Teoria  Geral  dos  Contratos  

Fernando  Campos  Scaff  

 

Prova  parcial  –  14.setembro  (3ª  feira  logo  após  o  feriado)  

 

02.08  

1.  Introdução.  Noção  de  contrato.  O  contrato  e  o  negócio  jurídico.  (Revisão  de  conceitos)  

 

Ato  jurídico  x  Fato  Jurídico  

Fato  Jurídico  –  qualquer  evento  independente  da  vontade  humana  que  gere  efeitos  jurídicos  

Ato   Jurídico   –   depende   da   vontade   humana,   ela   é   relevante.   Ato   (stricto):  manifestação   da  vontade  no  sentido  da  adesão  há  uma  disposição  prevista  em  lei  pré-­‐existente  

Negócio   Jurídico   –   Vontade   já   é   elemento   relevante.   Manifestação   mais   clara,   mais   ampla,  mais   definida,   mais   intensa.   Estabelecimento   de   cláusulas,   condições,   parâmetros  subordinados  a  2  limites  gerais:  ordem  pública,  bons  costumes  (e  também  para  alguns  autores,  função  social).    

  Unilateral   –   na   sua   formação,   basta   a   expressão   da   vontade   de   1   parte.   Ex.  Testamento,  promessa  de  pagamento  (vinculante,  independentemente  da  aceitação).  

  Bilateral  (plurilateral)  –  nem  todo  negócio  jurídico  bilateral  é  um  contrato.  

Maior  das  expressões  da  liberdade  individual  –  reconhecer  os  efeitos  vinculantes  do  contrato  é  uma   conquista   da   civilização.   Permitir   que   a   parte,   o   indivíduo,   declare,  manifeste   e   regule  seus  próprios  interesses.  Início:  CC  francês  1804  (Napoleão).  

Pandectistas   –   1   divisão:   ato   jurídico   (lato   –   vontade   é   elemento   relevante,   2   espécies:  declaração  da  vontade  +  realização  da  vontade).  Não  basta  criarmos  vínculo  para  nós  mesmos,  é   necessário   realizar   tal   vontade   de   acordo   com   o   contratante.   Ex.   Ação   declaratória   ou  processo  de  conhecimento,  o  objetivo  é  que  o   juiz  declare  qual  direito  deve  prevalecer.  Ex2.  Relação  contratual  com  insolvência,  o  juiz  deve  declarar  a  mora  e  o  inadimplemento.  Ex3.  Fase  de  execução,  o  direito  já  está  declarado,  devemos  satisfazer  o    processo  de  execução.  Existem  atos  que  buscam  a  mera  declaração  do  direito  e  outros  buscam  a  satisfação/execução  de  tal  direito,  em  geral,  invadindo  a  esfera  patrimonial  da  outra  parte.  

É  importante  reconhecer  é  que  o  contrato  é  um  conceito  jurídico.  Criação  a  partir  de  vontades  convergentes,   as   partes   declaram   sua   intenção  de   contratar,   de  maneira   expressa  ou   tácita,  formal   ou   com   conjunto   de   atos/comportamentos   que   levam   à   conclusão   do   contrato.   A  exteriorização  se  faz  de  maneiras  diferentes.  Alguns  contratos,  com  bens  móveis  p.ex.,  basta  a  

manifestação  verbal  do  consentimento.  A  regra  é  a  do  consensualismo  e  da  informalidade  da  contratação.  Em  outras  oportunidades,  de  maneira  excepcional,  a  vontade  expressa  tem  que  se  manifestar   de  maneira   específica,   atendendo   a   uma   forma   determinada,   não   bastando   a  forma   declarada   verbalmente.   Em   outros   casos   ainda,   o   modo   escrito   deve   ser   feito   por  escritura  pública,  referente  a  bens  imóveis,  p.ex.  A  formalização  é  o  instrumento  do  contrato.  De   um   lado   temos   o   conteúdo   do   contrato,   e   de   outro,   sua   exteriorização   (contrato).   Suas  cláusulas  e  condições.  O  contrato  indica  uma  operação  econômica,  questão  de  fundo  de  todo  contrato.   Quando   eu   trato   de   contratos,   estou   fundando   essas   idéias   em   operações  econômicas.   Elas   precedem   a   idéia   do   contrato.   Quando   surge   a   possibilidade   de   regular  operações  pelo  contrato,  eu  passo  a  fazer  mediante  a  adoção  de  um  instrumento  jurídico.  Não  se  faz  operação  econômico  tão  somente  com  o  contrato.  Espécies  não-­‐contratuais:  tributação,  herança,  mecanismos   não   contratuais.   Relações   derivadas   do   contato   social,   que   indica   que  determinadas   situações   da   vida   não   são   propriamente   contratuais.   Ex.   Contrato   de  fornecimento   de   energia:   consumidor   +   fornecedor,   contrato   de   adesão,   existe   um  pressuposto   contratual   com   características   tão   diferentes   que   certos   autores   aceitam   não  existir  um  contrato  propriamente  dito.    

2   teorias:   Pandectistas   (contrato   =   declaração   de   vontade)   x   Teoria   Preceptiva   (contrato   =  autoregulamentação  dos  próprios  interesses)  

Contrato  

Art.  1321  CCIt  –  Código  indica  muitos  conceitos.  Quanto  ao  contrato,  o  CCIt  é  o  acordo  entre  2  ou  mais  pessoas  para,  entre  si,  constituir,  regular  ou  extinguir  uma  relação  jurídica  de  natureza  patrimonial.    

Ou   seja,   regular   operações   econômicas.   A   idéia   de   contrato   surge   a   partir   do   surgimento  prévio   de   uma   relação   econômica   nova.   O   legislador   pode   querer   instigar   que   uma  determinada  relação  econômica  passe  a  existir,  de  maneira  que  as  coisas  mudam.  Existe  uma  evolução  da  criação,  quando  se  torna  ou  não  relevante  na  economia  tais  relações  econômicas.  Ex.  Desenvolvimento  tecnológico  novo,  como  TV  a  cabo,  passa  a  ser  em  um  primeiro  momento  um  bem  disponível  a  poucas  pessoas.  O  Estado  permite  tal  relação,  que  atinge  a  poucos,  pois  ele   tem  outras  preocupações,  as  partes   regulam  da  maneira  que  querem.  Entretanto,  com  a  generalização   do   serviço,   tal   operação   passa   a   ser   de   interesse   do   Estado,   que   cria   uma  agencia   reguladora   que   estabelece   regras   contratuais,   protegendo   determinada   parte  (consumidor,   no   caso).   Tipificação   pela   lei.   No   sentido   inverso,   há   contratos   que   deixam   de  existir   pois   sua   operação   deixa   de   ser   relevante.   Ex.   Compra   e   venda   de   linha   telefônica.   A  operação   econômica   deixou   de   ser   relevante,   logo,   diminui-­‐se   o   número   de   restrições  contratuais.  

Direito   Romano   clássico,   não   havia   nenhuma   figura   que   se   aproximasse   do   contrato   como  reconhecemos   hoje,   como   o   CCIt.   Ideia   próxima   –   stipulatio:   esquema   formal   a   partir   de  promessas  feitas  em  público.  A  idéia  é  de  que  essas  situações  tinham  um  grau  de  solenidade  que   se   aproximava   de   manifestações   religiosas.   A   solenidade   era   mais   importante   que   o  conteúdo.   O   descumprimento   de   uma   das   formalidades   faria   descumprir   o   ato   em   si.   Os  romanos   distinguiam   ainda   pacto   (gera   obrigações   “naturais”   –   desprovidas   de   sanção.   Ex.  dívida  de  jogo)  e  contrato  (gera  obrigações  civis).  

Contrato  típico:  regulamentado  pelo  ordenamento.  Sistematizados  pela  legislação.  

Ideia   de   contrato   está   vinculada   a   autonomia   da   vontade.   Elementos   complementares  adicionados  pelos  canonistas:  consenso  e   fé   jurada.  O  fundamento  está  na  vontade   livre  dos  contratantes   (liberdade   contratual),   colocada   ainda   hoje   sob   3   perspectivas:   liberdade   de  celebrar  o  contrato,  de  escolher  o  contratante  e  de  determinar  o  conteúdo  do  contrato.  

Ainda  hoje,  posso  celebrar  um  contrato  como  os  juristas  do  século  XIX  previram.  Mesmo  grau  de   comprometimento,   vinculação   da   palavra,   liberdade   contratual,   etc,   formalizando   a  operação   econômica   desejada.   Há   outros  meios   que   tais   elementos   não   são   tão   claros.   Ex.  contrato   pela   internet   –   quando   há   declaração?   E   se   houver   divergência   quanto   ao   objeto?  Compreensão   diferente   sobre   o   direito   de   cada   parte,   o   consumidor   é   hiposuficiente,   a  interpretação   benéfica   recai   sobre   ele.   A   economia   de   massa   ocultou   a   pessoalidade  contratual,  pessoa  x  pessoa.  Em  outros  casos,  não  há  possibilidade  de  alteração  das  cláusulas  contratuais,  ex.  contrato  de  transporte,  distribuição,  etc.    

