JOSÉ EVÂNIO GUEDES JÚNIOR Suspensão do crédito tributário via ação anulatória: direito constitucional de ação. MONOGRAFIA

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE DEPARTAMENTO DE DIREITO PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO RIO DE JANEIRO – RJ JANEIRO, 2011

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INSTITUTO A VEZ DO MESTRE DEPARTAMENTO DE DIREITO

Pós-Graduação em Direito Processual Civil

Suspensão do crédito tributário via ação anulatória: direito constitucional de ação

José Evânio Guedes Júnior

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José Evânio Guedes Junior

Suspensão do crédito tributário via ação anulatória: direito

constitucional de ação

Monografia apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Cândido Mendes – UCAM – através do Instituto A Vez do Mestre

como requisito parcial para obtenção do título de Especialista em Direito Processual Civil

Rio de Janeiro – RJ

Janeiro, 2011

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Ao meu Deus, Justo e Perfeito Pelo dom da vida. A meus pais, Irenilde e Evânio Guedes, pela apoio e dedicação, sempre presentes. À FORÇA AÉREA BRASILEIRA, pela formação irrepreensível do meu caráter de guerreiro desta Nação que eu amo. À minha amada esposa, Camila Guedes, pela compreensão incondicional e pelo amor que me inspira a prosseguir perseverante.

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A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito.

Constituição Federal do Brasil, promulgada em 05.10.1988, Art. 1°

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RESUMO

A ação anulatória de débito fiscal tem natureza de ação desconstitutiva de lançamento, visto que a certidão de dívida ativa produz uma norma individual e concreta. Tem como causa de pedir a existência de lançamento pelo Fisco, com a consequente inscrição em dívida ativa, bem como de algum vício que torna inexigível o tributo. Busca-se a invalidade do lançamento tributário. A propositura da ação anulatória de débito fiscal independe da efetivação de depósito do montante integral do débito, visto que tal exigência limita o direito de ação do contribuinte, bem como contraria o princípio do amplo acesso à justiça. Ocorre que, para que haja a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, há necessidade do depósito do montante integral do débito, enquadrando-se na hipótese de suspensão de exigibilidade do crédito tributário. Na execução fiscal, tem-se a existência do recurso de embargos à execução. A causa de pedir, assim como na ação anulatória, também consiste na existência da inscrição em dívida ativa de débito fiscal. Em sede de embargos, não serão admitidas a reconvenção ou a compensação. Dessa forma, a ação anulatória de débito fiscal e os embargos à execução têm mesma causa de pedir, mas pedidos diversos, embora similares, devendo haver continência. A ação anulatória é prejudicial aos embargos à execução, visto que se for procedente, haverá anulação do débito fiscal e os embargos perderão seu objeto. A ação anulatória de débito fiscal é cabível antes, durante e no curso da execução fiscal, não se sujeita ao prazo dos embargos à execução. Ainda que supervenientemente à extinção do processo executivo, de forma alguma afronta a autoridade da coisa julgada. A perda do prazo para opor embargos não induz a preclusão na ação anulatória. Partindo do pressuposto que o prazo para opor embargos à execução é um fenômeno interno do processo executivo, os efeitos de sua preclusão não podem irradiar sobre outras ações previstas na legislação. Os embargos à execução não são o único instrumento processual adequado para discutir a dívida ativa da fazenda pública. Portanto, ao executado é dado o direito de optar pela ação que melhor atender suas necessidades. A ação anulatória é instrumento processual apto e adequado para o reconhecimento dos direitos do cidadão, tenha ou não decorrido o prazo legal para embargos. Cabe ao devedor a discussão de seu débito tanto em sede de embargos à execução quanto por meio da ação anulatória. Desde que garantido o juízo, não pode lhe ser negado o efeito suspensivo aos embargos à execução, da mesma forma que é compulsória a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pelo depósito do montante integral na ação anulatória. Palavras-chave: Lançamento. Suspensão da exigibilidade do Crédito Tributário. Ação Anulatória. Embargos à Execução Fiscal. Inscrição em Dívida Ativa. Continência.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.................................................................................................................... 7 1 Prazo prescricional dos embargos à execução e da ação anulatória........................... 11 1.1 Prazo para interposição de embargos à execução........................................................... 11 1.2 Prazo para propositura de ação anulatória de débito fiscal............................................. 16 2 Relacionamento entre a ação anulatória de débito e a ação executiva fiscal............. 21

2.2 Litispendência................................................................................................................. 25

2.3 Conexão e continência.................................................................................................... 28 2.4 Conexão por continência entre a ação anulatória de débito e a ação executiva fiscal ... 30

3 Natureza Jurídica da Sentença, Pressupostos Processuais e Teoria da Ação............ 33 3.1 Natureza jurídica da sentença anulatória de Débito Fiscal............................................. 34 3.2 Pressupostos Processuais................................................................................................ 37 3.3 Teoria da Ação Anulatória de Débito Fiscal.................................................................. 39 3.3.1 Condições da Ação Anulatória: o interesse de agir.................................................................................. 40

CONCLUSÃO...................................................................................................................... 42 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS................................................................................. 45

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INTRODUÇÃO

A ação anulatória de débito fiscal tem natureza de ação desconstitutiva de

lançamento, visto que a certidão de dívida ativa produz uma norma individual e

concreta. Tem como causa de pedir a existência de lançamento pelo Fisco, com a

consequente inscrição em dívida ativa, bem como de algum vício que torna inexigível o

tributo. Busca-se a invalidade do lançamento tributário.

A propositura da ação anulatória de débito fiscal independe da efetivação de

depósito do montante integral do débito, visto que tal exigência limita o direito de ação

do contribuinte, bem como contraria o princípio do amplo acesso à justiça, nos termos

artigo 5, inciso XXXV, da CF. Exigir quantia em dinheiro para a propositura de ação

judicial exclui a oportunidade de acesso ao judiciário, sendo que o contribuinte

desprovido de recursos financeiros seria prejudicado.

Ocorre que, para que haja a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, há

necessidade do depósito do montante integral do débito, enquadrando-se na hipótese de

suspensão de exigibilidade do crédito tributário prevista no artigo 151, II, do CTN.

Na execução fiscal, tem-se a existência do recurso de embargos à execução, que

constituem nova ação. A causa de pedir, assim como na ação anulatória, também

consiste na existência da inscrição em dívida ativa de débito fiscal. Segundo os

parágrafos 2° e 3° do artigo 16 da Lei 6.830 de 1980, permite-se que, em sede de

embargos, seja alegada toda a matéria de defesa, inclusive vícios relacionados ao

processo de execução, como inexistência de citação. No entanto, em sede de embargos,

não serão admitidas a reconvenção ou a compensação.

Dessa forma, a ação anulatória de débito fiscal e os embargos à execução têm

mesma causa de pedir, mas pedidos diversos, embora similares, devendo haver

continência. A ação anulatória é prejudicial aos embargos à execução, visto que se for

procedente, haverá anulação do débito fiscal e os embargos perderão seu objeto.

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Mas então, qual seria o interesse jurídico em interpor ação anulatória de débito

fiscal em vez de embargos à execução fiscal?

Depreende-se do artigo 16 da Lei 6.830 de 1980 que os embargos à execução

fiscal serão opostos no prazo de 30 dias. Cumpre observar que, no entanto, o artigo 1°

da lei mencionada dispõe que o CPC será aplicado subsidiariamente à execução fiscal.

O entendimento do STJ é no sentido de não se aplicar os efeitos suspensivos aos

embargos à execução fiscal, em decorrência da aplicação subsidiária do CPC.

A orientação adotada pela doutrina é no sentido de que embargos do devedor

poderão ser recebidos com efeito suspensivo somente se houver requerimento do

embargante e, cumulativamente, estiverem preenchidos os seguintes requisitos: a)

relevância da argumentação; b) grave dano de difícil ou incerta reparação; e c) garantia

integral do juízo.

Desta feita, a concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal

dependerá de requerimento do contribuinte, demonstração de relevância da

argumentação e de grave dano de difícil ou incerta reparação, bem como garantia

integral do juízo.

Em que pese o entendimento supra de que a Lei de Execução Fiscal tem

procedimento especial se comparada ao CPC e que, pelo critério da especialidade, deve

ser concedido efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal, há que ser considerada

a questão do prazo.

A ação anulatória de débito fiscal é cabível antes, durante e no curso da

execução fiscal, não se sujeita ao prazo dos embargos à execução. Ainda que

supervenientemente à extinção do processo executivo, de forma alguma afronta a

autoridade da coisa julgada.

A perda do prazo para opor embargos não induz a preclusão na ação anulatória.

Partindo do pressuposto que o prazo para opor embargos à execução é um fenômeno

interno do processo executivo, os efeitos de sua preclusão não podem irradiar sobre

outras ações previstas na legislação, notadamente na ação anulatória. Assim, os

embargos à execução não são o único instrumento processual adequado para discutir

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a dívida ativa da fazenda pública, aliás, o próprio artigo 38 da Lei de

Responsabilidade Fiscal isto estabelece. Portanto, o devedor tem o direito de optar

pela ação que melhor atender suas necessidades. Ao executado é dado o direito de

escolha. Não há uma obrigação de optar-se por esta ou aquela ação, mas uma

faculdade.

A ação anulatória é instrumento processual apto e adequado para o

reconhecimento dos direitos do cidadão, tenha ou não decorrido o prazo legal para

embargos.

Cabe observar que na execução fiscal, ao contrário da execução prevista no CPC,

o título executivo (Certidão de Dívida Ativa) é expedido unilateralmente pela Fazenda

Pública, o que inevitavelmente põe o contribuinte em posição desfavorável. Caberá a

este a discussão de seu débito tanto em sede de embargos à execução quanto por meio

da ação anulatória. Ademais, desde que garantido o juízo, não pode lhe ser negado o

efeito suspensivo aos embargos à execução, da mesma forma que é compulsória a

suspensão da exigibilidade do crédito tributário pelo depósito do montante integral na

ação anulatória.

