DAS RAZÕES DE RECURSO em síntese - cgu.gov.br · pelo “marmitex com talher” é de R$ 5,50...

CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO

Considerando o encaminhamento das razões de recurso pela empresa DELTA ENGENHARIA, INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., bem como das contrarrazões pela empresa ENGEMIL – ENGENHARIA, EMPREENDIMENTOS, MANUTENÇÃO DE INSTALAÇÕES LTDA., referentes ao Pregão Eletrônico nº 29/2009, passo, a seguir, a análise das ponderações apresentadas e do pedido formulado.

DAS RAZÕES DE RECURSO

A recorrente apresentou, em síntese, as seguintes argumentações:

“(...)I.1- NECESSÁRIA DESCLASSIFICAÇÃO DA RECORRIDA. NÃO ATENDIMENTO AO DISPOSTO NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. CONTRATAÇÃO TEMERÁRIA. RISCO DE CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA UNIÃO (SÚMULA 331 do Tribunal Superior do Trabalho).

Pela análise da proposta ofertada pela ENGEMIL, especificamente das planilhas constantes às fls. 1.238 a 1.286 do processo administrativo, percebe-se, às claras, que a empresa deixou de observar o disposto na legislação trabalhista e, portanto no item 5.6.1.2 do Edital, ao cotar de forma errônea o auxílio alimentação (todos os postos), o salário do engenheiro e o salário do auxiliar administrativo. Senão vejamos.

Inúmeras vezes na proposta da recorrida foi declarado que a empresa realizou a elaboração de suas planilhas de custos e formação de preços com base na Convenção Coletiva do SINDUSCON, que é, de fato, o Sindicato de que abrange os serviços relacionados a área de engenharia e manutenção predial.Ocorre, contudo, que a recorrida deixou de observar a Convenção Coletiva do Sindicato, em vigor desde abril deste ano, no que se refere não só cotação do item “auxílio alimentação”, como também a remuneração do auxiliar administrativo. O valor do auxílio alimentação é definido pelas Cláusulas Décima e Décima Primeira do Instrumento Coletivo em questão:

Cláusula 10 – Alimentação

Parágrafo 3º - Os empregadores fornecerão refeição aos empregados, no

C:\Documents and Settings\annenh\Configurações locais\Temp\Análise de Recurso Manutenção Predial - PE 29-2009.doc

valor referencial do “marmitex com talher” do SESI, em uma das seguintes formas: tíquete alimentação / refeição, cesta básica, “marmitex” ou cantina na obra, podendo cobrar, como valor máximo de ressarcimento, o percentual de 15% (quinze por cento) por refeição.

Cláusula 11 – Fornecimento de Café-da-manhã.

Os empregadores fornecerão a todos os seus empregados gratuitamente, café com leite, pão e manteiga, antes do início da jornada de trabalho.

Parágrafo Único – Nos canteiros de obra com efetivo igual ou inferior a 50 (cinqüenta) empregados e para todo o setor administrativo, fica facultado ao empregador o não fornecimento do próprio café da manhã, ressarcindo o empregado no valor unitário de R$ 1,30 (um real e trinta centavos) por dia trabalhado.

Em complementação ao disposto na citada cláusula, a recorrente deu-se ao trabalho de realizar consulta do SESI-DF, onde foi informada que o valor cobrado pelo “marmitex com talher” é de R$ 5,50 (cinco reais e cinqüenta centavos) para as empresas contribuintes.

Diante de tal informação, e considerando o disposto nas cláusulas acima citadas, tem-se que o valor mínimo do vale-alimentação seria de R$ 6,80 (seis reais e oitenta centavos).

Ora, o valor cotado na proposta da recorrida perfaz o montante de R$ 5,00 (cinco reais). Portanto, R$ 1,80 (um real e oitenta centavos) abaixo do previsto na legislação trabalhista.

Conforme será expressado na fundamentação que abaixo será tecida, essa flagrante discrepância entre o estabelecido na legislação trabalhista e o estipulado na proposta da recorrida não pode ser tolerada pelo Órgão Administrativo, pois além de gerar a violação do princípio da igualdade entre os licitantes, poderá redundar em considerável prejuízo ao erário público.

Mas como já apontado, não foi apenas esse erro que constou da proposta da recorrida. O salário dos postos “auxiliar administrativo” e “engenheiro” também foram cotados de forma errônea.

O menor salário tolerável, para trabalhadores atuantes sob o manto do SINDUSCON, seria o salário de “servente / ajudante” que perfaz a importância de R$ 501,60 (quinhentos e um reais e sessenta centavos).

No caso do “auxiliar administrativo” o enquadramento seria como oficial ou, na pior das hipóteses, meio-oficial, e as respectivas remunerações deveriam estar estabelecidas, no mínimo, em R$ 778,80 (setecentos e setenta e oito reais e


oitenta centavos) e R$ 563,20 (quinhentos e sessenta e três reais e vinte centavos).

Sucede que a recorrida cotou para o citado posto de trabalho o salário de R$ 465,00 (quatrocentos e sessenta e cinco reais) – fls. 1.242 -, ou seja, valor em demasiado inferior ao regulamentado na legislação pertinente e que, por conseqüência, também infringe o disposto no item 5.6.1.2 do Edital.

E as violações ao termo convocatório não param por aí. O salário do posto de “engenheiro” foi cotado pela recorrida na importância de R$ 3.952,50. Porém a legislação específica sobre o tema, Lei 4.950-A/66, interpretada conjuntamente com a Constituição Federal, estabelece o salário mínimo do profissional de engenharia no importe de 9 salários mínimos e não em 8,5 como cotado pela recorrida.

Como se dá esse cálculo? Para os profissionais que se graduaram em curso com duração igual ou superior a 4 (quatro) anos, para uma jornada de trabalho contratual de 6 horas diárias, a lei prevê o pagamento do salário-base mínimo equivalente a 6 (seis) salários mínimos. Entretanto, existem contratos de trabalho cuja a jornada diária contratual é superior a 6 horas. Nesses casos, a lei 4.950-A/66 previa um acréscimo de 25% sobre o valor da hora normal, a ser aplicado às horas suplementares à sexta.

Ressalta-se que o legislador, nos casos de contrato de trabalho com jornada diária superior a 6 horas, ao determinar o acréscimo de 25%, tinha em mente o disposto no parágrafo primeiro do art. 59 da CLT.

Todavia, com o advento da Constituição de 88, em especial do art. 7, inciso XVI, o art. 59 da CLT foi modificado e seu parágrafo primeiro passou a conter a seguinte redação:

“§ 1º - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será pelo menos, 50% superior à da hora normal.”

À luz dos princípios que norteiam o direito do trabalho, notadamente o princípio da aplicação da regra mais favorável ao empregado, é evidente que para efeito exclusivo do cálculo do valor do salário mínimo profissional da categoria de “engenheiro”, o valor das horas trabalhadas, além da 6ª hora, para profissionais que tem jornada contratual de 8 horas diárias, não deve mais ser calculado com acréscimo de 25% sobre a hora normal, mas, sim, com o percentual de 50%.

Assim tem-se que, para uma jornada de trabalho de 8 (oito) horas diárias, o


valor do piso salarial a ser pago será o de 9 (nove) salários mínimos, considerando que a sétima e a oitava horas, além da soma de mais uma salário mínimo para cada um delas, deverão ser acrescidas do percentual de 50%, ou seja: Salário Mínimo = 6SM + 1,5SM + 1,5SM = 9SM.

Desta forma, diante do raciocínio acima apresentado, fica evidenciado que o valor cotado pela recorrida, às fls. 1.238, sob a rubrica de “salário mínimo oficial vigente” está equivocado, pois estabelecido com base em 8,5 salários mínimos e não em 09 como manda Lei.

Todos estes motivos, conforme exposto, configuram notória violação a legislação trabalhista, o que pode implicar, caso a contratação da recorrida seja aprovada, em uma cascata de processos judiciais em desfavor da mesma e, subsidiariamente, da União.

(...)Diante do exposto, considerando os três flagrantes erros apontados na proposta da recorrida, que lhe beneficiam em função da possibilidade de ofertar preço menor, requer sua imediata desclassificação do certame e, por conseguinte, a manutenção do princípio constitucional que garante a igualdade entre os licitantes.

II – DOCUMENTAÇÃO DE HABILITAÇÃO INCOMPLETA. AUSÊNCIA DE TERMO DE VISTORIA. AUSÊNCIA DE CAPACITAÇÃO TÉCNICA. ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA INVÁLIDOS.

Na forma das razões que a seguir serão apresentas, perceber-se-á que, acaso superados os erros noticiados na formulação da proposta da recorrida (classificação), o que se admite apenas por amor ao debate, melhor sucesso não terá a dita licitante na fase de habilitação, pois foram descumpridos de forma acintosa o disposto nos itens 9.4.2.2 e 9.4.2.7 do Edital.

II.1 – VIOLAÇÃO AO ITEM 9.4.2.7 DO EDITAL.

O item 9.4.2.7 do Edital foi assim redigido:

9.4.2.7. Declaração, conforme modelo disponível no ANEXO XVII do Termo de Referência – MODELO DE DECLARAÇÃO DE VISTORIA, de que a empresa vistoriou, por intermédio de seu Representante, os locais e instalações da prestação dos serviços, tendo então pleno conhecimento das condições e eventuais dificuldades para a execução dos mesmos, bem como de todas as informações necessárias à formulação da sua proposta de preços, devendo tal vistoria ser realizada até 02 (dois) dias úteis antes da data fixada para a sessão pública, não sendo admitidas, em hipótese alguma, alegações posteriores de desconhecimento dos serviços e de dificuldades técnicas não previstas.


Ora, da simples consulta realizada aos autos do processo administrativo em questão, nota-se que o documento exigido no item 9.4.2.7 da licitação não foi apresentado pela empresa ENGEMIL, o que, por si só, já enseja a sua inabilitação no certame.

(...)Não tendo apresentado a declaração de vistoria exigida no item 9.4.2.7 do Edital, deve a empresa ENGEMIL ser inabilitada, pois a falta do referido documento atesta que a licitante em questão não conheceu as peculiaridades existentes no Órgão em que os serviços serão prestados, ou seja, que esta não tem ciência das condições que os serviços serão prestados e das eventuais dificuldades existentes para sua boa prestação.

(...)

II.2 – FALTA DE CAPACITAÇÃO TÉCNICA DA LICITANTE ENGEMIL PARA A PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS OBJETOS DO EDITAL.

Por questão de didática, a falta de capacidade técnica da licitante ENGEMIL será abordada de acordo como os documentos por ela cotejados aos autos do processo administrativo.

Nesse passo, cumpre afirmar que, para fins de comprovação da capacidade técnica da licitante, foram juntados aos autos cinco documentos: três atestados de capacidade técnica (Ministério do Meio Ambiente; CDL Engenharia; e ITI) e duas declarações (Engemil e Agropecuária Água Clara).

a) Atestado de Capacidade Técnica emitido pelo Ministério do Meio Ambiente. Douto julgador, da leitura do citado documento, depreende-se que os serviços ali atestados decorreram da execução do Contrato Administrativo nº 015/2008, firmado entre a empresa ENGEMIL e a União, por intermédio do MMA, publicado no Diário Oficial da União em 24 de junho de 2008 na seção 3, página 109.

Em assim sendo, por coerência lógica, também é dedutível que a citada contratação decorreu do término do Pregão Eletrônico nº 05/2008 que, por sua vez, compunha o Processo Administrativo nº 02000.000109/2008-38.

Feitos estes esclarecimentos iniciais, passa-se a apontar os fatos que causaram estranheza a essa recorrente.

Ora, da leitura do Termo de Referência do Edital que alicerçou o Pregão nº 05-2008, promovido pelo MMA, tem-se que, durante a contratação, seriam executados os seguintes serviços (item 08):


“8 – DESCRIÇÃO E PERIODICIDADE NA EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS

A – INSTALAÇÕES HIDRÁULICAS E SANITÁRIASB – INSTALAÇÕES ELÉTRICAS.

