DA RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES ANÔNIMAS.

1. ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE ANÔNIMA

No direito societário moderno existem dois sistemas de administração: o unitário e o bipartido. (Carvalhosa, v. 3, pág. 28)

Itália: Sistema Unitário: Art. 2.380 CCI: Quando a administração da

sociedade é atribuída a mais de uma pessoa, estas constituem o conselho de administração.

Art. 2.381: O conselho de administração, se o ato constitutivo da companhia ou assembléia geral permitirem, pode delegar suas atribuições a um comitato esecutivo composto de um ou mais de seus membros, determinando os limites da delegação.

Alemanha: Sistema Bipartido por excelência: Baseado na doutrina institucionalista da empresa de

Gierke. Toledo (1997, pág. 22): A diretoria tem poderes de

gestão e representação da sociedade, incumbindo ao conselho supervisor, nos termos do § 111, nº 1, da AktG, “superintender a administração da sociedade”.

Entre as peculiaridades do modelo germânico, destaca-se, ainda, a possibilidade de participação de empregados na gestão da empresa, integrando o conselho supervisor (...) Cumpre ainda consignar que a participação dos empregados, no conselho supervisor, é paritária, cabendo, no regime da lei de 1976, o desempate ao presidente, escolhido entre os acionistas, o qual dispõe de voto duplo.

França: Sistema optativo: Toledo (1997, pág. 16) afirma que a reforma

promovida pela emenda Capitant-Le Douarec introduziu o sistema bipartido optativo. A lei permite que se opte pelo sistema bipartido, adotando-se dois órgãos: a “diretoria” e o “conselho supervisor”. Caso se opte pelo sistema bipartido, a lei determina que a denominação social seja indicada pelas palavras sociedade anônima regida pelos artigos 118 a 150 da lei de sociedades comerciais, que a doutrina francesa tem abreviado para société anonyme à directorie (LE CANNU apud Toledo).

Brasil: Adoção cumulativa dos sistemas optativo e bipartido.

Art. 138. A administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria.

§ 1º O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada, sendo a representação da companhia privativa dos diretores.

§ 2º As companhias abertas e as de capital autorizado terão, obrigatoriamente, conselho de administração.

Art. 239. As companhias de economia mista terão obrigatoriamente Conselho de Administração, assegurado à minoria o direito de eleger um dos conselheiros, se maior número não lhes couber pelo processo de voto múltiplo.

As cias. fechadas que não tenham previsão de capital autorizado e que não sejam sociedades de economia mista, estão sujeitas ao regime optativo. As demais, ao sistema bipartido.

TEORIAS ACERCA DA NATUREZA JURÍDICA DOS ATOS PRATICADOS PELOS ADMINISTRADORES EM NOME DA CIA.

Pontes de Miranda (1954, Tomo III): Representação:

Representação Legal: Aquela em que o poder de representação não provém da vontade do representado mas da lei (pág. 246). Ex.: titular do pátrio poder, o tutor, o curador, o marido e a mulher, o síndico e o invetariante.

Representação Voluntária: Aquela que deriva de uma outorga de poder de concluir negócios jurídicos ou praticar atos jurídicos strictu sensu, em nome do outorgante, fazendo-o figurante de tais atos jurídicos, com a consequente eficácia contra esse (pág. 247).

Figura do mandato: arts. 653 e seguintes do CC/02.

Presentação: Quando o órgão da pessoa jurídica pratica o ato, que há de entrar no mundo jurídico como ato da pessoa jurídica, não há representação, mas presentação. O ato do órgão não entra, no mundo jurídico, como ato da pessoa, que é órgão, ou das pessoas que compõe o órgão. Entra no mundo jurídico como ato da pessoa jurídica, porque o ato do órgão é ato seu. (pág. 233)

Outro exemplo de presentação: Pagamento.

O órgão não possui existência jurídica própria. Qual a relação dos “administradores” pessoas, contra a sociedade?

Carvalhosa (2003, v.3, pág. 350): Existe pois dualidade entre os órgãos da administração da companhia e seus titulares, pessoas físicas.

