DA AÇÃO ANTIEXACIONAL TÍPICA

José Umberto Braccini Bastos - Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC-RS) em 1988. Inscrito na OAB/RS em 1988. Pós-Graduado em Processo Civil pela PUC-RS em 2002.Monografia apresentada: DA AÇÃO ANTIEXACIONAL TÍPICA.. Professor Orientador: Dr. Araken de Assis.

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“Com favor da minha inspiração, os príncipes descansam tranqüilos sobre o seu destino e sobre os seus ministros, vivendo na ociosidade e só mantendo relações com pessoas que possam contribuir para diverti-los de qualquer aflição ou aborrecimento. Acham eles que cumprem os deveres de um bom rei divertindo-se diariamente nas caçadas, vendendo em benefício próprio os cargos e empregos, servindo-se de expedientes pecuniários para devorar as energias do povo e engordar a custa do sangue dos escravos. Não se pode negar que usem de cautela na aplicação dos impostos, pois alegam sempre títulos de necessidade, pretextos de urgência, e, embora essas exações não passem no fundo de mera ladroeira, esforçam-se, todavia, por encobri-las com o véu do interesse público, da justiça e da equidade. Dirigem ao povo belas palavras, chamando de bons, fiéis, afeiçoadíssimos os seus súditos, e, enquanto furtam com uma das mãos, acariciam com a outra, prevenindo assim seus lamentos e acostumando-os, aos poucos, a suportar o jugo da tirania.”(Elogio da Loucura, Erasmo de Rotterdam, Editora Martin Claret, ed. 2000, págs. 91/92).

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S U M Á R I O

INTRODUÇÃO ................................................................................................................4

1. DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL COMO AÇÃO ANTIEXACIONAL TÍPICA............................5 1.1. Das razões da denominação “ação antiexacional típica”.............................................5 1.2. Lei de Execução Fiscal nº 6.830, de 1980. ..................................................................8

2. O AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTIEXACIONAL TÍPICA..........................................................8 2.1. Conceito e natureza da ação antiexacional típica ........................................................8 2.2. Prazo para oposição...................................................................................................10 2.3. A petição da ação antiexacional típica ......................................................................12 2.4. Autuação da ação antiexacional típica.......................................................................13 2.5. Âmbito da Cognição..................................................................................................14 2.5.1. Matérias que podem ser alegadas no âmbito genérico ...........................................14 2.5.2. Matérias específicas da ação antiexacional típica ..................................................18 2.5.3. A compensação e a reconvenção na ação antiexacional típica...............................19 2.5.4. Ação antiexacional típica e exceções .....................................................................22 2.6. Requisitos de Admissibilidade da ação antiexacional típica .....................................23 2.6.1. Condições da ação e pressupostos processuais.......................................................23 2.6.2. Rejeição liminar da ação antiexacional típica ........................................................25 2.7. Dos efeitos da ação antiexacional típica à Execução Fiscal......................................26

3. DEFESA DO EMBARGADO E PROCEDIMENTO..................................................................27 3.1. Impugnação ...............................................................................................................27 3.2. Instrução ....................................................................................................................28 3.3. Das provas que podem ser produzidas na ação antiexacional típica .........................28 3.4. Julgamento.................................................................................................................29 3.5. Dos efeitos do julgamento da ação antiexacional típica............................................30 3.6. Do recurso cabível da decisão terminativa em sede de ação antiexacional típica.....31 3.7. Ação antiexacional típica e exceção de pré-executividade .......................................32

CONCLUSÕES ..............................................................................................................34

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.........................................................................................36

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem sua origem na classificação elaborada por James Marins e Teresa Arruda Alvim em face da sistematização do Processo Judicial Tributário por eles sugerida, na qual os embargos à execução fiscal estão classificados como ação antiexacional típica.

De acordo com tal classificação, como início de sistematização do processo tributário, ditos doutrinadores subdividiram-na, primeiramente, com base no critério do sujeito ativo da relação jurídica processual, e, em um segundo momento, em ações tributárias próprias e impróprias, tendo em vista, respectivamente, a existência ou não de regramento autônomo para determinada espécie de ação.

Com base na classificação proposta, como se verá no desenvolver do presente trabalho, buscarei fazer uma análise dos embargos à execução fiscal classificado e denominado como ação antiexacional típica, tendo em vista sua previsão na Lei 6.830, de 1980 (Lei de Execuções Fiscais), mediante análise de seus aspectos de ordem processual, bem como com relação às matérias que podem ser alegadas no âmbito de cognição, abordando-se, em especial, aquelas defesas em lei, as quais merecem ser reconhecidas como factíveis de alegação em sede de embargos.

Registre-se que, embora se afigure inegável a limitada abordagem que a doutrina tributária clássica concedeu aos problemas de processo em questões tributárias, começa a surgir, na doutrina contemporânea, a percepção da importância do fenômeno processual e sua influência no campo tributário.

Com efeito, é de constatações de tal natureza que emerge com cristalina clareza a importância de se sistematizar o Processo Judicial Tributário, na medida em que, historicamente, a mais poderosa influência do Estado na vida privada dos cidadãos reside no poder tributário, até porque o fenômeno tributário é essencialmente jurídico (já que é um comando jurídico que subordina os bens do cidadão ao interesse do Estado).

Assim, em face das peculiaridades que envolvem as questões tributárias, as quais

muitas vezes passam despercebidas pelo cidadão-contribuinte, os embargos se afiguram como um meio de proteção e defesa de seus direitos frente às execuções fiscais.

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1. DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL COMO AÇÃO ANTIEXACIONAL TÍPICA.

1.1. Das razões da denominação “ação antiexacional típica”. Como se sabe, a tributação é a principal fonte de recurso do Estado para realização de

seus fins, mas também se constituiu em um dos grandes problemas das sociedades modernas, pois “toda a tributação constitui uma intervenção econômica no patrimônio dos cidadãos, provocando normalmente na economia pública e na economia privada conseqüências sociais, familiares, culturais e outras e exerce influência sobre elas”1.

Destarte, a tributação alcança de forma impositiva e coativa grande parte dos cidadãos,

fato este que interfere diretamente em sua esfera patrimonial. Portanto, cuida-se de uma atividade delicada e importante desenvolvida pela

Administração, circundando-lhe, por via de conseqüência, inúmeros pressupostos que lhe vinculam a sua atuação2.

Nesse passo, o estudo das peculiaridades do Direito Tributário Brasileiro tem como

baliza os princípios constitucionais que regem nosso Sistema Tributário Nacional. Por isso, somente é lícito ao Poder Público exigir tributos nos estritos limites

delineados na Carta Magna, em especial, sempre em respeito a um dos mais importantes princípios que norteiam a matéria, qual seja, o da estrita legalidade.

As peculiaridades das questões tributárias levaram James Marins e Teresa Arruda

Alvim a vislumbrarem dois aspectos em sua correspondência com o Poder Judiciário, quais sejam: (i) de um lado, o de que a Fazenda Pública precisa do Poder Judiciário para efetivar a cobrança coativa das dívidas fiscais; (ii) de outro lado, o caráter assecuratório que o contribuinte vislumbra perante o Poder Judiciário, a fim de salvaguardar a tutela de seus direitos em relação ao fisco3.

Assim, ditos processualistas entendem que se faz necessário um eficiente aparato

processual, seja para fins de arrecadação, seja para fins de proteção dos direitos dos contribuintes, registrando que o sistema de Direito Tributário se encontra em sede

1 Hanwörterbuch des Steuerrreches um ser Steuerwissenschaffen. C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, Müchen, 1972 (Introdução), citado por Ruy Barbosa Nogueira, Direito Tributário Aplicado e Comparado, v.I, p. 16,Forense, Rio, 1977, apud Teresa Arruda Alvim – James Marins, in Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre Processo Tributário, 1ª edição, 2ª Tiragem, Editora dos Tribunais. 2 Teresa Arruda Alvim – James Marins, in Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre Processo Tributário, p. 12, 1ª edição, 2ª Tiragem, Editora dos Tribunais. 3 Teresa Arruda Alvim – James Marins, in Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre Processo Tributário, p 13, 1ª edição, 2ª Tiragem, Editora dos Tribunais.

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predominantemente constitucional, frisando, de outro lado, que o Direito Processual Civil também encontra significativo respaldo na Carta Constitucional, eis que vislumbrados em diversos princípios de natureza processual civil, os quais se tornaram “cláusulas pétreas” de acordo com o quanto dispõe o § 4º do artigo 60 da CF/88, plasmados entre os direitos e garantias individuais4.

Nesse aspecto, os Direitos Processual Civil e Tributário entrelaçam-se no que se pode

denominar Direito Processual Tributário, formando uma categoria jurídica de importância crescente, necessitando de uma sistematização própria, jurisprudencial, doutrinária e legal5.

Partindo desse critério, Teresa Arruda Alvim e James Marins propõem uma

classificação6 na seara do processo tributário, levando em consideração a posição das partes na relação jurídica processual, qual seja, a ativa e passiva dos sujeitos, fisco ou contribuintes, na ações tributárias, classificando-as em ações exacionais e ações antiexacionais.

As ações exacionais teriam como sujeito ativo da relação processual a Fazenda Pública

(Federal, Estadual, Municipal ou do Distrito Federal), cujo mérito tenha referibilidade com a obrigação tributária, e seriam destinadas a: 1) obter judicial e coativamente do contribuinte o cumprimento de determinada obrigação tributária, como o caso da: a) execução fiscal; 2) assegurar cautelarmente ao fisco a reserva de bens do contribuinte descumpridos de suas obrigações tributárias, como no caso da: a) ação cautelar fiscal; 3) dirimir definitivamente e coletivamente, buscando pronunciamento judicial com eficácia erga omnes, as controvérsias sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinada norma tributária, com a finalidade de garantir a arrecadação de tributos, nas hipóteses de: a) ação direta de inconstitucionalidade, b) ação declaratória de constitucionalidade e c) ação popular 7.

De outro lado, invertendo-se a relação jurídica processual com referibilidade a questões de direito tributário, tendo no pólo ativo o contribuinte, segundo a espécie da ação tributária, a classificação seria como ações antiexacionais, que colimam: 1)proteger o contribuinte da possibilidade de dano iminente decorrente da atividade tributária do fisco, como nas hipóteses de: a) mandado de segurança e b) ação cautelar; 2) obstar a execução forçada dos bens do contribuinte, descontituir ou impedir a formalização de relação jurídico-tributária, ou extinguir o crédito Tributário, com pagamento judicial, como: a) embargos à execução fiscal, b) ação anulatória de débito fiscal, c) ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, d) ação de consignação; 3) obter do fisco a devolução de tributo 4 Idem, ibidem p. 14. 5Idem, ibidem p. 14. 6 Com pertinência advertia Genaro R. Carrió: “ Las classificaciones no son i verdades ni falsas, son serviciales o inútiles;sus ventajas o desvantajas están supeditadas al interés que guía quen las formula, y a su fecundidad para presentar un campo de conocimiento de una manera más facilmente comprensible o más rica en consecuencias práticas deseables. Siempre hay múltiples maneras de agrupar o clasificar un campo de relaciones o de fenómenos; el criterio para decidirse por una de ellas no está dado sino por consideraciones de conveniencia científica, didática o prática.Decidirse por una clasificación no es como preferir un mapa fiel a uno que no lo es. Porque fidelidad o infidelidad del mapa tiene como test una cierta realidade geográfica, que sierve de tribunal inapelable, con sus ríos, cabos y cordilleras reales, que el buen mapa recoge y el mal mapa olvida. Decidirse por una classificación es más bien como optar por el sistema métrico decimal frente al sistema de medición de los ingleses. Si el primero es preferible al segundo nos es porque aquél sea verdadero y éste falso, sino porque el primero es más cómodo, más fácil de manejar y mas apto para satisfacer con menor esfuerzo ciertas necesidades o conveniencias humanas.” (notas sobre Derecho y lenguaje, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990,p.99) apud James Marins – Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial) Ed. Dialética , p. 359. 7 Teresa Arruda Alvim – James Marins, in Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre Processo Tributário, os. 15/16, 1ª edição, 2ª Tiragem, Editora dos Tribunais.

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indevidamente recolhido aos cofres públicos, como no caso da: a) ação de repetição do indébito; 4) dirimir definitiva e coletivamente, buscando pronunciamento judicial com eficácia erga omnes, as controvérsias sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinada norma tributária, com a finalidade de retirar a eficácia de norma que veicule exação inconstitucional ou garantir a eficácia de norma veiculadora de benefício fiscal, nas hipóteses de: a) ação direta de inconstitucionalidade e b) ação declaratória de constitucionalidade; 5) solicitar ao Poder Judiciário a emissão de norma individual que, suprindo omissão legislativa, possibilite ao cidadão o exercícios de direitos, liberdades ou prerrogativas constitucionais de ordem tributária, através do: a) mandado de injunção8.

A partir da classificação acima proposta relativa às ações tributárias, tida como um começo de sistematização do processo tributário, com base no critério subjetivo do sujeito ativo da relação processual, passa-se a outra classificação do processo tributário sugerida por James Marins9, dentro de um outro critério, subdividindo-as em ações tributárias próprias e impróprias, em face da existência ou não de um conjunto processual específico, que, sob o seu entendimento, teria a seguinte ordem classificatória: i) ações tributárias próprias: a) execução fiscal; b) medida cautelar fiscal; c) embargos à execução fiscal. ii) ações tributárias impróprias: a) mandado de segurança; b) ação cautelar; c) ação anulatória de débito fiscal; d) ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária; e) ação de repetição do indébito; f) ação direta de inconstitucionalidade; g) ação declaratória de constitucionalidade; i) mandado de injunção.