Como já afirmado, da atenta análise dos serviços constantes no Termo de Referência do Edital que orientou o Pregão nº 05-2008, promovido pelo MMA, percebe-se que no atestado apresentado pela empresa ENGEMIL, constam vários serviços que não foram contemplados naquele contrato. Senão vejamos.

Às fls. 1.331 a 1.333 dos autos do processo administrativo do Pregão nº 029-2009, promovido pela CGU, é informado pela ENGEMIL a execução de diversos serviços:

Ocorre, ilustre Pregoeiro, que tais serviços, nos moldes do Termo de Referência outrora citado, não compunham o escopo do contrato administrativo nº 015-2008, firmado entre o MMA e a empresa ENGEMIL. Logo, como poderia a recorrida tê-los executado.

É evidente que, ou existiram irregularidades no citado contrato, que teria ido além de seu escopo, violando, por conseguinte, o princípio da vinculação ao edital; ou os citados serviços foram lançados equivocadamente no atestado.

De uma ou de outra forma, o certo é que não se pode admitir a expertice da empresa ENGEMIL para a execução dos serviços acima salientados que serviriam para comprovar possível aptidão técnica para a execução dos serviços licitados no presente certame (nº 029-2009).

De fato, não existe congruência entre as atividades descritas no Termos de Referência do Pregão nº 05-2008 e àquelas constantes no Atestado de Capacidade Técnica cotejados pela recorrida. Assim, impugna-se, desde já, para fins de demonstração da capacidade técnica da ENGEMIL que não constaram do Termo de Referência do edital o qual orientou a contratação formalizada entre a empresa ENGEMIL e o MMA.

Por fim, orienta-se a esse ilustre Pregoeiro e comissão de apoio que sejam tomadas as devidas providências para apurar o que efetivamente ocorreu no caso acima noticiado.

b) Atestado de Capacidade Técnica emitido pela empresa CDL – ENGENHARIA LTDA.

A leitura do atestado de capacidade técnica citado em epígrafe revela uma possível “transmissão de atestado”, isto é, uma empresa “x” executou um serviço e estaria querendo repassá-lo a outra empreasa “y”. Isto porque, na


verdade, pela análise do contrato nº 40/2006, percebe-se que este foi firmado entre a Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal e a empresa CDL – Engenharia Ltda.

Logo, o atestado de capacidade técnica em questão confirma apenas a expertice da empresa CDL – Engenharia Ltda. nada comprovando em relação a empresa ENGEMIL.

Ora, em que pese a existência do suposto Contrato de Sociedade em Conta de Participação entre a empresa ENGEMIL e a empresa CDL, não há no referido documento o necessário ateste da própria Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal que comprove que a empresa ENGEMIL também tenha executado o contrato nº 40-2006.

Pela redação do disposto no art. 30 da Lei 8.666/93, bem como do item 9.4.2.2 do Edital, revela-se a interpretação límpida e cristalina, que a pessoa jurídica de direito público ou privado apta a emitir o atestado de capacidade técnica, por óbvio, é aquela para a qual o serviços foram efetivamente prestados.

Nesse sentido, ensina Marçal Justen Filho:

“A forma de comprovação da experiência anterior, no âmbito da qualificação técnica operacional para obras e serviços de engenharia, consiste na apresentação de atestados fornecidos pelos interessados em face de quem a atividade foi desempenhada.”

No caso do atestado em debate, a empresa ENGEMIL, supostamente, não prestou quaisquer serviços para a empresa CDL – Engenharia Ltda., mas sim para a Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal.Logo, é de clareza solar que o citado atestado deveria ter sido emitido pela Secretaria de Saúde do Distrito Federal e não pela empresa CDL. Na pior das hipóteses, poderia ter sido emitido pela empresa CDL, mas atestado e ratificado pela Secretaria de Saúde do DF, contudo, como já visto, não o foi.

Mostra-se, portanto, inválido, sob os termos da Lei, o atestado cotejado pela empresa ENGEMIL às fls. 1.335 – 1.340 dos autos do processo administrativo, pois não fora emitido pela real destinatária dos serviços, mas sim por pessoa jurídica diversa, não representante dos interesses da Secretaria de Estado da Saúde do Distrito Federal. Nesse contexto, o atestado de capacidade técnica juntos aos autos às fls. 1.335-1.340 não se mostra apto a comprovar a expetice da licitante ENGEMIL, para fins de habilitação no Pregão Eletrônico nº 029-2009, promovido pela CGU.


c) Atestado de Capacidade Técnica emitido pelo ITI – Instituto de Tecnologia da Informação.Também em relação ao atestado de capacidade técnica emitido pelo Instituto de Tecnologia da Informação, se verifica algumas irregularidades. Senão vejamos.

Inicialmente, salienta-se dois aspectos: a) trata-se de atestado que revela a execução de obras, e não manutenção predial como exigido na presente contratação; b) em que pese o prédio onde foram executados os serviços comportar a área de 40.000m2, a empresa ENGEMIL realizou obras em apenas 2.100m2, nos moldes de comprova o item 01 do citado atestado.

Portanto, é evidente que o atestado em questão não teria o condão de comprovar a execução dos serviços de manutenção exigidos nas alíneas “a” e “b”, do item 9.4.2.2, do Edital, visto que a empresa ENGEMIL teria executado obras e instalações em apenas 2.100m2 da Edificação, não atingido o quantitativo exigido nos citados itens.

Salienta-se, mais uma vez, trata-se de atestado de capacidade técnica que demonstra a execução de obras e serviços de instalação de infra-estrutura, portanto, diversos daqueles exigidos no item 9.4.2.2, do Edital – operação, manutenção preventiva, corretiva e preditiva.

Nesse trilho, também o atestado de capacidade técnica fornecido pelo Instituto de Tecnologia da Informação não se mostra apto a demonstrar qualquer tipo de expertice da empresa recorrida para a execução do objeto deste certame.

d) Das declarações cotejadas às fls. 1.345 e 1.346 dos autos do Processo Administrativo.Antes de sejam feitos quaisquer comentários a respeito dos documentos elaborados pelas empresas ENGEMIL e Agropecuária Água Clara, destaca-se que as mencionadas declarações foram cotejadas aos autos do processo administrativo em momento posterior à apresentação dos documentos de habilitação, o que é extremamente vedado conforme dispõe o art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93. Ademais, trouxeram informações diversas daquelas constantes na documentação inicialmente juntada pela ENGEMIL, o que também afronta o dispositivo legal acima citado.

Não há dúvidas, que apenas esta violação já seria apta a descartar qualquer possibilidade da análise de mérito das citadas declarações. A despeito disso, é importante trazer a baila que os documentos em questão não atendem o disposto no item 9.4.2.4 do Edital e art. 30 da Lei 8.666/93.


O citado item editalício salienta que serão aceitos como comprovantes de capacidade técnica operacional os CAT (Certidão de Acervo Técnico) ou ART, nos quais conste como prestadora de serviços a própria LICITANTE, desde que as informações constantes desses documentos permitam aferir a similaridade/compatibilidade dos serviços.

Por sua vez, o art. 30, § 1º, da Lei 8.666/93 define que “a comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes (...)”.

Ora, no caso das declarações outrora suscitadas, não está a se tratar de CAT ou ART, mas apenas de declarações de empresas privadas que não possuem qualquer tipo de legitimidade para comprovar eventual capacitação técnica, pois nos documentos não foram atendidos os mínimos requisitos legais.

Outrossim, não existe nas declarações combatidas o necessário comprovante do registro na competente entidade profissional, o que também inviabiliza o recebimento dos documentos como Atestado de Capacidade Técnica, violando-se, de uma só vez, as disposições constantes tanto no item 9.4.2.4 do Edital, como também no art. 30, § 1º, da Lei 8.666/93.

Por fim, voltando-se a argumentar sobre a declaração apresentada pela própria ENGEMIL, é importante esclarecer que, salvo melhor juízo, seu conteúdo não é compatível com a realidade. Isto porque, é a própria recorrente (Delta Engenharia) quem atualmente presta o serviço de instalação no Ministério de Minas e Energia, através do contrato 01/2009, compreendendo neste serviço, o fornecimento e instalação do Barramento Blindado (Bus Way). Essa obra foi iniciada pela Delta Engenharia e tem prazo de execução de 330 dias a partir de 21/05/2009. Assim, não poderia a recorrida estar executando o serviço de manutenção já que a recorrente ainda não terminou e nem entregou a obra, mostrando-se totalmente incoerente o conteúdo da declaração juntada às fls. 1.345 do processo administrativo em questão. Tal fato, é de fácil comprovação, basta este d. Pregoeiro diligenciar junto ao Ministério das Minas e Energia.

Desta forma, é evidente que tais declarações não são capazes de atestar qualquer eventual capacidade técnica da licitante ENGEMIL, pelo que devem ser descartadas pela autoridade administrativa.

e) Análise Global da Capacitação Técnica da Licitante ENGEMIL.

Por todos os argumentos acima expostos, douto julgador, percebe-se, com grande


facilidade, que os atestados de capacidade técnica cotejados aos autos pela empresa ENGEMIL não tem o condão de demonstrar sua capacitação técnica para a execução dos serviços licitados, na forma do que fora exigido pelo Edital.Ademais, ainda que se entenda pela validade dos atestados de capacidade técnica combatidos, o que se admite apenas por amor ao debate, nota-se que em nenhum dos três atestados juntados aos autos do processo administrativo é demonstrada a capacitação da empresa ENGEMIL para a execução dos serviços descritos no item 9.4.2.2 do Edital, alíneas “c”, “d”, “i” e “h”. Isto é, não há nenhuma documentação que comprove, nos termos da Lei, que a recorrida tenha realizado operação e manutenção de barramento Blindado (Bus-Way) com capacidade mínima de 1.000 Ampères, bem como operação e manutenção de sistema de ar condicionado dotado de máquinas tipo “self-contained”, com capacidade total mínima de 10 TR. Também não demonstrou ter realizado serviço de operação e manutenção de grupos geradores automáticos de energia elétrica de emergência, com capacidade unitária mínima de 200 KVA nem de Operação e manutenção de sistema de detecção, alarme e combate a incêndio, extintores portáteis e redes de hidrantes, em edificações com área construída mínima de 10.000 m².

Neste compasso, gritante é a necessidade de inabilitação da empresa ENGEMIL.

(...)

É justamente para fins de comprovação de EXPERIÊNCIA ANTERIOR que a lei de licitações diferencia requer a comprovação da qualificação técnica devidamente atestada pela entidade profissional competente.

Tal entendimento é seguido pelo Ilustre doutrinador Marçal Justen Filho, em sua obra já citada, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, ed. Dialética, 1998, 5º edição, pág. 301, in verbis:

“ 3 ) O problema da “Experiência Anterior”

(...)A valoração atribuída à experiência alheia e a pretensão de utilizar-se dela acrescenta ingredientes jurídicos ao tema. A experiência deixa de ser considerada como parcela de vida pessoal vivida, relevante apenas para o próprio sujeito, e passa a ser tratada com agregado do conhecimento indispensáveis para as práticas de atos futuros...”(grifo nosso)

Somente com o conhecimento profissional é obtida a comprovação de experiência, podendo levar a execução de atividades futuras.