O   contrato   não   traduz   simplesmente   a   operação,   ele   é   um   mero   formalismo,   ele   apenas  estabelece  os  limites,  restrições.  Ex.  Contrato  de  plano  de  saúde,  lei  que  estabelece  cláusulas  obrigatórias  dos  contratos  de  plano  de  saúde,  como  a  interdição  de  impedir  de  contratar  por  questão   de   idade   ou   moléstia   pré-­‐existente.   A   empresa   de   plano   é   proibida   de   negar  contratação.   Conseqüência:   fim   dos   planos   individuais,   as   empresas   apenas   contratam  coletivamente.  Causa:  excesso  de  dirigismo  econômico,  que  inviabilizou  a  operação.  Por  outro  lado,   se   o   contrato   for   equilibrado,   ele   pode   orientar   tal   operação,   ele   é   mais   do   que  simplesmente  a  formalização,  mais  do  que  um  adereço,  ele  informa,  indica  os  parâmetros  da  operação.  

Relatividade   do   contrato   –   relação   social   x   econômica.   Os   contratos   têm   a   sua   feição,   seu  disciplinamento   e   sua   estrutura   vinculados   à   situação   social   no   qual   estão   inseridos.   Seu  formato   se  adéqua  à   situação  do  momento.  Vínculo   insuperável.  O   contrato  promoveu  uma  revolução   social.  Henri   Summer  Maine,   “lei   de  maine”,   o   contrato  motivou  que  o   centro  de  valorização  deixasse  de  ser  o  status  para  que  fosse  o  contrato.  Os  direitos  das  pessoas  estavam  vinculados  ao  status  social  do   individuo,  sua  posição  determinava  o  alcance  de  seus  direitos.  Até  o  século  XX,  o  sexo  e  o  estado  civil  determinavam  a  extensão  da  capacidade  das  pessoas  (mulheres  casadas  eram  consideradas  relativamente  incapazes).  

Propriedade  

Conquista   do   CCFr   1804.   Transferência   da   riqueza   através   da   sucessão   ou   pela   compra   e  venda.  Outorgar  a  possibilidade  entre  vivos  de   transferência.  A   contratação  da   transferência  de  riqueza  foi  estabelecida  pelo  CCFr,  a  partir  de  formatos  e  condições  específicas.  

Empresa  

Agora   estabelecida   pelo   CC/2002.   Noção   ao   redor   do   empresário,   quem   assume   a   gestão  produtiva   dos   bens.   Modo:   fenômeno   contratual   –   buscar   consumidores,   fornecedores,  crédito,  etc.  O  estabelecimento  é  o  instrumental  para  que  essa  empresa  se  exerça.    

A  sociedade,  forma  mais  relevante  da  empresa,  faz-­‐se  por  meio  contratual.  

Família  

Casamento   –   2   ordens:   institucionalista   (casamento   =   centro   de   atribuição   superior   de  interesses  e  direitos,  assim  como  o  Estado,  o  Direito,  que  supera  o  mero  interesse  das  partes)  x  contratualista  (matrimônio  =  contrato,  relativizado  pelo  fato  de  não  regular  fato  patrimonial)  

Em  D.   de   Família,  muitos   atos   se   aproximam  do   contrato   –   regime   de   bens   entre   cônjuges.  Brasil,   4   regimes:   comunhão   universal   (todos   os   bens   antes   e   depois   pertencem   a   ambos),  comunhão  parcial  (bens  antes,  se  mantem  separados.  Durante  matrimonio,  juntos)  separação  total   (2   patrimonios   separados),   participação   xxx   (2   patrimonios   separados,   mas   o   que   foi  adquirido   durante   o   matrimonio   é   dividido   em   50%).   Separação   legal   de   bens   –   indivíduo  acima  de  60  (?)  anos,  impõe-­‐se  separação  total.  

Representação  dos   incapazes.  Até  os  16  anos,  pais  representam  os  filhos.  Entre  16  e  18,  eles  lhe  assistem.  

Formação  dos  contratos  

Exige  existência  de  mais  de  1  parte.  As  partes  são  centros  de  interesse.  Pode  haver  mais  de  um  indivíduo  em  cada  extremidade  contratual.    

Convergência   de   declaração   de   vontade.   Na   teoria   do   contrato,   é   chamada   “consenso”.   Em  geral,  os  contratos  são  consensuais,   se   formam  pela  mera  manifestação  da  vontade.  Outros,  não  são  consensuais,  não  basta  declarar  a  vontade,  é  necessária  a  entrega  física  do  bem.  Ex.  Depósito,  para  que  o  bem  seja  guardado  por  uma  das  partes,  é  precisa  a  transferência  física  do  bem.  Ex2.  Empréstimo,  se  dá  pela  transferência  do  valor.  

Aspecto  material  –  instrumento  é  a  sua  expressão.  Ex.  meio  físico  (papel,  digitalizado,  etc.).  

Disposições  são  chamadas  cláusulas  contratuais.  Podem  ser  essenciais,  naturais  ou  acidentais.  Estabelecem  a  regra  e  o  conteúdo  do  contrato,  como  operação  econômica,  criando,  alterando  ou  extinguindo  direitos  de  ordem  patrimonial.  

  Essenciais:  obrigatórias  à  existência  do  próprio  contrato.  Ex.  Compra  e  venda  –  objeto  e  preço  são  essenciais.  

  Naturais:   não   são   indispensáveis,   mas   presumem-­‐se   inseridas   no   contrato   caso   não  haja  disposição  contrária.  Ex.  evicção  do  comprador,  o  vendedor  é  obrigado  a  ressarcir.  

  Acidentais:  não  estão  na  natureza  do  contrato.  Ex.  multa,  juros,  forma  de  pagamento.  

A  lei  regula  de  maneira  impositiva,  a  partir  de  uma  origem  estatal.  O  contrato  é  uma  regulação  privada   dos   interesses,   e   pode   se   sobrepor   à   lei,   desde   que   não   seja   de   ordem   pública   e  impositiva.    

03.08  

Preâmbulo  do  contrato:  identificação  das  partes  contratantes,  os  centros  de  interesse.  Podem  figurar  também  os  “considerandos”,  pressupostos  para  a  fase  introdutória  do  contrato.    

Fenômeno   contratual   recente:   grande   extensão   dos   contratos,   pela   influência   norte-­‐americana,   onde   não   há   código   civil   e   as   partes   auto-­‐regulam   todos   os   campos   possíveis.  Assim,  no  Brasil,  parte  das  cláusulas  contratuais  repete  dispositivos   legais  sem  a  necessidade  de  fazê-­‐lo.  Causa:  economia  globalizada  e  superposição  das  operações  econômicas.  

Oferta  x  aceitação  

Possibilidade:   convite   a   contratar   ou   não.   As   manifestações   podem   ser   feitas  concomitantemente.    

Concepções  de  contrato  

Subjetiva:  o  contrato  como  fonte  de  direitos  e  obrigações.  Expressão  da   liberdade   individual,  interesses  recíprocos  contratados.  

Objetiva:  contrato  como  fonte  de  preceitos,  com  substância  normativa.  O  contrato  se  coloca  ao  lado  da  lei  e  da  sentença,  entretanto,  como  fonte  privada  das  relações  jurídicas.  

2.  Princípios  do  Direito  Contratual.  Os  princípios  tradicionais  e  os  novos  princípios.  

Base:  consenso  da  manifestação  e  do  acordo  de  vontades;  Autonomia  da  vontade  e  liberdade  individual.  Formação  dos  princípios  remete  ao  século  XVIII.  

• Princípio  da  liberdade  contratual  (sentido  amplo)  –  3  perspectivas:  a.  possibilidade  de  celebrar;   b.   de   estabelecer   seu   conteúdo   e;   c.   de   estabelecer   com   quem   contratar.  Subordinação   a   três   limites  maiores:   bons   costumes,   ordem  pública   e   função   social.  Enquanto   não   houver   agressão   a   tais   fronteiras,   as   partes   têm   liberdade   para  contratar.   Nesse   caso,   a   interferência   do   judiciário   é   exceção,   a   interferência  demasiada  pode  eliminar  a  operação  econômica.  

• Princípio   da   obrigatoriedade   dos   efeitos   contratuais   –   “O   contrato   faz   lei   entre   as  partes”.   Há   a   liberdade   do   direito   de   contratar,   entretanto   ela   gera   uma   obrigação  que,  em  caso  de   insolvência,  a  parte  poderá  ser  constrangida  a  executar  a  prestação  contida  no  contrato.  O  contrato  é  uma  fonte  normativa  de  natureza  privada.  