Como bem registrado por James Marins, do “conteúdo do processo tributário, no

Brasil, resulta a peculiaridade de que quase todas as ações exacionais são próprias à exceção, como visto, daquelas de eficácia erga omnes (ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e ação popular), ao passo que as impróprias quase todas as ações antiexacionais, pois registra-se a exceção consubstanciada na ação de embargos à execução, que recebe disciplina jurídica processual própria na Lei 6.830, de 22 de setembro de 1980 (Lei das Execuções Fiscais), arts. 16 a 17 e 19 a 2010. [...] Esta constatação evidencia a preocupação política do legislador brasileiro em municiar a Fazenda Pública (de todos os componentes da federação), com instrumentos processuais especiais, extravagantes ao Código de Processo Civil, ainda que não fosse o caminho mais racional, mas aptos para a cobrança coativa dos tributos, deixando ao contribuinte, para se garantir quanto à regularidade da atuação fiscal, somente os instrumentos processuais ordinatórios, à exceção, como visto, da ação de embargos à execução fiscal”11.

Assim, tomando-se por base a classificação sugerida por James Marins e Teresa Arruda Alvim, o desenvolvimento do presente trabalho terá por escopo tão-somente o estudo dos embargos à execução fiscal sob a denominação de ação antiexacional típica, por se tratar de um meio próprio de impedir e obstar a execução fiscal, mantendo-se à mesma 8 Teresa Arruda Alvim – James Marins, in Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre Processo Tributário, p. 18, 1ª edição, 2ª Tiragem, Editora dos Tribunais. 9 James Marins – Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial) Ed. Dialética , pp. 357/358. 10 James Marins – Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial) Ed. Dialética, p. 358. O Autor faz a seguinte observação em nota de rodapé: “Ainda que estes artigos estabeleçam, para os embargos do devedor na execução fiscal, regime processual semelhante aos embargos do devedor no CPC (arts. 736 e ss.), não se pode negar tratar-se de regimes distintos, aonde até mesmo os prazos para ajuizamento dos embargos são diferentes.”. 11 Idem, ibidem, p.358/359.

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nomenclatura designada para definir autor e réu nesse tipo de ação, respectivamente, a saber: embargante e embargado.

1.2. Lei de Execução Fiscal nº 6.830, de 1980.

Primeiramente, é de se registrar que a Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830, de 22.09.1980) possui as seguintes características: a) a descodificação do procedimento de cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, ou seja, exclusão do seu procedimento do Código de Processo Civil para regulamentá-lo mediante lei especial; e b) a institucionalização de vários privilégios para a Fazenda Pública, que chegam, não raras vezes, a ser exageros injustificáveis12.

Araken de Assis sintetiza sua crítica ao dizer que a Lei de Execuções Fiscais alia uma linguagem confusa e obscura e idéias autoritárias e rançosas, fazendo submergir ab initio insanáveis vícios13.

Embora defeituosa, a LEF possui dois aspectos que bem caracterizam os propósitos do

legislador de 1980, de um lado, (i) imprimir celeridade procedimental e, de outro lado, (ii) fazer valer os privilégios da Fazenda Pública em relação à cobrança de seus créditos14.

Assim, a execução fiscal tem por escopo o título da Fazenda Pública, que pode ser

oriundo de dívida tributária ou não tributária (sentença condenatória de multa no processo penal, seja do juízo criminal comum, seja do juízo eleitoral, nos crimes eleitorais (inciso II do art. 584 do CPC)15.

A LEF manteve, em matéria de defesa, a mesma sistemática do Código de Processo

Civil, prevendo algumas regras específicas sobre os embargos à execução fiscal (ação antiexacional típica), socorrendo-se, subsidiariamente, do diploma processual civil. Já no que pertine aos embargos à arrematação, à adjudicação e aos embargos de terceiro nada ficou previsto, dando lugar à aplicação integral do Código de Processo Civil.

Trataremos, especificamente, dos embargos à execução fiscal, do qual vamos

denominar, segundo a classificação propostas por James Marins e Teresa Arruda Alvim, de ação antiexacional típica.

2. O AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTIEXACIONAL TÍPICA

2.1. Conceito e natureza da ação antiexacional típica

Em nosso ordenamento jurídico, os embargos constituem ação incidental ao processo de execução, perseguindo uma providência de mérito, assumindo natureza cognitiva16, tendo por objetivo reduzir ou anular a execução e retirar do título sua eficácia executória.

12 Américo Luís Martins da Silva, A Execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública, RT, ed. 1999, p.17. 13 Araken de Assis, Manual de processo de execução,RT, 4ª ed. , 1997, p.712. 14 Vallisney de Sousa Oliveira, Embargos à Execução Fiscal, Saraiva, ed. 2000, p. 27. 15 Idem, ibidem, pp. 27/28. 16 Paulo Henrique dos Santos Lucon, Embargos à execução, p. 80. Saraiva, 1996, SP.

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Com efeito, a ação antiexacional típica é proposta com base nos fundamentos do artigo 741 do Código de Processo Civil ou qualquer outro fundamento que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento (art.745 do CPC), a fim de ilidir a execução promovida pela Fazenda Pública que está assentada em título da dívida ativa, devendo ser ajuizada após a garantia do juízo executivo, no prazo de 30 (trinta) dias contados da data do depósito, da data da juntada da prova da fiança bancária ou da data da intimação da penhora.

Podemos afirmar que na ação antiexacional típica o credor é o demandado, é réu, e o

autor é o devedor. Assim, devedor que embarga não está contestando nem recorrendo, está propondo

ação de oposição à execução17. Nesse aspecto, José Frederico Marques afirma que o processo executivo, como actus

trium pesonarum, tem no devedor ou executado um de seus sujeitos processuais, a quem o princípio do contraditório arma poderes e direitos para intervir no curso da relação processual, a fim de evitar liquidação ruinosa de seu patrimônio, opor-se aos atos que lhe pareçam indevidos ou inadequados e impedir que a execução ultrapasse os limites determinados pelo título em que se funda. Acrescenta que, a bem da verdade, no processo executivo, o devedor não pode atacar, contestar ou impugnar a validade e eficácia do título executivo, para livrar-se dos atos de coerção processual de seu patrimônio. Enfim, não se ajusta à execução forçada em face de sua estrutura processual e procedimental, a formação, em seu seio, de litígio a ser resolvido através de processo de conhecimento18.

Araken de Assis, afirma que “os embargos constituem uma ação, quer dizer, o agir

corresponde ao direito de se opor à pretensão a executar, e a circunstância de trazerem a cognição do juiz matéria de defesa não descaracteriza o remédio: a defesa, no processo de conhecimento, inclui a resistência do réu, direta (contestação) ou indireta (exceção), e o seu ataque (reconvenção). E esta última ostenta natureza de ação” 19.

Assim, para o referido processualista, os “embargos, como ação de oposição à

execução, se afinam à disciplina vigente no direito pátrio”20. Asseverou Pontes de Miranda que a despeito do elemento declaratório do pressuposto,

do elemento de condenação que está envolvido alguns pressupostos de embargos do devedor, como a compensação e a rescisão, do elemento constitutivo negativo, como ressalta nas alegações de nulidade, - a ação de embargos do devedor é mandamental. O que ela pede é o contramandamento que proíba a concretização da força executiva (e.g. art. 641), ou efeito executivo21.

Para Milton Sanseverino, os embargos à execução figuram como ação de

conhecimento incidental constitutiva negativa que, uma vez proposta, dá origem a um processo de conhecimento incidental de igual natureza, onde são partes o executado (no pólo 17 Ac. Unân. da 2ª Câmara do TJRJ, na Ap. Civ. 3745, rel. des. Amaro Martins de Almeida, julgado em 30.06.1977, RT, vol 513, p. 248. 18 Cf. Manual de direito processual civil (Processo de execução. Processo Cautelar – Parte Geral, 2ª ed. São Paulo, Saraiva, 1963, p. 146-147, apud. Américo Luís Martins da Silva, A Execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública, RT, ed. 1999, p.612/613. 19 Araken de Assis, Manual do Processo de Execução, RT, 7ª ed. 2001, p. 1081. 20 Idem, ibidem, p. 1082. 21 Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XI, Forense, 1976, RJ, p.5.

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ativo, como embargante) e o exeqüente (no pólo passivo, como embargado). Incidental por ser um processo de cognição que se desenvolve dentro do processo de execução, ficando este paralisado ou suspenso até a solução final daquele22.

Portanto, podemos definir a ação antiexacional típica como uma verdadeira ação de

conhecimento interposta pelo executado em face da Fazenda Pública, perseguindo uma providência de mérito, assume natureza cognitiva 23, cujo objetivo é o de invalidar a dívida inscrita ou extinguir o processo executivo fiscal, inserindo-se ela na categoria dos “embargos da primeira fase da execução”24, porque devem ser propostos trinta dias após a intimação do executado acerca da penhora.

2.2. Prazo para oposição

Segundo determina o artigo 16 da Lei 6.830, de 22.09.1980, o executado oferecerá sua ação antiexacional típica (embargos), no prazo de 30 (trinta) dias, contados:

(i) da data em que foi feito o depósito em dinheiro à ordem do juízo (garantia prevista no inciso I, art. 9º, Lei de Execução Fiscal); (ii) da data em que foi juntada aos autos judiciais a prova do oferecimento da fiança bancária (garantia prevista no inciso II do art. 9º); (iii) da data em que foi feita a intimação da penhora, por qualquer meio previsto no art. 12 da Lei de Execução Fiscal.

Registre-se, porém, que havendo mais de uma forma de intimação, a contagem do prazo para ajuizamento da ação antiexacional típica inicia-se: (i) da data em que foi publicada a intimação, quando esta ocorrer através de publicação no órgão oficial25; (ii) da intimação por carta. Neste caso, há duas situações para fins de contagem do início do prazo para opor ação antiexacional típica, a saber: (ii1) se o Aviso de Recebimento – AR dos correios contiver a data da recepção, o prazo será contado a partir dessa data; (ii2) se o Aviso de Recebimento – AR dos correios não contiver a data de recepção, contar-se-á o prazo a partir do décimo dia da entrega da carta nos correios, pelo cartório. Neste caso, é lícito afirmar-se que o prazo é de 40 (quarenta) dias para fins de oposição da ação antiexacional típica, contados a partir da data da entrega, pelo cartório, da carta de intimação nos correios.

Com relação ao início da contagem do prazo para a oposição da ação antiexacional típica, José da Silva Pacheco leciona que ele começa a fluir a partir da juntada aos autos da (i) prova do depósito, da (ii) fiança bancária ou da (iii) penhora de bens do executado ou de terceiros (§ 2º do artigo 9º da Lei de Execução Fiscal), momento este que se tem efetivamente assegurado o juízo. Entretanto, a Lei 6.830/80 estabeleceu que o prazo de 30 (trinta) dias conta-se a começar do depósito, da intimação de penhora26 e da juntada da fiança bancária27.

22 Milton Sanseverino, Natureza jurídica da impugnação aos embargos do executado, Repro, SP, RT, 84:110-4, out/dez, 1996, apud Vallisney de Sousa Oliveira, Embargos à Execução Fiscal, Saraiva, ed. 2000, p. 83. 23 Paulo Henrique dos Santos Lucon, Embargos à execução, São Paulo, Saraiva, 1996, p.80. 24 Vallisney de Sousa Oliveira, Embargos à Execução Fiscal, Saraiva, ed. 2000, p. 71. 25 “O início do prazo para oferecimento dos embargos à execução por devedor citado e intimado por edital coincide com o término do prazo do edital” (STJ, Resp. 57.141/MG, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 29.05.1995, p. 15.523). 26 “PROCESSUAL CIVIL .AGRAVO REGIMENTAL.EXECUÇÃO FISCAL.PRAZO PARA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS.TERMOS A QUO.PRECEDENTES.NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO

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Já, no que pertine à fiança bancária, o prazo começa a fluir da juntada do comprovante

aos autos28, e não do momento em que a fiança é contratada entre o fiador e o devedor, pois o executado deverá juntá-la no prazo de 5 (cinco) dias após a citação, a fim de garantir o juízo. Destarte, pode-se dizer que, na execução fiscal garantida por fiança bancária, o prazo para opor a ação antiexacional típica é de 35 (trinta e cinco) dias, cuja contagem inicia-se a partir da citação válida29.

Com relação à contagem do prazo para oposição da ação antiexacional típica por

penhora, ele se inicia a partir da assinatura do respectivo termo pelo executado ou por indicação de bens de terceiro. Neste caso, não estando presente o executado, por ocasião da lavratura do termo de penhora, deverá ele ser intimado da penhora, sendo necessário constar tal situação no termo, sob pena de ter que se realizar a intimação na forma do art. 12 da Lei de Execução Fiscal.

Não obstante, nas capitais, face às determinações do art. 12 da Lei de Execução Fiscal,

a publicação do expediente forense no órgão oficial (Diário de Justiça, Diário Oficial do Estado etc.), tornando pública a juntada do termo ou do auto de penhora, induz à intimação válida da penhora judicial, começando-se a contar daí o prazo para a oposição à execução30 31 por meio de ação antiexacional típica (embargos).

Com relação às comarcas do interior, a intimação se dá pelos correios de acordo com o previstos nos incisos I e II do artigo 8º da Lei 6.830/80, considerando-se efetivada a intimação a partir da data da entrega no endereço do executado da carta contendo a cópia do auto de penhora, quando houver a data da recepção no AR – Aviso de Recebimento. Do contrário, sendo omitida a data do recebimento, considerar-se-á realizada a penhora somente após 10 dias da data de entrega da cópia do auto de penhora à agência dos correios.