Neste trabalho, busca-se apontar a possibilidade legal da propositura de ação

anulatória de débito fiscal posteriormente ao início da execução promovida pela

Fazenda Pública que tenha por objeto o referido débito, ainda que não tenham sido

interpostos embargos à execução. Identificar-se-á que a pretensão de quem ajuíza ação

anulatória de débito fiscal, a qualquer tempo, é de suspender a exigibilidade do crédito

tributário, mediante depósito do valor integral (CTN, art. 151, II), até o julgamento da

anulatória, assim como a desconstituição do lançamento eivado de ilegalidade. E,

finalmente, este trabalho mostrará que é direito do contribuinte fazer o depósito integral,

previamente ou por ocasião da propositura de ação anulatória de débito fiscal, da

quantia em dinheiro para suspender a exigibilidade do crédito tributário, mesmo depois

de a Fazenda Pública já ter ajuizado a execução fiscal. Não há proibição legal expressa

que proíba o ajuizamento da ação de anulação do crédito tributário após o início da

execução. Se houvesse tal exigência, ela seria inconstitucional, porque agrediria o art.

5º, XXXV, da CRFB, por constituir meio indireto de vedar a apreciação pelo Poder

Judiciário de lesão a direito individual.

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Em relação aos aspectos metodológicos, as hipóteses são investigadas através de

pesquisa bibliográfica e documental. No que tange à tipologia da pesquisa, esta é,

segundo a utilização dos resultados, pura, visto ser realizada apenas com o intuito de

ampliar os conhecimentos. Segundo a abordagem, é qualitativa, com a apreciação da

realidade no que concerne ao tema no ordenamento jurídico pátrio. Quanto aos

objetivos, a pesquisa é descritiva, descrevendo, explicando, classificando e esclarecendo

o problema apresentado, e exploratória, uma vez que procurará aprimorar idéias,

buscando maiores informações sobre a temática em foco.

É preciso, então, verificar a pertinência do tema abordado e observar as inovações

propostas por este instituto, considerando a sua repercussão social e a necessidade de

sua aplicação paulatina e gradativa, conforme o exige a dinâmica social.

Para fins didáticos, a presente monografia divide-se em três capítulos.

O primeiro capítulo pretende explicar o prazo prescricional para a propositura dos

embargos à execução e da ação anulatória. Em seguida, o capítulo segundo adentra no

tema do relacionamento entre a ação anulatória de débito e a ação executiva fiscal. E,

para encerrar, o terceiro capítulo pretende avaliar o fenômeno da litispendência entre os

embargos à execução fiscal e a ação anulatória de débito, os pressupostos processuais

para a propositura desta ação anulatória fiscal, as condições da ação e, finalmente,

demonstrar a subsistência do interesse jurídico de agir quando se propõe tal demanda

judicial.

Ao final, expõem-se as conclusões deste estudo, refletindo sobre o conhecimento

agregado e o valor de sua aplicação.

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Prazo prescricional para a propositura dos embargos à

execução e da ação anulatória

A ação anulatória é instrumento processual apto e adequado para o

reconhecimento dos direitos do cidadão, tenha ou não decorrido o prazo legal para

embargos. Impedir sua utilização, com base em preclusão em outra ação, é excluir a

tutela.

1.1

Prazo para interposição de embargos à execução

Verifica-se que processo executivo é aquele onde o credor pede ao juiz que faça

valer seu direito, reconhecido por um título judicial ou extrajudicial. Busca efetivar a

vontade da lei através de um resultado econômico objetivo, ou seja, produzir os mesmos

efeitos que decorreriam da satisfação voluntária do direito.

A atividade jurisdicional se manifesta, preponderantemente, através de atos

materiais, destinados a modificar a realidade sensível, aproximando-a ao máximo

daquilo que deveria ser. Desse modo, atinge sua consumação normal ao estabelecer a

correspondência, tão perfeita quanto possível, entre a situação real e a indicada na

norma jurídica concreta.

O procedimento no processo de execução não é único, variando conforme a

prestação que em princípio se visa a proporcionar ao credor, de acordo com o

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determinado no título executivo. Portanto, a cada espécie de prestação corresponde um

tipo de procedimento. Dentre eles está a execução fiscal, utilizada para a cobrança da

dívida ativa da Fazenda Pública e regulada por uma lei especial (Lei nº 6.830, de 22 de

setembro de 1980, e apenas subsidiariamente o Código de Processo Civil de 1973).

Em verdade, a cobrança de dívida ativa da Fazenda Pública é execução por

quantia certa, mas a lei especial alterou o procedimento dessa modalidade de execução

(retirando-o do Código de Processo Civil de 1973 e disciplinando-o na Lei 6.830/80),

traçando-lhe regras próprias e concedendo ao Fisco certos privilégios, alguns dos quais

o beneficiam desproporcialmente.

Tem por objeto não a constituição nem a declaração do direito, mas a efetivação

deste, que se presume líquido e certo, por força de lei.

Em síntese, ajuizada a execução fiscal e recebida a petição inicial, o processo se

desenvolve através de atos praticados por determinação do juiz (citação, penhora e

avaliação de bens). Em seguida, pode o devedor oferecer ou não embargos à penhora.

Opostos os embargos, inaugura-se a fase de cognição; sucede-se a intimação da Fazenda

para impugná-los (fase das provas); e, por fim, é proferida a decisão final nos embargos.

Sendo favorável ao contribuinte a decisão, terá eficácia constitutivo-negativa, anulando

o crédito tributário; se favorável à Fazenda, encerra-se o litígio, desapensando-se os

embargos dos autos de execução, a qual prosseguirá em seu curso normal. No caso de o

devedor não oferecer embargos à penhora (ou se estes forem rejeitados) tem início a

fase expropriatória, com o leilão dos bens penhorados ou sua adjudicação à Fazenda

Pública.

Hugo de Brito Machado aduz que

“denomina-se execução fiscal a ação de que dispõe a Fazenda Pública para a cobrança de seus créditos, sejam tributários ou não, desde que inscritos como dívida ativa.”1

Para a propositura da execução fiscal, o exequente necessita de um título

executivo extrajudicial, ou seja, a certidão de inscrição do crédito da Fazenda Pública

como dívida ativa.

1 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 424

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Inicia-se o processo executivo com a petição inicial, acompanhada do título

executivo. Ao analisar a inicial, o juiz poderá indeferi-la, se entender que não está

formulada de modo adequado; poderá também determinar que o exequente a corrija ou

a emende.

Ajuizada a execução e presentes os requisitos necessários, o juiz profere um

despacho deferindo a petição. Tal ato importa ordem para a citação, que se fará pelo

correio, com aviso de recepção, se de outra forma não requerer a Fazenda Pública. Caso

a citação pelo correio não se realize, esta far-se-á por mandado ou por edital, conforme

o caso.

Até a citação, existe uma relação jurídico-processual linear entre o demandante e

o Estado-juiz. Somente após concretizar-se a citação é que a referida relação torna-se

tríplice (Estado-juiz, demandante e demandado), sendo capaz de produzir eficaz e

utilmente os seus resultados.

A regularidade da citação e a satisfação da exigência do título executivo nas

execuções forçadas inserem-se entre as questões que o juiz deve conhecer de ofício, na

própria relação processual executiva.

Citado, o executado terá o prazo de cinco dias para pagar ou garantir o juízo,

mediante fiança bancária ou depósito, ou indicar bens à penhora. Observa-se que o

prazo na execução fiscal (5 dias) é diverso da execução comum, onde o executado terá

apenas 24 horas para realizar um dos atos que lhe são facultados.

O pagamento pode ser total, englobando todas as parcelas (principal, juros,

atualização monetária, multa, custas processuais e honorários advocatícios), ou parcial

(o devedor concorda com uma parcela do débito, mas discorda do restante, o qual

poderá ser discutido). Se o devedor efetuar o pagamento total, extingue-se o processo

executivo.

A satisfação da obrigação é a única forma de extinção normal da execução, sendo

o pagamento efetuado pelo devedor, ou por terceiros, uma de suas espécies.

Na hipótese de garantia da execução, poderá o executado depositar o total do

débito, oferecer fiança bancária, nomear seus bens à penhora ou, ainda, indicar a

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penhora bens oferecidos por terceiros (desde que aceitos pela Fazenda Pública). Após

ter prestado a garantia, possui prazo de 30 dia para apresentar embargos, contados da

intimação da penhora dos bens que ofereceu, da data do depósito em dinheiro, ou da

juntada da fiança bancária.

Findo o prazo e deixando de realizar qualquer dos atos acima mencionados, será

feita a penhora de qualquer bem do executado (exceto daqueles que a lei declara

absolutamente imponheráveis), tantos quantos bastem para cobrir a dívida. Aceita a

nomeação, ou realizada pelo oficial de justiça, será lavrado o auto de penhora, onde

deverão constar os requisitos normais e a avaliação do bem, feita por quem o lavrar.

Vale ressaltar que o ordem dos bens a serem penhorados, seja por nomeação, seja

por ato do oficial de justiça, encontra-se previsto no artigo 11 da Lei nº 6.830/80, sendo

diverso do previsto no Código de Processo Civil para outras espécies de execução.

A avaliação poderá ser impugnada por qualquer das partes. Nesse caso, o juiz,

antes de publicar o edital de leilão, nomeará avaliador oficial, que procederá a nova

avaliação. Apresentado o laudo, o juiz decidirá de plano, fixando o valor dos bens

penhorados.

O executado será intimado da penhora, por publicação no órgão oficial, em regra.

A penhora deverá ser registrado no órgão competente. Poderá, então, o executado

interpor embargos, no prazo de trinta dias, onde exercerá seu direito de defesa.

A Fazenda Pública possui prazo de 30 dias para impugnar os embargos. Julgados

procedentes os embargos, deve ser extinta a execução. Porém, ser forem rejeitados, ou

julgados improcedentes, ocorrerá a arrematação dos bens, em leilão público e, em

seguida, a satisfação do débito.

A cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública não está sujeita a concurso

de credores, tendo preferência sobre qualquer outro, ainda que tenha garantia real.

Somente admitido o concurso de preferência entre pessoas jurídicas de direito

público. Nesse caso, deve ser seguida a ordem constante no artigo 29, parágrafo único,

da Lei nº 6.830/80. Informa-se que há uma discussão constitucional acerca do tema,

visto que a Constituição Federal veda que os entes públicos estabeleçam preferências

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entre si; porém, predomina o entendimento de que a preferência entre as fazendas é

constitucional.