Os órgãos da administração constituem aparelhos da sociedade à semelhança dos órgãos públicos. Já os seus titulares – membros do Conselho de Administração e da diretoria – têm relação jurídica com a sociedade, no que diz respeito à eleição, investidura e termo de duração do mandato, funções estatutárias, etc.

Essa relação gera deveres que acarretam responsabilidade pela estrita observância das respectivas atribuições e deveres, e da conformidade dos respectivos atos com a lei e o estatuto. São os deveres de diligência, de lealdade e de informar, e o de observar estritamente as regras, no caso de conflito de interesses com a cia.

Vemos, portanto, que os Administradores, de forma semelhante aos Agentes Públicos, não tem responsabilidade contratual (contrato de mandato) ante à companhia e terceiros.

Em sua relação, devem se submeter estritamente aos poderes-deveres previstos no estatuto e na Lei, especialmente, os deveres de “diligência”, de “lealdade” e de informar” (art. 153 e seg. da Lei 6.404/76).

5.4 – ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE ANÔNIMA Deveres:

Dever de Diligência: Art. 153 L. 6.404/76. O administrador da companhia

deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.

Dever de Lealdade: Art. 155 L. 6.404/76. O administrador deve servir com

lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado:

Dever de Informar: Art. 157, L. 6.404/76. O administrador de companhia

aberta deve declarar, ao firmar o termo de posse, o número de ações, bônus de subscrição, opções de compra de ações e debêntures conversíveis em ações, de emissão da companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo, de que seja titular.

 

HIPÓTESES DE RESPONSABILIZAÇÃO PESSOAL DOS ADMINISTRADORES

Art. 158, Lei 6.404/76. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:

I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;

II - com violação da lei ou do estatuto.

Caput: Em regra, o Administrador, no exercício de suas funções, não responde pessoalmente. Corolário da teoria da presentação. Quem responde é a Cia.

“No exercício regular da função, o membro que componha o órgão social não é pessoalmente responsável. O mesmo não se podendo dizer daquele que usurpa poder ou função de órgão social.” (Júlio César Lorens Apud Gontijo, 2006).

Responde quando atuar com culpa ou dolo, ou exercer atos ultra-vires.

ATOS ULTRA VIRES E INTRA VIRES COM CULPA OU DOLO

Atos Ultra Vires: São os praticados pelo Administrador, sem correspondência com o estatuto social e a lei. A atuação do administrador com excesso de poderes ou contrariamente aos poderes-deveres previstos no estatuto social da Sociedade ou na lei atrai a sua responsabilidade perante a Sociedade (art. 159, da Lei 6.404/76) ou perante terceiros (art. 159, § 7º, da Lei 6.404/76).

Atos Intra Vires com culpa ou dolo: Atos praticados de acordo com as atribuições do administrador, porém que se constituem condutas ou omissões culposas ou dolosas.

APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE Para a apuração da responsabilidade civil são

necessários conduta ilícita, nexo causal e dano. Na apuração da responsabilidade do administrador, essa regra é aplicada com algumas características próprias:

No caso dos atos ultra vires, a responsabilização é objetiva, ou seja, independe de perquirição a respeito da culpa na conduta do agente. A conduta contrária ao estatuto social ou à Lei por si só já é um abuso de seus poderes-deveres.

No caso dos atos intra vires danosos a terceiros, aplicam-se os requisitos clássicos da responsabilidade civil, previstos acima.

RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR EM FACE DA COMPANHIA

Tratando-se a Cia. e o administrador pessoas diversas, este pode ser responsabilizado por atos gravosos praticados contra aquela, prevendo a Lei, inclusive, ação própria (art. 159, da Lei 6.404/76).

Carvalhosa (2003, v.3, pág. 353) entende que a responsabilização nesse caso, independe de prejuízo:

Mesmo que não decorra da prática abusiva, ilegal ou antiestatutária nenhum prejuízo material para a companhia, configura-se sempre a responsabilidade do administrador. A ofensa ao direito da companhia é ato ilícito, mesmo que não ocorra nenhum prejuízo ao seu patrimônio. O termo “prejuízo”, na espécie, é sinônimo de ofensa ou lesão, que pode ou não materializar-se em perdas patrimoniais.