• Princípio   da   relatividade   dos   efeitos   contratuais   –   O   contrato   somente   vincula   as  partes,   não   beneficiando   ou   prejudicando   terceiros.   Não   se   pode   acrescentar   ou  reduzir  patrimônio  daqueles  que  não  participaram  dessa  relação  de  natureza  privada.  Isso  feriria  a  liberdade  de  contratar  do  terceiro.  

Originalmente,   esses   princípios   estavam   no   CCFr   (1804).   A   liberdade   foi   a   ideia   clássica   do  liberalismo,   entretanto,   a   intervenção   estatal   se   fez   necessária   ao   longo   do   último   século,  criando   o   fenômeno   do   dirigismo   contratual.   Quando   as   partes   estão   no   mesmo   plano   de  conhecimento,   de   acesso   à   informação,   de   capacidade   contratual,   a   liberdade   contratual   é  benéfica  e  não  traz  problemas.  Não  vivemos,  porém,  num  sistema  de  concorrência  pura,  visto  que  muitas  vezes  os  contratantes  não  dispõem  da  mesma  qualidade  de  informação,  da  mesma  força   econômica.   Nesses   casos,   cabe   ao   Estado   estabelecer   limites   para   proteger   a   parte  hiposuficiente.    

09.08  

O   legislador   de   20021   parte   de   conceitos   e   pressupostos   diferenciados2.   O   CC/1916,   ao  contrário  daquele,  tinha  no  centro  de  suas  preocupações  quase  exclusivamente  a  garantia  da  liberdade  contratual.  Assim,  novos  princípios  estão  guiando  o   legislador  para  a  formação  dos  contratos:  

• Princípio  da  boa-­‐fé  objetiva3  –  Regra  de  conduta  préestabelecida  pela  lei.  Descumprir  a   regra   de   conduta   implica   em   ferir   a   boa-­‐fé   objetiva.   Duas   outras   perspectivas  colocadas   pela   doutrina:   a.   canon   integrativo   interpretativo,   sendo   portanto   uma  norma   de   interpretação   do   juiz;   b.   para   limitar   determinados   direitos   subjetivos.  Momentos   de   consideração   da   boa-­‐fé   objetiva:   1.   Na   celebração   do   contrato,  principalmente   quando   há   possibilidade   de   negociação   das   cláusulas   contratuais   (ao  contrário   dos   contratos   rígidos   da   contratação   de   seguros,   p.ex.).   Nos   casos   de  hipossuficiência,  principalmente,  é  imprescindível  pressupor  que  ambas  as  partes  ajam  com   boa-­‐fé,   de   acordo   com   um   comportamento   préestabelecido.   2.   Nos   deveres  acessórios/laterais4,   que   são   condutas   que   devem   ser   tomadas   necessariamente   na  contratação/realização   do   contrato.   Ex.   o  médico   só   pode   prestar   a   assistência   caso  ele  tenha  informado  o  paciente  e  que  este  tenha  compreendido  todo  o  procedimento,  sendo   isto   um   dever   lateral.   3.   Regra   de   conduta,   sendo   um   dever   de   conduta  contratual  ativo.  Deve-­‐se,  portanto,  haver  algo  a  ser  realizado.  Não  se  contrapõe  à  má-­‐fé  subjetiva,  pois  o  desvio  de  um  dever  determinado.  Na  legislação,  a  boa-­‐fé  encontra-­‐se:  a.  Art.  51,  IV,  do  CConsumidor,  anula  as  normas  na  relação  de  consumo  que  sejam  incompatíveis  com  a  boa-­‐fé;  b.  CC,  art.  115,  art.  187,  art.  422,  CC.  Este  último  prevê  a  boa-­‐fé   na   conclusão   e   execução   dos   contratos,   mas   a   doutrina   critica   que   tal  dispositivo   esqueceu   dos   momentos   pré   contratuais   (informações   prévias)   e   pós  contratuais  (dever  de  sigilo,  cláusula  de  não-­‐concorrência);  e.  Lei  das  SA,  art.  115,  voto  do   acionista   não   pode   causar   dano   à   companhia   e   aos   outros   acionistas   a   fim   de  assumir  vantagem  para   si  próprio.  Art.  153,  dever  de  diligência.  Art.  156,   conflito  de  interesses;  

• Princípio   da   Justiça   no   contrato   /   do   equilíbrio   econômico   –   regras   que   dizem  respeito   à   onerosidade   excessiva   ou   à   lesão.   Quanto   à   onerosidade   excessiva,   os  artigos  478  e  ss.  do  CC:  “se  a  prestação  de  uma  das  partes  se  tornar  excessivamente  onerosa,   [...]   poderá   o   devedor   pedir   a   resolução   do   contrato”.   Já   a   lesão   ocorre  quando  o  abuso  da  necessidade  da  outra  parte  ou  de  extrema  impotência  (art.  157).  O  

                                                                                                                         1  O  meio  utilizado  para  isso  foi  elevar  determinados  princípios  à  categoria  de  leis,  garantindo  a  interferência  do  juiz  na  mitigação  ou   no   reequilíbrio   entre   relações   econômicas.   A   intervenção   do   juiz   nas   relações   contratuais   gerou   o   fenômeno   da   “crise   do  contrato”.  As   relações   jurídicas  deveriam  ser  estabelecidas  como  ato   jurídico   (strito  sensu),  cabendo  às  partes  decidir  aderir  ou  não.  2  No  plano   internacional,  esse  movimento  toma   início  na  República  de  Weimar  na  Alemanha  pós-­‐Primeira  Guerra.  O   legislador,  nesse  caso,  toma  consciência  da  “função  social  do  contrato”.  3  Duas  espécies  de  boa-­‐fé:  a.  subjetiva  (crença  na  inexistência  do  vício.  Ex.  crer  ter  direito  à  posse  para  realização  do  usucapião);  b.  objetiva.  4  Um  rol  exemplificativo  construído  pela  doutrina  inclui  entre  os  deveres  laterais  (acessórios  aos  deveres  principais):  a.  dever  de  informação;  b.   cuidado,  previdência  e   segurança;   c.  aviso  e  esclarecimento;  d.  prestar  contas;  e.   colaboração;   f.   cuidado  com  a  pessoa  e  o  patrimônio  da  outra  parte;  g.  sigilo.  Alguns  destes  são  inerentes  à  profissão,  ex.  o  administrador  é  por  natureza  aquele  que  presta  contas.  

fundamento  para  buscar  o  equilíbrio  econômico  do   contrato  é  que  este  deve   ser  de  cunho  “comutativo”,  ou  seja,  estabelecendo  num  primeiro  momento  uma  proporção  entre   prestação   e   contraprestação.   Ex.   compra   e   venda,   o   preço   pago   e   o   imóvel  transferido   guardam   determinada   proporção.   Ex.   Contrato   não-­‐comutativo:   doação,  não  há  equivalência  na   contraprestação.   Ex.  Caso   típico:  no  STJ,   os   casos  de   leasing,  venda   de   carros   baseados   no   dólar,   sendo   que   este   possuía   uma   taxa   de   câmbio  instável,   deixando  para   os   compradores   uma  onerosidade   excessiva.   Pode   ser   que   a  onerosidade  excessiva   venha  a   aparecer  durante   a   execução  do   contrato.  Não  basta  que  o  ato  seja  imprevisto,  mas  ele  deve  ser  também  inevitável.  No  caso  de  prestações  alternativas,   caso   uma   venha   a   ser   excessivamente   onerosa,   há   a   possibilidade   de  prestar  a  outra,  portanto,  não  é  inevitável.  Se  houver  perda  às  duas  partes  na  mesma  proporção,  não  se  fala  em  onerosidade  excessiva.  Nesses  casos,  o  juiz  poderá  interferir  e   alterar   a   situação   originalmente   estabelecida,   mas   de   maneira   excepcional  estabelecendo  a  gravidade  do  desequilíbrio.  

• Princípio  da  função  social  do  contrato  –  a  previsão  legislativa  está  no  art.  421  CC.  “A  liberdade  de  contratar  será  exercida  em  razão  da  função  social  do  contrato”.  A  noção  de  “função  social”,  segundo  Eros  Grau,  é  um  “poder  que  se  exerce  não  por   interesse  próprio   ou   exclusivamente   próprio,   mas   por   interesse   de   outrem   ou   por   interesse  objetivo”.  Quando  esse  poder  se  exerce  em  interesse  para  a  coletividade,  ele  adquire  a  noção  de  “social”,  sendo  um  poder-­‐dever.  Ex.  poder  familiar/pátrio  poder,  os  pais  têm  o   poder/dever   de   educar   os   filhos.   A   análise   funcional   do   contrato   remete   a   Karl  Renner,   1904.   Problema:   conceito   aberto,   que   deixa   espaço   para   distorções   de  aplicação  e  para  autoritarismos  (utilizado  por  Mussolini  na  Itália  fascista).  Art.  186,  CF,  referente  ao   imóvel  rural:  “a   função  social  é  cumprida  quando  a  propriedade  atende  simultaneamente  [...]  aos  seguintes  requisitos:  I.  aproveitamento  racional  e  adequado,  II.  Utilização  dos   recursos...;   III.  Observância  das   funções  que   regulam  as   relações  de  trabalho,   IV.   xxx”.  Neste  caso,  o   legislador   tornou  a   função   social   como  um  conceito  concreto,  com  requisitos  a  serem  cumpridos.  Consequência:  caso  não  seja  cumprida  a  função  social,  será  permitida  a  desapropriação  para  a  reestruturação  agrária.  