Em sede de execução, ainda que a ação seja de conhecimento, não se configura o

processo executório dialético tampouco reveste-se do contraditório. Não obstante essa

assertiva, entende Cândido Rangel Dinamarco2 tratar-se de um contraditório limitado.

Isso porque o contraditório não se estende quanto ao mérito da causa como no processo

de conhecimento. Assim, em processo de execução cujo fundamento é um título

executivo judicial, está vedado às partes que se reaprecie o direito do credor já

consubstanciado numa sentença que pôs termo ao processo de conhecimento. Isso

porque já houve a preclusão para se ofertar contestações, uma vez que ocorreu o que se

denomina de eficácia preclusiva da coisa julgada (art. 474). Trata-se, portanto, da

existência de um título executivo – a sentença – que goza de certeza, e, assim, deve-se

atentar para as limitações prescritas no art. 741 quando da interposição de embargos.

Noutra hipótese, em se tratando de título executivo extrajudicial, haja vista que este não

se reveste da certeza daquele, poderá o título ser impugnado pelo embargante-devedor

(executado) de modo mais amplo. É o que consigna o art. 745 do Estatuto Processual.

Consoante os ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior: "São os embargos a

via para opor-se à execução forçada. Configuram-se eles incidentes em que o devedor,

ou terceiro, procura defender-se dos efeitos da execução." Divide o autor os embargos

em: a) embargos do devedor (arts. 736 a 747), subdivididos esses em a.1) embargos à

execução de título judicial (arts. 741 a 744); a.2) embargos à execução de título

extrajudicial (art. 745); a.3) embargos à arrematação e à adjudicação (art. 746), e b)

embargos de terceiro (arts. 1.046 a 1.054). Estes, encontram-se disciplinados no Livro

IV, referente aos procedimentos especiais, haja vista que ao contrário dos embargos do

devedor, que só são oponíveis em processo de execução, os embargos de terceiro são

opostos "a qualquer tipo de ação onde posse ou direito de estranho sofre moléstia ou

turbação por ato judicial".3

Quanto à tempestividade dos embargos, o art. 738 do CPC, com a nova redação

que lhe deu a Lei 8.953/94 esclarece que: "O devedor oferecerá embargos no prazo de

2 DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil – Volume 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 85-86 3 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 26. ed. vol. II. Rio de Janeiro : Forense, 1999, p. 271-272.

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10 (dez) dias, contados ...". Nesse sentido, a contagem do prazo começava a fluir a

partir da juntada aos autos da prova de intimação da penhora, em se tratando de

execução por quantia certa (inc. I, art. 738). Quando, todavia, "for aceita a nomeação de

bens à penhora, o prazo correrá da data em que for elaborado o respectivo termo."(10)

(inc. II, art. 738). Em caso de execução para entrega de coisa, conta-se o prazo a partir

"da juntada aos autos do mandado de imissão de posse, ou de busca e apreensão" (inc.

III, art. 738). Por fim, nos casos de execução de fazer ou de não fazer, o prazo do

decêndio inicia-se a partir "da juntada aos autos do mandado de citação" (inc. IV, art.

738). Ademais, não se aplica aos embargos o que estabelece os arts. 188, 191 e 241, III,

todos do CPC.

Não se poder olvidar que no caso de execução fiscal, consoante preceitua o art. 16

da Lei n. 6.830/80, o prazo é de 30 (trinta) dias.

1.2

Prazo para propositura de ação anulatória de débito fiscal

Pode suceder que depois de efetuado o parcelamento, o contribuinte verifique que

o mesmo é improcedente. Deverá, então, pedir em juízo a anulação do lançamento

efetuado ou da decisão administrativa que infringiu seu direito, inclusive com a

repetição do indébito tributário (consequente do processo de parcelamento em

andamento).

A legislação de cada imposto ou contribuição, pertinente ao parcelamento de

débitos tributários, geralmente determina que o pedido de parcelamento implica

confissão irretratável de dívida. O contribuinte, no entendimento do Fisco, portanto, não

poderia, tendo pedido o parcelamento, insurgir-se contra a exigência do tributo, por

implicar denúncia expontânea e que não mais cabe discutir. Mas, a evocação do poder

tributante, não encontra o menor amparo na lei, na jurisprudência e na doutrina pátria,

como será fartamente demonstrado a seguir.

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2.5 - Sobre o cabimento da ação anulatória de débito fiscal, Djalma de Campos,

in, assevera:

" Esta ação poderá ser proposta diante de diversos casos: anular lançamento tributário ou auto de infração, por irregularidade formal; anular débito fiscal indevido em razão de não incidência do tributo ou não ocorrência de fato gerador da respectiva obrigação tributária; anular débito fiscal indevido em razão de isenção tributária, de base incorreta ou por falta de lei anterior, etc."4

Ensina, ainda, o renomado tributarista:

"O artigo 38 da Lei No. 6.830/80 excepciona o emprego da ação anulatória do lançamento, também conhecida como ação anulatória do débito fiscal. É uma ação para invalidar o lançamento ou decisão administrativa, que hospeda o crédito tributário objeto do pleito, por entender que está causando lesão a seu direito."5

Também a jurisprudência é farta e remansosa em acatar a ação anulatória de

débito, nos casos onde o pedido de parcelamento é feito em face de ação fiscal contra o

contribuinte, mas este em seguida constata que o tributo na verdade não é devido,

porque inocorrente o respectivo fato gerador previsto em lei. Descoberto o erro, pode

ser objeto de ação de contestação do débito, ainda que se tenha pago algo.

Nesse sentido, o voto da Relatora no Acordão No. 37.665-8, de 17.5.94- DJ MS

04.08.94:

" Neste casos a questão que se coloca é a de saber se confissão efetivamente impede que o contribuinte se oponha à exigência, vale dizer, qual o significado da norma legal que diz ser a confissão irretratável. De pronto, respondemos que não existe nenhum impedimento que obste a impetração da ação anulatória de débito de tributo com processo administrativo de parcelamento. A renúncia, à impugnação, à defesa ou ao recurso que tratam o acordo, referem-se exclusivamente a recursos na via administrativa, visto que a via judicial é tratada logo em seguida, ao se referir à desistência de recursos já interpostos nas esferas administrativa e judicial.

Nem poderia ser de outra forma, pois prevalece o entendimento esposado na sentença, essa disposição de lei seria inconstitucional por contrariar o artigo 5º, inciso XXXV , da CF, que dispõe que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito. Por outro lado, ficaria o contribuinte, na hipótese, impedido de pleitear a anulação de atos que poderiam em tese, ter sido praticados por erro, dolo, coação, simulação ou fraude, ou seja, ficaria impedido do exercício regular de um direito constitucionalmente protegido."

4 CAMPOS, Djalma de. Direito Processual Tributário. Rio de Janeiro, ed. Atlas, 1993, pg. 94 5 CAMPOS, Djalma de. Direito Processual Tributário. Rio de Janeiro, ed. Atlas, 1993, pg. 283

18

No mesmo sentido, Ap. Cível 8.066/93-TA Civ.- RJ, de 08/02/94, Adcoas

Jurisprudência - pág. 793- BJA No. 36/94:

" Na ação anulatória a discussão é ampla, podendo ser revista a solução do ato administrativo. Aliás, as decisões administrativas não têm nenhuma eficácia vinculante para o Poder Judiciário; elas podem ser aceitas pelo seu conteúdo de verdade, como o pode um parecer; nenhuma lei poderia excluir do Judiciário o poder de apreciar qualquer lesão de direito, diz a Constituição ( art.5o., XXXV)."

Acórdão do STJ Rec. esp. 30.020-6- SP - Brasilia 5.4.95 -Jurisprudência Adcoas

pag. 578- 1995:

"No parcelamento há um ato vinculado da Administração, que se torna imodificável: o imposto e os encargos não podem ser aumentados, nem reduzidos a menos que haja ilegalidade na imposiçao" ( RE 100.925-2 - STF Rel Min. Carlos Madeira- inn DJU de 3.3.86- fls. 247/249)

Na verdade o parcelamento do débito tributário é admitido como uma dilatação do

prazo de pagamento de dívida vencida. Não quer isto significar que seja uma moratória,

que prorroga, ou adia o vencimento da dívida, no parcelamento, incluem-se encargos,

enquanto na moratória não se cuida deles, exatamente porque não ocorre o vencimento.

Portanto, o parcelamento é uma simples dilatação do prazo de pagamento e por

isso no C.T.N., não constitui causa de suspensão de inexibilidade de crédito tributário,

apenas admitido pela administração como procedimento de iniciativa do contribuinte.

Se o pagamento é indevido, pouco importa ter ocorrido ou não voluntariamente. O

recebimento constitui enriquecimento ilícito, daí a obrigação de restituição. Por outro

lado, o CTN entende que deve ser restituído o valor do tributo indevido.

O tributo ou é devido, ou não é, se incidência não houve. Assim, se aquele que

confessou o fez em virtude de erro, a confissão pode ser revogada (Código de Processo

Civil, art. 352). Aliás, como lembra Antonio Carlos Nogueira Reis, "se é pela lei

brasileira, plenamente assegurado ao contribuinte o direito de repetir o imposto

indevidamente pago, com muito maior razão lhe assiste, também, o direito de recusar-se

a pagar um imposto que entenda indevido" (Revista de Direito Tributário, No. 5,

pag.104).

19

Nem importa saber se o contribuinte pagou porque foi obrigado, ou estava em

erro. A vontade é irrelevante. Não é elemento formador do vínculo. Não pode, pois, ser

considerado ato que o extingue, vale dizer, no ato de pagar.

O direito do contribuinte à restituição do tributo pago indevidamente depende,

exclusivamente da demonstração da inexistência da obrigação respectiva. E tal

demonstração pode ser feita na própria ação em que se pede a restituição.

