínculo (hora extra, férias e 13º). Essa decisão do TRT “Retornem os autos á Vara de Origem para apreciar os demais pedidos decorrentes do vínculo empregatício”. Esta decisão é interlocutória do TRT que contrariou súmula, portanto, enseja recurso imediato, que no caso, é Recurso de Revista para o TST.

b) suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal;

Ex.: Agravo Regimental.

c) que acolhe exceção de incompetência territorial, com a remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado, consoante o disposto no art. 799, § 2º, da CLT.

A decisão do juiz que acolhe exceção de incompetência que remete os autos para outro Tribunal é decisão interlocutória.

Ex.: ingressa com ação trabalhista na vara de santos. O reclamado argüiu a exceção de incompetência em razão do lugar. Via de regra, a competência territorial é do local da prestação de serviços.

O reclamante foi contratado em SP, residente em Barueri e trabalhou em Santos.

Se for ingressar com ação trabalhista tem que ser em Santos, como ele fez.

Só que o reclamado resolveu argüir a exceção de incompetência ex ratione locci dizendo que não poderia ter ingressado com a ação em Santos e sim em SP.

O juiz deveria aqui dizer que rejeita a exceção porque a competência é sim de Santos. Mas, ao invés disso, ele acolhe a exceção e determina a remessa ao juiz de SP. Essa decisão é interlocutória, não houve julgamento. Aqui aplica a regra. A regra geral é que a decisão interlocutória é irrecorrível, e no caso, só poderia ser atacada essa decisão por meio do Recurso Ordinário que caberia da decisão do juiz de SP. Tanto o Juiz de Santos quanto o Juiz de SP pertencem ao mesmo Tribunal.

Exceção:

Foi contratado em BH, residente em Barueri e trabalhou em Santos.

O reclamado argüiu a exceção de incompetência e o juiz acolheu determinando a remessa ao juiz de BH. O juiz de santos pertence a um Tribunal e o juiz de BH pertence a um outro Tribunal.

Nesse caso, cabe recurso ordinário direto da decisão do juiz de santos que determinou a remessa dos autos ao juiz de BH.

195

Art. 895 - Cabe recurso ordinário para a instância superior: (Vide Lei 5.584, de 1970)

196

197

198