10.08  

3.  Pressupostos  e  requisitos  do  Contrato  

Pressupostos  

São  condições  pressupostas  para  a  existência  do  contrato.  São  questões  extrínsecas  ao  próprio  contrato.   O   substrato   no   qual   o   contrato   vai   posteriormente   se   desenvolver   deve   existir  previamente  à  este,  a  fim  de  criar  regras  vinculativas.    

A  doutrina  (Darcy  Vessoni)  fala  em  três  pressupostos:  

• Sujeito   capaz   –   a   capacidade   implica   na   possibilidade   de   gerir   por   si   próprio   as  obrigações   de   caráter   patrimonial   adquiridas   a   partir   do   contrato.   Ela   é   medida   da  personalidade,   possibilitando   medir   a   responsabilidade   individual.   A   capacidade   é  

adquirida   em   função   da   idade5   e   perdida   em   função   de   fenômenos   excepcionais   na  vida   do   indivíduo.   O   “nascituro”   tem   seus   direitos   preservados,   sujeitos   a   uma  condição  resolutiva  (nascimento  com  vida).  Há  ainda  a  hipótese  de  haver  mais  de  um  sujeito   compondo   uma   das   partes   (pluralidade   de   compradores/vendedores).   À  capacidade  de  contratar  podem  ser  atribuídos  diferentes  graus.  

• Idoneidade   do   objeto   –   a   lei,   a   ordem   pública   e   os   bons   costumes   restringem   a  possibilidade   de   estabelecer   contratos   sobre   qualquer   objeto.   Determinadas  contratações  são  vedadas,  ex.  venda  de  corpos  humanos/celebração  de  contratos  com  menores   não   representados.   O   objeto   não   pode   ser   ilícito/inidôneo.   Deve   ser   lícito,  possível  e  determinado/determinável.  

• Legitimação   para   realizar   o   negócio   –   figura   distinta   da   capacidade.   A   posição   que  determinada  pessoa  mantém  em  relação  a  determinado  bem  (objeto  de  um  negócio  jurídico  em  geral  ou  em  relação  a  categorias  especiais  de  negócios).  Ela  diz  respeito  ao  caso   concreto.   Ex.   aporte   de   capital,   nenhum   dos   sócios   pode   cobrar   a   injeção   de  capital  de  um  sócio  faltante,  cabe  à  própria  sociedade  fazê-­‐lo,  pois  é  ela  que  possui  a  legitimação   para   fazê-­‐lo.   Ex2.   O  menor   sem   capacidade,   pode   ter   legitimidade,  mas  não  bastaria.  

Sem  tais  condições,  o  contrato  não  chega  sequer  ao  plano  da  existência.  

Elementos  do  Contrato  

Tais  requisitos  integram  o  contrato,  estando  já  no  plano  da  existência.  Consentimento,  causa,  objeto  e  forma.  

• Consentimento   –   o   contrato   é   um   acordo   de   vontades,   o   que   exprime   a   formação  bilateral  do  contrato  (vontade  negocial  de  cada  parte).  O  que  é  relevante  é  a  vontade  manifestada,   e   não   a   interna.   Os   vícios   de   consentimento   (erro,   dolo   e   coação6)  tornam  o  negócio  anulável.  A  simulação  é  causa  de  nulidade.  Os  tipos  das  declarações:    

o 1ª  classificação:  a.  verbal;  b.  escrita  ou;  c.  simbólica.  A  regra  nos  contratos  é  de  permitir   que   a   manifestação   se   conheça   como   declarada   a   partir   da   mera  manifestação   verbal.   A   regra   excepcional   exige   a   manifestação   escrita,  realizada  sob  forma  determinada  (ex.  escritura  pública  para  bens  imóveis).    

o 2ª   classificação:   a.   declaração   direta   (clara   em   relação   ao   objeto)   ou;   b.  declaração   indireta   (pode   ser   realizada,   p.   ex.,   pela   eliminação   das  alternativas).    

o 3ª   classificação:   a.   expressa   (afirmativa,   declarada   diretamente)   ou;   b.  tácita/presumida.  

                                                                                                                         5  Até  os  16  anos,  o  indivíduo  é  representado  em  suas  relações,  por  ser  dotado  de  uma  incapacidade  absoluta.  Entre  16  e  18  anos,  a  pessoa   é   assistida,   visto   a   sua   incapacidade   relativa.   A   interdição,   proferida   pelo   juiz,   indica   que   o   indivíduo   deve   ser  tutelado/curatelado  por  outrem.  6  Parte  da  doutrina  (Villaça)  assume  que  em  caso  de  coação  “absoluta”,  seque  podemos  considerar  a  existência  da  manifestação  da  vontade.  Portanto,  seria  aceita  a  nulidade  absoluta  do  negócio.  

Tais  formas  de  declaração  se  estabelecem  em  relação  às  modalidades  diversas  de  contrato.  Não  existe  regra  que  aplique-­‐se  sobre  todas  as  espécies  de  contratação.  

• Causa  –  há  nesse  ponto  uma  enorme  confusão  doutrinária.  “Causa”  não  é  um  termo  unívoco.   No   mínimo,   os   autores   atribuem   três   significados   para   “causa”   (cinco,  segundo   Junqueira,   não   sendo,   entretanto,   elemento   da   contratação,   mas   sim,  pressuposto).  

o 1ª  definição:   função  econômico-­‐social  do  contrato,  não  sendo  elemento,  mas  sim,  pressuposto.  

o 2ª  definição:  resultado  jurídico  objetivo  que  os  contratantes  pretendem  obter,  sendo,  aqui,  um  requisito.  

o 3ª   definição:   razão   determinante   que   move   as   partes   a   celebrarem  determinado  negócio.  

16.08  

Tipos   de   causas   do   contrato,   segundo   JUNQUEIRA:   a.   causa   do   tipo   (expressão   de  causa  ilícita);  b.  causa  fato-­‐jurídico;  c.  causa  de  juridicidade  (por  que  de  determinados  atos   produzirem   efeitos   jurídicos);   d.   causa   de   atribuição   patrimonial;   e.   causa   final  (função  econômico-­‐social  do  contrato)  

A  causa  não  é  requisito,  é  pressuposto.  Deve  refletir  a  real  natureza  do  contrato  e  sua  função.  Ex.  compra  e  venda:  preço,  objeto,  prestação  e  contraprestação.  É  possível  que  seja   uma   transação   simulada,   não   havendo   a   transferência   do   preço.   Se   a   causa   foi  outra   que   não   uma   alienação   onerosa   com   a   determinação   de   valores.   Tal   negócio  jurídico  poderá  ser  impugnado  quanto  ao  consentimento.    

O  registro  gera  uma  presunção  de  causa  lícita  da  transferência  da  propriedade.  Trata-­‐se   de   uma   presunção   simples,   no   sistema   brasileiro,  mas   absoluta   no   ordenamento  alemão.  

• Objeto  –  todo  o  conteúdo  previsto  pelas  partes  que  se  comprometeram  a  praticar.  É  diferente   da   idéia   de   prestação,   a   qual   é   objeto   da   obrigação.   Um   contrato   pode  prever   várias   obrigações,   a   prestação   é   o   objeto   de   cada   prestação.   O   objeto   do  contrato   congrega   não   só   obrigações,   mas   direitos,   deveres   e   faculdades   previstas  num  contrato.  Ex.  preço,  prazo  de  pagamento,  opções,  etc.  Os  contratos   típicos   têm  objetos   típicos:   ex.   compra   e   venda:   pagamento   de   preço   +   transferência   de  propriedade.  