ESPECIAL (ART. 557 DO CPC). 1. É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que o prazo para a oposição de embargos à execução fiscal começa a correr quando o devedor é pessoalmente intimado da penhora. Precedentes. 2. Agravo improvido.” (AGRESP 411658/PR, Rel. Min. ª Eliana Calmon, DJ de 16/09/2002.) 27 José da Silva Pacheco, Comentários à nova Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830, de 22.09.1980), São Paulo, Saraiva, 1981, p. 96. 28 “PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. PRAZO PARA OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS. ART. 16, II, LEF.FIANÇA BANCÁRIA.INCIDENTE PROCESSUAL.APLICAÇÃO DO ART. 184,§2º,DO CPC.1. O prazo para a oposição dos embargos do devedor, nos termos do art. 16, inciso II, da Lei nº 6.830/80, inicia-se com a “juntada da prova da fiança bancária”. 2. A Lei de Execuções Fiscais não se refere à necessidade de intimação do exeqüente a propiciar a aceitação ou recusa da garantia ofertada. In casu, tendo o juízo monocrático intimado o INSS para referida finalidade, instaurou-se um incidente processual motivo pelo qual, em face do Princípio do Devido Processo Legal, deveria a executada ter sido intimada de referido ensejador de sua defesa. 3. Situação processual que não possui previsão legal, implicando a integração legislativa mediante a aplicação da regra geral dos prazos processuais, segundo a qual o termo a quo se perfaz no primeiro dia útil seguinte após a intimação (art. 184, § 2º, do CPC).4. In casu, somente a partir da intimação da executada iniciou-se a contagem de 30 (trinta) dias para a oposição dos embargos, haja vista que referido incidente postergou a efetiva garantia do juízo à aceitação do INSS. 5. Recurso especial provido”. (RESP nº 461.354-PE, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma do STJ, j. 14.10.2003). 29 Américo Luís Martins da Silva, A Execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública, RT, ed. 1999, pp.618. 30 Idem, ibidem, p.619. 31 “Intimações pessoal e pela imprensa. Contagem do prazo. Súmula 190/TFR. Dispondo o art. 12 da Lei 6.830/80 que a intimação da juntada do auto de penhora aos autos será feita pela imprensa oficial, a única interpretação passível de considerar esta disposição com alguma utilidade é considerar tal publicação para a contagem do prazo para a oposição de embargos do devedor, mesmo que este tenha sido antes intimado também pessoalmente. Prevalência da interpretação mais favorável ao executado, ampliando-lhe as possibilidades do exercício da defesa no processo” (TRF – 1ª Região, 3ª T., AgIn 0103275-91/DF, rel. Juiz Vicente Leal, j. 06.05.1991, DJU 27.02.1992, p.4.091).

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Sobre o arresto de bens em sede de execução fiscal, vale lembrar a observação acertada feita por Américo Luís Martins da Silva de que a Lei de Execução Fiscal “não previu o arresto como termo inicial para a contagem do prazo de oposição de embargos”32, sendo que, no seu sentir, apesar da omissão legal, o prazo para interposição da ação antiexacional deve começar a correr da data da intimação da conversão do arresto em penhora33 (art. 654,CPC)34.

2.3. A petição da ação antiexacional típica

O ajuizamento da ação antiexacional típica dar-se-á por meio de petição inicial através da qual o autor vai exteriorizar o seu direito de agir, devendo ser escrita, dirigida ao juiz como ato inicial provocador do exercício jurisdicional35.

Nesse passo, como a Lei de Execuções Fiscais é omissa quanto a este aspecto, por

incidência subsidiária, as regras do processo de conhecimento aplicam-se ao de embargos.36 Com efeito, o executado deverá formular sua petição inicial com observância do

quanto disposto no art. 282 e 283 do Código de Processo Civil, naquilo que lhe for aplicável, sendo que, no caso de irregularidade, incidirá as disposições constantes dos arts. 284 e 295 do referido diploma legal.

Prescreve o artigo 282 do Código de Processo Civil o conteúdo da petição inicial,

devendo ela conter: Art. 282 – [...] I – o juiz ou tribunal, a quem é dirigida; II – os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu; III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV – o pedido, com suas especificações; V – o valor da causa; VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII – o requerimento para a citação do réu.

Não obstante o conteúdo da petição inicial, a prova documental se faz imprescindível para provar as alegações do embargante, consoante determina o artigo 283 do CPC, pois ela deve estar, necessariamente, acompanhando a exordial, mesmo que se possa produzir outras provas no decorrer do processo, eis que há presunção de veracidade, liquidez e certeza no título executivo da Fazenda Pública.

De outro lado, só podem ser dispensados os documentos que já constem da ação

executiva fiscal e podem deixar de ser reproduzidos em sede de ação antiexacional típica se o autor demonstrar que a certidão de dívida ativa que acompanha a exordial executiva pode ser elidida tão-somente com a produção de outra espécie de prova, como a pericial ou testemunhal.

32 Américo Luís Martins da Silva, A Execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública, RT, ed. 1999, p.620. 33 Idem, ididem, p.620. 34 “Art. 654 - Compete ao credor, dentro de 10 (dez) dias, contados da data em que foi intimado do arresto a que se refere o parágrafo único do artigo anterior, requerer a citação por edital do devedor. Findo o prazo do edital, terá o devedor o prazo a que se refere o art.652 convertendo-se em penhora em caso de não-pagamento. 35 Candido Rangel Dinamarco, Execução civil, 6ºed. São Paulo, Malheiros, Ed. 1998, p.443. 36 CPC: “ Art. 270. Este Código regula o processo de conhecimento (Livro I), de execução (Livro II), cautelar (Livro III) e os procedimentos especiais (Livro IV); Art. 271. Aplica-se a todas as causas o procedimento comum, salvo disposição em contrário deste Código ou de lei especial”.

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Acrescente-se a isso, visando demonstrar e refutar a constituição do crédito tributário

espelhado na certidão de dívida ativa, a importância de se requerer a íntegra do processo administrativo-tributário que deu origem a Certidão de Dívida Ativa, o que pode ser feito com base no quanto prescreve o artigo 41 da Lei 6.830/8037.

Também se torna importante a juntada do instrumento de mandato judicial em sede de

ação antiexacional típica, mesmo que já acostado na ação executiva, pois, estando a procuração juntada apenas nos autos da execução, desapensados estes dos embargos do devedor, cabe ao embargante, para propor o recurso especial, juntar cópia ou novo instrumento de mandato nos autos dos embargos, pena de aplicação da Súmula nº 115-STJ, que dispõe: Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos38.

Ressalta-se a inexistência de citação na ação antiexacional típica, devendo ser nela

requerida a intimação do exeqüente-embargado, no caso a Fazenda Pública (art. 17, caput, da LEF), para, querendo, impugnar seus termos, não se aplicando o inciso VII do art. 282 do CPC.

Pelo que se infere do inciso V do artigo 282 do Código de Processo Civil, a toda a

causa deve ser atribuído um valor. Portanto, além dos elementos antes referenciados, deve ser atribuído na petição inicial

da ação antiexacional típica o valor da causa. Geralmente se atribuiu o valor da execução se a pretensão cinge-se na desconstituição

geral do título que se funda a ação executiva. Porém, quando a oposição da ação antiexacional típica objetivar a desconstituição parcial do título executivo, o valor da causa será o do benefício patrimonial resultante ao embargante39.

2.4. Autuação da ação antiexacional típica

A Lei de Execuções Fiscais nº 6.830, de 22.09.1980, é omissa em relação à forma de autuação da ação antiexacional típica.

Nesse passo, aplica-se subsidiariamente o quanto disposto no artigo 73640 do Código

de Processo Civil, devendo a ação antiexacional típica ser autuada em apenso à execução fiscal.

37 “Art. 41. O processo administrativo corresponde à inscrição de dívida ativa, à execução fiscal ou à ação proposta contra a Fazenda Pública será mantido na repartição competente, dele se extraindo as cópias autenticadas ou certidões, que forem requeridas pelas partes ou requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público. Parágrafo único – Mediante requisição do juiz à repartição competente, com dia e hora previamente marcados, poderá o processo administrativo ser exibido, na sede do juízo, pelo funcionário para esse fim designado, lavrando o serventuário termo de ocorrência, com indicação, se for o caso, das peças a serem trasladadas.”. 38 3ª T. do STJ, 9-9-1997, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ, 17.11.1997, p. 59.541. 39 Ac. Unân. Da 4ª Cãmara do 1º TACivSP, na Ap. Cív. 266.251, rel. juiz Vieira de Moraes, julg. em 19.03.1980, Boletim de Jurisprudência Adcoas, 1980, nº 72.786. 40 “Art. 736 – O devedor poderá opor-se à execução por meio de embargos, que serão autuados em apenso aos autos do processo principal”.

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Tal entendimento também é balizado por José da Silva Pacheco, que se inclina pelo entendimento de que a ação antiexacional típica (embargos) deve(m) ser autuada(os) em autos separados, e não nos próprios autos da execução, pois, como nos arts. 16, 17, 18, 19 e 20 da LEF, existem apenas regras específicas, que se completam com o art. 736 do CPC41.

2.5. Âmbito da Cognição

2.5.1. Matérias que podem ser alegadas no âmbito genérico

Com relação à matéria que pode ser discutida em sede de ação antiexacional típica, dispõe o § 2º do artigo 16 da Lei de Execução Fiscal, o seguinte: “§2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda a matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até 3 (três), ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite”.

Os embargos aqui referidos no § 2º do artigo 16 são aqueles que podem ser oferecidos como defesa pelo devedor, dirigidos à desconstituição da dívida ativa, visando atacar as causas da existência do crédito e a quantidade nele expressa42.

Nesse particular, o art. 745, ao tratar dos embargos à execução que tem por base título

executivo extrajudicial, estabelece que o devedor poderá alegar, além das matérias previstas no art. 741, qualquer outra que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento43.

Portanto, admite-se que os embargos, no âmbito geral, podem versar sobre: a) falta ou nulidade de citação no processo de conhecimento, o que não pode ser

alegado em sede de ação antiexacional típica; b) inexigibilidade do título executivo: Muito embora a ficção legal é clara em estatuir que a dívida ativa regularmente

constituída goza de liquidez e certeza, a presunção é relativa, podendo ser elidida por prova inequívoca (CTN, art. 204, e Lei nº 6.830/80, art. 3º). A prova inequívoca que afasta de plano sua liquidez e certeza pode ser mediante a comprovação de ausência de indicação da forma como foi feita a correção monetária, o cálculo dos juros e multa.

A inscrição de crédito tributário em dívida ativa é o ato pelo qual se define, no âmbito administrativo, a liquidez e certeza do crédito, devendo constar, entre outros elementos, o valor originário da dívida, sua origem e natureza, o termo inicial e a forma de calcular os encargos legais e contratuais sobre ela incidentes (juros, correção monetária, multas).

41 José da Silva Pacheco, Execução Fiscal, São Paulo, RT, 1976, p. 439. 42 Maury Ângelo Bottesini, Odimir Fernades, Ricardo Cunha Chimenti, Carlos Henrique Abrão e Manoel Álvares, Lei de Execução Fiscal Comentada e Anotada, 3ª edição, RT, ed. 2000, SP, p. 174. 43 “A lei vigente deu amplitude maior à defesa do devedor. Em se tratando de embargos à execução fundada em título extrajudicial, admitiu que ele poderá alegar, além das matérias previstas para os embargos à execução fundada em sentença – art. 741 – qualquer outra que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento. Assim, os embargos do devedor, sendo título extrajudicial, correspondem à contestação da antiga ação executiva do Código de 1939. Não é, portanto, a liquidez do título extrajudicial motivo suficiente para a rejeição dos embargos porque a cognição é mais ampla.” ( Ac. Unânime da 1ª Câmara do TJGB, no Ag. 26.734, rel. Calvacante de Gusmão, julg. em 09.12.1974, apud Alexandre de Paula, op. Cit, vol. VII, p. 149-150, apud. Cit Américo Luís Martins da Silva, A Execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública, RT, ed. 1999, p.628.

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O art. 2º, parágrafo 5º, inciso II e IV da Lei das Execuções Fiscais estabelece essas

exigências, que têm por escopo conferir a CDA a transparência inerente a todos os títulos de crédito, complementando o termo de inscrição da dívida ativa e garantindo a exigibilidade do quantum apurado.

José Afonso da Silva assevera que a falta de quaisquer desses requisitos na Certidão,

inquina-a de nulidade, isto porque, ou a própria inscrição omitiu qualquer dos requisitos e assim a própria inscrição é nula e esta nulidade se transmite a certidão, ou porque esta não retrata a integridade da inscrição, omitindo requisito que nesta figura, caso em que a inscrição é válida, mas o documento certificatório é inválido e, portanto, de igual modo o título executivo.44

A ausência de clareza impossibilita ao juiz o controle do processo e ao executado o

exercício da ampla defesa, tornando-a inviável, vez que os elementos de uma Execução Fiscal limitam-se à inicial e à certidão de dívida ativa, conforme art. 6º da Lei nº 6.830/80. Estando a certidão de dívida omissa com relação à forma da composição do montante não permite ao executado verificar se estão incluídos valores indevidos e se há excesso de execução.

Destarte, de acordo com o previsto no art. 586 do CPC, toda a execução fundar-se-á sempre em título líquido, certo e exigível. Porém, quando faltar dados na Certidão de Dívida Ativa, importando isso na falta de compreensão da importância objeto da pretensão executória, estará desprovida de liquidez e certeza, requisitos obrigatórios para ser considerada título executivo45.

c) Ilegitimidade das partes46:

Trata-se de ilegitimidade ad causam, ocorre quando o executado e/ou o exeqüente não

puderem estar figurando quer no pólo ativo ou passivo da execução; d) cumulação indevida de execuções:

44 Silva, José Afonso da. Execução Fiscal. São Paulo: RT, 1975, p.31. 45 PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - EMBARGOS DO DEVEDOR - CDA - REQUISITOS - INEXISTÊNCIA.1. Não há como se manter Certidão de Dívida Ativa sem os requisitos indispensáveis à sua validade.2. Recurso especial conhecido, porém, improvido. (REsp nº 207951/RS-STJ) 46 Anota Vallisney de Sousa Oliveira: “A falta de legitimidade, passiva ou ativa, na execução fiscal pode ser invocada nos embargos, conforme autorização dada pelo art. 741, III, do CPC. Deve-se distinguir, também, a legitimidade ad causam, que é uma condição da ação, da legitimidade ad processum, que é um pressuposto processual. Conquanto a carência de ambas leve ao mesmo resultado, ou seja, acarrete a extinção do processo sem exame de mérito, a primeira indica o pretenso titular do direito ou aquele apontado como a parte passiva, enquanto a segunda se refere ao direito processual de, no caso concreto, por si só, alguém poder movimentar ou ter contra si movido o processo” (Embargos à Execução Fiscal, Saraiva, ed. RT, 2000, p. 86/87).