Na mesma linha de pensamento, o citado Marçal Justen Filho, em obra também já aludida, pág. 301, assim dispõe:


“QUEM JÁ ENFRENTOU E VENCEU DESAFIOS DE DETERMINADA NATUREZA PRESUME-SE COMO MAIS QUALIFICADO PARA VOLTAR A FAZÊ-LO NO FUTURO.”(grifo nosso)É evidente, portanto, que a experiência anterior deve adquirir relevância jurídica. O binômio EXPERIÊNCIA-QUALIFICAÇÃO é resultado de uma prática reiterada e reconhecida pelo mercado, ensejando a oportunidade de sintonia com o norte do interesse público. Nessa linha de entendimento, Jessé Torres Pereira Júnior, assevera que:

“comprova-se a aptidão do habilitante comparando-se o objeto da licitação com as atividades por ele anteriormente exercidas, quanto a características, quantidades e prazos. Havendo compatibilidade - sinônimo, aí, de afinidade - entre as atividades e o objeto, estará atendida parte substancial da prova de aptidão, que se completará com a indicação das instalações e do aparelhamento necessários à execução do objeto, bem como da qualificação do pessoal técnico”. (PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. 6ª edição. Editora Renovar. São Paulo. 2003. Pg. 344

Ora, no caso em tela, não foi demonstrada a capacitação técnica da empresa recorrida para a execução de vários serviços licitados. Desatendeu-se, portanto, os requisitos exigidos tanto no item 9.4.2.2 do Edital quanto no art. 30 da Lei 8.666/93.

Nesse trilho, diante dos fundamentos acima aduzidos e confiante no sempre presente bom senso de V. Sa., requer a imediata inabilitação da empresa recorrida.

III – DO PEDIDO

Confiante no espírito público desse ilustre Pregoeiro e equipe de apoio, aduzidas as razões que balizaram e fundamentaram o presente recurso administrativo, com supedâneo nas legislações vigentes, requer o recebimento e análise da presente peça, por preencher os requisitos de admissibilidade e tempestividade e ainda, que lhe seja dado provimento para reformar a decisão que classificou / habilitou a empresa ENGEMIL, desclassificando-a/inabilitando-a do certame, visto que, tanto requisitos de classificação, quanto requisitos de habilitação não forma preenchidos pela empresa recorrida.

Outrossim, caso seja mantida a decisão impugnada, requer sejam explicitados, em razões fundamentadas, os motivos pelos quais, esta Comissão resolveu manter seu posicionamento. Na hipótese de não ser reformada a decisão ora objurgada, sabe-se que tal decisão não prosperará perante o Poder Judiciário, pela via mandamental, sem


prejuízo de representação junto ao Tribunal de Contas da União, para apuração de responsabilidade.”

DA ANÁLISE DAS RAZÕES DE RECURSO

Com a finalidade de facilitar a compreensão da análise acerca das razões de recurso encaminhadas pela empresa DELTA, as ponderações elaboradas pelas áreas técnicas da CGU-PR serão apresentadas por tópicos.

1. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO

A recorrente, mediante a transcrição de excertos da Convenção Coletiva celebrada entre o Sindicato da Indústria da Construção Civil do DF (SINDUSCON) e o Sindicato dos Trabalhadores na Indústria da Construção e Mobiliário de Brasília (STICMB), alega que o valor do auxílio alimentação (R$ 5,00) constante da planilha da recorrida não estaria em consonância com as disposições constantes do citado acordo coletivo, afirmando ainda que o montante correto seria R$ 6,80, resultante do referencial ““marmitex com talher” do SESI” (R$ 5,50) acrescido do valor do “café da manhã” (R$ 1,30).

Contudo, uma leitura mais atenta dos dispositivos insertos da CCT mencionada, conjuntamente com os esclarecimentos prestados pela recorrida às fls. 1.361 dos autos, revela uma situação distinta daquela resultante da interpretação firmada pela recorrente.

A regra prevista na “Cláusula Décima - Alimentação”, além de prever o parâmetro de valor como sendo o “marmitex com talher” do SESI, também fixa a possibilidade do empregador “cobrar, como valor máximo de ressarcimento, o percentual de 15% (quinze por cento) por refeição”.

A empresa Engemil, em resposta à diligência formulada pela CGU-PR, à época da análise da proposta, manifestou-se da seguinte forma:

“O valor estipulado pelo SESI brasília é de R$ 5,50, conforme descrito no parágrafo 3º o percentual de ressarcimento seria de 0,82 total para pagamento de cada refeição. A diretoria da empresa junto com seus funcionários optaram pelo valor de R$ 5,00. ”

Quanto ao café-da-manhã, cabe frisar que a sua disponibilização, por parte dos

empregadores, é a regra explicitada no acordo coletivo, sendo que, da leitura do Parágrafo Único da Cláusula Décima Primeira, é possível inferir que o ressarcimento, no valor de R$ 1,30, seria devido quando o empregador optar por não fornecê-lo aos empregados.

Dessa forma, resta claro que a recorrida tem a obrigação, por norma, de disponibilizar o café-da-manhã aos seus empregados. Contudo a inclusão, em planilha, da parcela de custo afeta ao ressarcimento somente seria cabível na hipótese prescrita no Parágrafo Único da


Cláusula Décima Primeira, sendo que não há qualquer informação nos autos, e tampouco na peça recursal, que permita afirmar que a recorrida tenha optado por não fornecer o café-da-manhã, tratando-se, assim, de mera conjetura por parte da recorrente.

Além disso, ainda que vislumbrássemos a situação na qual a empresa Engemil, tendo decidido por não fornecer o café-da-manhã aos empregados, não houvesse incluído em sua planilha de formação de preços o custo referente ao ressarcimento, tal procedimento, por si só, não poderia ser considerado motivo suficiente para decretar a desclassificação da sua proposta.

A jurisprudência dominante já firmou o entendimento no sentido de que os erros porventura detectados nos documentos/planilhas que detalham/especificam as propostas devem ser analisados com cautela, a fim de evitar o excesso de rigor, e a consequente desclassificação indiscriminada de propostas. Nessas ocasiões, é primordial a observância aos princípios da competitividade, da proporcionalidade e da razoabilidade, de forma a não alijar do certame empresas que estejam ofertando propostas mais vantajosas, incorrendo-se, assim, em ofensa ao interesse público.

O próprio Tribunal de Contas da União – TCU já corroborou esse entendimento em várias decisões (Acórdão nº 536/2007 – Plenário; Acórdão nº 2.586/2007 – 1ª. Câmara; Acórdão nº 1.046/2008 – Plenário; Acórdão nº 4.621/2009 – 2ª. Câmara), sendo a seguir transcritos alguns excertos do voto do Ministro Relator constante do Acórdão nº 4.621/2009 – 2ª. Câmara, no qual foi abordada situação análoga ao caso ora tratado.

“(...)Voto do Ministro Relator

(...)A questão cinge-se à desclassificação da licitante pelo fato de sua proposta haver apresentado valor inferior ao que seria estabelecido pela Cláusula Décima Primeira da Convenção Coletiva da Categoria para o item refeição: (grifamos)

(...)A matéria, contudo, como bem apontado pela unidade técnica, comporta outras considerações, até mesmo tendo em conta a substancial diferença de preços anuais globais constantes da proposta desclassificada e aquela objeto da contratação - R$ 740.655,85, a qual supera em muito os valores de refeição objeto de contestação - R$ 17.984,64. (grifamos)

(...)Quanto se realiza licitação pelo menor preço global, interessa primordialmente para a Administração o valor global apresentado pelos licitantes. É com base nesses valores apresentados que a Administração analisará as propostas no tocante aos preços de acordo com os dispositivos legais pertinentes (por exemplo, a exeqüibilidade dos valores ofertados, a compatibilidade com os preços de mercado e a prática ou não de valores abusivos). (grifamos)

A exigência, no que toca às licitações que envolvem terceirização de mão de obra, de apresentação de planilha de custos de preços pelos licitantes insere-se nesse contexto, pois são instrumento essencial para que se possa analisar a regularidade dos preços ofertados. Sem essas planilhas, arrisca-se a dizer que a análise dos preços por parte da Administração restaria em grande parte prejudicada pela deficiência de dados em que fundar sua análise. (grifamos)

(...)


A respeito, ainda no sentido do caráter instrumental das planilhas, trago as seguintes considerações constante do voto condutor do Acórdão 963/2004-Plenário:

"6. Sobre a desnecessidade de detalhamento dos itens que compõem os encargos sociais e trabalhistas na planilha de preços utilizada como modelo no edital, penso que a presumida omissão não traz problemas para o órgão contratante, pois, segundo explicado pela unidade técnica, o contratado é obrigado a arcar com as conseqüências das imprecisões na composição dos seus custos." (grifamos)

Não é demais lembrar que a Administração não pagará diretamente pelos encargos trabalhistas indicados na planilha, pois são eles de responsabilidade da contratada. Não interessa para a contratante, por exemplo, se em determinado mês a contratada está tendo gastos adicionais porque muitos empregados estão em gozo de férias ou não. À contratante interessa que haja a prestação de serviços de acordo com o pactuado. Ou seja, a planilha de formação de custos de mão de obra constitui um útil ferramental para a análise do preço global ofertado, mas não constitui em indicativos de serviços unitários a serem pagos de acordo com a sua execução (...). (grifamos)

(...)

Releva ainda saber o procedimento a ser adotado quando a Administração constata que há evidente equívoco em um ou mais dos itens indicados pelas licitantes. (grifamos)

Não penso que o procedimento seja simplesmente desclassificar o licitante. Penso sim que deva ser avaliado o impacto financeiro da ocorrência e verificar se a proposta, mesmo com a falha, continuaria a preencher os requisitos da legislação que rege as licitações públicas - preços exeqüíveis e compatíveis com os de mercado. (grifamos)

Exemplifico. Digamos que no quesito férias legais, em evidente desacerto com as normas trabalhistas, uma licitante aponha o porcentual de zero por cento. Entretanto, avaliando-se a margem de lucro da empresa, verifica-se que poderia haver uma diminuição dessa margem para cobrir os custos de férias e ainda garantir-se a exeqüibilidade da proposta. (grifamos)

Em tendo apresentado essa licitante o menor preço, parece-me que ofenderia os princípios da razoabilidade e da economicidade desclassificar a proposta mais vantajosa e exeqüível por um erro que, além de poder ser caracterizado como formal, também não prejudicou a análise do preço global de acordo com as normas pertinentes. (grifamos)

Afirmo que a falha pode ser considerada um erro formal porque a sua ocorrência não teria trazido nenhuma conseqüência prática sobre o andamento da licitação. Primeiro, porque não se pode falar em qualquer benefício para a licitante, pois o que interessa tanto para ela quanto para a Administração é o preço global contratado. Nesse sentido, bastaria observar que a licitante poderia ter preenchido corretamente o campo férias e de forma correspondente ter ajustado o lucro proposto de forma a se obter o mesmo valor global da proposta. Segundo, porque o caráter instrumental da planilha de custos não foi prejudicado, pois a Administração pôde dela se utilizar para avaliar o preço proposto sob os vários aspectos legais. (grifamos)

Em suma, penso que seria um formalismo exacerbado desclassificar uma empresa em tal situação, além de caracterizar a prática de ato antieconômico. Rememoro ainda que a obrigação da contratada em pagar os devidos encargos


trabalhistas advém da norma legal (art. 71 da Lei 8.666/93), pouco importando para tanto o indicado na planilha de custos anexa aos editais de licitação. (grifamos)

(...)No Relatório que acompanha a Decisão 577/2001 - Plenário, consta uma boa delineação da questão efetuada pela unidade técnica, sendo que esta Corte acolheu os pareceres precedentes no sentido aqui defendido:

"Evidentemente espera-se não haver diferenças entre a informação posta na planilha e aquela exigida pela lei ou pelo acordo. Mas, e se houver? Só há duas alternativas, cuja validade cabe discutir:

1ª) acata-se a proposta, mas o proponente tem que suportar o ônus do seu erro (que resulta em uma oferta menos competitiva, se o valor informado for maior que o exigido, ou em uma redução da margem de lucro inicialmente esperada, na situação inversa); ou

2ª) desclassifica-se a proposta sumariamente, o que não deixa de ser uma medida drástica, se considerarmos que a licitação não é um fim em si mesma, mas meio para a Administração selecionar a oferta que lhe for mais vantajosa, dentro dos limites de atuação estabelecidos pelo legislador." (grifamos)