• Forma  –  meio  pelo  qual  o  agente  expressa  sua  vontade.  Prevalece  o  princípio  da  forma  livre,  as  partes  optam  pelo  meio  de  expressão  da  sua  vontade,  desde  que  essa  forma  seja  idônea,  do  ponto  de  vista  da  compreensão  social,  pra  significar  o  reconhecimento  de   uma   determinada   atitude.   Adequação   à   representação   da   vontade.   Indica   um  comportamento   (concordância   tácita)   ou   declaração   (concordância   expressa).   O  silêncio  pode   significar   a  manifestação  da   vontade.  Há   casos,   exceções   à   regra,   a   lei  

impõe  forma  determinada.  Ex.  testamento  (negócio  unilateral)  exige  forma  pública  (no  caso  do  não  secreto).  Ex2.  Pacto  antenupcial,  forma  escrita  em  escritura  pública  é  da  essência  do  ato  por  imposição  de  lei.  Objetivo:  a.  dar  publicidade  do  ato  a  terceiros;  b.  proteger  as  partes  de  decisões  precipitadas,  pela  exigência  de  um  determinado  grau  de   preparativos;   c.   tornar   certos   e   não   controvertidos   a   conclusão   do   negócio   e   o  conteúdo  de  suas  cláusulas;  

4.  Formação  do  contrato.  O  sinalagma  contratual.  A  chamada  causa  dos  contratos.  Relações  contratuais  de  fato.  

O  momento  em  que  o  contrato  surge  efetivamente.  Base:  o  contrato  cria  um  vínculo  entre  as  partes,  de  natureza  privada.  Ele  estabelece,  assim  como  fontes  de  natureza  pública,  direitos  e  obrigações  para  as  pessoas.  Para  isso,  se  faz  necessário  precisar  o  momento  em  que  tal  vínculo  nasce.  É  necessário  buscar  a  satisfação  e  responsabilização  por  obrigações  não  cumpridas.  

  Responsabilidade  extracontratual  (aquiliana)  x  Responsabilidade  contratual  –  distinção  fundada  na  existência  ou  não  de  um  contrato  prévio.  

  Responsabilidade   extracontratual   (aquiliana)   –   ex.   acidente   de   trânsito.   Não   há  contrato  prévio.  O  ato  culposo,  delitual,  gera  uma  responsabilidade  indenizatória  a  fim  de  reparar  o  prejuízo  causado  (para  o  dano  emergente  e  lucro  cessante).  

  Responsabilidade   contratual   –  há   contrato  prévio.  O   inadimplemento  gera  obrigação  de   indenizar,   movida   por   outras   regras,   não   as   da   obrigação   originária.   Tais   regras  podem  estar   no   próprio   contrato   ou   na   lei.   Ex.   Julgado   do   STJ   –   estacionamento   de  cursinho,   responsabilização  do  estabelecimento  por  veículo  extraviado.  A   fixação  das  responsabilidades  vai  depender  da  apreciação  do  contrato  específico.  

Ônus  da  prova  –  a  quem  cabe  provar  o  fato:  a  regra  é  que  incumbe  àquele  que  alega.  Mas  há  exceções,   ex.   relações   de   consumo.   A   distribuição   do   ônus   advém   da   busca   pelo   equilíbrio  entre  as  partes.  

O   contrato   se   faz   no  momento   em   que   há   consenso.   As   vontades,   quando   convergentes   ao  mesmo  ponto,  criam  a  obrigação.  

Proposta   –   Declaração   inicial,   emitida   pelo   proponente/policitante.   Firme   declaração  receptícia  de  vontade,  dirigida  à  pessoa  com  a  qual  alguém  pretende  celebrar  um  contrato  ou  ao  público.  Alguns  autores  entendem  ser  sinônimo  de  “oferta”,  mas  para  outros,  exige-­‐se  uma  segunda  manifestação.  Requisitos:  a.  inequívoca  (apenas  um  significado);  b.  precisa;  c.  séria;  d.  vinculante  (obriga,  antes  da  aceitação,  o  proponente  antes  do  prazo  fixado).    

Aceitação   –  Declaração  posterior,   feita   pelo   aceitante/oblato.   Significa   a   concordância   plena  com  a  proposta  feita.  Se  as  manifestações  divergiram,  não  há  negócio.  Deve  ser  também  séria.  A  chamada  aceitação  modificativa  é  admitida  como  “contraproposta”,  invertendo  as  posições  da  relação:  o  proponente  torna-­‐se  aceitante  e  vice-­‐versa.  

Nos  contratos  consensuais,  bastará  o  consentimento  para  que  surja  o  contrato.  Duas  exceções  à   regra:   a.   contratos   reais,   o   surgimento   ocorrerá   com   a   entrega   da   coisa   (ex.  

empréstimo/mútuo  e  depósito);  b.  contratos  solenes,  com  forma  prevista  em  lei   (ex.  compra  de  imóvel  exige  escritura  pública)  

7.  Negociações  preliminares.  O  contrato  preliminar.  

Discussão  a  ocorres  ao  longo  do  tempo  definindo  o  objeto  real  do  contrato.  Tais  negociações  na  fase  inicial  são  de  grau  reduzido  (ou  inexistente)  de  vinculação.  

Compromissos  preparatórios  

Têm  natureza  de  contratos  por  si  só.    

• Opção  –  contrato/lei  pelo(a)  qual  se  confere  a  uma  parte  a  faculdade  de  criar,  por  sua  vontade,   uma   relação   obrigacional   já   definida   em   seus   pontos   essenciais.   Ou   seja,  basta  haver  a  aceitação  do  optante  para  que  o  contrato  se  forme  (direito  potestativo,  vinculado   ao   poder   de   uma   das   partes).   Ex.   opção   de   ações   é   prerrogativa   dos  acionistas  subscreverem  e  integralizarem  o  aumento  do  capital  social  da  SA,  não  sendo  eles   obrigados   a   isso.   Ex.   NÃO   inclui   contrato   de   adesão,   pois,   apesar   de   haver  conteúdo  préformulado,  mas  não  há  formulação  unilateral  das  cláusulas  contratuais.  

• Contrato  preliminar  –  ao  contrário  da  opção,  exige  a  conclusão  de  um  novo  contrato  (“contrato  definitivo”).  Na   verdade,   no   contrato  preliminar,   as   pessoas   se  obrigam  a  realizar   esse   contrato   definitivo,   estabelecendo   algumas   renúncias   em   relação   a  algumas  prerrogativas  ou  faculdades.  Ele  estabelece  cláusulas  irrevogáveis,  obrigando-­‐se   a   celebrar   um   contrato   definitivo.   Art.   462   e   ss.,   CC:   “deve   conter   todos   os  requisitos   essenciais   ao   contrato   a   ser   celebrado”.   Ex.   compromisso   de   compra   e  venda,   podendo   ser   particular.   Ao   realizar-­‐se7   a   venda,   aí   sim,   deverá  possuir   forma  solene.  Trata-­‐se  de  um  contrato  que  obriga  a  contratar.  

Há   responsabilidade   pelos   compromissos   preliminares.  Modo   de   responsabilidade   civil   que,  apesar  de  não  haver  contrato,  adere  aos  princípios  e  regras  do  dever  contratual.  Denomina-­‐se  responsabilidade   précontratual.   A   fase   de   tratativas,   ao   levarem   a   prejuízos   injustos   ou   ao  rompimento  injustificável,  significa  por  si  só  fonte  de  responsabilização  civil.  Ex.  Pão  de  Açúcar  x  Casas  Bahia.  O  fim  da  preparação  do  contrato  implicaria  em  responsabilidade  précontratual,  sendo   considerado   abuso   de   direito   (comportamento   não   usual   que   não   atende   funções  próprias).  

17.08  

Responsabilidade   pré   e   póscontratual   –   externas   ao   contrato,   ligadas   aos   deveres   laterais  (sigilo,  proteção,   lealdade,  etc.).  Não  caberia  apenas  ao  autor  da  pretensão,  mas  também  ao  réu  o  ônus  da  prova  da  titularidade  de  um  dever  lateral.  As  regras  de  conduta  e  os  riscos  não  são   os   mesmos   para   todos   os   indivíduos   em   todos   os   casos.   Hoje,   cabe   ao   juiz   fazer   essa  ponderação,  interferindo  excepcionalmente  na  relação  privada,  sempre  fundado  em  lei.                                                                                                                            7  O   Contrato   de   compra   e   venda   é   um   instrumento.   A   transferência   de   propriedade   se   dá   com  o   registro.  O  que  determina  o  compromisso  de  compra  e  venda,  ainda  que  não  registrado,  gera  direitos  de  oposição  de  embargos  de   terceiro  pelo  possuidor,  característica  de  direito  real.  A  JP  decide  nesse  sentido  pela  função  social:   loteamentos  de  baixa  renda,  as  pessoas  acreditavam  que  o  mero  contrato  já  transfere  propriedade.  

Em   regra,   as   negociações   preliminares   não   são   vinculantes,   não   gerando   obrigações  recíprocas.  No   Protocolo   de   Intenções,   as   partes   estabelecem  pontos   consensuais,   ainda   no  âmbito  das  meras  intenções,  as  quais,  em  regra,  não  são  vinculantes.  No  caso  em  que  uma  das  partes   tenha   realizado   gastos/perda   de   outras   oportunidades,   é   aceitável   a   imposição   de  indenização  pela  outra  parte.  Deve  o  juiz  analisar  o  caso  concreto.  

No   momento   em   que   se   fundem   a   proposta   e   a   aceitação,   teremos   o   consentimento  concluído.  