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Nesse particular, obedecido o que prescreve o artigo 57347 do Código de Processo Civil, é possível a cumulação de execuções fiscais.

e) excesso de execução nas hipóteses mencionadas no artigo 743 do CPC: a) hipótese

de o credor pleitear quantia superior à do título, aplica-se à execução fiscal48. b) quando ocorrer de recair sobre coisa diversa daquela declarada no título (não se aplica na execução fiscal); c) quando se processa de modo diferente do que foi determinado na sentença (não se aplica na execução fiscal); d) quando o credor, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimplemento da do devedor (art.582 do CPC 49);

f) nulidade do processo até a penhora: Consoante lição de Araken de Assis, os embargos visam, às vezes, ao desfazimento do

próprio ato (p. ex. da penhora e da arrematação). A eficácia desconstitutiva da sentença desfaz o ato viciado e, conseguintemente, todos aqueles que lhe são dependentes, ex vi do art. 248, 1ª parte. É fatal semelhante contaminação50.

g) qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como

pagamento (recolhimento do devido na forma da legislação tributária ou quando feito em consignação em pagamento – inciso I do art. 156 e arts. 157 a 164, todos do CTN), novação, compensação com execução aparelhada (refere-se a compensação dos créditos tributários com créditos líquidos e certos), transação(art. 171 do CTN), decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário (cinco anos no caso de crédito tributário – art. 173 do CTN – e dez anos no caso de crédito previdenciário, conforme art. 45 da Lei 8.212, 24.07.1991), prescrição da ação de execução fiscal (de cindo anos para o crédito tributário – art. 174 do CTN – e de dez anos para o crédito previdenciário, conforme artigo 46 da Lei 8.212, 24.07.1991)51 ou prescrição52 intercorrente que pode ser alegada quando há inércia da

47 “Art. 573 – É lícito ao credor, sendo o mesmo devedor, cumular várias execuções, ainda que fundadas em títulos diferentes, desde que para todas elas seja competente o juiz e idêntica a forma do processo”. 48 “PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. 1. PEDIDO. A vocação dos embargos do devedor é a de atacar o título executivo extrajudicial, de modo que, quando a parte pede a respectiva procedência, entende-se que quer descontituir o título executivo. 2. EXCESSO DE EXECUÇÃO. Se a perícia apurou que há excesso de cobrança, a execução deve, desde logo, prosseguir pelo saldo remanescente, sem necessidade de que este seja previamente inscrito em dívida ativa. Recurso especial conhecido e provido, em parte”.(Recurso Especial nº 143.571/RS – Rel. Ministro Ari Pargendler – 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – 23 de fevereiro de 1999). 49 Theotonio Negrão , in Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, Saraiva, 33ª ed., 2002, p. 790, anota: “ Este caso é mais de inexigibilidade do título (art. 741-II) que excesso de execução: enquanto não cumprir a prestação a seu cargo, o credor não tem execução.”. 50 Araken de Assis, Manual do Processo de Execução, RT, 7ª ed. 2001, p.1180. 51 Américo Luís Martins da Silva, A Execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública, RT, ed. 1999, pp.630. 52 AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO.CITAÇÃO VÁLIDA. ART. 174 DO CTN.ART.8º, §2º, DA LEF. Esta Corte Superior cristalizou o entendimento de que, em execução fiscal, o despacho que ordenar a citação pessoal tem esse efeito, devendo prevalecer o disposto no artigo 174 do CTN sobre o artigo 8º, §2º, da Lei nº 6.830/80. Não se opera a prescrição intercorrente quando a credora não deu causa à paralisação do feito (REsp n. 134.752/RS, Relator Min. Humberto de Barros in DJ 03.11.98). No caso dos autos, todavia inexiste notícia de que se trata de hipótese excepcional, em que a demora na citação não se deu por culpa da exeqüente. Sendo vedado a este Sodalício incursionar no exame de matéria fático-probatória, em face do enunciado da Súmula n. 07/STJ, prevalece o entendimento da Corte de origem que reconheceu a prescrição. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no Agravo de Instrumento nº 488.307-RJ, 27-5-2003, DJ, 08.09.2003, Min. Relator Franciiulli Netto).

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Fazenda, sem qualquer manifestação na execução fiscal, após o transcorrido o prazo de 05 (cinco anos)53.

Registre-se que, mesmo admissível como matérias de embargos à execução comum, a

compensação, que constitui causa impeditiva ou extintiva do processo executivo, não pode ser alegada como matéria de defesa nos embargos à execução fiscal, eis que vedada pelo quanto disposto no § 3º do artigo 16 da Lei 6.830/8054.

Em posição contrária, Gabriel Lacerda Troinelli entende poder ser argüível a compensação tributária em sede de ação antiexacional típica, por entender que as Leis 8.383/91 e 9.439/96, na prática, revogaram parcialmente a Lei 6.830/80 sobre essa questão55.

Muito embora a proibição da compensação esteja vigorando em sede de ação

antiexacional típica, sua alegação deve ser feita, pois tal privilégio soa negativo em face do direito subjetivo público do contribuinte em ver reconhecido como legítimo seus direitos a determinados créditos tributários suficientes a liquidar débitos para com a Fazenda Pública (ver item 2.5.3. infra).

h) Incompetência do juízo da execução, suspeição ou impedimento do Juiz: Cuida-se de falta de pressuposto processual da execução, eis que relativa ao órgão do

Poder Judiciário. O artigo 741, VII, nos dizeres de Arakens de Assis, “agasalha, no objeto dos embargos, as exceções de incompetência (relativa!) do juízo, de suspeição ou de impedimento do juiz. Tais exceções, segundo o art. 742 do CPC, serão oferecidas ‘juntamente com os embargos’”56. Não obstante isso, referido processualista faz referência a julgamento da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, a qual decidiu que “ a doutrina e a jurisprudência dos

53 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DESPACHO CITATÓRIO.ART. 8º, § 2º, DA LEI Nº 6.830/80. ART. 219, § 4º, DO CPC. ART. 174, DO CTN. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO RELATOR.PRECEDENTES. 1. Acórdão a quo que julgou extinta a execução fiscal pela prescrição do crédito tributário. 2. O art. 40, da Lei 6.830/80, tem a sua aplicação limitada pelo art. 174, do Código Tributário Nacional, por força da supremacia da Lei Complementar. Os casos de interrupção do prazo prescricional são previstos no art. 174 do CTN neles não incluídos os do artigo 40, da Lei nº 6.830/80, que se submete à regra mor. Precedentes uniformizadores. 3. A mera prolação do despacho que ordena a citação do executado não produz, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º,§ 2º, da Lei nº 6.830/80, em combinação com o art. 219, § 4º, do CPC e com o art. 174 e seu parágrafo único do CTN. 4. Após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes. 5. Afronta os princípios informadores do sistema tributário a prescrição indefinida. Paralisado o processo por mais de 5 (cinco) anos impõe-se o reconhecimento da prescrição, ainda que de ofício, se o executado não foi citado, por isso, não tem oportunidade de suscitar a questão prescricional. A regra do art. 219, do CPC pressupõe a convocação do executado, hipótese em que se lhe apresenta impossível suscitar a questão prescricional.Destarte, permitir à Fazenda manter latente relação processual inócua, sem citação e com prescrição intercorrente evidente é conspirar contra os princípios gerais de direito, segundo os quais as obrigações nasceram para serem extintas e o processo deve representar um instrumento de realização da justiça. Considere-se, por fim, que a prescrição, tornando o crédito inexigível, faz exsurgir, por força de sua intercorrência no processo, a falta de interesse processual superveniente, matéria conhecível pelo Juiz, a qualquer tempo, à luz do § 3º do art. 267 do CPC. 6. Ressalvado entendimento para dar provimento ao recurso, porquanto a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça determina a impossibilidade de o juiz declarar ex officio a prescrição de direitos patrimoniais. 7. Recurso provido com ressalva deste Relator. (REsp nº 331484/PE,DJ de 27.05.2002). 54 Em manifestação oposta, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão da lavra do Min. Humberto Gomes de Barros, admitiu a compensação, no processo de execução fiscal, desde que fossem atendidos os requisitos legais que a autorizam (STJ, Resp 120152/RS, 16-6-1998, DJ, 24.08.1998, p. 00012). 55 Gabriel Lacerda Troinelli, Compensação do indébito tributário.São Paulo:Dialética.1998. 56 Araken de Assis, Manual do Processo de Execução, RT, 7ª ed. 2001, p. 1100.

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Tribunais afirmam entendimento no sentido de que os embargos e a exceção devem ser oferecidos, concomitantemente, em separado (art.742 do CPC), salvo, naturalmente, se o único objeto dos embargos for a exceção. Não se configura ofensa a esse dispositivo, contudo, o simples fato de a parte deixar de embargar a execução para argüir tão-somente, exceção de incompetência”57.

2.5.2. Matérias específicas da ação antiexacional típica

Em matéria de defesa, existem aquelas específicas que podem ser versadas em sede de

ação antiexacional típica, principalmente no que pertine ao direto material, as quais foram muito bem elencadas por Américo Luís Martins da Silva58, a saber: a) qualquer nulidade da inscrição e da certidão da dívida ativa, decorrente de irregularidade ou falta: 1. do nome do devedor ou dos co-responsáveis; 2. do valor originário da dívida, bem como o termo e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; 3. da origem, natureza, e fundamento legal ou contratual da dívida; 4. da indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e termo inicial para o cálculo, desde que venha prejudicar o executado; 5. da data e do número da inscrição no Registro de Dívida Ativa; 6. do número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida; e 7. da autenticação, pela autoridade administrativa competente, da certidão de inscrição da dívida ativa; b) qualquer defesa de ordem processual ou material tributária; c) inconstitucionalidade da lei incidente ou do tributo cobrado; d) nulidade do processo administrativo de que proveio a multa ou dívida fiscal; e) nulidade processual ou qualquer exceção processual; f) qualquer matéria de mérito ou de procedimento.

Segue, referido autor, citando José da Silva Pacheco59 , a respeito do tema, esclarecendo que, em ação antiexacional típica, também é invocável o seguinte: a) tudo que se refira à lei que incidiu sobre o fato, tornando-o jurídico e gerador do tributo, como por exemplo: 1. nulidade e inconstitucionalidade da lei; 2. não-incidência de lei; 3. inexistência da lei; b) tudo que se refira ao fato sobre que se diz ter incidido a lei, a exemplo de: 1. inexistência de fato; 2. existência do fato, mas não incidência da lei por qualquer motivo referente ao espaço e ao tempo; 3. inexistência do fato jurídico gerador do imposto por inocorrerem as características fáticas necessárias à incidência da lei indicada; c) tudo o que diga respeito ao órgão que cobrar o imposto ou dívida e ao réu de quem for cobrada; d) tudo que se relacione com o processo ou ato administrativo de que decorreu a dívida; e) tudo que diga respeito à cobrança judicial e ao processo; f) tudo que diga respeito à dívida e ao pedido.

Também, podem ser alegadas todas as modalidades de extinção do crédito tributário,

tais como: a) pagamento; b) transação; c) remissão; d) prescrição; e) decadência; f) conversão do depósito em renda; g) o pagamento antecipado; h) consignação em pagamento; i) decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não

57 3ª T. do STJ, Resp. 11.175-0-SP, 03.11.93, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU 14.03.94, p. 4.519, apud Araken de Assis, Manual do Processo de Execução, RT, 7ª ed. 2001, p. 1100. 58 Américo Luís Martins da Silva, A Execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública, RT, ed. 1999, pp.632-634. 59 José da Silva Pacheco, Comentários à nova Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830, de 22.09.1980). São Paulo, Saraiva, 1981, p. 97, apud Américo Luís Martins da Silva, A Execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública, RT, ed. 1999, pp.633/634.

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pode ser mais objeto de ação anulatória; j) a decisão judicial passada em julgado; k) a confusão”60.

Trataremos a seguir, especificamente, sobre a alegação do instituto da compensação e

reconvenção em sede de ação antiexacional típica, em face da vedação legal prevista no § 3º do artigo 16 da LEF.

2.5.3. A compensação e a reconvenção na ação antiexacional típica

Pelo que dispõe o § 3º do artigo 16 da LEF, não se admite a apresentação de reconvenção, nem compensação61. Os autores da Exposição de Motivos nº 223 a LEF, justificaram o dispositivo, aduzindo o seguinte:

65. Vale considerar mais detidamente a matéria de que trata o § 3º do art. 16. Das causas impeditivas, modificativas ou extintivas da obrigação de pagar, exigível através do processo de execução fiscal, e respeitadas as leis especiais que dispõem em outro sentido, exclui-se a compensação, assim como a reconvenção.

66. Observe-se que, no campo tributário, a compensação é admissível quando a lei, taxativamente, prevê aquela forma de extinção de crédito, como admite o art. 170 do Código Tributário Nacional.

67. Mas, ainda que, em casos expressamente previstos em lei, a compensação pudesse a vir a ser argüida como matéria de defesa, o devedor somente poderia fazê-lo depois de ter tornado líquido e certo o ser crédito, como impõem o citado art. 170 do Código Tributário Nacional. Isso, sem dúvida, em processo outro que não o da própria execução proposta pela Fazenda Pública, salvo se lei especial vier a permitir a compensação62.

No tocante a esse aspecto, José da Silva Pacheco registra que “a nova lei quis fazer reviver o art. 17 do Decreto-lei nº 960/38. Embora o próprio CTN admita a compensação como uma forma lícita de extinção do crédito, a Lei 6.830/80 proibiu-a. Lei especial poderá permiti-la. Não se admite, igualmente, a reconvenção”63. No que pertine à proibição da compensação em sede de ação antiexacional típica em face do disposto no § 3º do artigo 16 da LEF, Luiz Celso de Barros ao cotejar esse choque anota que “a compensação é matéria prevista no art. 170 do CTN, portanto, norma de direito material, só modificável por lei complementar, nos termos do § 1º do art.18 da CF, eivado de inconstitucionalidade, já que a lei processual não é lei complementar e não pode modificar 60 José da Silva Pacheco, Comentários à nova Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830, de 22.09.1980). São Paulo, Saraiva, 1981, p. 98, apud Américo Luís Martins da Silva, A Execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública, RT, ed. 1999, pp.633/634. 61 Art. 16. O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contado: §3º Não será admitida a reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimento, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos. 62 Comentários de Miriam Costa Rebollo Câmera ao § 3 do art. 16 da LEF, in Execução Fiscal (Doutrina e Jurisprudência) Coordenação Vladimir Passos de Freitas, Saraiva, 1998, p.329. 63 José da Silva Pacheco, Comentários à Lei de Execução Fiscal, Saraiva, 1995, p.194.