(...)Dessa forma, concluindo o raciocínio, entendo que eventuais falhas constantes das planilhas de custos unitários indicativos dos custos de formação de obra terceirizada devem ser adequadamente sopesadas de acordo com os objetivos instrumentais dessa planilha, de forma a não serem desclassificadas propostas mais vantajosas para a Administração e cujos preços atendam aos requisitos legais.” (grifamos)

Assim, ainda que se trabalhasse com a hipótese da ocorrência de erro, por parte da recorrida, no momento da elaboração de suas planilhas, deixando de inserir os custos referentes ao “café-da-manhã”, a análise a ser efetivada pela CGU-PR, em consonância com a melhor interpretação jurisprudencial disposta acima, não poderia, nesse caso, resultar na decisão de desclassificar a proposta, face às razões descritas abaixo:

a) a suposta obrigatoriedade da empresa Engemil de ressarcir seus empregados decorre de norma (CCT), sendo que caberia a futura contratada arcar com as conseqüências das imprecisões na composição dos seus custos;

b) o impacto financeiro acarretado pela suposta falha seria ínfimo em relação ao valor final da proposta -, tendo em vista o baixo valor envolvido (R$ 1,30), ainda que considerado para todas as categorias, - podendo o mesmo ser naturalmente absorvido por outro componente da planilha, tal como a parcela de lucro, mantendo a exeqüibilidade da proposta e a compatibilidade com os valores praticados no mercado;

c) o suposto erro não se configurou em vantagem, nem implicou em desvantagem para as demais participantes, já que, ainda que fossem efetivadas as correções nas planilhas da


recorrida, o resultado final de classificação permaneceria inalterado, não caracterizando, por isso, ofensa ao princípio da igualdade;

d) a desclassificação da proposta da empresa Engemil, na situação ora examinada, se consubstanciaria em formalismo desarrazoado, caracterizando pratica de ato antieconômico, já que há de se considerar a diferença (R$ 36.100,00) entre o valor global anual da recorrida (R$ 798.000,00) em comparação com o da próxima empresa a ser convocada para apresentar sua proposta (R$ 834.100,00).

2. SALÁRIO DO POSTO “ENGENHEIRO”

A recorrente defende que houve violações ao termo convocatório, quando a recorrida fixou o salário do posto de “engenheiro” na importância de R$ 3.952,50, alegando que a legislação específica sobre o tema, qual seja, a Lei nº 4.950-A/66, quando interpretada conjuntamente com a Constituição Federal, estabeleceria o salário mínimo do profissional de engenharia correspondente a 9 salários mínimos e não em 8,5 salários como definido pela empresa Engemil.

Cumpre ressaltar que o valor acima mencionado refere-se à jornada diária de 8 (oito) horas (44 horas semanais), a qual somente serviu de base para o cálculo da remuneração atribuída a tal profissional, já que o Edital do PE nº 29/2009 exigia carga horária de 20 (vinte horas) mensais.

Adentrando no mérito da questão, no que tange às ponderações formuladas pela recorrente, pode-se afirmar categoricamente que o entendimento apresentado pela empresa DELTA não traduz a melhor interpretação a ser dada aos dispositivos legais que regulam a matéria.

Para fundamentar o posicionamento da área técnica desta CGU-PR, faz-se mister trazer a baila partes do normativo citado:

Lei nº 4.950-A/66

“(...)Art. 2º - O salário mínimo fixado pela presente Lei é a remuneração mínima obrigatória por serviços prestados pelos profissionais definidos no Art. 1º, com relação de emprego ou função, qualquer que seja a fonte pagadora.

Art. 3º - Para os efeitos desta Lei, as atividades ou tarefas desempenhadas pelos profissionais enumerados no Art. 1º são classificadas em:

a) atividades ou tarefas com exigência de 6 (seis) horas diárias de serviço;b) atividades ou tarefas com exigência de mais de 6 (seis) horas diárias de serviço.

Parágrafo único - A jornada de trabalho é fixada no contrato de trabalho ou determinação legal vigente.


(...)Art. 5º - Para a execução das atividades e tarefas classificadas na alínea "a" do artigo 3º, fica fixado o salário-base mínimo de 6 (seis) vezes o maior salário mínimo comum vigente no País, para os profissionais relacionados na alínea "a" do artigo 4º, (...).

Art. 6º - Para a execução de atividades e tarefas classificadas na alínea "b" do artigo 3º, a fixação do salário-base mínimo será feita tomando-se por base o custo da hora fixado no artigo 5º desta Lei, acrescidas de 25% (vinte e cinco por cento) as horas excedentes às 6 (seis) diárias de serviço.

(...)” (todos os grifos nossos)

Da leitura do art. 2º, da Lei nº 4.950-A/66 se depreende que a intenção da norma é regular a definição do salário mínimo das categorias por ela abrangidas, entre as quais está a do engenheiro.

Para isso, em seu art. 3º, são fixadas duas classificações para as atividades desempenhadas por esses profissionais, sendo que a primeira classe (alínea “a”) envolve aquelas tarefas que exigem 6 (seis) horas diárias de serviço e a segunda (alínea “b”) as que demandam mais 6 (seis) horas diárias de trabalho.

Concentrando-se o foco de análise tão somente nas disposições afetas à alínea “b” (atividades que demandam mais 6 (seis) horas diárias de trabalho), já que este é o cerne da questão levantada pela recorrente, é possível, em conformidade com as prescrições insertas no Parágrafo Único do art. 3º, c/c os arts. 5º e 6º, delimitar os seguintes parâmetros de fixação do salário mínimo:

a) a jornada NORMAL de trabalho dos profissionais listados na Lei nº 4.950-A/66 será fixada no contrato de trabalho ou determinação legal vigente (Lei, Acordo Coletivo etc), podendo ser de 6 (seis) horas ou mais de 6 (seis) horas diárias, respeitados os limites Constitucionais máximos de 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais;

b) o custo da hora, com base nas disposições do art. 5º, corresponde a 1 (uma) vez o maior salário mínimo comum vigente no País;

c) o art. 6º determina que, para as tarefas que demandam mais 6 (seis) horas diárias de trabalho, o salário-base mínimo será definido tomando-se por parâmetro o custo da hora fixado no artigo 5º, acrescidas de 25% (vinte e cinco por cento) as horas excedentes às 6 (seis) diárias de serviço.

Dessa forma, com suporte nos parâmetros descritos acima, se conclui que, para aquelas situações em que o contrato ou Acordo Coletivo definam como jornada NORMAL de trabalho o


período de 8 (oito) horas diárias, o custo da hora será equivalente a 8,5 (oito vírgula cinco) salários mínimos, composto pelas seguintes parcelas:

1) jornada de até 6 (seis) horas diárias: 6 (seis) salários mínimos; e2) jornada de 2 (duas) horas excedentes: 2,5 (dois vírgula cinco) salários mínimos.

Por fim, para comprovar cabalmente que o posicionamento firmado pela recorrente é de todo sem qualquer fundamento, basta a leitura das informações abaixo transcritas, as quais são obtidas no próprio sítio do CREA-DF, na internet:

“(...)2 - Remuneração mínima

Os engenheiros, arquitetos, agrônomos contam com uma legislação que institui um Salário Mínimo Profissional (SMP) para a categoria. Trata-se da Lei nº 4.950-A/66, que estabelece a seguinte tabela:

Jornada em horas diárias Remuneração mínima06 horas 6,00 salários mínimos07 horas 7,25 salários mínimos08 horas 8,50 salários mínimos09 horas 9,75 salários mínimos

3. SALÁRIO DO POSTO “AUXILIAR ADMINISTRATIVO”

No tocante a esse assunto cabe, de pronto, admitir que houve erro, por parte da recorrida quando do preenchimento de sua planilha, não detectado originalmente pela área técnica da CGU-PR, já que o salário a ser atribuído ao posto “auxiliar administrativo” deveria ter levado em consideração os pisos salariais fixados na CCT celebrada pela SINDUSCON.

Quanto à alegação, por parte da empresa DELTA, de que “no caso do “auxiliar administrativo” o enquadramento seria como oficial ou, na pior das hipóteses, meio-oficial”, trata-se de mera suposição da recorrente com a qual a área técnica desta CGU-PR não concorda, já que o desempenho de atividades atreladas às categorias “oficial” e “meio-oficial”, conforme definições encontradas na Classificação Brasileira de Ocupações – CBO do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), demanda uma série de conhecimentos específicos, pois se tratam de cargos técnicos, fato este que não permitiria, no caso em pauta, a fixação de adequada relação de similaridade entre esses cargos e o de auxiliar administrativo, para o qual o perfil e as atribuições definidos no item 2.2 do Termo de Referência deixam assente que tal profissional desempenhará simples papel de suporte/apoio administrativo na execução dos serviços, sem qualquer necessidade de especialização ou conhecimento pontual.

Entretanto, ainda que reconhecido o cometimento de falha pela empresa Engemil na definição do salário do “auxiliar administrativo”, tal impropriedade, isoladamente, não seria motivo bastante para promover-se a desclassificação da proposta, face às razões já


explicitadas no tópico “1. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO ”, quando se abordou a hipótese de erro no preenchimento da planilha de custos e formação de preços.

Conforme já mencionado, a jurisprudência dominante (Acórdão TCU nº 536/2007 – Plenário; Acórdão TCU nº 2.586/2007 – 1ª. Câmara; Acórdão TCU nº 1.046/2008 – Plenário; Acórdão TCU nº 4.621/2009 – 2ª. Câmara) entende que os erros porventura detectados nos documentos/planilhas que subsidiam o exame da aceitabilidade das propostas devem ser analisados com cautela, a fim de evitar o formalismo excessivo, sempre com observância aos princípios da competitividade, da proporcionalidade e da razoabilidade, de forma a não desclassificar empresas que estejam ofertando propostas mais vantajosas, incorrendo-se, assim, em ofensa ao interesse público.

Apenas com o intuito de reforçar tal posicionamento, o qual é corroborado no âmbito da área técnica desta CGU-PR, serão transcritos abaixo alguns excertos afetos a decisões e pronunciamentos de tribunais e doutrinadores sobre o assunto:

Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética. 11 ed. pp. 450-451

“(...)“Não é incomum constar do edital que o descumprimento a qualquer exigência formal acarretará a nulidade da proposta. A aplicação dessa regra tem de ser temperada pelo princípio da razoabilidade. É necessário ponderar os interesses existentes e evitar resultados que, a pretexto de tutelar o ‘interesse público’ de cumprir o edital, produzam a eliminação de propostas vantajosas para os cofres públicos.(...)Não basta comprovar a existência do defeito. É imperioso verificar se a gravidade do vício é suficientemente séria, especificamente em face da dimensão do interesse sob tutela do Estado. Admitisse-se, afinal, a aplicação do princípio de que o rigor extremo da interpretação da lei e do edital pode conduzir à extrema injustiça ou ao comprometimento da satisfação das funções atribuídas ao Estado.” (grifos nossos)

STF, Relatoria do Exmo. Ministro Sepúlveda Pertence, no RO em MS nº 23.741- 1/DF

“(...)Verifica-se, pois, que o vício reconhecidamente praticado pela ora recorrida, embora reflita desobediência ao edital, consubstancia tão-somente irregularidade formal, incapaz de conduzir à desclassificação de sua proposta.

Se de fato o edital é a “lei interna” da licitação, deve-se abordá-lo frente ao caso concreto tal qual toda norma emanada do Poder Legislativo, interpretando-o à luz do bom senso e da razoabilidade, a fim de que seja alcançado seu objetivo, nunca se esgotando na literalidade de suas prescrições. Assim sendo, a vinculação ao instrumento editalício deve ser entendida sempre de forma a assegurar o atendimento do interesse público, repudiando-se que se sobreponham formalismos desarrazoados. Não fosse assim, não seriam admitidos


nem mesmos os vícios sanáveis os quais, em algum ponto sempre traduzem infringência a alguma diretriz estabelecida pelo instrumento editalício.