2.30- Como ensina Moacy Amaral Santos,

"a confissão deve resultar da vontade de reconhecer um fato como verdadeiro, desde que essa vontade tenha sido viciada por erro, dolo ou coação, o vicio se transmite à confissão. Daí o princípio de que não há confissão onde o animus confitendi foi sugerido por erro, dolo ou coação, agasalhado no artigo 352 do Código de Processo Civil: a confissão, quando emanda de erro, dolo ou coação, pode ser revogada. A confissão pode ser revogada quando emanda de erro de fato, por via de ações próprias: " I - por ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita; II - por ação rescisória, depois de transitada em julgado a sentença..."6

A interpretação da irretratabilidade em termos de absoluta impossibilidade de

revogação implicaria atribuir-se à confissão de divida tributária, natureza contratual que

ela não tem. Aliás, ainda que a confissão tivesse natureza contratual, não se poderia

admitir que a dívida de tributo dela se originasse. O tributo, ou é devido como simples

consequência da incidência da norma, ou não é, se incidência não houve.

Como ensina Ruy Barbosa Nogueira,

" em face do princípio da legalidade tributária não terá valor uma confissão de divida de tributo por declaração errônea do contribuinte se, em face da lei, o tributo não for devido. O vínculo obrigatório não pode surgir se não exitir uma norma de lei que determine o seu nascimento. No se pode absolutamente admitir em direito tributário que uma obrigação possa surgir sem uma norma positiva de lei que a crie, sem uma causa jurídica que a justifique, em virtude de uma simples declaração, voluntária ou involuntária."7

Daí porque, a própria confissão do contribuinte, se não estiver de acordo com a

lei, nenhum valor terá para o juizo tributário. Ademais, se é, pela lei brasileira,

plenamente assegurado ao contribuinte o direito de repetir o imposto indevidamente

pago, independentemente de prévio protesto e decorresse pagamento de erro de fato ou

6 SANTOS, Moacir Amaral. Primeiras Linhas de Direirto Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1985, pg. 450 7 NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 1989, pg. 65.

20

de direito ( artigo 165 do C.T.N.), com muito maior razão lhe assiste o direito de

recusar-se a pagar um imposto que entenda indevido.

À evidência, à luz do exposto, há de se concluir que a confissão pode ser revogada

se houve erro de fato, isto é, erro quanto ao fato confessado. Se o fato confessado não

corresponde à hipóteses de incidência tributária, não é capaz de gerar a obrigação

tributária, tornando a confissão absolutamente irrelevante. Havendo erro quanto ao fato

confessado, e comprovado, inequivocadamente, que o fato confessado não corresponde

ao efetivamente ocorrido, tem se de admitir a prevalência do verdadeiro sobre o

confessado.

Então, qual o prazo prescricional da ação anulatória de débito fiscal? A presente

pergunta tem duas respostas.

Primeiramente os artigos 168 e 169 do Código Tributário devem ser interpretados

em conjunto e disso resultam que:

1 - o prazo para pleitear administrativa ou judicialmente a restituição é decadencial e exaure-se depois de cinco anos, contados nos termos dos incisos I e II do artigo 168.

2 - o prazo prescricional de dois anos inserido no artigo 169 só tem cabimento quando o contribuinte pleitear administrativamente a restituição e esta lhe for contrária, contando-se, neste caso, o prazo da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa.

E, em segundo pensamento, com efeito, o prazo geral para a ação anulatória reside

no artigo 178 do Código Civil: quatro anos. Isto porque os artigos 168 e 169 do CTN

tratam de repetição de pagamento indevido, o que pode jamais ocorrer. Assim, a regra

do artigo 178 do Código Civil deve ser aplicada por força do artigo 486, parte final, do

Código de Processo Civil. Em virtude da natureza constitutiva (melhor dito, constitutiva

negativa, isto é, desconstitutiva) da ação anulatória, é decadencial este prazo previsto no

artigo 178 do Código Civil.

21

2

Relacionamento entre a ação anulatória de débito e a ação

executiva fiscal

O Direito Tributário é o ramo do direito que reserva maior complexidade àqueles

que se dedicam a estudá-lo, seja pela especificidade de seu direito material, seja pela

expressiva quantidade de leis que o regulamentam. A mesma complexidade que

caracteriza o direito material também se observa no âmbito do processo tributário, já

que, não poucas vezes, seus elementos não detêm autonomia necessária para equacionar

certos inconvenientes processuais, despertando inevitáveis vicissitudes.

O Direito Tributário, diferentemente do Direito Civil e Penal, não possui

sistemática processual própria, exceto a Lei 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais),

devendo socorrer-se nas disposições contidas no Código de Processo Civil. Mesmo

dispondo de lei específica para regular o processo de execução fiscal, é certo que tal lei,

de longe, não exaure os dispositivos necessários para solucionar os conflitos processuais

inerentes ao processo tributário, aumentando, sobremaneira, a relação de dependência

com a sistemática processual civil.

Exemplo unívoco à presente situação pode ser abstraído do imbróglio envolvendo

a propositura da Ação Anulatória de Débito Fiscal quando pendente o julgamento de

Ação de Execução Fiscal. In casu, o cerne da questão pode ser resumido na seguinte

indagação: a descrita conexão constitui hipótese de suspensão da ação executiva?

A Ação Anulatória de Débito Fiscal, com fulcro no artigo 38 da LEF, tem como

objeto a desconstituição do lançamento tributário, ora efetuado, por razões de

ilegalidade ou inconstitucionalidade da exação, vícios no lançamento, ilegitimidade

passiva, decadência e prescrição, dentre outras hipóteses.

Nesta esteira, Hugo de Brito Machado:

“A ação concerne ao processo de conhecimento e segue o rito ordinário, daí ser também usualmente chamada de ação ordinária. Em seu âmbito o contribuinte exerce, da forma mais ampla possível, o seu direito de defender-se contra exigência indevida de tributo, posto que são cabíveis todos os meios

22

de prova admitidos em Direito, podem ser deslindadas todas as questões de fato e de direito, sem qualquer restrição”. 8

Em regra, a referida ação é cumulada com o pedido de antecipação de tutela, isto

porque o lançamento tributário traz sérias e inevitáveis implicações para o dia-a-dia da

pessoa jurídica, tal como a inscrição no Cadastro de Inadimplentes – CADIN, que, por

sua vez, obstará uma série de atividades por ela praticadas, por exemplo, a participação

em processos de licitação.

Deferida a antecipação da tutela, restará suspensa a exigibilidade do crédito

tributário (Art. 151, V, do CTN), obstando a propositura da ação executiva fiscal. Não

obstante, muitos juízes têm condicionado a concessão da medida antecipatória ao

efetivo depósito do quantum exigido pela Fazenda Pública, data maxima venia,

desvirtuando as disposições contidas no artigo 273 do CPC.

Assim, a exigência do depósito é medida freqüente no judiciário, eis que a Ação

Anulatória de Débito Fiscal, por si só, não possui o condão de obstar a Ação de

Execução Fiscal proposta pela Fazenda Pública (Art. 585, § 1º do CPC). Neste sentido

segue a orientação jurisprudencial, in verbis:

"PROCESSO CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – PARALISAÇÃO – AÇÃO DE ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL: IMPOSSIBILIDADE.

1. A existência de ação anulatória de débito fiscal não inibe a Fazenda de ajuizar ação de cobrança, nem se pode tolerar a sua propositura, se já houver execução proposta, cujo caminho de defesa é a oposição de embargos.

2. Em qualquer situação, não se admite paralisar a ação de execução, mesmo na pendência de ação ordinária conexa, se não houver depósito do valor integral da dívida em cobrança.

3. Recurso especial provido"9

A preexistência da Ação de Execução Fiscal não impede a propositura da Ação de

Anulação de Débito Fiscal, salvo se efetivamente acompanhada do depósito integral do

quantum que perfaz a dívida (Art. 151, II, CTN). Contudo, inevitável reconhecer a

“continência” entre as referidas ações, já que ambas tem em comum a causa de pedir,

mas pedidos diversos, embora similares (Art. 104, CPC).

8 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 410. 9 REsp 451.014/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 17.12.04.

23

A conexão por continência traz como conseqüência a modificação da

competência, todavia, in casu, a descrita conexão assume características deveras

peculiares, muito bem exploradas nos inteligentes posicionamentos da ilustre professora

Cleide Previtalli Cais ocorre da seguinte forma, in verbis:

“Como regra, o foro da execução fiscal já ajuizada é competente para conhecer da ação de nulidade do débito fiscal, assim como, se a ação anulatória do débito fiscal for ajuizada primeiramente, haverá de ser proposta no foro da Fazenda Pública-ré, que seria o competente para decidir sobre a execução fiscal. (...) Todavia, em se tratando de Poder Judiciário que tenha em sua organização varas privativas de execução fiscal (...) como conciliar a conexão entre a ação anulatória de débito fiscal, garantida com depósito integral ou não, e a execução fiscal, eis que ambas são propostas perante juízos dotados de competência diversa? A ação anulatória deve ser proposta perante um dos juízos dotados de competência cível em matéria federal, enquanto a execução fiscal da fazenda pública deve, obrigatoriamente, ser proposta junto às Varas da Fazenda Pública privativas de execução fiscal ou ao Fórum de Execução Fiscal. (...) a competência das Varas de Execuções Fiscais é entendida como absoluta, portanto não há a possibilidade de se reunirem os processos, mesmo que a execução fiscal tenha sido proposta antes da ação anulatória, ou vice-versa”.10

Desta maneira podemos inferir que, em havendo Varas de Execuções Fiscais, não

será permitida a reunião dos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal, que

permanecerá sob a responsabilidade do juízo em que foi proposta.

E mais, a referida continência, por envolver prejudicialidade externa entre a Ação

Anulatória de Débito Fiscal e a Ação de Execução Fiscal, conduziria à suspensão do

processo executivo fiscal, baseando-se no artigo 265, IV, “a” do CPC.

Notem, as hipóteses descritas no artigo 265 do CPC ensejam a suspensão do

processo quando verificadas qualquer uma das situações descritas em seus respectivos

incisos.

10 CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 501-02.

24

É sempre válido lembrar que a Ação Anulatória de Débito Fiscal pressupõe um

processo de conhecimento e, portanto, é facultado ao interprete valer-se dos dispositivos

inerentes ao processo de conhecimento.