Tem a companhia, consequentemente, legitimidade para argüir a responsabilidade de seus administradores sempre que estes abusarem de suas atribuições ordinárias e ofendam o seu direito, de natureza legal ou estatutária, mesmo que, em ambas as hipóteses, a infringência não possa ser traduzida, no caso concreto, em efetivo prejuízo material.

Entendimento correto ao nosso ver. O interesse da companhia com a responsabilização do Administrador pode se limitar ao afastamento do mesmo.

A responsabilidade do Administrador é sempre de meio. O Administrador não pode ser penalizado por suas escolhas se agiu de acordo com a Lei e o Estatuto Social e a cautela e o dever de cuidado necessários.

BUSINESS JUDGMENT RULE

Art. 159. § 6° O juiz poderá reconhecer a exclusão da

responsabilidade do administrador, se convencido de que este agiu de boa-fé e visando ao interesse da companhia.

Lima (1989, pág. 127):

A Business Judgment Rule é considerada nos Estados Unidos um dos conceitos mais importantes e, simultaneamente, mais incompreendidos da legislação de sociedade por ações

A doutrina norte-americana, diferentemente da nossa, é avarenta em definições, e não apresenta nenhuma definição lapidar da regra em discussão. No Model Business Corporation Act, a sedes materiae da business judgment rule é o § 2 da seção 35.

O referido dispositivo, depois de recomendar ao administrador diligência, lealdade, prudência, preocupação com os melhores interesses da companhia e, sobretudo, boa-fé, conclui estabelecendo que “uma pessoa que assim cumpre os seus deveres não deverá ter nenhuma responsabilidade em razão de ser ou ter sido um administrador da companhia”.

Aqui no Brasil, a previsão da Business Judgment Rule foi feita, ao nosso ver de forma equivocada. O que o Model Business Corporation Act fez foi simplesmente positivar a obrigação de meio do Administrador.

Da própria leitura da Lei 6.404/76 c/c art. 186, do CC/02, vemos que o Administrador só é responsabilizado se agir extrapolando os deveres estatutários e legais, ou agindo com dolo ou culpa.

A introdução do § 6º, no artigo 159, trouxe uma regra de julgamento por equidade, que pode ser estendida demasiadamente pelo Judiciário.

Espera-se que os juízes apliquem a regra somente após a verificação de que o Administrador agiu de acordo com os deveres legais e estatutários e depois disso, se ele agiu de boa-fé. No mesmo sentido, Lima (1989, pág. 137).

DIFERENÇAS DA RESPONSABILIDADE ENTRE MEMBROS DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO E DIRETORES

Diretoria: funções de representação e gestão: Exercício individual.

Conselho de Administração: Funções de Deliberação: Exercício colegiado.

Em regra, os diretores são responsabilizados individualmente e os Conselheiros coletiva e solidariamente.

Exceções:

Quando sobre certos temas, a diretoria age de forma colegiada (ex. SAs fechadas, sob o sistema unitário de administração), os seus membros responderão de forma coletiva e solidária.

Quando membros do Conselho de Administração ou Diretores atuando de forma coletiva, manifestarem sua divergência, por escrito, restarão individualmente eximidos de responsabilidade, nos termos do artigo 158, § 1º, da Lei 6.404/76.

§ 1º O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, no conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembléia-geral.

REFERÊNCIAS CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. 3ª. Ed.

São Paulo: Saraiva. 2003, V. 3. 824 pág.

GONTIJO, Vinícius José Marques. Responsabilização no direito societário de terceiro por obrigação da sociedade. RT 854 – Dez. 2006. Págs. 38-51.

LIMA, Osmar Brina Corrêa. Responsabilidade civil dos administradores de sociedade anônima. Rio de Janeiro: Aide, 1989. 160 pág.

  PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de direito privado. 2ª

Ed. Rio de Janeiro: Borsoi. 1954, Tomo III. 511 pág.

SOBRAL FERREIRA, Geraldo. Diretor, sociedade anônima – relação jurídica. 1981. 96 f. Dissertação (Mestrado) – Universidade Federal da Bahia, Faculdade de Direito, Salvador. Rio de Janeiro: Forense.

TOLEDO, Paulo Fernando Salles de. O conselho de administração na sociedade anônima: estrutura, funções e poderes, responsabilidade dos administradores. São Paulo: Atlas, 1997. 121 pág.