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preceito de direito material, parecendo-lhe de inteira aplicação, na execução fiscal, o disposto no art. 170 do referido Código. Segundo ele, pelo disposto neste artigo, muitos devedores aguardam, já que administrativamente entendem uma perda de tempo, embora não devesse ser, invocar a compensação, não lhes restando outra oportunidade para defender o seu crédito, já que compensar ‘é pesar dois créditos’. Passível a aplicação da compensação em execução fiscal, acatando as regras constitucionais de que nenhuma lesão a direito individual será excluída da apreciação do Poder Judiciário (§ 4º do art. 153 da Constituição Federal), fato que pode levar o executado a aguardar esta execução para pleiteá-la”64. Como assevera a própria “Exposição de Motivos” da LEF, o devedor “em processo outro que não o da própria execução proposta pela Fazenda Pública” obtenha a certeza e a liquidez do crédito que pretende compensar. Todavia, entende Américo Luiz Martins que “a proibição de compensação estabelecida no § 3º do art. 16 da Lei de Execução Fiscal somente se aplica aos créditos de natureza não tributária em execução e aos créditos de natureza tributária, cuja compensação não foi objeto de lei autorizativa e de ato administrativo da autoridade competente”65. Referida linha de raciocínio encontra respaldo no quanto disposto no artigo 1017 do Código Civil, que reza que “As dívidas fiscais da União, dos Estados e dos Municípios também não podem ser objeto de compensação, excetos nos casos de encontro entre a administração e o devedor, autorizados nas leis e regulamentos da Fazenda”. Tal proibição estabelecida pela LEF parece se postar absurda, pois, como bem assentou Asdrubal Franco Nascimento, “a mera inexistência de regulamentação das Fazendas para esta forma de extinção de créditos tributários, não pode ser fator impeditivo para se aplicá-la, uma vez que está expressamente prevista na doutrina e no próprio CTN! A omissão do Poder Público em regulamentar dispositivo legal não deve ser interpretada em seu favor – o que seria totalmente parcial – mas, sim, em benefício do contribuinte. (...) Assim sendo, em relação a tributos estaduais e municipais, entendo que também tem o contribuinte o direito de compensá-los nem que, para se fazer valer deste direito, seja necessária, conforme exposto, a aplicação, por parte dos eminentes magistrados, da analogia ao art. 66 da Lei 8.383/91, com as devidas alterações, e também do artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil”66 67. O Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Resp 413.478-RS, reabriu interessante discussão a respeito da compensação, cujo acórdão assim restou ementado:

TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DO DEVEDOR. COMPENSAÇÃO. PISXCOFINS. TRIBUTOS EM ESPÉCIMES E NATUREZAS DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Recurso especial interposto contra v. Acórdão segundo o qual ‘é incabível a compensação, em sede de embargos do devedor, por força do art. 16, § 3º, da Lei nº 6.830/80. Este dispositivo continua em

64 Luiz Celso de Barros, A nova execução fiscal (comentários à Lei nº 6.830, de 22.09.1980)Bauru, Jalovi, 1981, p. 215-216, apud Américo Luís Martins da Silva, A Execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública, RT, ed. 1999, p. 645. 65 Américo Luís Martins da Silva, A Execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública, RT, ed. 1999, p. 645. 66 Asdrubal Franco Nascimento, Compensação de Créditos Tributários nas Esferas Estaduais e Municipais, RDDT nº 35, agosto/98, pp. 16/21. 67 “Em sede de executivo fiscal a compensação de créditos só se admite se existente expressa disposição legal que a autorize”(STJ, 1ª Turma, ROMS 0000623-90/SP, rel. Min. Pedro Acioli, DJU, 25 de mar. 1991, p. 3209).

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pleno vigor, pois o art. 66, ‘caput’, e parágrafos da Lei nº 8.383/91 (alterações) autoriza a compensação de créditos do contribuinte, com débitos tributários futuros, não sendo aplicável, aos valores já lançados, em dívida ativa, em fase de execução’. 2. Discussão acerca da possibilidade, ou não, de se efetuar a compensação em sede de embargos do devedor, que esbarra em questão de relevância primordial ao objetivo almejado pela requerente. 3. A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de embargos de divergência, por voto de desempate, acolheu a tese de que o art. 66, da Lei nº 8.383/91, em sua interpretação sistêmica, autoriza o contribuinte efetuar, via autolançamento, compensação de tributos pagos cuja exigência foi indevida ou inconstitucional. 4. Os créditos do PIS hão de ser compensados com seus próprios débitos, por ser indevida a compensação com outros tributos que enverguem espécimes diferentes e natureza jurídicas diversas do PIS (“in casu”, com a COFINS). Precedentes desta Corte Superior. 5. Recurso Especial não provido68.

Dessume-se do acórdão antes citado, ao apreciarem o Recurso Especial dele objeto, que não se vedou à proibição de compensação via ação antiexacional típica, mas, se levantou questão anterior a isso, qual seja, a da impossibilidade de se compensar tributos de natureza jurídica distintas, pois, o acórdão, de forma implícita, autorizou que os créditos de natureza igual a dos débitos poderão ser compensados. Faltou, porém, a análise da possibilidade via ação antiexacional típica. Mas como havia questão primordial, esta restou prejudicada.

Já ao julgar o REsp 438.396-RS69, o Superior Tribunal de Justiça autorizou a compensação em sede de ação antiexacional típica sob o argumento de que disposição de natureza processual deve ceder ao que permite o direito material.

Não obstante, muito embora exista norma proibitiva, a compensação deve e pode ser alegada em sede de ação antiexacional típica. Quanto à vedação de reconvenção70 em sede de embargos (ação antiexacional típica) pelo § 3º do artigo 16 da LEF, Milton Flaks a justifica sob o argumento de sua

68 Ac. Unân. Da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Resp nº 413.478-RS, Rel. Ministro José Delgado, j. em 09 de abril de 2002, publicado no DJ de 29 abril.2002. 69 PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. ENCONTRO DE CONTAS.COMPENSAÇÃO. ART. 66, DA LEI 8383/91.LEI 6.830/80. ART. 16, § 3º. 1- o ART. 16, § 3º, DA Lei 6.830/80 trata da regulação dos embargos do devedor na execução fiscal, dispondo que “não será admitida reconvenção nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos.” O fundamento dessa proibição é, unicamente, de natureza processual, a fim de não impor dificuldades para o curso da execução fiscal, haja vista que ela tem como base certidão de dívida líquida e certa. 2 – Aplicação do art. 66, Lei 8383/91, por a Certidão de Dívida conter parcelas da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga ou creditada a sócios-administradores, considerados inconstitucionais pelo STF. 3 – Disposição de natureza processual cede ao que permite o direito material. Compensação permitida, em sede de embargos à execução fiscal, nos limites da ação declaratória cuja sentença transitou em julgado, apurando-se o saldo devedor com a diminuição da garantia exigida dos créditos reconhecidos como compensáveis. 4 – Recurso parcialmente provido. (Ac. Unân. Da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Resp. nº 438.396-RS, Rel. Ministro José Delgado, j. em 07 de novembro de 2002, publicado no DJ de 09 de dezembro de 2002.)

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incompatibilidade, uma vez que este configura meio de defesa (art.745 do CPC) ao passo que a reconvenção é instrumento de ataque, e também porque execução e reconvenção não têm procedimentos homogêneos71. Com efeito, como afirma Américo Luís Martins da Silva, o elaborador da atual Lei de Execução Fiscal preferiu corrigir a omissão do Código de Processo Civil e adotar a postulação que vinha sendo defendida pela maior parte da jurisprudência, uma vez que esta lei especial excluiu, expressa e igualmente, no §3º do seu art. 16, a possibilidade de se interpor reconvenção nos embargos à execução72.

2.5.4. Ação antiexacional típica e exceções

Como visto no item 2.5.1, é facultado ao embargante alegar em ação antiexacional

típica toda a matéria útil a sua defesa – princípio da concentração – o que significa abordar o (i) mérito (defesa material ou substancial), isto é, atacar a pretensão consubstanciada na inicial da execução e no título executivo que a acompanha (CDA – Certidão de Dívida Ativa); (ii) fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito da Fazenda Pública credora; (iii) proceder à defesa processual, objetivando o indeferimento da inicial sem discussão do mérito, o que poderá fazê-lo argüindo preliminar nos embargos de incompetência absoluta, litispendência, coisa julgada, etc., matéria de ordem pública que o juiz pode (e deve) conhecer de oficio; e (iv) por meio de exceção (em sentido estrito), se a alegação é de incompetência relativa, suspeição ou impedimento do Juiz.

Nesse passo, dispõe o § 3º do artigo 16 da LEF, que, salvo a exceção de suspeição, a

exceção de incompetência relativa e a exceção de impedimento, todas as outras devem ser processadas e julgadas como matérias preliminares em sede de ação antiexacional típica.

Assim, a incompetência que o embargante pode argüir por meio de exceção é a

incompetência relativa (aqueles casos relacionados com competência territorial e com competência em razão do valor da causa), tanto é que o art. 112 do CPC dispõe que “argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa”. De outro lado, no que se refere à incompetência absoluta, esta deve ser argüida em inicial de embargos, como preliminar.

O ajuizamento de qualquer dessas exceções impõe a suspensão no andamento do

processo de execução até que seja julgado definitivamente o incidente (art. 791, II, c/c art. 265, III, do CPC).

Nesse sentido, leciona Araken de Assis, ao afirmar que “oferecendo o embargado

exceção antes de findo o prazo de defesa, suspender-se-á, neste momento, sua fluência, ensejando-se a impugnação, posteriormente, no prazo remanescente”73.

70 “A reconvenção é incabível no processo de execução, de natureza estruturalmente diversa, ou nos embargos do devedor, em que este é autor e, pois, não pode reconvir”. (Ac. Unân. Da 2ª Câm. Cível do TARS, na Ap. Civ. 9.175, rel juiz Athos Gusmão Carneiro, julg. em 22.04.1975, Julgados do TARS, vol. 16, p.437). 71 Milton Flaks, Comentáios à Lei de Execução Fiscal, RJ, Forense, 1981, apud Comentários de Miriam Costa Rebollo Câmera ao § 3 do art. 16 da LEF, in Execução Fiscal (Doutrina e Jurisprudência) Coordenação Vladimir Passos de Freitas, Saraiva, 1998, p.330. 72 Américo Luís Martins da Silva, A Execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública, RT, ed. 1999, p. 648. 73 Araken de Assis, Manual do Processo de Execução, RT, 7ª ed. 2001, p. 1162.

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O conflito de competência entre juízes pode ser suscitado por qualquer das partes, pelo Ministério Público ou pelo juiz (art. 120 do CPC). O conflito suscitado é remetido para o Tribunal competente para dirimi-lo, permanecendo dentro dos próprios autos cópia das peças elaboradas pelo suscitante.

Com efeito, ocorrido o fato causal da exceção, e desde que ele tenha chegado ao

conhecimento da parte interessada, tem início à contagem do prazo preclusivo de 15 (quinze) dias, para o ajuizamento do incidente.

A incompetência relativa, que não pode ser declarada de ofício pelo juiz, se não for

argüida tempestivamente, ficará sanada com a prorrogação da competência do juízo relativamente incompetente (art. 114 do CPC).

Com relação à incompetência absoluta cabe registrar que seu reconhecimento

independe de argüição, eis que deve ser declarada de ofício (art. 113 do CPC), não ficando sanada se não for argüida por se tratar de norma de ordem pública.

A argüição de impedimento tem seus fundamentos estabelecidos no artigo 134 do

CPC, sendo menos freqüente nas execuções fiscais que a incompetência74. Com relação à exceção de suspeição do juiz, ela tem seus fundamentos calcados no

quanto disposto no artigo 135 do CPC, cujo parágrafo único atribui ao juiz a faculdade de declarar-se suspeito por motivos de foro íntimo, hipótese em que o magistrado não está obrigado a declinar suas razões nos autos em face da suspeição levantada75.

No que pertine as execuções, a Lei de Execução Fiscal nada mais fez do que repetir regra prevista no Código de Processo Civil, ou seja, salvo as preliminares de suspeição, incompetência relativa e impedimento, as demais devem ser argüidas apenas como preliminares dos embargos e devem ser julgadas na sentença definitiva de mérito. A suspeição, a incompetência relativa e o impedimento são propriamente exceções e por isso devem ser oferecidas no prazo dos embargos e autuadas em apenso, suspendendo-se não só o processo de execução, mas também os próprios embargos do executado (art. 306, CPC)76 77.

2.6. Requisitos de Admissibilidade da ação antiexacional típica

2.6.1. Condições da ação e pressupostos processuais

Figura-se como condições exigidas para que se admita a oposição à execução fiscal

por meio de ação antiexacional típica aquelas relativas a qualquer processo judicial, quais sejam as condições gerais da ação e pressupostos processuais, como particularidades decorrentes da natureza da ação de execução fiscal.

Assim, por terem os embargos à execução fiscal natureza de ação, o que justifica a

classificação proposta em denominá-los de Ação Antiexacional Típica, estão sujeitos aos 74 Maury Ângelo Bottesini e outros, Lei de Execução Fiscal Comentada e Anotada, 3ª ed., ED, RT, 1997, p.182. 75 Idem, ibidem, p. 182. 76 “Art. 306 – Recebida a exceção, o processo ficará suspenso (art. 265, III), até que seja definitivamente julgada”. 77 Américo Luís Martins da Silva, A Execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública, RT, ed. 1999, p. 650.