Desta forma, se a irregularidade praticada pela licitante vencedora a ela não trouxe vantagem, nem implicou em desvantagem para as demais participantes, não resultando assim em ofensa à igualdade; se o vicio apontado não interfere no julgamento objetivo da proposta, e se não se vislumbra ofensa aos demais princípios exigíveis na atuação da Administração Pública, correta é a adjudicação do objeto da licitação à licitante que ofereceu a proposta mais vantajosa, em prestígio do interesse público, escopo da atividade administrativa.” (grifos nossos)

Acórdão TCU nº 963/2004 - Plenário

“(...)52. Inicialmente, cabe esclarecer que alguns dos elementos integrantes da planilha de custos são variáveis, e dependem da característica e estrutura de custos de cada organização. Outros são decorrentes de lei ou acordos coletivos, sendo responsabilidade da licitante informá-los corretamente. Caso a planilha apresentada pelo licitante esteja dissonante do previsto em lei, e ainda assim, for considerada exeqüível e aceita pela Administração, caberá ao licitante suportar o ônus do seu erro. (grifos nossos)

(...)Voto do Ministro Relator(...)6. Sobre a desnecessidade de detalhamento dos itens que compõem os encargos sociais e trabalhistas na planilha de preços utilizada como modelo no edital, penso que a presumida omissão não traz problemas para o órgão contratante, pois, segundo explicado pela unidade técnica, o contratado é obrigado a arcar com as conseqüências das imprecisões na composição dos seus custos.” (grifos nossos)

Acórdão TCU nº 1.791/2006 - Plenário

“(...)O TCU, concordando com o entendimento do órgão, destacou que eventual erro na planilha teria de ser assumido pelo licitante. Segue o trecho do relatório da Decisão 577/2001 - Plenário, integralmente acatado no voto, que a representante expôs em suas alegações (fls. 11/13):

‘b) o mecanismo de convalidação previsto no edital é, a nosso ver, admissível. Não há modificação dos valores globais da proposta, sempre respeitados, em qualquer hipótese. Ocorre que esse valor vem acompanhado de sua memória de cálculo, ou seja da planilha demonstrativa dos componentes do custo, entre os quais alguns que decorrem de lei e de acordos coletivos. Evidentemente espera-se não haver diferenças entre a informação posta na planilha e aquela exigida pela lei ou pelo acordo. Mas, e se houver? Só há duas alternativas, cuja validade cabe discutir:

1ª) acata-se a proposta, mas o proponente tem que suportar o ônus do seu erro (que resulta em uma oferta menos competitiva, se o valor informado for maior que o exigido, ou em uma redução da margem de lucro inicialmente esperada, na situação inversa); ou


2ª) desclassifica-se a proposta sumariamente, o que não deixa de ser uma medida drástica, se considerarmos que a licitação não é um fim em si mesma, mas meio para a Administração selecionar a oferta que lhe for mais vantajosa, dentro dos limites de atuação estabelecidos pelo legislador.Dentre essas alternativas, a (...) optou pela primeira: mantém a proposta, se verificar que, mesmo com a diminuição do lucro, a oferta ainda é exeqüível. Essa decisão nos parece válida, já que: 1º) o proponente continuará sujeito a cumprir a lei e os acordos firmados; sua declaração contida na planilha não tem a faculdade de afastar a incidência dessas obrigações; 2º) os valores globais propostos não poderão ser modificados; a proposta obriga o proponente, a quem cabe assumir as conseqüências de seus atos; e 3º) o procedimento previsto não fere a isonomia entre os licitantes (...)” (todos os grifos nossos)

Acórdão TCU nº 2.586/2007 – 1ª. Câmara

“(...)3. A Secex/PE analisou cada um desses pontos, concluindo pela confirmação da existência de erros no preenchimento da Planilha de Custos e Formação de Preços por parte da empresa (...), importando a procedência da Representação neste aspecto.

4. Esse fato, entretanto, não trouxe prejuízos à regularidade do certame, (...), não constituindo essa ocorrência, portanto, motivo de desclassificação das propostas.

5. Ressalte-se, outrossim, que tal impropriedade, conforme exposto pela unidade técnica, não maculou o resultado do competitório, visto que, mesmo com a correção desses erros, sagrar-se-ia vencedora a empresa (...). Dessa forma, afiguram-se suficientes as determinações corretivas sugeridas, as quais endosso, com pequenos ajustes de forma.” (todos os grifos nossos)


“(...)15. A característica essencial do pregão é a de ser uma modalidade mais dinâmica e flexível para a aquisição de bens ou contratação de serviços de interesse da administração pública. Seus fundamentos principais são, especialmente, a ampliação da disputa de preços entre os interessados, que tem como conseqüência imediata a redução dos preços contratados, bem como a alteração da ordem tradicional de apresentação e análise dos documentos de habilitação e propostas de preço, e a mitigação das formalidades presentes nas demais modalidades licitatórias.

16. Portanto, aliada à celeridade, a competitividade é característica significativa do pregão e vem expressamente albergada não só no caput do art. 4º do Decreto n.º 3.555/2000, como princípio norteador dessa modalidade, como em seu parágrafo único: “as normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da Administração, a finalidade e a segurança da contratação” (grifos acrescidos).

(...)


18. Diante do exposto, concluo que a desclassificação de seis licitantes por conta de erro material na apresentação da proposta, além de ter ferido os princípios da competitividade, proporcionalidade e razoabilidade, constituiu excesso de rigor por parte do pregoeiro, haja vista que alijou do certame empresas que ofertavam propostas mais vantajosas, com ofensa ao interesse público.

(...)20. Diante disso, entendo razoável que se determine à administração do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região que torne sem efeito a desclassificação das empresas que deixaram de apresentar planilha de custo e formação de preço para o encarregado, anule a adjudicação do objeto à Geração Serviços e Comércio Ltda. e, em seqüência, adote os procedimentos indicados nos incisos VI a XV do art. 11 do Decreto n.º 3.555/2000, com vistas a dar regular seguimento ao Pregão Presencial n.º 1/2008.

21. Deve, ainda, ser determinado ao órgão que observe as disposições contidas no parágrafo único do art. 4º do aludido decreto, especialmente no que tange à interpretação das normas disciplinadoras da licitação em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da Administração e os princípios que regem o processo licitatório.” (todos os grifos nossos)


“(...)3. Em síntese, a recorrente sustenta a tese formalista de que as desclassificações ocorridas no pregão em comento foram pertinentes, pois as respectivas licitantes teriam sido desidiosas ao não atentarem para a exigência editalícia (...).

4. Tal argumento, no caso concreto, não pode prosperar.

5. A licitação pública não deve perder seu objetivo principal, que é obter a proposta mais vantajosa à Administração, mediante ampla competitividade, conforme art. 3º, caput, da Lei 8.666/93.

(...)9. Dessa forma, ratifico a observação do Relator a quo, no sentido de que "a desclassificação de seis licitantes por conta de erro material na apresentação da proposta, além de ter ferido os princípios da competitividade, proporcionalidade e razoabilidade, constituiu excesso de rigor por parte do pregoeiro, haja vista que alijou do certame empresas que ofertavam propostas mais vantajosas, com ofensa ao interesse público". (todos os grifos nossos)

Por fim, destaque-se que, tomando por base o entendimento firmado pela doutrina e jurisprudência, o próprio Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, o qual detém competência legal para regular as normas afetas a Licitações e Contratos Administrativos, se pronunciou sobre o assunto, através da Instrução Normativa SLTI/MP nº 02, de 30 de abril de 2008, que em seu art. 29-A reza o seguinte:

“(...) Art. 29-A (...)


§ 2º Erros no preenchimento da Planilha não são motivo suficiente para a desclassificação da proposta, quando a Planilha puder ser ajustada sem a necessidade de majoração do preço ofertado, e desde que se comprove que este é suficiente para arcar com todos os custos da contratação.” (grifos nossos)

Assim, ainda que esteja assente a ocorrência de erro, por parte da recorrida, no momento da elaboração de sua planilha, o exame pela área técnica da CGU-PR, em consonância com a melhor interpretação jurisprudencial disposta nos parágrafos acima, não poderia, nesse caso, resultar na decisão de desclassificar a proposta, face às razões descritas abaixo:

a) a obrigatoriedade da empresa Engemil em observar os pisos salariais das categorias envolvidas na execução dos trabalhos decorre de norma (CCT), sendo que caberia a futura contratada arcar com as conseqüências das imprecisões na composição dos seus custos;

b) o impacto financeiro acarretado pela falha pode ser naturalmente absorvido por outro componente da planilha, tal como a parcela de lucro, despesa operacional e outros, mantendo a exeqüibilidade da proposta e a compatibilidade com os valores praticados no mercado;

c) o erro não se configurou em vantagem, nem implicou desvantagem para as demais participantes, já que, ainda que fossem efetivadas as correções nas planilhas da recorrida, o resultado final de classificação permaneceria inalterado, não caracterizando, por isso, ofensa ao princípio da isonomia;

d) a desclassificação da proposta da empresa Engemil, na situação ora examinada, se consubstanciaria em formalismo desarrazoado, caracterizando prática de ato antieconômico, já que há de se considerar a diferença (R$ 36.100,00) entre o valor global anual da recorrida (R$ 798.000,00) em comparação com o da próxima empresa a ser convocada para apresentar sua proposta (R$ 834.100,00).

4. DECLARAÇÃO DE VISTORIA

A recorrente alega ocorrência de violação ao subitem 9.4.2.7 do Edital, que trata de um dos documentos de habilitação, mais especificamente da DECLARAÇAO DE VISTORIA.

A empresa DELTA afirma que “Não tendo apresentado a declaração de vistoria exigida no item 9.4.2.7 do Edital, deve a empresa ENGEMIL ser inabilitada”, sob a argumentação de que a ausência do citado documento comprovaria que a licitante em questão não conheceu as peculiaridades e demais condições para a prestação dos serviços.

Entretanto, a leitura do citado subitem 9.2.4.7 não pode ser promovida de forma isolada, devendo ser realizada em conjunto com as disposições insertas no item 3.3, e seus subitens, do Instrumento Convocatório, o qual é transcrito abaixo:

“(...)


3.3. As interessadas poderão realizar vistoria nos locais e instalações da prestação dos serviços – ocasião na qual será firmada a declaração, conforme modelo disponível no ANEXO XVII do Termo de Referência (MODELO DE DECLARAÇÃO DE VISTORIA) –, de forma a obterem pleno conhecimento das condições e eventuais dificuldades para a sua execução, bem como de todas as informações necessárias à formulação da sua proposta de preços. (grifos nossos)

(...)3.3.2. A realização da vistoria não se consubstancia em condição para a participação na licitação, ficando, contudo, as licitantes cientes de que após apresentação das propostas não serão admitidas, em hipótese alguma, alegações posteriores no sentido da inviabilidade de cumprir com as obrigações, face ao desconhecimento dos serviços e de dificuldades técnicas não previstas.” (grifos nossos)

Dessa forma, resta cristalino que a área técnica da CGU-PR quando da elaboração do Edital, definiu a realização da vistoria, por parte das interessadas, como um elemento facultativo, não condicionando a participação das licitantes na licitação à efetivação de tal procedimento, já que, para a área técnica, as disposições contidas no Termo de Referência e em seus anexos se consubstanciavam em elementos suficientes e adequados para subsidiar a formulação das propostas das licitantes.

O posicionamento adotado está em plena consonância com a jurisprudência firmada no âmbito do Tribunal de Contas da União, o qual já se manifestou no sentido de que o processo de vistoria somente poderá ser exigido pela Administração quando tecnicamente justificado, e desde que não haja outras formas de se fazer chegar ao conhecimento das empresas interessadas as características, especificações e demais exigências necessárias à elaboração das propostas.