Caducidade  da  proposta  

Caso  não  seja  aceita  dentro  de  um  prazo,  a  proposta  torna-­‐se  caduca.  

Caso   não   haja   prazo   determinado,   parte   da   doutrina   acredita   que   a   resposta   tenha   que   ser  imediata.  Para  outros,  o  prazo  para  a   sua  aceitação  é  aquele  da  praxe  negocial   (possível  em  situação  semelhante).  

Retratação  

Declaração  lícita  do  proponente  para  obstar  os  termos  da  proposta.  Fazendo  uma  proposta  de  venda,   antes   que   alguém   concorde   com   a   proposta,   há   a   possibilidade   de   o   vendedor   se  retratar.    

A   retratação   não   é   admitida   em   proposta   com   tempo   determinado.   Já   nas   de   tempo  indeterminado,  há  retratação,  antes  que  haja  aceitação.  

Ninguém  é  obrigado  a  aceitar  proposta.  Exceções:  a.  em  caso  de  acordo  preliminar,  que  obriga  a   realização   do   contrato;   b.   quando   a   lei   obrigar   a   contratação,   ex.   serviços   essenciais   (luz,  água,  plano  de  saúde).  

23.08  

É   defesa   a   retratação   para   contratos   com   prazo   determinado.   A   fixação   de   prazo   é   uma  renúncia  indireta  à  possibilidade  de  retratação  durante  o  prazo  fixado.  

Momento  da  formação  do  contrato  

Problema:  quando  da  formação  do  contrato  entre  ausentes.  Hoje,  a  tecnologia  permite  que  a  manifestação  se  dê  de  maneira  não  “presencial”.  A  proposta  é  um  negócio  jurídico  unilateral,  para  que  seja  idônea  para  formar  o  contrato,  há  de  ser  séria,  deve  tratar  do  mesmo  objeto.  O  consenso  surge  com  a  fusão  de  vontades  unilaterais.  

Regra   geral:   art.   434,   os   contratos   entre   ausentes   tornam-­‐se   perfeitos   desde   que   aceitação  expedida.    

Sistemas  propostos  pela  doutrina  para  o  momento  da  formação  do  contrato:  

• Sistema  da   informação  ou  cognição  –  o  contrato  se   formaria  a  partir  do   instante  em  que  o  proponente  tem  efetivo  e  real  conhecimento  da  aceitação  da  proposta  feita.  A  proposta  é  dirigida  ao  aceitante,  o  qual  declara  sua  concordância  por  nova  declaração  

de  vontade.  O  contrato  se  forma  com  a  ciência  do  proponente.  Problema  do  sistema:  subjetivismo,  pelo  fato  da  necessidade  de  buscar  a  consciência  do  proponente.  

• Sistema  da  declaração  ou  agnição  –  fundamento  é  a  própria  declaração  da  vontade.  

o Declaração  propriamente  dita:  exige-­‐se  além  da  informação  ao  proponente,  a  declaração  deste  de  estar  informado.  

o Teoria   da   expedição:   o   contrato   se   formaria   a   partir   do  momento   em  que   o  aceitante   envia   a   sua   aceitação.   Pouco   importa   se   a  mensagem   foi   recebida  pelo  proponente.  Pelo  art.  434,  bastaria  a  expedição  da  aceitação.  Crítica:  no  caso  de  extravio  da  mensagem.  

o Teoria   da   recepção:   o   contrato   se   forma   quando   o   proponente   recebe   a  resposta   do   aceitante,   ainda   que   não   tome   conhecimento   do   seu   conteúdo.  Vale   para   intimações   ou   atos   processuais,   exceto   citação:   prazo   de   15   dias  para  responder.  

Lugar  de  formação  do  contrato  

Entre  presentes,  é  óbvio  que  o  contrato  se  formará  onde  estes  estiverem.  

Entre  ausentes,  o  artigo  435  dá  a  regra:  lugar  em  que  foi  proposto.  Implicação:  a.  lei  aplicável  ao  contrato.  Em  determinados  ordenamentos,  há  possibilidade  de  eleição  da  lei  aplicável;  b.  o  foro  competente  é  o  daquele  do  lugar  do  contrato.  

8.  Classificação  dos  contratos  

1ª   classificação8:  unilaterais   (origina  obrigação  para  apenas  uma  das  partes.   Ex.  doação,  que  apesar   de   exigir   aceitação,   gera   obrigação   para   apenas   uma   das   partes)   e  bilaterais/sinalagmáticos  (ex.  Doação  com  encargo  gera  obrigação  para  as  duas  partes);    

O  sinalagma  é  a  dependência  recíproca  das  obrigações.  As  partes  que  contratam  vão  ocupar   em   cada   momento   a   posição   de   credor   e   devedor.   Ex.   Venda   e   compra:  comprador  é  devedor  do  preço  e   credor  da   coisa  vendida,  o  vendedor  é  devedor  da  coisa   vendida   e   credor   do   preço.   Essa   dependência   estabelece   a   regra   típica   dos  contratos   bilaterais:   exceção   do   contrato   não   cumprido   (exceptio   non   adimpleti  contractus),  que  diz  que  uma  das  partes  não  pode  exigir  da  outra  sua  prestação  antes  de  executar  a  sua  própria.  

Condição  resolutiva  –  evento   futuro  e   incerto,  possível  no  momento  da   formação  do  contrato,   que   encerra   os   efeitos   no   plano   da   eficácia,   de   um   negócio   jurídico  indeterminado.   Nos   contratos   bilaterais,   há   condições   resolutivas   tácitas:   não   há  necessidade   de   estarem  expressas   no   contrato,   por   constarem  em   sua   natureza.  No  caso   de   inadimplemento   culposo   da   obrigação,   por   exemplo,   o   contrato   poderá   ser  resolvido,  sendo  esta  uma  prerrogativa  da  parte  prejudicada.  Ex2.  reparação  de  perdas  

                                                                                                                         8  Diferença:  formação  e  caráter  do  contrato.  Em  relação  à  formação,  TODO  CONTRATO  É  BILATERAL  (exige  proposta  e  aceitação).  Entretanto,  quanto  ao  caráter  do  contrato,  este  pode  ser  unilateral  ou  bilateral.  

e  danos.  Ex3.  Imprudência,  negligência  ou  imperícia  (excludente:  caso  fortuito  ou  força  maior).  

Quanto   aos   riscos,   encontra-­‐se   outra   diferenciação   entre   os   contratos   unilaterais   e  bilaterais.   No   primeiro,   havendo   perecimento   da   coisa,   suporta   os   riscos   apenas   o  credor,   mas   a   regra   pode   ser   alterada   quando   de   estipulação   em   contrário.   Já   nos  contratos  bilaterais,  o  risco  recai  sobre  o  devedor.  

2ª   classificação:   onerosos   (cada   uma   das   partes   almeja   obter   uma   vantagem)   ou   gratuitos  (apenas  uma  das  partes  fará  jus  ao  benefício).  

  Ex.  Locação,  contrato  bilateral  e  oneroso.  

  Ex.  Comodato,  bilateral,  mas  gratuito.  O  comodante   transfere  o  bem,  o  comodatário  utiliza   de   maneira   gratuita,   mas   possuindo   a   obrigação   de   devolver   nas   mesmas  condições  em  que  foi  recebido.  

  Ex.  Depósito  e  mandato  são,  em  geral,  gratuitos,  mas  podem  ser  onerosos.  Admite-­‐se,  portanto,  sua  característica  mista.  

3ª   classificação:   comutativos   (equivalência   subjetiva   para   as   partes   contratantes   entre   a  prestação  e  contraprestação)  ou  aleatórios  (incerteza  entre  as  partes  se  a  vantagem  esperada  será  proporcional  ao  sacrifício,  sendo  incerto  o  direito  à  prestação).  

  Ex.  permuta  é  um  contrato  tipicamente  comutativo.  

  Ex.  jogo  ou  aposta  são  contratos  aleatórios.  

  Ex.   o   contrato  de   seguro  pode   representar   uma  aleatoriedade.  A   seguradora   apenas  paga  o  prêmio  em  caso  de  sinistro.  

24.08  

***Vícios  redibitórios  (art.  441  e  ss.)  

vícios   préexistentes,   não   aparentes   e   que   vêm   a   surgir   em   momento   posterior,   com   duas  características:  ou  tornam  a  coisa   imprópria  ao  uso  ou  há  uma  expressiva  diminuição  do  seu  valor.  

Não   se   deve   considerar   vícios   aparentes,   pois   assim   se   pressupõe   que   a   pessoa   celebrou   o  contrato   na   consciência   do   vício,   ignorando-­‐o.   Não   se   considera   também   o   defeito   pouvo  expressivo.  

Pode  recair  sobre  móveis  ou  imóveis  –  art.  441  e  ss.  