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requisitos ou condições da ação que são (i) a possibilidade jurídica do pedido78, o (ii) interesse de agir79 e a (iii) legitimidade de parte80, sob pena de o juiz declará-los extintos, a teor do inciso VI do art. 267 do CPC.

Os pressupostos processuais se apresentam em sede de ação antiexacional típica, tal como ocorre em qualquer outra ação, registrando-se que o juiz competente para conhecer e decidir sobre a ação antiexacional típica (embargos à execução fiscal) deverá ser o mesmo da execução, dada a conexão estrita entre os dois processos. Daí porque a lei dispõe que eles serão autuados em apenso ao processo principal, qual seja o de execução, a teor do quanto dispõe o art. 73681 do CPC.

Recorrendo a Jorge Luís Dall’Agnol podemos afirmar que, “com vistas a uma

sistematização da matéria, é de Galeno Lacerda (Despacho Saneador) a melhor estruturação de um sistema para agrupar as categorias em discurso. O esquema distingue os denominados pressupostos processuais subjetivos – respeitantes aos sujeitos principais do processo (juiz e partes), daqueles ditos que dizem respeito ao processo e subdividem-se em extrínsecos à relação processual – referentes a inexistência de fatos impeditivos, e intrínsecos à relação processual – relativos à subordinação do procedimento às normas legais82. [...]Acolhendo essa orientação, figuramos como pressupostos processuais de validade: PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS SUBJETIVOS – 1. Referentes ao juiz: 1.1) competência absoluta; 1.2) desimpedimento. 2.) Referentes às partes: 2.1) capacidade de ser parte; 2.2) capacidade processual; 2.3) capacidade postulatória. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS OBJETIVOS – 1. Extrínsecos à relação processual: 1.1.) coisa julgada; 1.2) litispendência; 1.3) perempção; 1.4.) prestação de caução que a lei exige como preliminar ; 1.5) pagamento ou depósito prévio da sucumbência (art. 28 e 268 do C.P.C.); 1.6) tentativa prévia de conciliação. 2. Intrínsecos à

78 Para Vallisney de Souza Oliveira “[a] possibilidade jurídica, como uma das três condições da ação, consiste na viabilidade de, abstratamente, o pedido do autor ser tutelado pelo ordenamento jurídico vigente. Apesar da legislação ainda albergar essa tese e a maioria da doutrina adotar elaboração, nascida do gênio Liebman, aqueles que a ela se opõem entedem que a possibilidade jurídica está consumida pelo mérito, pois, quando se tem uma pretensão e a norma não protege, o juiz deve rejeitar o pedido, adentrando no mérito. Para outra corrente doutrinária, a possibilidade jurídica do pedido está contida no interesse processual. Embora reconheça e conceda todos os encômios aos opositores da possibilidade jurídica do pedido, registre-se que, ainda que seja um pouco equivocada e de mínima eficácia a figura processual consagrada e expressamente prevista no ordenamento jurídico vigente (inciso VI do art. 267 e art 295 do CPC), nada impede que se dê operatividade ao mandamento legal” (Embargos à Execução Fiscal, Saraiva, ed. 2000, pp. 93/94) 79 Segundo Vallisney de Souza Oliveira “[o] interesse de agir, como uma das condições da ação dos embargos à execução fiscal, consiste na possibilidade de a parte suplicante em juízo pretender, realmente, que o Estado tutele seu direito.[...] Faltará interesse processual se a execução fiscal for extinta antes da propositura dos embargos ou se o executado, espontaneamente, efetuar o pagamento da dívida perante o Fisco. Entre outras hipóteses, faltará também interesse processual ao embargante no caso de não ter sido realizada a penhora. Porém, nessas circunstâncias, pelo princípio da economia processual, em lugar de não receber os embargos, desde logo, o juiz acolhe, na condição de que se consolide aquele ato executivo fiscal. Assim, a peça inicial fica retida nos autos, e só será apreciada, dando prosseguimento ao feito, após a formalização da penhora. Se a dívida foi paga antes da execução fiscal, faltam condições à ação executiva, podendo o juiz reconhecê-lo de ofício, devendo o exeqüente arcar com as despesas processuais e com honorários advocatícios de advogado do embargante. Por outro lado, se o embargado paga a dívida, depois da propositura da execução, falece-lhe interesse de agir para a movimentação dos embargos, de modo que, se quiser discutir o pagamento indevido, deverá propor a ação de repetição de indébito” (idem, ibidem, pp. 92/93). 80 Arruda Alvim sintetiza: “A legitimação processual é pressuposto processual; a legitimação para a causa (legitimatio ad causam) constitui-se na própria titularidade subjetiva (ativa) do direito de ação, no sentido de dever ser movida a ação por aquele a quem a mesma lei submeta aos efeitos da sentença proferida no processo (legitimação passiva para a causa)” (Manual de direito processual civil, v.2, p.26 e 27). 81 “Art. 736 – O devedor poderá opor-se à execução por meio de embargos, que serão autuados em apenso aos autos do processo principal”. 82 Dall’Agnol, Jorge Luís , Pressupostos Processuais, Editora Lejur, p. 34.

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relação processual: 2.1) petição inicial apta; 2.2.) citação ; 2.3) adequação do procedimento” 83.

José Maria Tesheiner, no que ele denomina a formação do processo e os pressupostos processuais, adota no essencial, a classificação de Galeno Lacerda, acrescida do pressuposto da demanda, isto é, o ato de pedir a tutela jurisdicional84.

Não obstante os requisitos genéricos existem os específicos com relação à ação

antiexacional típica que, a teor do que leciona José Afonso da Silva85, seriam (i) a segurança do juízo e a (ii) tempestividade.

Destarte, a oposição de ação antiexacional típica não será admitida antes de o juízo

estar seguro pelo (i) depósito, pela (ii) penhora de bens do executado ou pela (iii) penhora de bens oferecidos por terceiros e desde que aceitos pela Fazenda Pública, consoante reza o artigo 9º da LEF.

Somado isso, a ação antiexacional típica (embargos à execução fiscal) deve ser tempestiva, ou seja, sua oposição deverá ocorrer no prazo de 30 (trinta) dias (vide item 2.2 - Prazo para oposição), contados do (i) depósito, da (ii) juntada da prova da fiança bancária ou (iii) da intimação da penhora86, sob pena de preclusão do direito do executado opor-se à demanda executória. Portanto, como qualquer outra ação, devem estar presentes as condições da ação e os pressupostos processuais, observados os requisitos da segurança do juízo e da tempestividade na sua oposição.

2.6.2. Rejeição liminar da ação antiexacional típica

A rejeição liminar da ação antiexacional típica pelo juiz dar-se-á, por aplicação

supletiva do art. 739 do CPC, se ela for intempestiva, ou seja, apresentada fora do prazo previsto no artigo 16 da LEF. Também, a petição inicial poderá ser indeferida nos termos do artigo 29587 do CPC, caso em que o Juiz deverá fazê-lo por meio de sentença terminativa, cabendo recurso de apelação, a qual será recebida tão-somente no efeito devolutivo, conforme disposto no artigo 520, inciso V88, do mesmo diploma legal. 83 Dall’Agnol, Jorge Luís , Pressupostos Processuais, Editora Lejur, p. 34. 84 Tesheiner, José Maria, Pressupostos Processuais e Nulidades no processo civil, Ed. Saraiva, p. 32. 85 José Afonso da Silva, Execução Fiscal, 2ª edição, São Paulo, RT, 1996, p.163. 86 Art. 16 da Lei nº 6.830, de 22.09.1980. 87 “art. 295. A petição inicial será indeferida: I – quando for inepta; II – quando a parte for manifestamente ilegítima; III – quando o autor carecer de interesse processual; IV – quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou prescrição (art. 219, § 5º); V – quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal; VI – quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo único, primeira parte, e 284. Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando: I – lhe faltar pedido ou causa de pedir; II – da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; III – o pedido for juridicamente impossível; IV – contiver pedidos incompatíveis entre si”. 88 “EMBARGOS À EXECUÇÃO. REJEIÇÃO LIMINAR POR INTEMPESTIVOS. APELAÇÃO”. EFEITO DEVOLUTIVO TÃO-SOMENTE. É de ser recebida apenas no efeito devolutivo a apelação interposta contra decisão que rejeita in limine

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Não obstante tais questões que implicam no indeferimento de plano da inicial da ação

antiexacional típica, outra que se revela interessante em face do prescrito no § 1º do artigo 16 da LEF, é o caso de ser rejeitada quando não há garantia do juízo da execução por parte do executado; ou seja, não deve ser oposta antes de formalizada a penhora, prestada garantia mediante fiança bancária ou realizado o depósito do montante integral do crédito tributário que se pretende discutir.

Conforme leciona Vallisney de Souza Olivera no que pertine a segurança do juízo, por

questão de economia processual, seria mais acertado que o juiz não rejeitasse de plano a oposição da ação antiexacional típica, sugerindo que, ao invés de recebê-la formalmente, determine-se sua inserção nos autos, aguardando a providência necessária para fins de ver concretizado a garantia. Não cumprida tal determinação, aí sim deverá o juiz rejeitar a inicial por falta de interesse processual, o que constitui uma das condições da ação.89

2.7. Dos efeitos da ação antiexacional típica à Execução Fiscal

Com relação aos efeitos provocados em face do ajuizamento da ação antiexacional típica, a Lei de Execuções Fiscais, nesse aspecto, se queda omissa.

Porém, restam implícitos seus efeitos nos artigos 18 e 19 da LEF, vez que neles

encontra-se resguardada que a garantia dada para fins assecuratório do juízo da execução, somente será executada para realização de pagamento ao credor quando não for oferecida a ação antiexacional típica.

Como bem salientou Humberto Theodoro Junior, passado o prazo dos embargos, sem

que o devedor os oponha, a fase de expropriação dos bens penhorados terá seguimento sem necessidade de sentença para julgar a execução fiscal. Mas o juiz, antes de ordenar a arrematação, ouvirá a Fazenda Pública sobre a garantia da execução (art. 18), pois poderá ser caso de ampliação, redução ou substituição de penhora. Com isso se evitará a hasta pública de bens insuficientes ou excessivos90.

Não obstante a omissão e mesmo diante do que reza os artigos 18 e 19 da LEF, em

relação aos efeitos da oposição de ação antiexacional típica, aplica-se, subsidiariamente, os parágrafos do artigo 739 do CPC.

Portanto, ante o quanto disposto no § 1º do artigo 739 do CPC, “os embargos serão

sempre recebidos com efeito suspensivo”. Nesse passo, como bem leciona Araken de Assis, o “efeito principal do ajuizamento

dos embargos exsurge na suspensão do processo executivo”91. Já o § 2º do artigo 739 do mesmo diploma legal, determina que “quando os embargos

forem parciais, a execução prosseguirá quanto à parte não embargada”.

os embargos à execução.(REsp. nº41.792-9/MG, 4ª T. do STJ,Rel. Min. Barros Monteiro, j. 28.02.1994, v.unânime). 89 Vallisney de Sousa Oliveira, Embargos à Execução Fiscal, Saraiva, ed. 2000, p. 146. 90 Humberto Theodoro Junior, A cobrança judicial da dívida da Fazenda Pública, RF 279/12) 91 Araken de Assis, Manual do Processo de Execução, RT, 7ª ed. 2001, p. 1151.

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De outro lado, o § 3º do referido artigo acrescenta que “o oferecimento dos embargos por um dos devedores não suspenderá a execução contra os que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante”. Dessume-se, então, que se um dos executados quiser garantir contra si a suspensão da execução, deverá ajuizar a sua ação antiexacional típica, figurando seu nome no pólo ativo dela, não obstante o ingresso feito pelos outros executados.

Assim, no que pertine à suspensão da execução fiscal dada em face da oposição da

ação antiexacional típica, não só pode ser deduzido pelo o quanto disposto nos artigos 18 e 19 da LEF, mas também porque os embargos devem ser julgados antes da execução forçada, pois eles visam a frustação da cobrança forçada e da aplicação subsidiária do artigo 739 do Código de Processo Civil, que regula os efeitos dos embargos do devedor.

3. DEFESA DO EMBARGADO E PROCEDIMENTO

3.1. Impugnação Consoante definição de Vallisney de Souza Oliveira , a “impugnação do exeqüente no

processo especial de embargos equivale à contestação do réu no procedimento ordinário do CPC”92.

Para Antonio Carlos Costa e Silva, “se os embargos formam uma ação do devedor

contra a Fazenda Pública a impugnação desta à pretensão daquele há de funcionar como autêntica exceção (sentido lato), ou seja, como verdadeira resposta do embargado”93.

Assim, a impugnação da ação antiexacional típica está prevista no caput do artigo 17

da LEF, que reza que, uma vez “recebidos os embargos, o juiz mandará intimar a Fazenda, para impugná-los no prazo de 30 (trinta dias), designando, em seguida, audiência de instrução e julgamento”, devendo o representante da Fazenda Pública ser intimado pessoalmente para esse ato, conforme determina o artigo 25 do mesmo diploma legal94.

Com efeito, a Fazenda Pública ao enfrentar a ação antiexacional típica em sede de

impugnação, deverá alegar toda a matéria de defesa da sua pretensão executiva, expondo as razões de fato e de direito que determinam a constituição de seu crédito, caso o embargante se oponha à certeza, liquidez e exigibilidade. Nada obsta, porém, que se limite a argüir a intempestividade no ajuizamento da ação antiexacional típica, feita ao arrepio do recitado artigo 16 da LEF, sem que faça mais considerações defensivas, o que de certa forma significa que deixou de se manifestar, precisamente, sobre os fatos narrados na petição inicial da ação antiexacional. Neste caso, mesmo que se presuma verdadeiros os fatos a teor do art. 302 do CPC, a presunção não toca os créditos tributários que são indisponíveis, não operando, com relação a eles, a confissão (art. 351 do CPC). Portanto, se não há lei retirando o caráter de indisponibilidade, não há que se falar em confissão ficta, nos termos do artigo 320 do CPC95.