Acórdão TCU nº 409/2006 - Plenário

(...) Voto do Ministro Relator

5. (...) O que é um direito, porém, não deve se transmudar em obrigação sem justificativa, especialmente se da exigência criada decorrem ônus às interessadas e se existem meios alternativos que permitem obter o mesmo resultado.

6. (...) possibilita às interessadas, mormente às que já estão habituadas a esse tipo de trabalho, a avaliação das condições de prestação do serviço e de seu custo. Obviamente, as empresas que exercerem o direito de vistoria disporão de condições muito superiores para quantificação do valor do serviço, mas deve ficar à escolha da interessada decidir se prefere arcar com o ônus de tal operação ou assumir os riscos de uma avaliação menos acurada. O direito à opção é mais relevante no caso de empresas não localizadas em Brasília, para as quais os custos envolvidos em um vistoria in loco podem ser significativos em relação ao total do serviço.

7. Em todo caso, a empresa que decidir não realizar a vistoria e eventualmente, subestimar sua proposta estará incorrendo em risco típico do seu negócio, não podendo, futuramente, opô-lo contra a Administração para eximir-se de


qualquer obrigação assumida ou para rever os termos do contrato que vier a firmar.

8. Por isso mesmo, o edital deve deixar claro que a participação da empresa no certame pressupõe o conhecimento de todas as condições de prestação do serviço, não se admitindo, posteriormente, qualquer alegação de seu desconhecimento.” (grifos nossos)


“(...)1.5.1.1. ao avaliar necessária a realização de vistoria prévia como requisito para a participação no certame, faça constar nos instrumentos convocatórios a justificativa para tal exigência, adequando-se ao comando do inciso IV do art. 19 da Instrução Normativa SLTI/MPOG n. 2/2008; cuidando, também, em respeito ao princípio da razoabilidade, para que tais exigências não se tornem onerosas por demais para os interessados, a ponto de mitigar o caráter competitivo da licitação;” (grifos nossos)


“(...)Não questionou essa auditoria a faculdade de o (...) exigir que os licitantes cumprissem requisitos técnicos para serem considerados habilitados, quando dos processos licitatórios. É certo que deve a Administração resguardar-se dos riscos de uma eventual não capacidade de cumprimento dos contratos por parte dos vencedores de seus certames.

Contudo, o que não pode é o (...) fazer surgir requisitos habilitatórios em seus termos editalícios, sem que haja documentação que ateste a necessidade de se exigir estes requisitos dos licitantes, conforme determinado no art. 8º, inc. III, alínea "c" e inc. IV, Anexo I, do Decreto nº 3.555/2000. Dessa forma, o inicial zelo da unidade, estampado no estabelecer de condicionantes técnicas limitadoras da habilitação dos licitantes, relevou-se, em verdade, cerceador da competitividade dos certames, na medida em que o auditado não fez acompanhar tais exigências dos devidos estudos técnicos, que deveriam servir de fundamento para justificar os aludidos requisitos.

Conclui-se, então, que pode o (...) fazer uso de critérios técnicos para avaliar a qualificação técnica dos licitantes envolvidos em seus processos licitatórios, porém, por ocasião da proposta de mérito, deve lhe ser determinado para que, sob nenhuma hipótese, estabeleça exigências dessa natureza, sem a precedência das devidas justificativas, sempre vinculadas a estudos técnicos. Se assim não for, as mesmas exigências relevar-se-ão em sentido diverso daquele desejado pela lei, passando de resguardadoras do interesse público a limitadoras da competitividade. (grifos nossos)

(...)9.2.7. abstenha-se de estabelecer exigências de habilitação técnica sem a precedência das devidas justificativas;” (grifos nossos)


Por derradeiro, cabe ressaltar que, trilhando o mesmo entendimento, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão fez constar do inciso VII, do art. 15, e do inciso IV, do art. 19, todos da IN SLTI/MP nº 02/2008, as seguintes disposições:

“(...)Art. 15. O Projeto Básico ou Termo de Referência deverá conter:

VIII - a necessidade, quando for o caso, devidamente justificada, dos locais de execução dos serviços serem vistoriados previamente pelos licitantes, devendo tal exigência, sempre que possível, ser substituída pela divulgação de fotografias, plantas, desenhos técnicos e congêneres;

(...)Art. 19. Os instrumentos convocatórios devem o conter o disposto no art. 40 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, indicando ainda, quando couber:

(...)IV - a exigência de realização de vistoria pelos licitantes, desde que devidamente justificada no projeto básico, a ser atestada por meio de documento emitido pela Administração;(...)” (grifos nossos)

5. DAS DISPOSIÇÕES EDITALÍCIAS AFETAS À HABILITAÇÃO

Antes de adentramos na análise sobre as ponderações apresentadas pela recorrente no tocante aos documentos de habilitação técnica da empresa ENGEMIL, faz necessário esclarecer alguns aspectos que envolveram a elaboração do Edital/Termo de Referência (TR) do Pregão Eletrônico nº 29/2009.

Inicialmente, traremos à baila os dispositivos legais que serviram de suporte para a confecção do TR e do instrumento convocatório:

Constituição Federal de 1988

“Art. 37 (...)

(...)XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (grifos nossos)

Lei nº 8.666/96


“(...)Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

(...)II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, (...);

(...)§ 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

I- capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

§2º As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§3º Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.

(...)§ 5º É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.” (todos os grifos nossos)

Termo de Referência do Pregão Eletrônico nº 29/2009

“(...) 14.1.1.2. Serão consideradas parcelas de maior relevância técnica e valor significativo as mencionadas nas alíneas “a” e “k”, do inciso II, do subitem 14.2.2.

(...)14.2 Documentação relativa à Capacidade Técnico-Operacional:

(...)14.2.2 No mínimo, 01 (um) Atestado de Capacidade Técnica fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, que comprove a aptidão da LICITANTE na prestação de serviços pertinentes e compatíveis em características, quantidades e prazos com o objeto deste Termo de Referência, contemplando, ao menos, os seguintes dados: I) no mínimo, às parcelas de maior relevância técnica e valor significativo da proposta;


II) informações que permitam estabelecer, por proximidade de características funcionais, técnicas, dimensionais e qualitativas, comparação entre os serviços objeto deste Termo de Referência e os realizados em edificações não residenciais, com fornecimento de todo o material de reposição, observados os seguintes parâmetros:a) Operação e manutenção de instalações elétricas prediais de baixa tensão comcapacidade instalada mínima de 2.000 KVA em edificações com área construída mínima de 10.000 m².

(...)k) Implantação de redes lógicas, com no mínimo 200 pontos.” (todos os grifos nossos)

Edital do Pregão Eletrônico nº 29/2009

“(...)9.4.2.2. No mínimo, 01 (um) Atestado de Capacidade Técnica fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, que comprove a aptidão da LICITANTE na prestação de serviços pertinentes e compatíveis em características, quantidades e prazos com o objeto deste Termo de Referência, contemplando, ao menos, os seguintes dados:” (grifos nossos)

Assim, latente está a intenção da área técnica da CGU-PR, quando da formulação do TR e do Edital, em observar as prescrições normativas que regulam o assunto, especialmente no que tange à definição das parcelas de maior relevância técnica e valor significativo (Operação e manutenção de instalações elétricas prediais de baixa tensão e Implantação de redes lógicas) e em admitir que a comprovação da capacidade técnica fosse efetivada através de atestados de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.

Com exceção das parcelas de maior relevância técnica e valor significativo (alíneas “a” e “k”), não se exigiu, em qualquer momento, que tais atestados contemplassem exatamente os serviços listados no inciso II (alíneas de “b” a “j”), do subitem 14.2.2 do TR, e, tampouco, que as características funcionais, técnicas, dimensionais e qualitativas fossem idênticas aos parâmetros definidos nas alíneas (“a” a “k”), ou ainda “que fizessem explícita referência àquelas características”, como se impõe em alguns Editais.

No presente caso, não seria cabível, por parte da CGU-PR, exigir que as características quantitativas insertas nos atestados fossem idênticas aos parâmetros fixados, já que tais referências elencadas nas alíneas de “a” a “k” correspondem, em verdade, às demandas reais/totais deste Órgão, levantadas pela área técnica à época da elaboração do TR, não havendo razoabilidade em vincular a comprovação da capacidade técnica das licitantes à execução da totalidade dos quantitativos.

Dessa forma, o propósito visado pela CGU-PR na regulamentação da apresentação dos documentos habilitatórios foi o de estabelecer maior rigor na mensuração da capacidade técnica atrelada às parcelas de maior relevância técnica e valor significativo (Operação e


manutenção de instalações elétricas prediais de baixa tensão e Implantação de redes lógicas) –, determinando que essas parcelas constassem expressamente dos atestados (inciso I do subitem 14.2.2), sem, contudo, exigir características idênticas –, e atribuir maior grau de flexibilidade para a comprovação de experiência anterior na execução dos demais serviços, traduzindo-se tal flexibilização na possibilidade de apresentação de informações que permitissem à área técnica estabelecer, por proximidade de características funcionais, técnicas, dimensionais e qualitativas, uma relação de similaridade/equivalência entre esses serviços e aqueles que constituem o objeto do Termo de Referência, viabilizando, assim, reconhecer a capacidade técnica da licitante.

A decisão da área técnica da CGU-PR em assim proceder tomou por base, além da mencionada legislação, os posicionamentos jurisprudenciais e doutrinários dominantes sobre a matéria, dos quais serão transcritos a seguir os excertos mais importantes.

Decisão TCU nº 574/2002 – Plenário

“(...)foi se firmando o entendimento de que o limite é estabelecido no caso concreto, utilizando-se o bom-senso, respeitando os princípios administrativos da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como o art. 37, inciso XXI, da Constituição da República, e os princípios da licitação. Em suma, tal exigência deve limitar-se às parcelas de maior relevância técnica e valor significativo, e em quantitativos que assegurem um mínimo aceitável de garantia para a administração e um máximo de competitividade ao processo licitatório.

Não se discute a possibilidade de serem feitas exigências de qualificação técnica para habilitação, mas sim, a medida, a proporção em que são feitas (daí porque inúteis ao esclarecimento da questão as citações de decisões do TCU e STJ apresentadas pelo Responsável). Especificamente sobre a medida das exigências, na mesma obra de Marçal Justen Filho, citada pelo Sr. Diretor Geral encontra-se o seguinte trecho elucidativo:

"Também não se admitem requisitos que, restritivos à participação no certame, sejam irrelevantes para a execução do objeto licitado. Deve-se considerar a atividade principal e essencial a ser executada, sem maiores referências a especificações ou detalhamentos. Isso não significa afirmar que tais peculiaridades sejam irrelevantes. São significativas para a execução do objeto, mas não para a habilitação. " (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 5ª ed., p. 312l).

28.Sobre o assunto, também especificamente quanto a medida das exigências, assim manifestou-se o TCU:

3. Veja-se que a exigência de que fosse apresentada comprovação de habilitação técnica para a execução de rede de 69 KV se deu com inobservância à limitação constante do referido inciso I do § 1º do art. 30 e revelou-se restritiva e inoportuna: restritiva, porque resultou na inabilitação de licitantes; inoportuna, porque os serviços relativos à rede de 69KV não representavam, nos contratos originais, sequer 3,8% de seu valor total. (...) (AC-0167-28/01-Plenário TC 006.368/2000-0 - grifou-se)

(...)Voto do Ministro Relator


(...)este Tribunal e, majoritariamente, a doutrina especializada - inclusive calcada, diga-se, em entendimentos deste próprio Tribunal - entenderam que não existem óbices a que sejam exigidos atestados de capacitação técnico-operacional dos licitantes. Mencionem-se, como exemplos, as Decisões nºs 767/98 - Plenário e 285/2000 - Plenário. Também outros Tribunais se alinharam à posição defendida por esta Corte, valendo-se mencionar, também a título exemplificativo, o RESP nº 155861/SP, do Superior Tribunal de Justiça.