Em outras linhas, não há falar na aplicação das hipóteses do art. 791 do CPC para

o caso de se cogitar, ou não, a suspensão do processo executivo por ocorrência de

propositura de Ação Anulatória. Tal premissa é corroborada pelos ensinamentos do

jurista Rodrigo Daniel dos Santos:

“(...) no processo de execução, resulta em coisa julgada? Penso que não! O processo de execução, não carrega em si nenhuma decisão, nenhuma matéria posta a julgamento, uma vez que ele já se inicia com um título pré-constituído, ou seja, um direito já assegurado ao credor. No processo de execução, não irá estabelecer contraditório, uma vez que o processo não admite defesa propriamente dita. O que se tem, é o remédio dos embargos à execução que é uma ação de conhecimento com vistas a desconstituir no todo ou em parte o título executivo que embasa a ação de execução”.11

Assim, em se tratando de propositura de Ação Anulatória de Débito Fiscal, o caso,

inteiramente referente a processo de conhecimento, deve ser estudado à luz do art. 151,

II e V, do Código Tributário Nacional.

A justificativa para a não inclusão do inciso IV, do artigo 265 do CPC no rol das

hipóteses de suspensão do processo executivo repousa, inegavelmente, na natureza

jurídica que o reveste. O processo executivo, diferentemente do processo de

conhecimento, constitui mero instrumento de satisfação do crédito, não havendo que se

falar em decisão a ser proferida em seu bojo.

Em outras linhas, não havendo decisão propriamente dita no processo de

execução, inexiste o risco de conflito decorrente de decisão proferida nos autos da ação

ordinária. Razão pela qual o legislador simplesmente optou por não contemplar tal

hipótese no artigo.

11 SANTOS, Rodrigo Daniel dos. Existe coisa julgada no processo de execução?Disponível em: http://www.ibedec.org.br/cons_ver_artigo.asp. Acesso em: 24 de jan. 2011.

25

Os posicionamentos doutrinários acima transcritos estendem-se ao processo de

execução fiscal, isto porque a subsidiariedade aludida no artigo 1º da LEF permite ao

intérprete o raciocínio lógico para a correta integração do Direito Tributário.

Logo, se o processo de conhecimento tem estabelecidas pelo CTN suas próprias

hipóteses de suspensão, não poderão as partes se valer das hipóteses estabelecidas no

CPC para processo de execução, sob pena de desvirtuar a sistemática processual de

conhecimento, bem como a garantia inserta em lei complementar, status de que goza o

Código Tributário Nacional.

Deste modo, a coexistência da Ação Anulatória de Débito Fiscal, com o

competente depósito do montante integral, com a Ação de Execução Fiscal, possui o

condão de suspender o curso da ação executiva, isto porque o legislador,

intencionalmente, suspendeu a exigibilidade do crédito tributário pelo depósito do seu

montante integral, assim como pela concessão de medida liminar ou de tutela

antecipada, em outras espécies de ação judicial.

2.1

Litispendência

Questiona-se, então: a ação anulatória e a execução fiscal, paralelamente

intentadas, correrão isoladamente uma da outra? Nesse sentido, o Ministro Luiz Fux

consignou no REsp 517891-PB:

"Refoge à razoabilidade permitir que a ação anulatória do débito caminhe isoladamente da execução calcada na obrigação que se quer nulificar, por isso que, exitosa a ação de conhecimento, o seu resultado pode frustrar-se diante de execução já ultimada. Precedentes desta Corte sobre o tema: REsp 887607/SC, Relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, publicado no DJ de 15.12.2006; REsp 722303/RS, desta relatoria, Primeira Turma, publicado no DJ de 31.08.2006; REsp 754586/RS, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, publicado no DJ de 03.04.2006". REsp 774030/RS. Ministro Luiz Fux. T1. j. 15/03/2007. DJ 09.04.2007. p. 229.

26

Logo, a ação de conhecimento que visa à desconstituição do crédito tributário e a

execução fiscal devem ser reunidas, para evitar a possibilidade de julgamentos

contraditórios e para prestigiar o princípio da utilidade, da celeridade e da segurança

jurídica, garantindo, assim, a prestação da jurisdição adequada, conforme prevê o art. 5º,

inciso XXXV da CF/88.

Oportuno salientar, entretanto, que a reunião dos feitos dar-se-á entre os embargos

do executado e a ação anulatória, por ambos serem processos de conhecimento, que

buscam um pronunciamento de mérito a respeito da existência e da validade de um

crédito tributário. “Portanto, não seria apropriado invocá-la entre a execução fiscal e a

ação anulatória, já que são processos distintos, que buscam tutelas jurisdicionais de

espécies diferentes”12.

A reunião entre a execução fiscal e a ação declaratória desprovida de depósito

caracteriza-se quando são opostos os embargos pelo executado, que se processam em

apenso à execução, ou quando nos próprios autos do processo de execução o citado

apresenta exceção de pré-executividade, com isso caracterizando a sua resistência à

execução, tanto num quanto noutro meio de defesa. Curial, então, analisar se tal reunião

dar-se-á por conexão ou litispendência.

Para configurar-se a litispendência, faz-se necessário a identidade dos três

elementos clássicos: partes, causa de pedir e pedidos – art. 301, §2º do CPC. Observa-se

facilmente, entretanto, que entre a ação anulatória de débito fiscal sem depósito e os

embargos à respectiva execução não há repetição dos pedidos, mas, tão-somente, das

causas de pedir. Assim, certifica Marins:

“O objeto da ação executiva não se confunde com o objeto da ação de embargos de devedor ou com o pedido da ação anulatória de débito fiscal. Embora seu grau de afinidade pela causa de pedir remota recomende sua reunião (...), se apresentam como ações de natureza e pedidos distintos que não habilitam a argüição de litispendência.” 13

Como esclarece Câmara

12 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo tributário. São Paulo: Atlas, 2004, p. 284. 13 MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro: administrativo e judicial. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2002, p. 406.

27

“ o pedido, ou objeto, é a manifestação, em juízo, da pretensão do demandante. Divide-se em imediato e mediato. O objeto, ou pedido, imediato é a provimento jurisdicional pretendido, enquanto o objeto mediato é o bem da vida cuja tutela se pretende.”14

Por conseguinte, a pretensão de extinção da execução (decorrente da sua natureza

incidental) apresenta-se como o pedido imediato dos embargos do executado e a

proteção do direito de não ter expropriado os seus bens, como o mediato.

Diferentemente, portanto, da ação anulatória que tem como pedido imediato a sentença

condenatória de invalidade do crédito tributário e, conseqüentemente, de anulação do

lançamento, e como mediato, a tutela de seus bens.

Desta feita, apontada a distinção entre os pedidos imediatos da ação anulatória e

dos embargos do executado, exclui-se a possibilidade de reunião dessas demandas por

litispendência.

Resta-se, pois, a reunião por conexão. Explica-se, oportunamente, que duas

demandas são conexas quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. Sendo

assim, configura-se a conexão de ações quando pretenda o mesmo bem da vida – o

objeto, o pedido do autor (art. 282, IV, CPC) – ou quando for fundada no mesmo

contexto de fatos – a fundamentação, a causa de pedir.

Assim, a identidade entre a execução e a ação anulatória é justamente a causa de

pedir remota (ou razão mediata do pedido), isto é, no primeiro caso, o lançamento como

fundamento do título executivo (causa de pedir remota para execução dos bens do

contribuinte devedor) e, no segundo caso, o próprio lançamento tido como viciado,

agora como causa de pedir remota do pedido anulatório.

Conclui-se, deste modo, que não há litispendência entre a ação anulatória e os

embargos do devedor por não haver coincidência entre os pedidos. Logo, comprovada a

identidade, tão-somente, das causas de pedir, configura-se a conexão da ação anulatória

e dos embargos do executado.

Os Tribunais Superiores ratificam esse posicionamento doutrinário:

14 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. vol. I, p.233.

28

"Embora não se configure litispendência entre a ação anulatória de débito fiscal e a execução fiscal, relativamente à mesma dívida, ocorre conexão a justificar o julgamento de ambas no mesmo juízo. Neste caso, a conexão não deve ser tida como critério modificador, mas como um fator de atribuição de competência ao juízo especializado". TRF – 1ª R – 2ª S – CC 95.01.09672-6/DF, rel. Juiz Olindo Menezes, j. 13.6.95, pp. 59.095-6.

"A ação anulatória de débito, ou a declaratória negativa de dívida fiscal, sem o depósito integral correspondente do crédito tributário, não inibe a conseqüente execução, efetivando-se a penhora. Isto ocorrendo, estadeada a conexão, as ações devem ser reunidas para julgamento conjunto". STJ, REsp 46.193-6/SP, 1ª T., rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 9.8.95.

"Define-se a competência pela prevenção em relação à ação anulatória de débito fiscal e ação de execução de mesma dívida, não pela litispendência, mas à base da conexão". TFR – Ac. Confl. Comp. 3000/RJ, DJ 16.2.1979, Rel. Min. Aldir G. Passarinho.

2.2

Conexão e continência

A conexão é o fenômeno processual determinante da reunião de duas ou mais

ações, para julgamento em conjunto, a fim de evitar a existência de sentenças

conflitantes. São conexas quando possui o mesmo objeto e, mas mesma causa de pedir.

Existe conexão quando há identidade na causa de pedir ou no objeto. Para se evitar

decisões conflitantes, pede-se a conexão da ação.

A continência é uma espécie de conexão, com requisitos legais mais específicos.

Ocorre quando duas ou mais ações têm as mesmas partes (requisito ausente na conexão)

e a mesma causa de pedir, mas o pedido de uma delas engloba o da outra. A continência

pressupõe que haja ações com as mesmas partes e mesma causa de pedir, porém com

pedidos diferentes, sendo que um dos pedidos é menor que o outro, porém por ser

menor ele esta logicamente inserido no segundo.

29

Conexão e continência são causas de prorrogação da competência. Prorrogar a

competência é tornar um órgão, até então relativamente incompetente, competente.

Muito embora as duas ações não sejam idênticas, já que os pedidos são diversos, uma

delas tem conteúdo abrangendo por completo à outra demanda. Novamente surge a

possibilidade de as demandas receberem julgamentos contraditórios, circunstância

indicativa da necessidade de reunião.