Cumpre gizar que não se aplica a quadruplicidade de prazo do artigo 188 do CPC, que

diz ter a Fazenda Pública prazo em dobro para recorrer e quádruplo para contestar, pois, neste aspecto, o artigo 17 da LEF é categórico ao fixar o prazo para impugnação em 30 (trinta dias), 92 Vallisney de Sousa Oliveira, Embargos à Execução Fiscal, Saraiva, ed. 2000, p. 155. 93 Antonio Carlos Costa e Silva, Teoria e Prática do Processo Executivo Fiscal, AIDE,RJ, 1983, pp. 424. 94 O extinto Tribunal Federal de Recurso consolidou entendimento através da Súmula 240 de que a “intimação do representante judicial da Fazenda Pública, nos embargos à execução fiscal, será feita pessoalmente”. 95 Antonio Carlos Costa e Silva, Teoria e Prática do Processo Executivo Fiscal, AIDE,RJ, 1983, pp. 425.

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aplicando-se esta regra ao Estado e seus entes autárquicos, sem que lhes assistam quaisquer prerrogativas96.

Todavia, caso a Fazenda Pública não apresente sua impugnação em face dos termos

postos em sede de ação antiexacional típica, não serão contra ela produzidos os efeitos da revelia e as conseqüências previstas nos artigos 319 a 322 do CPC, ou seja, a falta de impugnação não implica na aplicação da pena de confesso quanto à matéria de fato 97.

Com relação à revelia, Iran de Lima se posiciona no sentido de que a falta de impugnação por parte da Fazenda Pública acarreta o efeito da revelia (ficta confessio)98, divergindo de tal entendimento Milton Flaks 99.

3.2. Instrução

Consoante dispõem os artigos 16 e 17 da LEF, ao ajuizar ação antiexacional típica, poderá o executado arrolar testemunhas, as quais serão ouvidas na audiência de instrução e julgamento.

Muito embora venha se considerar que, depois da reforma de 1994 no Código de

Processo Civil, o juiz, na fase saneadora do processo, poderá designar audiência de conciliação com o fito de composição amigável entre as partes (art. 331 do CPC), somada ao fato de que o processo de embargos à execução faz parte do processo de conhecimento, é de se consignar que, não obstante, a praxe forense não tem laborado nesse sentido100.

Tendo em vista, sobretudo, a natureza do crédito tributário, a solenidade da

audiência101 é dispensável plenamente, pois, se não houver lei expressa que delegue poderes à autoridade fazendária para que esta celebre transação com o contribuinte, é inócua qualquer tentativa de acordo ex vi do artigo 171 do Código Tributário Nacional. É que o crédito fazendário, por ser de índole pública, portanto, indisponível, não pode a autoridade fazendária transigir sobre ele, visando a extinção de litígios, com a conseqüente extinção do crédito tributário em questão, se não plenamente autorizado por lei a tal cometimento102.

3.3. Das provas que podem ser produzidas na ação antiexacional típica

Com relação à produção de provas, o autor da ação antiexacional típica é quem deve provar suas alegações.

96 Vallisney de Sousa Oliveira, Embargos à Execução Fiscal, Saraiva, ed. 2000, pp.155/156. 97 Súmula 256 do antigo TFR: “ A falta de impugnação dos embargos do devedor não produz em relação à Fazenda Pública, os efeitos de revelia”. 98 Iran de Lima, A dívida ativa em juizo, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1984, pp.134/135. 99 Milton Flaks, Comentários à Lei de Execução Fiscal, RJ, Forense, 1981, p.238. 100 “Não há cerceamento de defesa no julgamento antecipado da lide, sendo impertinente a designação de audiência, quando a matéria não comporta prova testemunhal”. (TRF, 1ª Região, 3º Turma, Apelação Cível nº 0109069-91/M, rel. Juiz Vicente Leal, DJU, 28.nov.1991, p.30278). 101 Assevera Vallisney de Souza Oliveira que “[é] de se consignar que a praxe forense, endossada pelos tribunais brasileiros, não admite a conciliação nos embargos executórios fiscais, com o entendimento que a pratica é meramente protelatória. Nada obstante, se no caso concreto se afigurar aconsehlável, toda a tentativa de conciliação é válida, desde que antes da audiência de instrução e julgamento, nos termos dos arts. 125 e 447, c/c o art. 17 da LEF” (Embargos à Execução Fiscal, Saraiva, ed. 2000, pp. 159). 102 Antonio Carlos Costa e Silva, Teoria e Prática do Processo Executivo Fiscal, AIDE,RJ, 1983, pp. 435.

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Nesse passo, o embargante, ao argüir algum fato que venha a descontituir o título executivo público, deverá prová-lo, pois, como a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de liquidez, certeza e exigibilidade, não basta a mera alegação, sob pena de ser julgada improcedente sua ação antiexacional típica103.

Portanto, ante o que determina o § 2º do artigo 16 da LEF, o executado deverá alegar toda a matéria útil à defesa, tais como, “requerer provas e juntar aos autos documentos e rol de testemunhas, até três, a critério do juiz, até o dobro desse limite”.

Em seus comentários ao já referido artigo 16 da LEF, leciona José da Silva Pacheco

que, “embora a produção de provas da Fazenda Pública independa de requerimento na petição inicial, o mesmo não ocorre com relação ao executado. Tem este de requerê-la. E deve fazê-lo nos prazo de embargos, quando deverá, também, juntar aos autos os documentos com que deseje comprovar suas alegações e o rol de testemunhas. Pode indicar até três. Fica a critério do juiz, porém, de aceitar a indicação de até seis104.Deve o executado indicar ou requerer as provas em que se funda, juntar aos autos as que constarem de documentos e quando, houver, o rol de testemunhas, assim como apontar, mencionar, determinar, designar os meios que pretende provar as suas alegações e, quando algum desses meios depender de requerimento, deve o réu, no mesmo ato, requerer ao juiz, pedindo o deferimento de produção dessa prova. Assim, pode requerer perícia, exame ou exibição de documentos, requisição de processos ou de informações. Lícita é a requisição de processos administrativos. Como prevê a lei a hipótese de estarem os documentos em repartição pública, pode o réu requerer a juntada posterior de certidão”105.

Nesse aspecto, torna-se importante para o embargante a requisição do procedimento e processo administrativo tributário que deu origem ao lançamento definitivo do crédito tributário, o que lhe autoriza o parágrafo único do artigo 41 da Lei nº 6.830/80106 107, pois, muito embora goze de presunção de certeza e liquidez a Certidão de Dívida Ativa, o ato administrativo que lhe deu origem pode estar maculado por vários vícios ensejadores de nulidade.

3.4. Julgamento Portanto, ultrapassada a fase de impugnação e instrução, poderá ocorrer o julgamento

antecipado da lide, desde que a oposição antiexacional verse apenas sobre matéria de direito ou, sendo de direito e de fato, a prova for exclusivamente documental108.

103 “Não basta o simples requerimento de prova pericial para elidir a presunção de veracidade do auto-lançamento. Impõe-se demonstrar o alegado equívoco.(STJ, 2ª Turma, REsp 0014769-91/SP, re. Min. Hélio Mosimann, DJU, 6 mar. 1995, p. 4341). 104 José da Silva Pacheco, Comentários à Lei de Execução Fiscal, Saraiva, 1995, p.194. 105 Idem, ibidem, p. 198. 106 Art. 41- O processo administrativo correspondente à inscrição de Dívida Ativa, à execução fiscal ou à ação proposta contra a Fazenda Pública será mantido na repartição competente, dele se extraindo as cópias autenticadas ou certidões, que forem requeridas pelas partes ou requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público. Parágrafo único. Mediante requisição do juiz à repartição competente, com dia e hora previamente marcados, poderá o processo administrativo ser exibido, na sede do juízo, pelo funcionário para esse fim designado, lavrando o serventuário termo de ocorrência, com indicação, se for o caso, das peças a serem trasladadas. 107 PEDIDO DE PEÇA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO .Caracteriza-se cerceamento de defesa na execução fiscal o julgamento do processo sem que à executada tenha sido dada a oportunidade de requerer o traslado de peças do processo administrativo cuja requisição por ela pedida em embargos, tendo sido a sentença proferida, por isso mesmo, independentemente de audiência de instrução e julgamento(TRF, 3ªT, BJA, nº67.584, 1979), apud, José da Silva Pacheco, Comentários à Lei de Execução Fiscal, Saraiva, 1995, p.312. 108 “1. Descabe a realização de prova pericial quando a matéria alegada na exordial, objeto de controvérsia, centra-se em questões de ordem puramente jurídica, inobstante tenha-se procedido a sua requisição oportune tempore. 2. A vaga referência à “conferência de cálculos” como justificativa para a realização da prova não

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Com efeito, a sentença é o ato culminante do processo de conhecimento, sendo que, como os embargos fazem parte desse processo e não do processo de execução, a sentença em sede de ação antiexacional típica deve atender aos requisitos do artigo 458 do CPC, que impõe o relatório, a fundamentação e o dispositivo como conteúdo desse ato do juiz.

Muito embora seja o título executivo da Fazenda Pública dotado de presunção relativa

de certeza, liquidez e exigibilidade, é de se reconhecer que o primeiro sinal dessa certeza está na sentença, seja favorável ao embargante, seja a favor do embargado.

As ocasiões da prolação da sentença no processo de embargos executórios fiscais

ocorrem quando do exame superficial da petição inicial para rejeitá-los; na fase do julgamento antecipado da lide; na audiência de instrução e julgamento, ou trinta dias após a sua realização109.

Registre-se que os fundamentos para rejeição liminar da ação antiexacional típica, com

base no artigo 739 do CPC, são os seguintes: (i) a intempestividade, (ii) a impugnação de matérias não autorizadas pela lei, como a compensação, vedada pelo § 3º do art.16 da LEF, bem como a petição incial inépta, como impõe o art. 295 do CPC. Se os embargos forem manifestamente protelatórios, na sentença o juiz poderá, uma vez comprovado de forma objetiva, aplicar ao executado/embargante a pena de litigância de má-fé, na forma dos artigos 17 e 18 do CPC.

Outrossim, considerando que a ratio legis do artigo 330 do CPC e do art. 17 da LEF, é

a mesma, entende Américo Luís Martins da Silva que no caso de embargos do executado à execução fiscal se pode julgar antecipadamente este procedimento incidental, quando ocorrer à revelia da Fazenda Pública. Não há que se confundir revelia com efeitos da revelia. Ademais, a revelia sem pena de confesso quanto à matéria de fato, nos embargos à execução, não impede o julgamento antecipado da lide, que pode ser procedente ou improcedente. O julgamento antecipado em desfavor da Fazenda revel depende de o executado não ter provado os fatos alegados na sua petição inicial110.

Não obstante, a sentença condenará o vencido a arcar com os honorários advocatícios

e demais custas incorridas no processo.

3.5. Dos efeitos do julgamento da ação antiexacional típica

A sentença que julga improcedente a ação antiexacional típica, ou que a rejeita, tem natureza declaratória negativa. A que julga procedente o pedido nos embargos contra a Fazenda Pública em regra, possui, além da declaração, a constitutividade, pois dispõe sobre a desconstituição do título executivo ou sobre a sua extinção mesma da obrigação111.

enseja o seu deferimento, quando mais se divorciada de toda a argumentação expendida na exordial. 3. Sendo o julgamento de ordem eminentemente jurídica, ao juiz é dado proferir julgamento antecipado da lide, na conformidade do estatuído no art. 330, inciso I, do CPC-73”.(TRF 4ª Região, 2ª Turma, Apelação Cível nº 0403190-91/SC, rel. Juiz Teori Albino Zavaski, DJU, 6 , abril, 1994, p. 14329). 109 Vallisney de Sousa Oliveira, Embargos à Execução Fiscal, Saraiva, ed. 2000, pp.161. 110 Américo Luís Martins da Silva, A Execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública, RT, ed. 1999, p. 658. 111 Registre-se que essa questão não é pacífica, pois há quem entenda ser a sentença de embargos tão-somente declaratória, enquanto outros sustentação ter natureza exclusivamente constitutiva.

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Antonio Carlos Costa e Silva, reportando-se ao ensinamento de Liebman sobre os efeitos da sentença que julga os embargos de mérito, registra que “ [a] sentença que acolhe a oposição, além de declarar a inexistência do crédito, anula a eficácia do título executório, ou seja revoga a aplicação da sanção e fulmina, em conseqüência, não só o ato de execução contra o qual se propôs a exceção, senão todos os atos praticados em virtude dele. Em resultado, extingue-se não só o poder do órgão de prosseguir na execução, mas todos os efeitos dos atos já realizados, com restituição ao devedor da disponibilidade das coisas penhoradas. O efeito da sentença é, por conseguinte, constitutivo-negativo, ou, o que é o mesmo, resolutivo’.Em suma: proferida sentença em favor do embargante, esvazia-se o título executivo (extrajudicial), conseqüentemente, o Processo de Execução Fiscal, tornando-se insubsistente a garantia da execução, dada por uma das modalidades do art. 9º desta Lei, assim como atos que antecederam, porque, na verdade anula-se o processo ex-radice.Os mesmos efeitos promanam da sentença desestimatória ao embargante, ou porque o juiz rejeitou sua demanda de oposição ao crédito fazendário, ou tendo em vista que o magistrado não colheu a pretensão de anular o processo, ou atos do processo executivo. Na primeira hipótese, leciona Liebman: ‘ Mantém-se certa a existência do crédito e a execução poderá prosseguir sem perturbação, e ainda mais sólida em seus fundamentos, de vez que não mais se expõe a outras questões sobre o mérito, a não ser que intercorram raros fatos extintivos: até o efeito suspensivo, que eventualmente se produz, naturalmente cessa’.E, com respeito à segunda hipótese, se os ‘embargos de rito’ são considerados improcedentes, ficam mantidos todos os atos processuais realizados na execução expropriativa, até então, prosseguindo-se na sua marcha até que o crédito fazendário venha a ser devidamente satisfeito”112.