O  adquirente,  segundo  o  CC,  passa  a  ter  duas  prerrogativas  em  juízo:    

a.   redimissão   do   negócio,   quando   há   a   resolução   do   contrato   (devolução   do   preço  pago,   danos   emergentes   e   lucros   cessantes).   Pondera-­‐se,   no   art.   443,   quando   o  alienante  não  conhece  o  vício  oculto,  deve  ressarcir  apenas  o  preço  pago  e  despesas  do  contrato;    

b.   evicção,   cláusula   natural   aos   contratos   de   compra   e   venda,   por   exemplo.   O  alienante   garante   ao   adquirente   que   se   a   propriedade   transferida   vier   a   ser   afetada  por   sentença   judicial   que   venha   a   reconhecer   direito   preexistente   a   outra   pessoa,  haverá,  pela  evicção,  um  garantia  em  favor  do  adquirente.  Três  elementos:  (i)  privação  do   direito   do   adquirente   (posse   ou   propriedade),   (ii)   privação   causada   por   sentença  judicial  que  reconheça  direito  preexistente  de  terceiro  e  (iii)  risco  anterior  à  aquisição  da   coisa   (celebração   do   contrato).   Pode   haver   renúncia   dessa   garantia,   sendo   um  direito  disponível.  

Prazos  decadenciais:  mais  extensos  para  bens  imóveis.  

(continuação  das  classificações)  

4ª   classificação:   contratos   consensuais   (mero   acordo   de   vontades,   é   a   regra)   e   exceções  (contratos  solenes  –  os  quais  exigem  formalidades  –  e  contratos  reais  –  os  quais  exigem,  além  do  acordo  de  vontades,  deve  haver  a  transferência  do  bem  objeto  do  contrato)  

  Ex.  contratos  reais  –  mútuo,  comodato  e  depósito.  

  Ex.   contratos   solenes   –   a   lei   estabelece   forma   prescrita   para   o   consentimento.  Escrituras  públicas  para  alienação  de  bens  imóveis.    

5ª   classificação:   contratos   principais   (têm   existência   própria,   independente   e   autônoma)   ou  acessórios  (não  existem  por  si  só,  dependendo  da  existência  de  outros).  

  Ex.  acessórios:  contratos  de  garantia  (hipoteca,  fiança)  

  O  acessório  segue  o  principal.  Ou  seja,  extinguindo-­‐se  o  contrato  principal,  extingue-­‐se  o   contrato   acessório,   não   sendo   a   recíproca   verdadeira.   A   forma   determina-­‐se,  também,  pela  característica  maior.  A  hipoteca  deve-­‐se  fazer  por  escritura  pública,  visto  que  a  transferência  de  bem  imóvel  se  faz  dessa  maneira.  

6ª  classificação:  instantâneos/execução  única  (as  prestações  se  realizam  em  um  só  momento.)  ou  de  duração/trato  sucessivo.  

  Instantâneos  comportam  subclassificação:  execução  imediata  (no  próprio  momento  da  realização   do   contrato,   executam-­‐se   as   prestações)   ou   execução   diferida   (em   algum  momento,  com  decurso  de  prazo)  

  Contratos   de   duração   comportam   subclassificação:   prestação   periódica   (locação)   ou  execução  continuada  (se  estende  ao  longo  do  tempo).  

30.08  

7ª  classificação:  típicos  e  atípicos  

8ª   classificação:   pessoais/intuitu   personae   (a   qualificação   de   uma   das   partes   é   causa   para   a  celebração  do  contrato.  O  objeto  não  é  a  motivação  central  deste  tipo  de  contrato.  Sem  tais  características  pessoais,  não  haveria  contratação)  e  impessoais.  

  Ex.  Contrato  pessoal  –  pintura  de  um  quadro,  parecer  jurídico/técnico.    

  Havendo   inadimplemento,  o  contrato  pessoal  se  resolve,  por  não  haver   fungibilidade  na   realização   da   prestação.   Já   para   os   contratos   impessoais,   o   que   prevalece   é   o  objeto,  que  pode  ser  prestado  de  forma  homogênea  por  vários  agentes  do  mercado.  

  Alguns  autores,  por  exemplo,  Junqueira,  consideram  os  contratos  relacionais,  os  quais  não  têm  como  foco  a  oposição  de  interesse  na  relação  jurídica.  Eles  pressupõem  uma  colaboração  entre  as  partes:  seja  o  objeto  do  próprio  contrato  ou  é  prevista  para  que  os   fins   possam   ser   atingidos.   Ex.   sociedade   (acordo   de   vontades   que   pressupõe  colaboração  em  prol  do  benefício  comum.  A  affectio  societatis  é  objetivada,  dirigida  à  realização  do  objeto  social).  

9ª  classificação  (a  ser  ponderada  por  evolução  histórica):  civis  e  mercantis.  

  Hoje,   consideramos   os   contratos   civis   e   empresariais.   Junqueira   renomeia-­‐os   como  existenciais  e  empresariais.  

  O  Código  Comercial  era  um  estatuto  específico  para  aqueles  que  praticavam  atos  de  comércio.  O  foco  recaia  sobre  o  comerciante,  considerado  como  agente  diferenciado  ao   “cidadão   comum”.  Os  prazos  no  ato  de   comércio,   por   exemplo,   era  menor   sob  a  égide  do  CComm  que   sobre  o  CC/16.  Na   Itália,   em  42,  houve  a  unificação  do  direito  privado  em  um  só  código.  O  CCIt  eliminou  o  CCommIt.  O  CC/2002  eliminou  boa  parte  do   CComm/1850.   Não   significa   dizer   que   hajam   relações   tipicamente   civis   e  comerciais.    

  Contratos   existenciais:   não   há   objetivo   de   lucro   para   uma   das   partes,   o   não-­‐empresário.  Mas  uma  das  partes,   sendo  empresário,  pode  buscar   lucro.  Ex.   contrato  de   consumo,   no   qual   o   consumidor   não   busca   lucro,   mesmo   havendo   ganhos  econômicos.   Ex2.   Locação   comercial,   contrato   de   trabalho.   Verifica-­‐se   interferência  das  normas  de  ordem  pública,  em  favor  do  hiposuficiente.  

10ª   classificação:   contratos   causais   (motivação   é   relevante   para   a   configuração   do   próprio  contrato  no  plano  da  validade)  e  abstratos/não-­‐causais  (a  causa  é  irrelevante).  

  Contrato  não  causal  –  título  de  crédito.  

11ª  classificação:  contratos  preliminares  e  definitivos  

  Ex.  contrato  preliminar:  compromisso  de  compra  e  venda.  Em  geral,  vão  ser  repetidas  as  disposições  do  contrato  definitivo.  

12ª  classificação:  paritário  (as  partes  estabelecem  e  negociam  as  cláusulas  que  vão  compor  o  contrato  como  um  todo)  e  de  adesão  (há  um  modelo  preestabelecido  pelo  aderido).  

13ª  classificação:  autocontrato  –  denominação  falaciosa.  Há  necessidade  de  consenso  (acordo  de   vontades).   Há   casos   específicos   para   sua   possibilidade:  mandato   outorgado   pelo   próprio  mandatário.  Na  qualidade  de  mandatário,   falando  como  representante  de  outrem,  celebra  o  contrato  consigo  mesmo.  Situação  comum  em  compra  e  venda  de  imóvel  quando  o  indivíduo  

não   quer   celebrar   o   contrato.   Outorga-­‐se   a   procuração,   irrevogável   e   irretratável,   do  mandante  ao  mandatário.  Fulano,   representado  por   João,  vende  a   João.  Art.  117  e  119  CC  –  “salvo   se   o   permitir   a   lei   e   o   representado,   é   anulável   o   NJ   que   o   representante,   por   seu  interesse   ou   de   outrem,   celebrar   consigo   mesmo”   e   “é   anulável   o   contrato   concluído   pelo  representante  em  conflito  de  interesse  do  representado,  [...completar]”.  

14ª  classificação:  contratos  por  prazo  determinado   (fixado  no  próprio  contrato  ou  pela   lei)  e  indeterminado  (prolongam  mediante  recondução  tácita,  as  partes  continuam  a  prestar  como  contratado  anteriormente.  Aceita  estipulação  de  duração  mínima  ou  máxima).  

  Nos   contratos  de  prazo   indeterminado,  existe  a  necessidade  de  evento  da  denúncia:  préaviso,  notificação  de  que  não  há  interesse  na  continuidade  do  contrato,  para  evitar  ruptura  brusca  (que  pode  representar  abuso  de  direito).  Art.  473  e  720.  

  A   lei   pode   estabelecer   modos   de   renovação   compulsória:   locação   não-­‐residencial.  Contratos   celebrados   em   contrato   escrito   por   mais   de   5   anos   em   que   o   locatário  exerça  a  mesma  função  por  mais  de  3  anos.  Prazo  decadencial,  que  não  se  suspende.  