9. Não cabendo, a meu ver, novas discussões acerca da questão, em face da existência de posição doutrinária e jurisprudencial dominante, resta esclarecer, então, quais seriam os limites norteadores da exigência de apresentação de atestados de comprovação da capacidade técnico-operacional. A busca de tais limites exige pequeno esforço exegético, uma vez que esses não se encontram claramente definidos no texto legal. Diga-se, aliás, que nem o poderiam estar , uma vez que a própria possibilidade de serem exigidos tais atestados também não é expressa.

10. Assim é que a analogia nos permite afirmar que os limites impostos à cobrança de atestados de comprovação da capacidade técnico-operacional são os mesmos relativos à comprovação da capacitação técnico-profissional definidos no inciso I do § 1º do art. 30 da Lei nº 8.666/93, ou seja, tal comprovação somente é possível em relação "às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação". Observe-se atentamente que a lei utiliza a conjunção aditiva "e". Assim, não basta o cumprimento de uma ou de outra condição; ambas as condições devem ser atendidas. Então, somente podem ser cobrados atestados em relação a itens que, simultaneamente, representem parcelas de maior relevância da obra e que possuam valor significativo em relação ao objeto da licitação. (todos grifos nossos)

Decisão TCU nº 1.288/2002 – Plenário

“(...)9. O art. 30 da Lei 8.666/93 e seu inciso II diz, entre outras coisas, que a exigência para a qualificação técnica deve ser compatível em quantidades. Portanto, é possível se exigir quantidades, desde que compatíveis. Por compatível, se entende ser assemelhada, não precisa ser idêntica. A semelhança depende da natureza técnica da contratação, pois, para certas coisas, quem faz uma, faz duas. (...).” (grifos nossos)

Acórdão TCU nº 32/2002 – 1ª. Câmara

“(...)3º) as exigências de qualificação técnica, sejam elas de caráter técnico-profissional ou técnico-operacional, entretanto, não devem ser desarrazoadas a ponto de comprometer a natureza de competição que deve permear os processos licitatórios realizados pela Administração Pública, mas constituir tão-somente garantia mínima suficiente para que o futuro contratado demonstre, previamente, capacidade para cumprir as obrigações contratuais. (...)” (grifos nossos)

Acórdão TCU nº 1.097/2007 – Plenário


“(...) 4.2.9.7 No que tange ao número de 2.000 pontos, também merecem ser feitas algumas observações. Seria razoável supor que uma sociedade empresária que já tenha realizado a instalação de 500 pontos (25% do exigido) não tenha capacidade para instalar o quantitativo previsto no objeto da licitação (cerca de 3000)? Certamente não. O serviço ora examinado não apresenta diferentes desafios e dificuldades a cada novo ponto instalado. Percebe-se que há uma natureza repetitiva e que 500 pontos já seriam suficientes para se garantir a capacidade da licitante. Esse entendimento também se aplica ao quantitativo exigido para rede elétrica (2.000 pontos).

4.2.9.8 A exigência de 2.000 pontos, portanto, tende a favorecer as sociedades que já têm seu lugar no mercado e já operam há algum tempo em detrimento daquelas que estão buscando seu espaço e que também detêm capacidade para prestar os serviços objeto do certame ora examinado.

(...)10.3.1.1 não estabeleça requisitos desnecessários para a habilitação das licitantes incompatíveis com a lei;” (grifos nossos)

Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética. 11 ed. pp. 304, 322, 336 e 337

“(...) Vale insistir acerca da inconstitucionalidade de exigências excessivas, no tocante à qualificação técnica. Observe-se que a natureza do requisito é incompatível com disciplina precisa, minuciosa e exaustiva por parte da Lei. É impossível deixar de remeter à avaliação da Administração a fixação de requisitos de habilitação técnica. Essa competência discricionária não pode ser utilizada para frustrar a vontade constitucional de garantir o mais amplo acesso a licitantes, tal como já exposto acima. A Administração apenas está autorizada a estabelecer exigências aptas a evidenciar a execução anterior de objeto similar. Vale dizer, sequer se autoriza exigência de objeto idêntico. (...)

(...)Também não se admitem requisitos que, restritivos à participação no certame, sejam irrelevantes para a execução do objeto licitado. Deve-se considerar a atividade principal e essencial a ser executada, sem maiores referências a especificações ou detalhamentos. Isso não significa afirmar que tais peculiaridades sejam irrelevantes. São significativas para a execução do objeto, mas não para a habilitação.

“Não cabe à Administração ir além do mínimo necessário à garantia do princípio da República. Logo, não se validam exigências que, ultrapassando o mínimo, destinam-se a manter a Administração em situação ‘confortável’. A CF/88 proibiu essa alternativa”

(...) A Lei nº 8.666 disciplinou de modo minucioso a matéria da qualificação técnica. Um dos caracteres mais marcantes da Lei nº 8.666 foi a redução da margem de liberdade da Administração Pública nesse campo e a limitação do âmbito das exigências. Buscou evitar que exigências formais e desnecessárias acerca da qualificação técnica constituam-se em instrumentos de indevida restrição à


liberdade de participação em licitação. (...). A legislação vigente não proíbe as exigências de qualificação técnica, mas reprime as exigências desnecessárias e meramente formais" (grifos nossos)

Carlos Pinto Coelho Motta, in Eficácia nas Licitações e Contratos, 1994, p. 149

"(...)2. A Lei 8.666/93 não estabelece limites para exigências quanto à capacitação técnico-operacional de empresas licitantes, devendo tais limites, portanto, ser estabelecidos em cada caso, levando-se em conta a pertinência e compatibilidade a que se refere o inciso II do art. 30, bem como a noção de indispensabilidade, contida no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal.” (grifos nossos)

6. ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA EMITIDO PELO MINISTÉRIO DO MEIO AMBIENTE

A recorrente alega, em síntese, que o atestado emitido pelo Ministério do Meio Ambiente (MMA) contemplaria serviços não previstos no Termo de Referência elaborado por aquele Órgão e que, por conseqüência, não comporiam o escopo do respectivo contrato. Pondera ainda que a inclusão de tais serviços no atestado somente se justificaria diante da ocorrência de irregularidade na execução do ajuste (extrapolação do escopo contratual) ou no caso de inserção equivocada desses serviços.

Diante das dúvidas suscitadas a área técnica da CGU-PR formulou diligência junto ao MMA, requerendo que o mesmo ratificasse ou, se fosse o caso, retificasse o atestado emitido.

Em resposta, aquele Ministério encaminhou, resumidamente, a seguinte declaração:

“(...)Neste sentido o Atestado de Capacidade Técnica deve ser retificado no que concerne a capacidade da operação de grupos gerados de 300 para 99 Kva.

E ainda, os serviços descritos no Atestado de Capacidade Técnica, compreendendo manutenção e operação das instalações eletrônicas, operação e manutenção de rede elétrica de tensão estabilizada e aterrada para computadores periféricos, manutenção das instalações de sonorização, operação de equipamentos no break eletrônicos trifásicos, Operação de rede estruturada para dados, voz e imagem devem ser desconsiderados do Atestado de Capacidade Técnica, pois foram prestados para o Instituto Chico Mendes em contrato diverso, fato este que deverá originar um novo Atestado de Capacidade Técnica. ” (grifos nossos)

No que tange à retificação afeta à capacidade do grupo de geradores (de 300 para 99 Kva), assim se manifestou a área técnica desta CGU-PR:

“(...)


Considerando que a alínea “c” do subitem “9.4.2.2” do Edital apresentava como parâmetro para avaliação da capacidade técnico operacional das licitantes a “operação e manutenção de grupos geradores automáticos de energia elétrica de emergência, com capacidade unitária mínima de 200kVAs” e que o MMA confirmou que a ENGEMIL de fato efetuou os serviços de operação e manutenção de grupo gerador automático de energia elétrica de emergência em equipamento instalado com capacidade de 99kVAs, entendemos ser possível estabelecer, “por proximidade de características funcionais, técnicas, dimensionais e qualitativas, comparação entre os serviços objeto deste Termo de Referência e os realizados”, conforme previsão editalícia, sendo possível concluir pela aptidão da empresa para a execução dos serviços objeto do contrato no que tange aos parâmetros considerados no subitem “9.4.2.2.” para efeito de avaliação da capacidade técnico-operacional da empresa ENGEMIL.” (grifos originais)

Quanto aos serviços atrelados a outro contrato – ainda que a manifestação do Ministério do Meio Ambiente tenha sido no sentido de que tais serviços “foram prestados para o Instituto Chico Mendes em contrato diverso”, não suscitando, a princípio, dúvidas sobre a efetiva prestação pela empresa ENGEMIL –, a área técnica desta CGU-PR entende como adequado excluir tais serviços, para fins de aferição da habilitação técnica da recorrida, de forma a evitar questionamentos futuros.

Contudo, cabe deixar assente que, de acordo a manifestação da área técnica, é perfeitamente possível comprovar a capacidade técnico-operacional da empresa ENGEMIL (em relação aos serviços “desconsiderados” pelo MMA), tomando-se por base as informações dispostas nos outros dois atestados, emitidos pela empresa CDL e pelo ITI.

Referentemente aos demais serviços, levando-se em conta que o MMA ratificou a efetiva prestação dos mesmos pela recorrida, considerando-os, assim, pertinentes ao atestado emitido originalmente, a área técnica firma o entendimento de que tais informações podem ser plenamente utilizadas como instrumento comprobatório da aptidão técnico-operacional da recorrida, já que a retificação e as exclusões de alguns serviços realizadas pelo MMA, não têm o condão de provocar a nulidade de todos os dados insertos no atestado.

7. ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA EMITIDO PELA EMPRESA CDL - ENGENHARIA

A empresa DELTA afirma que o atestado de capacidade técnica mencionado revelaria “uma possível “transmissão de atestado”, isto é, uma empresa “x” executou um serviço e estaria querendo repassá-lo a outra empreasa “y””, já que o contrato nº 40/2006 teria sido celebrado entre a Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal e a empresa CDL – Engenharia Ltda.

Busca ainda reforçar sua tese, argumentado que “em que pese a existência do suposto Contrato de Sociedade em Conta de Participação entre a empresa ENGEMIL e a empresa CDL, não há no referido documento o necessário ateste da própria Secretaria de Estado de


Saúde do Distrito Federal que comprove que a empresa ENGEMIL também tenha executado o contrato nº 40-2006”.

Sobre esse assunto, conforme já tratado detalhadamente no tópico “5. DAS DISPOSIÇÕES EDITALÍCIAS AFETAS À HABILITAÇÃO”, cumpre relembrar que prescrições legais que regem a apresentação de documentos afetos à comprovação da capacidade técnica das licitantes, no certame ora examinado, estão contempladas, principalmente, na Constituição Federal (inciso XXI, do art. 37), na Lei nº 8.666/93 (inciso II, §§ 1º e 2º, todos do art. 30) e Edital (subitem 9.4.2.2).

Assim, da interpretação a ser proferida pela leitura das disposições acima transcritas, resulta a convicção de que a Lei de Licitações e Contratos e o Edital, em conformidade com o mandamento constitucional, restringiram a demonstração da qualificação técnica, no caso ora tratado, à comprovação, por parte das licitantes, de existência de experiência anterior na execução de serviços similares, mediante atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado.

Não há na Carta Magna, na Lei, ou na doutrina e jurisprudência pátrias, qualquer

exigência ou interpretação no sentido de que os atestados somente possam ser emitidos pelo Poder Público contratante, e tampouco há obrigatoriedade, nas hipóteses de subcontratações, sob quaisquer formas, de que documentos afetos a essas subcontratações ou os atestados delas resultantes sejam anuídos pela Administração.

A regularidade ou não da execução de um serviço anterior sob o regime de subcontratação, nas hipóteses em que a contratante é ente público, consiste em questão absolutamente diversa daquela da qualificação técnica dos licitantes.