Américo Luís Martins da Silva, reportando-se a opinião de José Afonso da Silva, registra que da sentença proferida em sede de embargos (ação antiexacional típica) decorrem efeitos materiais do julgamento conforme a solução que se der. Se eles forem julgados procedentes, o julgamento terá o efeito de paralisar a execução, desfazendo-se a penhora com a conseqüente liberação dos bens ou da garantia e extinção do processo de execução. Caso contrário, se a sentença julgar improcedentes os embargos, a execução prosseguirá, tal como vinha acontecendo. Todavia, os embargos do executado versam matéria de forma e exceções, relativas ao processo de execução. Quanto a estas, se julgadas procedentes, importará o julgamento apenas na modificação subjetiva da relação processual da execução, com mudança do juiz. Quanto à matéria processual, relativa à execução, se julgada procedente, importará na extinção do processo executivo, sem solução do mérito, podendo ser reproposto, saneado o defeito (art. 267, CPC), a despeito de mencionar-se isto no art. 794113.

3.6. Do recurso cabível da decisão terminativa em sede de ação antiexacional típica

O recurso cabível contra a decisão final de primeiro grau, terminativa ou definitiva, objetivando sua reforma ou nulidade, é o de apelação, o qual deverá ser interposto no prazo de 15 (quinze) dias, em petição escrita, constando os motivos da inconformidade que lhe motivou.

Portanto, cabível o recurso de apelação da sentença que rejeitar liminarmente ou julgar improcedente a ação antiexacional típica, sendo que, consoante já salientado no item 2.6.2,

112 Antonio Carlos Costa e Silva, Teoria e Prática do Processo Executivo Fiscal, AIDE,RJ, 1983, pp. 437-438. 113 Silva , José Afonso, apud Américo Luís Martins da Silva, A Execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública, RT, ed. 1999, p. 662.

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nestes casos, ela será recebida tão-somente no efeito devolutivo, conforme disposto no artigo 520, inciso V114.

No entanto, terá efeito devolutivo e suspensivo quando interposta da decisão terminativa que julgar procedente a ação antiexacional típica.

3.7. Ação antiexacional típica e exceção de pré-executividade

Não obstante ser a ação antiexacional típica a defesa propriamente dita contra a execução fiscal, a propalada exceção de pré-executividade115 fiscal é uma defesa direta e endoprocessual, e por tal motivo, na maioria das vezes, muito mais eficaz e célere para proteção dos direitos do executado116.

Com efeito, no processo de execução o juiz deve se cercar de redobrada cautela,

devendo praticar atos no mesmo somente quando se certificar de que estão presentes todos os requisitos para a agressão ao patrimônio do devedor.

Nesse passo, “cada ato do processo de execução, para sua perfeição, exige o

cumprimento do que determinam os preceitos legais, num tríplice aspecto: quanto aos seus pressupostos, à sua forma e ao seu conteúdo”117.

Araken de Assis registra que “embora a natureza do processo executivo não seja tão

infensa à dilação probatória, pois até a audiência o órgão judiciário poderá designar (art. 599,I), a produção de provas mais complexas, a exemplo da perícia, realizar-se-á nos embargos. Talvez se explique, deste modo, a firme rejeição da admissibilidade com o art. 16 da Lei 6.830/80118 “, fazendo referência a decisão da 1ª Turma do STJ no Resp nº 143.571-RS119.

Resulta, porém, que a referida Corte vem admitindo a exceção de pré-executividade

em sede de execução fiscal, no âmbito da qual, sem a efetivação da penhora, o executado pode obter um provimento, positivo ou negativo, sobre os pressupostos do processo ou sobre

114 “EMBARGOS À EXECUÇÃO. REJEIÇÃO LIMINAR POR INTEMPESTIVOS. APELAÇÃO”. EFEITO DEVOLUTIVO TÃO-SOMENTE. É de ser recebida apenas no efeito devolutivo a apelação interposta contra decisão que rejeita in limine os embargos à execução.(REsp. nº41.792-9/MG, 4ª T. do STJ,Rel. Min. Barros Monteiro, j. 28.02.1994, v.unânime). 115 Registra Cláudia Rodrigues: “A exceção de pré-executividade cabe em qualquer modalidade de execução, também de natureza fiscal. A vantagem desse instrumento é que torna desnecessária a segurança do juízo, fato este que viabiliza a extinção preambular de um processo de execução injusto, impedindo que este se prolongue no tempo por falta de garantia do juízo, uma vez que a penhora é requisito para a oposição de defesa por meio de embargos. Deve-se amparar aquele que possui o direito, independentemente da posição que ocupa no processo.Portanto, onde o direito da parte passiva é visível, não se pode permitir que o sujeito passivo arque com os danos marginais que derivam do processo, como o abalo de seu crédito, uma prolongada submissão à incerteza do litígio e, ainda, submeter o executado a atos de constrição emanados do poder de império do Estado, para satisfazer direito que não assiste ao exeqüente” (O Título Executivo na Execução da Dívida Ativa, ed. RT, 2002,p. 237). 116 Vallisney de Sousa Oliveira, Embargos à Execução Fiscal, Saraiva, ed. 2000, p.99. 117 Orlando Fida, em co-autoria com Carlos A . M. Guimarães, Teoria e Pratica do Processo de Execução 4a. ed. Ver. E atual. São Paulo: Editora Javoli Ltda., 1986, p.131., 118 Araken de Assis, Manual do Processo de Execução, RT, 7ª ed. 2001, p. 524. 119 1ª T. do STJ, Resp. 143.571-RS, 22.09.98, Rel. Min. Gomes de Barros, DJU 01.03.99, p.227.

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as condições da ação, matérias de ordem pública120 121 que o juiz deveria conhecer de ofício, cuja decisão não fica sujeita à coisa julgada material nem suspende o processo de execução.

A penhora somente é de exigir-se para a oposição de ação antiexacional típica; não,

para oposição das exceções e de preliminares concernentes à falta de eficácia do título extrajudicial122.

Leciona James Marins que o “sistema de nulidades processuais não atende

exclusivamente o interesse da parte; conecta-se sim, ao interesse público. Não há exclusivo interesse do devedor no reconhecimento da nulidade, o que por si só desabona a pretensão de se rejeitar a exceção de pré-executividade sob o argumento da taxatividade dos embargos. Em suma, por se tratar de objeção em matéria de ordem pública, a exceção de pré-executividade não atende a mero interesse da parte, não se aplicando então a suposta taxatividade dos embargos. Outro ponto que merece censura é trazer óbice à exceção de pré-executividade a suposta necessidade de estar garantido o juízo. Tal entendimento confunde realidades diversas, pois toma a conseqüência de uma execução válida – garantia do juízo – como óbice à defesa em uma execução juridicamente inexistente, por ausentes seus requisitos. A exceção de pré-executividade se dá em um plano lógico anterior à própria execução, justamente por questionar a validade do feito, sua viabilidade processual. Buscar na necessidade de garantia do juízo, o que só tem sentido em uma execução regular, é confundir realidades distintas”123.

Luiz Edmundo Appel Bojunga entende que a alegação de nulidades, vícios pré-

processuais e processuais que tornam ineficaz o título, judicial ou extrajudicial, devem ser suscitadas através da exceção de pré-executividade, antes mesmo ou após a citação do

120" PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA DE BENS. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA A DECISÃO QUE A ORDENOU CONTRA TERCEIRO INDICADO COMO SUCESSOR TRIBUTÁRIO.A regra, na execução fiscal, é a de que o executado deverá alegar toda a matéria útil à defesa nos embargos do devedor (Lei nr. 6830, de 1980, art. 16, 2).Excepcionalmente, admite-se a exceção de pré-executividade, no âmbito da qual, sem o oferecimento de penhora, o executado pode obter um provimento, positivo ou negativo, sobre os pressupostos do processo ou sobre as condições da ação- decisão, então, sujeita a agravo de instrumento. Hipótese em que o interessado interpôs desde logo o agravo de instrumento contra ato que ordenou a penhora.Mal sucedido nesse recurso, não podia substituí-lo pelo mandado de segurança.Recurso ordinário improvido.( RECURSO EM MS 9980 SP (98.50955-0) - Rel. Ministro Ari Pargendler – 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça - julgado em 23 de fevereiro de 1999.). PROCESSUAL-EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ADMISSÃO ANTES DE EFETIVADA A PENHORA POSSIBILIDADE.I – O sistema consagrado no art. 16 da Lei 6.830/80 não admite as denominadas “exceções de pré-executividade”.II – O processo executivo fiscal foi concebido como instrumento compacto, rápido, seguro e eficaz, para realização da dívida ativa pública. Admitir que o executado, sem a garantia da penhora, ataque certidão que o instrumenta, é tornar insegura a execução. Por outro lado, criar instrumentos paralelos de defesa é complicar o procedimento comprometendo-lhe rapidez.III – Nada impede que o executado – antes da penhora – advirta o Juiz, para circunstâncias prejudiciais (pressupostos processuais ou condições da ação) suscetíveis de conhecimento ex-officio. Transformar, contudo, esta possibilidade em defesa plena com produção de provas, seria fazer tabula rasa do preceito contido no Art. 16 da LEF. Seria emitir um convite à chicana, transformando a execução fiscal em ronceiro procedimento ordinário.Negaram provimento ao Recurso, unanime. (RECURSO ESPECIAL nº 143.571/RS - Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros – 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – 22 de setembro de 1998).

121 Agravo de Instrumento nº 70001985449, 1ª Câmara do TJERGS. 122 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Dez Anos de Pareceres. Livraria Francisco Alves Editora S.A., 1975, vol. 4, p. 132. 123 James Marins. Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial) Ed. Dialética, p. 566.

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executado. A penhora e o depósito já são medidas executivas e não podem ser efetivadas quando não existir ou não for eficaz o título que embasa o processo executório124.

Ademais, também é cabível em sede de exceção de pré-executividade argüir-se a não

comprovação da notificação do devedor para defender-se na via administrativa125 ou, ainda, sobre a falta de intimação da decisão administrativa que dá lugar à inscrição da dívida ativa, como requisito de validade do título executivo.

Ressalte-se que, na defesa direta, a cognição é sumária e superficial, porque nem todas

as matérias podem ser apreciadas nessa sede, repleta de limitações, bem como é vedado ao juiz instruir e alargar o procedimento dessa exceção para conhecer profundamente as alegações do executado126.

De qualquer sorte, mesmo em matéria de conhecimento ex officio, na qual se permite

à proposição da exceção de pré-executividade, não está excluída a possibilidade de interposição da ação antiexacional típica, eis ser ela o meio predisposto a obstar a execução fiscal.

CONCLUSÕES A execução fiscal é regrada pela Lei 6.830/80, sendo, atualmente, o meio pelo qual o

Estado busca realizar seus créditos perante devedores particulares, quer pessoas físicas ou jurídicas.

Por sua vez, o questionamento do título executivo extrajudicial objeto da execução

fiscal deve se dar através de ação específica. O procedimento de embargos è execução fiscal é especial, pois é previsto na Lei de Execuções Fiscais, aplicando-se, subsidiariamente, no que for compatível, os preceitos do Código de Processo Civil.

Destarte, de acordo com a classificação sugerida por James Marins e Teresa Arruda

Alvim, relativa sistematização das ações tributárias como uma forma de dar autonomia didática à Teoria do Direito Processual Tributário, podemos enquadrar os embargos à execução fiscal como ação antiexacional própria, designando-o como ação antiexacional típica, o que será de extrema precisão jurídico-processual dentro daquilo que se propuseram referidos doutrinadores.

Portanto, muito embora a Lei de Execuções Fiscais tenha adotado a nominação de

embargos para a ação de oposição à execução fiscal, podemos nominá-la de ação antiexacional típica.

Assim, a ação antiexacional típica deve servir como meio efetivo de proteção a

direitos do executado, de não ser alcançado no seu patrimônio sem o devido processo legal. Podemos defini-la como uma verdadeira ação de conhecimento interposta pelo

executado em face da Fazenda Pública, perseguindo uma providência de mérito, assume 124 Luiz Edmundo Appel Bojunga, A Exceção de Pré-Executividade”, artigo publicado na Revista de Processo, vol. 55, p.70. 125 O extinto Tribunal Federal de Recursos, nesse sentido, já decidiu sobre a questão: “É nula a inscrição da dívida se não comprovada a notificação do devedor para defender-se via administrativa”.(MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado:exceção de pré-executividade.São Paulo:Saraiva,1998,p.116). 126 Vallisney de Sousa Oliveira, Embargos à Execução Fiscal, Saraiva, ed. 2000, p.102.

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natureza cognitiva 127, cujo objetivo é o de invalidar a dívida inscrita ou extinguir o processo executivo fiscal, inserindo-se ela na categoria dos “embargos da primeira fase da execução”128, porque devem ser propostos trinta dias após a intimação do executado acerca da penhora.

No que pertine, especificamente, a proibição de se argüir o instituto da compensação

em sede de ação antiexacional típica, esta deve ser afastada, haja vista se cuidar de forma de extinção do crédito tributário com previsão no Código Tributário Nacional.

Conforme também visto, mesmo sendo a ação antiexacional típica o meio adequado

para se opor à execução fiscal, cabível, antes da realização da penhora, o ingresso de exceção de pré-executividade, visando a obtenção de um provimento, positivo ou negativo, sobre os pressupostos do processo ou sobre as condições da ação.

Ademais, sabe-se que a relação tributária, sem embargos de se constituir em liame

jurídico, está imbricada com a noção elementar de convívio social sob a égide do Estado, pois sem ordem tributária não sobrevive a ordem social, uma vez que lhe faleceria o suposto econômico que alicerça a estrutura social129.

Porém, como demonstrado, tem-se na arena processual a ação antiexacional típica

como meio próprio do contribuinte/cidadão se proteger das arbitrariedades perpetradas pelo Estado em busca da satisfação de seu crédito, que, muitas vezes, se dá de forma abusiva e infundada em face do privilégio fiscal consistente na presunção de certeza e liquidez do crédito fiscal quando revestido de formalidades legais, criando para o contribuinte o dever de infirmar a prova elaborada pelo próprio credor.

127 Paulo Henrique dos Santos Lucon, Embargos à execução, São Paulo, Saraiva, 1996, p.80. 128 Vallisney de Sousa Oliveira, Embargos à Execução Fiscal, Saraiva, ed. 2000, p. 71. 129 James Marins – Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial) Ed. Dialética, p. 100.

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