Logo, a propositura de uma demanda continente com outra já ajuizada gera a

necessidade da distribuição por dependência. Ocorre a prevenção no juízo onde a

citação ocorrer em primeiro lugar, e no juízo em que tiver havido o despacho ordinário

de citação em primeiro lugar, no caso de ambos os juízes terem a mesma competência

territorial.

É de vital importância para as conclusões deste trabalho que se ressalte ser

completamente desnecessária a estimulação legal da continência como fenômeno

distinto da conexão, pois toda ação continente é conexa pela identidade da causa de

pedir.

Também é importante lembrar que a litispendência é condicionada ao mesmo

pedido, o que não ocorre no relacionamento entre a Ação Anulatória de Débito Fiscal e

a Ação de Execução com os competentes embargos. A jurisprudência é consoante com

este pensamento:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. LITISPENDENCIA. NÃO OCORRENCIA. CONTINENCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REUNIÃO DOS PROCESSOS. ART. 515 CPC. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº. 10.833/03. 1.

Consoante o disposto no art. 301, parágrafo 1º, do CPC, ocorre a litispendência quando forem propostas ações com as mesmas partes litigantes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir. 2. À míngua da tríplice identidade, não existe entre as demandas referidas litispendência, mas antes conexão ou continência, que é uma espécie daquela. 3. No que se refere aos pedidos, esses guardam identidade apenas no que toca à ilegalidade da exigência de tributo de contribuinte isento nos termos da LC 70/91 por força da Lei nº. 9.430/96. A relação estabelecida, portanto, é de continência. 4. A sistemática do Código de Processo Civil elegeu o caminho da reunião dos processos como efeito decorrente da continência, identificando o instituto com a conexão. 5. Ocorre, in casu, um obstáculo que impede a reunião de processos. A ação declaratória encontra-se com recurso extraordinário pendente de julgamento. Encontrando-se os processos em fases processuais completamente distintas, resta patente a impossibilidade de reunião. 6. Para que não haja a possibilidade de decisões antagônicas sobre o mesmo objeto em diferentes processos, deve ser extinto, sem resolução de mérito, este

30

mandamus na parte em que se refere à ilegalidade da exigência de tributo de contribuinte isento nos termos da LC 70/91 por força da Lei nº. 9.430/96. 7. Precedente do eg. MS 8670/DF"> MS 8670/DF">STJ: MS 8670/DF, 3ª Seção, Rel Min Felix Fischer, julgado em 08.11.2006, DJ 11.12.2006 p. 320. 8. Inteligência do art. 515, parágrafo 3º do CPC. Extinção do feito sem apreciação de mérito afastada, a fim de que seja apreciado o pedido que pertine à arguida inconstitucionalidade dos arts. 1º e 5º da Lei nº. 10.833/03. 9. Afastada a inconstitucionalidade do art. 1º e 5º da Lei nº 10.833/03, tendo em vista que a partir da vigência da EC nº 20/98, as contribuições para a COFINS podem incidir sobre a receita bruta. 10. Apelação do particular improvida.15

2.3

Conexão por continência entre a ação anulatória de débito e a ação

executiva fiscal

Sobre a presente questão, Júlio M. de Oliveira, preleciona, preliminarmente, que

doutrina e parte da jurisprudência, admite haver conexão (CPC art. 103) entre o

processo executivo fiscal (lato senso, incluídos a execução e os embargos à execução) e

a ação anulatória, e não se aperfeiçoa o fenômeno da litispendência.

Citando James Marins, este assim consigna:

“o que há de comum entre a execução e a ação anulatória do débito fiscal e que deve induzir a conexão com a reunião das causas é justamente a causa de pedir remota (ou razão mediata do pedido), isto é, no primeiro caso, o lançamento como fundamento do título executivo (causa de pedir remota para a excutição dos bens do contribuinte devedor) e, no segundo caso, o próprio lançamento tido como viciado, agora como causa de pedir remota do pedido anulatório. Por sua afinidade devem os processos (embargos de execução fiscal e anulatória) ser reunidos evitando-se a possibilidade de julgamentos contraditórios.” 16

A conexão com o executivo fiscal restará implementada, nos casos de ação

anulatória sem efetivação de depósito judicial, quando o executado se contrapor à

15 TRF5 - Apelação em Mandado de Segurança: AMS 88362 CE 0002049-46.2004.4.05.8100 16 MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Dialética 2010. p. 102.

31

pretensão fazendária, seja pelos embargos à execução ou pela exceção de pré-

executividade.

O que justifica a conexão entre as ações, além do atendimento aos comandos

normativos processuais, é a garantia do sobrevalor da segurança jurídica, que estaria

sobremaneira atingida com a construção de normas individuais e concretas

contraditórias, emitidas por juízos igualmente competentes. O que se busca é a

resolução da lide tributária de maneira uniforme, de tal modo a que se decida ou pela

constituição ou pela desconstituição do tributo. E, também, por medida de economia

processual.

Neste sentido, perfilha a jurisprudência, senão vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL E AÇÃO ANULATÓRIA DO DÉBITO. CONEXÃO. JULGAMENTO CONJUNTO. IMPOSIÇÃO. COMPETÊNCIA FIRMADA POR NORMAS DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE AO SIMULTANEUS PROCESSUS.

1. Patente a conexão entre as ações anulatória e executiva, impõe-se o julgamento conjunto de ambas as ações, tanto por medida de economia processual quanto por motivo de segurança jurídica, evitando-se assim desgaste processual desnecessário e decisões judiciais conflitantes. Precedentes.

2. Se por um lado é certo que a conexão ou a continência, por si sós, não têm o condão de modificar a competência atribuída pelas normas de organizações judiciárias, por tratar-se de competência absoluta; por outro, impossível não reconhecer, até mesmo por questão de bom senso, que a ação anulatória e a de execução fiscal referentes ao mesmo débito devem ser apreciadas pelo mesmo juízo, na medida em que o resultado de uma terá influência direta sobre o da outra.

(...)” (STJ, RESP 200301465932, Primeira Turma, Relator Ministro José Delgado, DJ19/04/2004, pág. 001650)

Com relação à continência, é possível a reunião dos processos, deste que

concomitantes, e com o fito de se evitar decisões judiciais contraditórias. Neste sentido,

é oportuno trazer à colação jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a ver:

“Processual Civil. Ação Anulatória de Débito Fiscal. Execução Fiscal. Conexão. Continência. Reunião dos Processos. CPC,

32

artigos 102, 103, 105, 106 e 585, § 1º. Lei 6.830/80 artigo 38. Súmula 112/STJ.

1. Concomitantes as ações anulatórias e de execução fiscal, seja à força da conexão ou da continência, devem ser reunidas para apreciação simultânea, evitando-se composições judiciais contraditórias. A direção única do processo é via favorecedora.

2. Precedentes jurisprudenciais.

3. Recurso provido.” (destaque não originais)

(STJ, RESP 200000981940, Primeira Turma, Relator Ministro Milton Luiz Pereira, DJ 18/11/2002, pág. 00159, RTFP vol. 00050, pág. 00326)

E mais:

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL, EM EXECUÇÃO FISCAL. OCORRÊNCIA DA CONTINÊNCIA ENTRE AS AÇÕES.

1. Objetos da ação anulatória de débito fiscal e da execução fiscal e respectivos embargos que se referem ao recolhimento do seguro de acidente de trabalho (SAT), variando, apenas, na sua amplitude, havendo, porém, identidade de partes e causa de pedir. Ocorrência do instituto da continência.

2. Precedentes da 1ª Seção desta Corte Superior.

3. Conflito conhecido para se declarar competente o Juízo Federal da 7ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, o Suscitado.” (grifo e destaque não originais)

(STJ, CC 199800542736, Primeira Seção, Relator Ministro José Delgado, DJ 29/03/1999, pág. 00064)

Tem-se, portanto, que não ocorre conexão em seu sentido estrito (CPC, art. 103), mas sim continência (CPC, art. 104), que nada mais é do que uma espécie de conexão, entre a ação cognitiva (anulatória de débito fiscal) e a ação de execução fiscal (e o competente recurso de embargos à execução), se proposta posteriormente à instauração do procedimento executivo. A pretensão de quem ajuíza ação anulatória de débito fiscal, a qualquer tempo, é de suspender a exigibilidade do crédito tributário (pedido engloba o da execução, pois extingue o crédito tributário, art. 156, X do CTN), pelo depósito do valor integral (CTN, art. 151, II), até o julgamento da anulatória, assim como a desconstituição do lançamento eivado de ilegalidade.

33

3

Natureza Jurídica da Sentença, Pressupostos Processuais e

Teoria da Ação Anulatória de Débito Fiscal

A ação anulatória, prevista no art. 486 do CPC, tem sido pouco debatida nos

meios jurídicos pátrios. São-lhe reservadas poucas linhas nas obras de Processo Civil

básicas, e talvez por isso não seja tão utilizada como ação autônoma o quanto deveria.

Em verdade, tal modo de invocação da jurisdição é poderoso instituto de

prevenção de litígios, dirimindo incerteza objetiva surgida da análise da relação jurídica

e de fatos (autenticidade ou falsidade de documento).

Sua importância é inquestionável, e apesar da existência de vasta jurisprudência

sobre o tema, ainda persistem problemas na sua aplicação e utilização.

É importante salientar a diferença, no âmbito do processo tributário, entre as ações

declaratória e anulatória. Essa diferença se dá por diversas razões mais cada uma tem

seu objeto de foco, ou seja, a ação anulatória, basicamente se destina a anular um

lançamento tributário indevido ou eivado de vícios. Já a ação declaratória visa a

declaração pelo juiz de inexistência de relação jurídico-tributária entre o Fisco e o

contribuinte, ou seja, nessa ação o contribuinte busca a declaração de que em certo tipo

de negócio que habitualmente o contribuinte pratica, inexiste a hipótese de incidência

do fato gerador, seja por omissão da lei tributária ou seja pela má interpretação da lei

pelo Fisco.

Na ação declaratória, o contribuinte objetiva conseguir uma decisão que se

aplique aos casos futuros, visando a declarar a inexistência da obrigação tributária. A

decisão esclarecerá se o autor tem direito ou não a pagar o tributo. Na ação declaratória,

não existe ainda o lançamento. A ação anulatória visa a anular lançamentos tributários

já realizados ou decisões administrativas já proferidas. A ação anulatória de débito

34

fiscal pressupõe que já tenha sido constituído o crédito tributário por meio do

lançamento.