A capacitação dos licitantes é medida a partir de sua experiência anterior. O regime

do contrato em cumprimento ao qual foi prestado o serviço anteriormente não guarda qualquer vínculo com os conhecimentos técnicos necessários para a realização do objeto licitado. Não se pode pretender desabonar a experiência anterior em razão das características e condições do contrato a que ela se vincula – seja proveniente de contratação pública ou privada, e/ou se houve anuência ou não para a subcontratação.

Procedimento como esse, defendido pela recorrente, configuraria desvio de finalidade, pois

saber se a contratação de que resulta a experiência atestada pelo licitante inquina-se ou não de qualquer irregularidade (por exemplo, se a experiência do licitante adveio de subempreitada com a qual não anuiu o ente a que foram prestados os serviços) é irrelevante para os específicos fins da habilitação técnica.

O que assume papel relevante na fase de habilitação são tão somente as medidas

adotadas visando à aferição das condições do licitante em cumprir as obrigações objeto da futura contratação. Assim, qualquer documento que não se preste especificamente a tal fim (o de comprovar a efetiva aptidão dos licitantes para a execução dos serviços) deve ser tido por impertinente e, por isso, não pode ser exigido.


Como leciona o ilustre doutrinador MARÇAL JUSTEN FILHO:

“Não cabe à Administração ir além do mínimo necessário à garantia do princípio da República. Logo, não se validam exigências que, ultrapassando o mínimo, destinam-se a manter a Administração em situação ‘confortável’. A CF/88 proibiu essa alternativa”

(...) A Lei nº 8.666 disciplinou de modo minucioso a matéria da qualificação técnica. Um dos caracteres mais marcantes da Lei nº 8.666 foi a redução da margem de liberdade da Administração Pública nesse campo e a limitação do âmbito das exigências. Buscou evitar que exigência formais e desnecessárias acerca da qualificação técnica constituam-se em instrumentos de indevida restrição à liberdade de participação em licitação. (...). A legislação vigente não proíbe as exigências de qualificação técnica, mas reprime as exigências desnecessárias e meramente formais. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativo, 11ª ed., São Paulo, Dialética, 2005, pp. 304 e 322) (todos os grifos nossos)

A jurisprudência também é incisiva no sentido de que é vedado formular exigências que extrapolem os limites legais. Confira-se o seguinte precedente do STJ:

“Na realização de licitação, se do edital, no item relativo à apresentação de documentos para comprovar a qualificação técnica, são estabelecidas outras exigências não previstas na legislação de regência (art. 30, II, da Lei 8.666/93), configura-se ilegalidade a ser reparada pela via do mandado de segurança” (Recurso Especial 316.755/RJ, 1ª. T., Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJ 20.08.2001, p. 392). (grifos nossos)

Acórdão TCU nº 998/2006 – 1ª. Câmara

“(...) Determinar ao (...)

1.4 demonstre, quando da realização do novo processo de licitação, que as exigências estabelecidas para a habilitação técnica dos licitantes são necessárias e pertinentes ao objeto licitado, assegurando-se de que a exigência imposta não implique restrição ao caráter competitivo do certame;” (grifos nossos)

Acórdão TCU nº 2.147/2009 – Plenário

“(...) 9.4.3. limite as exigências de atestados de capacidade técnico-operacional aos mínimos que garantam a qualificação técnica das empresas para a execução do empreendimento, devendo abster-se de estabelecer exigências excessivas,


que possam restringir indevidamente a competitividade dos certames, (...) a exemplo dos Acórdãos 1.284/2003-Plenário; 2.088/2004-Plenário; 2.656/2007-Plenário; 608/2008-Plenário e 2.215/2008-Plenário), cumprindo o que prescreve o art. 37 da Constituição Federal e o art. 3º da Lei 8.666/1993;” (grifos nossos)

Por último, para que se possa dar por encerrado qualquer tipo de discussão acerca do

assunto, registre-se que o atestado de capacidade técnica emitido pela empresa CDL possui sim ANUÊNCIA DA SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE – SES/DF , datada de 01/09/2008 , conforme demonstrado à fl. 1340 dos autos, sendo que a CAT Nº1158/2008, emitida pelo CREA-

DF, além de informar a ENGEMIL como CONTRATADA e a CDL como CONTRATANTE, faz menção expressa ao contrato firmado entre esta e a SES-DF.

8. ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA EMITIDO PELO ITI

No que se refere a esse assunto, a empresa DELTA destaca dois aspectos, a saber:

a) afirma que se trata de atestado que revela a execução de obras, e não manutenção predial como exigido na presente contratação;

b) argumenta que a empresa ENGEMIL realizou obras em apenas 2.100m2, ainda que o prédio onde foram executados os serviços comportar a área de 40.000m2.

A área técnica desta CGU-PR formulou as seguintes ponderações:

“(...)A análise da capacidade técnico-operacional da empresa ENGEMIL foi feita em conformidade com os termos do Edital e considerando os 03 (três) atestados apresentados pela LICITANTE por ocasião do pregão (MMA, CDL e ITI), com o somatório dos atestados. Ressalte-se que o Edital, traz previsão expressa para esse procedimento: “9.4.2.3. Será aceito o somatório de atestados para cumprir as exigências relativas às capacidades ou às dimensões (...)”.

O Atestado de Capacidade Técnica fornecido pelo Instituto Nacional de Tecnologia da Informação – ITI –, em 18/08/2008, é claro ao informar que a ENGEMIL “realizou obras e serviços de engenharia objetivando a instalação de infraestrutura para rede elétrica estabilizada e aterrada, rede lógica, bem como a instalação de pontos elétricos estabilizados e aterrados e cabeamento estruturado em prédio comercial ocupado de 40.000m2”. O fato de os serviços executados referirem-se a execução, e não a manutenção, não caracteriza situação diversa da exigida no Edital, como alega a Requerente. Ao contrário, as alíneas “j” e “k” do subitem 9.4.2.2 referem-se exatamente a execução e implantação de redes elétricas estabilizadas e aterradas e redes lógicas, sendo, portanto, válido o atestado apresentado.

Em complemento, observamos que ainda que os serviços executados pela ENGEMIL, por meio do contrato firmado com o ITI, tenha ocorrido em área de 2.100m2, o somatório dos Atestados de Capacidade Técnica apresentados, permitiram estabelecer, “por proximidade de características funcionais, técnicas,


dimensionais e qualitativas, comparação entre os serviços objeto deste Termo de Referência e os realizados”, sendo possível concluir pela aptidão da empresa para a execução dos serviços objeto do contrato no que tange às áreas mínimas consideradas como parâmetro para efeito de avaliação da capacidade técnico-operacional da empresa.

Dessa forma, entendemos que não procede a alegação da requerente de que o atestado em pauta não demonstra a expertise da empresa ENGEMIL para execução do objeto deste certame.” (grifos originais)

9. DAS DECLARAÇÕES DA EMPRESA ENGEMIL E AGROPECUÁRIA ÁGUA CLARA

A recorrente enfatiza que as declarações elaboradas pelas empresas ENGEMIL e Agropecuária Água Clara foram encaminhadas em momento posterior à apresentação dos documentos de habilitação, confrontando o disposto no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93.

A empresa DELTA alega também que os documentos em questão não atenderiam o disposto no subitem 9.4.2.4 do Edital e do art. 30 da Lei 8.666/93, afirmando que tal regra editalícia estabeleceria que a capacidade técnico-operacional seria comprovada mediante apresentação de CAT (Certidão de Acervo Técnico) ou ART, sendo que estes últimos demandariam registros na competente entidade profissional.

Primeiramente, é importante destacar em qual contexto foi admitida a apresentação de tal documentação, qual seja, a realização de diligência formulada pela CGU-PR, com a finalidade de esclarecer dúvidas e complementar algumas informações insertas nos atestados remetidos pela empresa ENGEMIL, já que havia neles menções genéricas do tipo:

- “Serviços de Manutenção Preventiva, Corretiva e Operação de todo o Sistema de Instalações Prediais”;

- “Os serviços contratados abrangem a operação e a manutenção preventiva e corretiva das seguintes instalações e equipamentos: (...) Sistema de ar condicionado (...)”

Tal procedimento está respaldado no § 3º, do art. 43, da Lei nº 8.666/93, encontrando também amparo na doutrina e na jurisprudência vigentes, tendo sido tal comando legal reproduzido no item 22.1 do Edital, nos seguintes termos: “É facultado ao Pregoeiro ou à Autoridade Superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo”.

Assim, segundo oportunamente explicitado pela área técnica, no despacho juntado às fls. 1397, a diligência foi efetivada junto à empresa ENGEMIL como medida complementar, por simples cautela, já que a prestação dos serviços citados nas alíneas “d” (ar condicionado) e “i” (barramento blindado/Bus-Way) não compunha a parcela de maior relevância técnica e valor significativo (parcela esta já devidamente comprovada pelos atestados), e também pelo


fato de que, com as informações inseridas nos atestados (desconsiderado aquele emitido pela Agropecuária Água Clara), era possível estabelecer, por proximidade de características funcionais, técnicas, dimensionais e qualitativas, a relação de similaridade/equivalência entre esses serviços e aqueles que constituem o objeto do Termo de Referência, permitindo, por isso, reconhecer a capacidade técnica da recorrida.

Ao contrário da convicção firmada pela recorrente, disposta em várias passagens de sua peça recursal, e conforme detalhadamente abordado no tópico “5. DAS DISPOSIÇÕES EDITALÍCIAS AFETAS À HABILITAÇÃO”, não se exigiu no Edital, em qualquer momento, que tais atestados contemplassem exatamente os serviços listados nas alíneas de “b” a “j”, do inciso II, do subitem 14.2.2 do TR, e, tampouco, que as características funcionais, técnicas, dimensionais e qualitativas fossem idênticas aos parâmetros definidos nas citadas alíneas, ou ainda que fizessem “explícita referência a essas características”, como se impõe em alguns Editais.

Por fim, para encerrar qualquer tipo de discussão ou polêmica acerca do assunto, cumpre transcrever a manifestação da área técnica de engenharia e arquitetura desta CGU-PR sobre a declaração e o atestado questionados pela recorrente:

“(...)O atestado e a declaração em pauta não foram referências para a avaliação de capacidade técnico-operacional da empresa ENGEMIL, tendo sido apresentado na fase de diligências realizadas com a finalidade de esclarecer dúvidas quanto à documentação apresentada originalmente.”

DA CONCLUSÃO

Por tudo o que foi exposto, considerando que a recorrente não logrou êxito em demonstrar a alegada inobservância às normas, tampouco em comprovar a ausência de capacidade técnica por parte da recorrida, e por entender que os requisitos e princípios que permeiam os atos da Administração Pública foram devidamente observados pelas áreas técnicas da CGU-PR, quando da análise da proposta e dos documentos de habilitação, INDEFIRO o pedido formulado, mantendo o posicionamento inicial no sentido de DECLARAR VENCEDORA do certame a empresa ENGEMIL – ENGENHARIA, EMPREENDIMENTOS, MANUTENÇÃO DE INSTALAÇÕES LTDA.

À consideração superior.

Em 02 de dezembro de 2009.

JEFFERSON DE FREITAS MARTINS

Assessor Técnico

CGRL/DGI/CGU-PR


MARIA EVE GABURRO

Analista de Finanças e Controle

CGRL/DGI/CGU-PR

ALEXANDRE FREIRE DA SILVA

Técnico de Finanças e Controle

CGRL/DGI/CGU-PR

De acordo.

Encaminhe-se o presente documento ao Sr. Diretor de Gestão Interna, para a aprovação

da Análise de Recurso referente ao Pregão Eletrônico nº 29/2009.

Em de dezembro de 2009.

CARLA BAKSYS PINTO

Coordenadora-Geral de Recursos Logísticos

Aprovo.

Encaminhem-se os autos à COLIC/CGRL, para a adoção das demais providências

cabíveis.

Em de dezembro de 2009.

CLÁUDIO TORQUATO DA SILVA

Diretor de Gestão Interna


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