3.1

Natureza jurídica da sentença anulatória de Débito Fiscal

É importante, sobretudo, esclarecer que a sentença relativa à ação anulatória é de

natureza constitutiva, e não declaratória. O tema foi discutido por ocasião do julgamento

do REsp 1.112.265-CE, pelo Tribunal da Cidadania, tendo prevalecido o entendimento

de que se trata de decisão de cunho constitutivo.

A questão se faz relevante na medida em que afirmar que se trata de um

provimento constitutivo é dizer que a decisão produz coisa julgada material. Por outro

lado, entender que se trata de uma sentença declaratória significa que ela não produz

coisa julgada material, logo, pode ser objeto de ação anulatória de atos jurídicos em

geral, nos termos do artigo 486, do CPC.

Para a Terceira Turma do STJ, é questão de segurança jurídica acobertar a

sentença proferida em processo de adoção dos efeitos da coisa julgada material. Neste

sentido foi o que restou consignado no informativo 435:

ADOÇAO. SENTENÇA. NATUREZA JURÍDICA.

Trata-se de REsp em que se discute a natureza jurídica da sentença proferida no processo de adoção: se constitutiva, produzindo coisa julgada material e só podendo ser rescindida por ação rescisória, ou se homologatória, não se sujeitando à coisa julgada material e podendo ser objeto de ação anulatória de atos jurídicos em geral, prevista no art. 486 do CPC. A Turma entendeu que a sentença proferida no processo de adoção possui natureza jurídica de provimento judicial constitutivo, fazendo coisa julgada material . Em sendo assim, a ação anulatória de atos jurídicos em geral, prevista naquele dispositivo legal, não é meio apto à sua desconstituição, só obtida mediante ação rescisória, sujeita a prazo decadencial, nos termos do art. 485 e incisos daquele mesmo código. Observou-se que classificar a sentença de adoção como de

35

natureza meramente homologatória (não sujeita ao trânsito em julgado, à produção de coisa julgada material, tampouco ao prazo decadencial para sua desconstituição mediante ação rescisória) como quer o recorrente, ensejaria verdadeira insegurança jurídica , ao possibilitar o retorno do menor adotado, a qualquer tempo, ao status quo ante à adoção mediante simples ajuizamento de ação anulatória de atos jurídicos em geral. Isso afetaria, sem dúvida, direitos personalíssimos, tais como nome e filiação, inerentes à dignidade da pessoa humana do menor adotado. Diante disso, negou-se provimento ao recurso. REsp 1.112.265-CE, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 18/5/2010 .

Ação anulatória é aquela em que prepondera a eficácia de anular. Ocorre que, de

fato, as diversas espécies de ação, não albergam em seu bojo apenas um único efeito: a

maioria delas, por exemplo, engloba ao menos o efeito condenatório ao pagamento dos

ônus sucumbenciais. Assim, as ações anulatórias objetivam, principalmente, a anular

um lançamento tributário indevido ou eivado de vícios. Mas também possui, em menor

extensão, outros efeitos. Destarte, ao se pleitear a anulação de um lançamento, em

segundo plano podem estar presentes efeitos condenatórios e/ou declaratórios, sem

desconfigurar a ação como anulatória, posto que esta precipuamente buscará efeitos

constitutivos.

A Ação Anulatória de Débito Fiscal é uma ação de conhecimento que apresenta

efeitos fundamentalmente constitutivos. Segue o rito de procedimento ordinário. Existe,

não obstante, elevada carga declaratória ao se constituir a nulidade de um título ou

inexistência da obrigação, pela anulação do lançamento tributário.

Ora, a decisão declaratória busca a eliminação da incerteza acerca da existência ou

inexistência de uma relação jurídica ou da falsidade ou autenticidade de um documento,

de sorte a se alcançar o valor da segurança emergente da coisa julgada. Tem por objeto,

pois, uma relação jurídica ou estado, abrindo-se exceção para a declaração de mero fato,

somente quando se tratar de autenticidade ou falsidade documental.

Mas qual tipo de relação jurídica dá ensanchas à ação declaratória? A lei não faz

qualquer restrição, sendo consenso na doutrina e na jurisprudência que qualquer tipo de

36

relação jurídica pode ser declarável, seja de direito público ou privado, contratual ou

não. Pontes de Miranda esclarece:

"Há ação declarativa para declarar-se, positiva ou negativamente, a existência da relação jurídica, quer de direito privado, quer de direito público, quer de direito de propriedade, quer de direito de personalidade, quer de direito de família, das coisas, das obrigações ou das sucessões, civis ou comerciais".17

É por essa razão que muito se discutiu, anteriormente ao REsp 1.112.265-CE, a

natureza jurídica da sentença da ação anulatória. Assim, a própria jurisprudência

anterior ao julgamento deste Recurso, em 2010, está repleta de citações acerca da

natureza declaratória da sentença decorrente de Ação Anulatória de Débito Fiscal.

Importante para este estudo, contudo, é salientar que a jurisprudência pátria sempre

apontou para a possibilidade de ajuizamento desta ação, a despeito de inúmeras

tentativas por parte da fazenda de ver declarada a falta do interesse de agir da parte que

se vale desta medida após iniciada a fase de execução fiscal. Demonstra-se:

Processo REsp 758655 / RS ; RECURSO ESPECIAL 2005/0097398-6

Relator(a) Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124)

Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA

Data do Julgamento 03/05/2007

Data da Publicação/Fonte DJ 28.05.2007 p. 290

Ementa PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL PROPOSTA DURANTE A TRAMITAÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE.CONEXÃO. SUSPENSÃO DE ATOS EXECUTIVOS MEDIANTE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. POSSIBILIDADE.

1. Não viola o art. 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta.

17 MIRANDA, Pontes de. Tratado das Ações. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 335)

37

2. Se é certo que a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título não inibe o direito do credor de promover-lhe a execução (CPC, art. 585, § 1º), o inverso também é verdadeiro: o ajuizamento da ação executiva não impede que o devedor exerça o direito constitucional de ação para ver declarada a nulidade do título ou a inexistência da obrigação, seja por meio de embargos (CPC, art. 736), seja por outra ação declaratória ou desconstitutiva.

3. Não tendo sido proposta a ação de embargos ou tendo sido o respectivo processo extinto sem julgamento de mérito, nada impede que o devedor intente outra ação cognitiva com aquele mesmo propósito (ver declarada a nulidade do título ou a inexistência da obrigação), embora sem a eficácia de suspender a ação executiva, cujos atos podem ser paralelamente praticados. Nesse caso, presentes os requisitos de verossimilhança e risco de dano, é cabível antecipação da tutela na ação cognitiva superveniente, inclusive para o efeito de suspender atos executivos.

4. Recurso especial a que se nega provimento.

3.2

Pressupostos Processuais

Quanto aos pressupostos processuais, existem inúmeras classificações. Adota-se

neste trabalho a classificação de José Orlando Rocha de Carvalho18, não apenas por ser

a mais coerente, mas porque se reputa o trabalho que mais bem identificou as diversas

nuances da questão.

Pode-se dizer que a existência válida e regular do processo é reconhecida quando

são atendidos os positivos, e verificada a ausência dos negativos.

Pressupostos positivos:

a) pressupostos de existência: presença de jurisdição, formulação de pedido consubstanciado em petição inicial,

18 CARVALHO, José Orlando Rocha de. Teoria dos Pressupostos e dos Requisitos Processuais. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005.

38

ocorrência de citação, a capacidade postulatória, esta última somente em relação ao autor.

b) requisitos de validade: desenvolvimento regular do processo, ou seja, petição inicial apta, competência do juízo, imparcialidade do juiz, citação válida, capacidade processual.

Pressupostos negativos: litispendência, coisa julgada, perempção.

Os pressupostos de existência:

a) subjetivos: Juiz como órgão investido de jurisdição; e Parte, como capacidade de ser parte.

b) objetivos: existência de demanda.

Os requisitos de validade:

a) subjetivos: Juiz, com competência e imparcialidade; b) objetivos: intrínseco, que diz respeito ao formalismo

processual; e extrínsecos (ou negativos), que são perempção, litispendência, convenção de arbitragem etc.

Com relação à existência de demanda (pressuposto processual objetivo: a

existência de ato inicial do procedimento que introduza o objeto da decisão), ela deve

ser entendida como continente (o ato de pedir), e não como conteúdo (aquilo que se

pede). O ato de pedir é necessário para a instauração do ato jurídico processual – é o seu

fato jurídico. Ao dirigir-se ao Poder Judiciário, o autor dá origem ao processo (art. 263

do CPC); a sua demanda delimita a prestação jurisdicional, que tem o pedido e a causa

de pedir como os elementos do seu objeto litigioso. Se o ato inicial não trouxer pedido

(art. 295, I, c/c par. ún., I, do CPC), o caso é de extinção do processo por

inadmissibilidade do procedimento, em razão de defeito do ato inicial.

Note que, de acordo com este raciocínio, a causa de pedir não é pressuposto

processual mas sim o ato de pedir (continente). Portanto, é inválida a tentativa de

invalidar a propositura de ação anulatória de débito fiscal sob a égide de que o pedido

(conteúdo) é distinto daquele contido nos embargos à execução fiscal.

39

3.3

Teoria da Ação Anulatória de Débito Fiscal

Como toda ação, também na ação anulatória de débito fiscal devem ser

observadas as condições gerais, do interesse de agir, legitimidade ad causam e

possibilidade jurídica do pedido.

A ação anulatória de débito fiscal é um meio hábil a propiciar ao contribuinte a

anulação de valores indevidamente lançados que, em virtude do decurso do tempo, já

estariam alcançados pelo prazo dos embargos à execução fiscal. Destarte, com a

invocação da declaração da inexistência da relação jurídica entre o contribuinte e o

Fisco, torna-se viável o reconhecimento jurídico do direito amparado, de sorte a ensejar

a extinção do crédito tributário, independentemente de manifestação prévia. Cuida-se do

exercício de um eminente direito potestativo, o de compensação, ao qual a lei confere

poder de ser exercitado independentemente e até contra a vontade daqueles em cuja

esfera jurídica interfere.

Especial atenção deve ser dispensada ao interesse de agir, pois, embora afirme

Barbosa Moreira19 que o conceito de interesse processual há de ser o mesmo para ação

declaratória e para qualquer outra, na ação declaratória aquele se confunde muitas

vezes, com o próprio mérito da causa. O interesse de agir consubstancia-se na

necessidade e utilidade do provimento jurisdicional, demonstradas por pedido idôneo

lastreado em fatos e fundamentos jurídicos hábeis a provocar a tutela do Estado. O

requisito da necessidade significa que o autor não dispõe segundo a ordem jurídica, de

outro meio hábil à solução do conflito de interesses senão a propositura da ação.

Também é preciso a demonstração de que o provimento jurisdicional demandado é

adequado e idôneo a resolver o conflito.

19 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Coisa julgada e declaração. Temas de direito processual: primeira série. São Paulo: Saraiva, 1988.

40

3.3.1

Condições da Ação Anulatória: o interesse de agir

Pontes de Miranda, com sua habitual perspicácia, defende que, para o interesse de

agir estar estabelecido, basta o interesse jurídico à declaração, o qual ocorre desde que

alguém afirma ou nega a relação jurídica que outrem tem interesse em afirmar ou negar,

por que diz respeito a ele.

Ainda que nebulosa, a linha divisória entre o interesse de agir e o mérito da causa,

não há como confundi-los porque, no campo das condições da ação, não se indaga se

ocorreu violação ao direito ou se o autor tem razão, mas tão-somente se os fatos

narrados caracterizam, em tese, violação a direito ou situação que autorize a tutela

pretendida. Basta, pois, para a caracterização do interesse de agir, a alegação de fatos

idôneos de que decorra a necessidade e utilidade do provimento jurisdicional. Devem

ser aferidas pelo juiz objetivamente, em função dos fatos articulados pelo autor na

inicial.

Então se alguém pretende anular um débito fiscal, pressupõe-se um vício na

constituição do crédito tributário, e, como consequência, possível violação a direito que,

em tese, autoriza a tutela pretendida. Caracterizado está o interesse de agir, cabendo ao

Estado-Juiz constituir e declarar, ou não, a idoneidade e aceitabilidade dos fatos do qual

decorre a utilização do provimento judicial.

Não existe interesse de agir quando se pede a declaração de relação jurídica futura

ou pretérita. Mas haverá ao se tratar do desenvolvimento futuro de relação jurídica já

existente ou quando, relativamente a relação jurídica pretérita se questionar sobre seus

efeitos no presente. É o caso da postulação de ação anulatória ajuizada posteriormente

ao início da execução fiscal, mesmo depois de expirado o prazo para a propositura de

embargos. Com isso, o Estado proporciona ao contribuinte a segurança jurídica

necessária para impedir o enriquecimento sem causa do fisco, por vício na constituição

do crédito tributário, se assim entender o julgador.

41

A legitimidade ad causam, mais um dos requisitos da ação, consiste na

autorização a figurar num dos pólos da relação processual, apenas quem detém a

titularidade do direito material disputado, salvo se permitido por lei pleitear direito

alheio em nome próprio (legitimação extraordinária).

E a possibilidade jurídica do pedido nada mais é do que a admissibilidade de

provimento do pedido submetido aos ditames do ordenamento jurídico pátrio.

Na ação anulatória obtém-se apenas um pronunciamento jurisdicional preceitual; a

execução da decisão dependerá de uma posterior ação condenatória com vistas à

execução. No entanto, a segurança da coisa julgada tornará essa segunda demanda

bastante simplificada.

Quanto à oponibilidade da sentença anulatória, tem-se duas nuances. Em se

tratando do reconhecimento ou não de existência de relação jurídica de uma das partes

em face da outra, obviamente os efeitos restringir-se-ão aos limites determinados pelos

pedidos contrários de ambas. Caso tenha a ação por objeto vício no lançamento

tributário, o juiz decidirá sobre a coisa em si, ou seja, acerca do procedimento que

culminou na constituição do crédito tributário.

42

CONCLUSÃO

O debate sobre a possibilidade da propositura de ação anulatória de débito fiscal

posteriormente à execução fiscal é histórico. E longe de se tornar ultrapassado.

Numa execução fiscal, existe uma medida sem dúvidas mais conhecida do que a

ação anulatória: os embargos à execução, que também constituem nova ação. A causa

de pedir, assim como na ação anulatória, baseia-se na existência da inscrição em dívida

ativa de débito fiscal. Não obstante, é dever do Estado, enquanto ente responsável pela

manutenção do bem estar social, atuar de forma positiva na garantia do direito de acesso

à justiça.

A ação anulatória é prejudicial aos embargos à execução, visto que se for

procedente, haverá anulação do débito fiscal e os embargos perderão seu objeto. Assim,

o devedor tem o direito de optar pela ação que melhor atender suas necessidades.

Demonstro-se aqui que ao executado é dado o direito de escolha. Não há uma obrigação

de optar-se por esta ou aquela ação, mas uma faculdade.

Neste trabalho, buscou-se apontar a possibilidade legal da propositura de ação

anulatória de débito fiscal posteriormente ao início da execução promovida pela

Fazenda Pública que tenha por objeto o referido débito, ainda que não tenham sido

interpostos embargos à execução. Identificou-se que a pretensão de quem ajuíza ação

anulatória de débito fiscal, a qualquer tempo, é de suspender a exigibilidade do crédito

tributário, mediante depósito do valor integral (CTN, art. 151, II), até o julgamento da

anulatória, assim como a desconstituição do lançamento eivado de ilegalidade.

Isto porque pode suceder que, uma efetuado o parcelamento, o contribuinte

verifique que o mesmo é improcedente. Deverá, então, pedir em juízo a anulação do

lançamento efetuado ou da decisão administrativa que infringiu seu direito, inclusive

com a repetição do indébito tributário (consequente do processo de parcelamento em

andamento), no caso de já ter sido pago. O direito do contribuinte à restituição do

tributo pago indevidamente ou a suspensão da sua execução depende, exclusivamente,

da demonstração da inexistência da obrigação respectiva. E tal demonstração pode ser

feita na própria ação em que se pede a restituição.

43

Quanto ao prazo geral para a postulação de ação anulatória, concluiu-se no

presente estudo que o mesmo reside no artigo 178 do Código Civil: quatro anos. Isto

porque os artigos 168 e 169 do CTN tratam de repetição de pagamento indevido, o que

pode nunca ocorrer. Assim, a regra do artigo 178 do Código Civil deve ser aplicada por

força do artigo 486, parte final, do Código de Processo Civil. Também se concluiu neste

estudo que, em virtude da natureza constitutiva (melhor dito, constitutiva negativa, isto

é, desconstitutiva) da ação anulatória, é decadencial este prazo previsto no artigo 178 do

Código Civil.

Este trabalho demonstrou também, e principalmente, que é direito do contribuinte

fazer o depósito integral, previamente ou por ocasião da propositura de ação anulatória

de débito fiscal, da quantia em dinheiro para suspender a exigibilidade do crédito

tributário, mesmo depois de a Fazenda Pública já ter ajuizado a execução fiscal. Não há

proibição legal expressa impedindo o ajuizamento da ação de anulação do crédito

tributário após o início da execução. Inferiu-se, após a apresentação de farto raciocínio

doutrinário e pesado bojo jurisprudencial apresentado ao longo da monografia, que,

ainda que tal exigência estivesse legalmente prescrita, ela seria inconstitucional, porque

agrediria o art. 5º, XXXV, da CRFB, por constituir meio indireto de vedar a apreciação

pelo Poder Judiciário de lesão a direito individual.

O fim desta pesquisa monográfica reforça um tema atual e de enorme importância

para a toda a sociedade e, especialmente, para a comunidade jurídica brasileira. Isto

pôde ser comprovado pelo estudo de diversos acórdãos dos mais importantes tribunais

do Brasil. Com isso, esta monografia aproveitou a oportunidade ímpar de proporcionar

aos cidadãos uma resposta em torno da tríade pretensão-causa de pedir-pedido,

especificamente do objeto do pedido, que torna a execução diferente da ação anulatória.

Foi largamente averiguado o relacionamento entre a ação anulatória de débito e a

ação executiva fiscal. Mostrou-se que não ocorre conexão (CPC, art. 103) no sentido

escrito, e sim conexão por continência (CPC, art. 104), entre a ação cognitiva

(anulatória) e a ação de execução fiscal, se proposta posteriormente à instauração do

procedimento executivo. A pretensão de quem ajuíza ação anulatória de débito fiscal, a

qualquer tempo, é de suspender a exigibilidade do crédito tributário, mediante depósito

do valor integral (CTN, art. 151, II), até o julgamento da anulatória, assim como a

desconstituição do lançamento eivado de ilegalidade.

44

Também foram estudados os pressupostos processuais e a teoria da ação com foco

no tema deste estudo. A ação anulatória é uma ação do sujeito passivo contra a Fazenda

Pública para invalidar o lançamento ou decisão administrativa, que hospeda o crédito

tributário objeto do pleito, por entender que está causando lesão a seu direito. O único

pressuposto da ação anulatória do ato declarativo da dívida fiscal, portanto, é que haja

um débito pelo lançamento fiscal ou decisão administrativa. O fato de se haver ou não

iniciado o processo executivo não é pressuposto ou condição da ação. O depósito para

suspender a exigibilidade do crédito tributário é um direito do autor e não pode ser

negado pelo juiz.

Assim, certamente foi atingido o objetivo proposto no projeto inicial.

Demonstrou-se a possibilidade legal da propositura de ação anulatória de débito fiscal

posteriormente ao início da execução promovida pela Fazenda Pública que tenha por

objeto o referido débito, ainda que não tenham sido interpostos embargos à execução.

Finalmente, espera-se que os operadores do direito estejam fiel e

permanentemente atentos para que nenhum direito pátrio seja negado a qualquer

cidadão. Do exposto, conclui-se, pois, que o tema ora apresentado constitui um moderno

instituto de direito, eivado de benefícios para todas as comunidades dispostas a

realizarem a sua correta e fiel aplicação.

45

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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