9.  Interpretação  dos  contratos  

As  técnicas  de  interpretação  da  lei  servirão  para  a  interpretação  dos  contratos.  Há,  entretanto,  a  especificação  de  regras  determinados.  

A   primeira   idéia   é   que   a   interpretação   do   contrato   visa   esclarecer   as   declarações   e   do  consenso   alcançado.   O   objeto   do   contrato,   sendo   dúbio,   deve   ser   interpretado.   Não   é,  entretanto,  uma  questão  evidente.  

Procedimento  

A  interpretação  gramatical,  que  leva  em  consideração  o  sentido  jurídico  dos  termos,  repudia  a  significação  coloquial  ou  de  outras  ciências  aplicadas.  

O   segundo   passo   é   entender   a   vontade   real   dos   contratantes.   As   circunstâncias   nas   quais  foram  manifestadas  as  declarações  devem  ser   consideradas  para   situar  o   comportamento.  É  possível   interpretação  histórica  e   sistemática.  Divergência  quanto  à   vontade   real:   interna  ou  declarada?  O  nosso  sistema  tende  a  privilegiar  a  vontade  declarada,  levados  em  conta  os  vícios  do  consentimento:  erro,  dolo  e  coação.  Regra:  art.  112  CC  –  “Nas  declarações  de  vontade,  se  atenderá  mais  a  intenção  nelas  consubstanciada  do  que  o  sentido  literal  da  linguagem”.  

Na   interpretação  da   lei,   a   vontade  em  primeiro   lugar  é  do  Estado.  As   regras   são  abstratas  e  gerais.   Nos   contratos,   a   vontade   emana   de   entes/pessoas   públicos   ou   privados,   mas  concernentes  a  determinados  negócios  jurídicos,  de  maneira  objetivada,  certa  e  determinada.  

Interpretação   subjetiva:   busca   a   vontade   real   dos   contratantes.   Regras:   1.   Saber   a   intenção  comum  das  partes;  2.  O  intérprete  não  deve  se  coligar  ao  sentido  literal  das  palavras,  as  quais  podem  ter  sido  mal  empregadas;  3.  O  contrato  deve  ser   interpretado  sistematicamente,  não  sendo   isolado  do  mundo,  mas  dentro  de  um  contexto  econômico-­‐social;  4.  Nos  contratos  de  adesão,   no   caso   de   dúvida,   dá-­‐se   interpretação   mais   favorável   ao   aderente,   não   ao   que  formulou  o  contrato.  

Interpretação   objetiva:   visa   especificamente   entender   as   declarações   realizadas/produzidas  pelas   partes,   já   ingressadas   no   mundo   jurídico.   Regras:   1.   Os   contratos   devem   ser  interpretados   de   acordo   com   a   boa-­‐fé;   2.   Ao   interpretar   o   contrato,   deve-­‐se   privilegiar   o  sentido   de   sua   conservação   (princípio   da   conservação);   3.   Nos   contratos   gratuitos,   quando  houver  dúvida,  deve  ser  interpretado  no  sentido  menos  gravoso  ao  devedor  (doador);  4.  Nos  contratos  comutativos,  onerosos,  deve-­‐se  buscar  em  caso  de  dúvida,  o  maior  equilíbrio  entre  as  prestações.  

Princípios  gerais  de  interpretação:  a.  boa-­‐fé  (art.  113);  b.  conservação  do  contrato;  c.  equilíbrio  das  prestações  (para  os  comutativos).  

O  CC   tem  uma  série  de   regras  de   interpretação:  art.  112,  113   (contratos  em  geral  –  boa-­‐fé);  114   (contratos   gratuitos);   299,   parágrafo   único   (assunção   de   dívida);   423   (adesão);   539  (declaração  tácita  de  aceitação  de  doação  pura);  829  (contrato  de  fiança);  843  (transação).  

Há  meios  de  interpretação  que  se  vinculam  às  figuras  dos  contratos.  

10.  O  contrato  de  adesão.  Condições  gerais  dos  contratos.  

Uma  figura  específica  no  âmbito  dos  contratos  encontra-­‐se  o  contrato  de  adesão.  Essa  figura  jurídica  prevê  que  uma  das  partes  deva  aceitar  em  bloco  as  cláusulas  previstas  pela  outra.  A  doutrina  discute  se  há  propriamente  negócio  jurídico  de  natureza  bilateral  ou  ato  jurídico  em  sentido   estrito   (parte   se   vincula   a   um   formato   preestabelecido   pela   lei).   Os   elementos  existentes  em  relação  aos  contratos  aqui  existem,  inclusive  o  consentimento,  mas  é  limitado.  Ex.  seguro,  transporte,  luz,  fornecimento  de  água,  etc.    

Orlando  Gomes   diferencia:   contrato  de   adesão   x   contrato  por   adesão.   Posição   não   adotada  pelo  CC  e  CDC.  

  Contrato   de   adesão:   situação   de   monopólio.   Dedicação   exclusiva   na   prestação   do  bem/serviço.  A   impossibilidade  da  outra  parte  não  contratar.  A  parte   teria  obrigação  de  aderir  à  proposta.  Ex.  fornecimento  de  água.  

  Contrato   por   adesão:   predomínio   no   mercado   de   oligopólios.   Eventualmente   há  possibilidade  de  não  contratar.  Ex.  TV  a  cabo,  plano  de  saúde.  

A  iniciativa  de  contratação  pode  se  dar  de  duas  formas:  a.  o  titular  da  prestação  de  serviço  cria  a  oferta  ao  público;  b.  se  couber  ao  cliente,  denomina-­‐se  convite  à  oferta.  

A  contrapartida  de  fixar  em  algum  grau  as  regras  do  contrato  é  a  de  que  não  haja  proibição  a  não  contratação.  Ou  seja,  havendo  monopólio  do  serviço,  o  serviço  deve  ser  prestado  a  todos  indiscriminadamente.   Quando   há   uma   concessão   pública,   regras   previstas   no   contrato   de  adesão  não  podem  não  ficar  a  cargo  da  parte,  mas  cabe  ao  poder  concedente  (Estado,  poder  público).    

31.08  

A   doutrina   indica   três   características   do   contrato   de   adesão:   a.   uniformidade   (os   vários  contratos   celebrados   com   o   público   têm   um   caráter   uniforme);   b.   predeterminação  (preordenadas  por  uma  das  partes);  c.  rigidez  nas  cláusulas.  

Condições  gerais  do  contrato  

O  contrato  de  adesão  como  um  todo  é  um  continente.  As  cláusulas  são  seu  conteúdo.  Ou  elas  são  estabelecidas  pela  parte  ou  pela  lei.    

Ex.  Art.  51,  CDC  –  rol  de  cláusulas  abusivas  com  caráter  de  nulidade.  

Objetivação   dos   contratos   –   há   circunstâncias   em   que   os   indivíduos   podem   ajustar   seus  interesses  por  meio  do  contrato  (compra  e  venda  de  imóvel,  ex.  Existência  de  muitos  agentes  no  mercado).  Nessas  hipóteses,  estamos  nos  parâmetros  clássicos  da  contratação.  Entretanto,  determinadas   situações   exigem   rigidez   e   uniformidade   no   contrato,   excluindo   a  individualização   da   negociação.   Casos   de   serviços   vinculados   às   necessidades   básicas:  transporte,  fornecimento  de  água,  coleta  de  esgoto,  eletricidade,  telefonia,  etc.  A  contratação  individualizada   impediria   a   cobertura   do   serviço   a   todos,   por   uma   questão   de   celeridade  (sociedade  de  massa).    

Objetivos:   a.   busca   e   reconhecimento   da   redução   do   papel   da   vontade   dos  contraentes;   b.   garantir   celeridade   nas   contratações   (simplicidade   no   modelo  contratual,  redução  das  variantes);  c.  segurança  (regras  preordenadas  antes  da  própria  contratação);  d.  estabilidade  das  relações  (redução  de  questões  dúbias).  

Relação   entre   o   contrato   e   o   contato   social   -­‐   Por   vezes,   a   manifestação   e   o   consenso   é  elemento  central  do  contrato.  Em  algumas  operações  econômicas  é  difícil  falar  em  consenso.  A  doutrina  trata  de  “contratos  automáticos”  –  ex.  transporte  de  metro,  máquina  de  refrigerante.  A  formação  do  contrato  reside  na  aceitação  pelo  serviço  por  parte  do  consumidor  e  noção  de  “oferta  ao  público”  por  parte  do  prestador  de  serviço.  Há  um  consenso  atípico.  

Relação  contratual  de  fato  –  Há  um  contrato  nulo,  que  por  algum  motivo  não  se  transpôs  no  plano   da   validade   (vício   de   consentimento,   simulação).  Mesmo   sendo   o   contrato   nulo,  mas  havendo   a   prestação   do   serviço,   devem   ser   prestadas   as   obrigações   equivalentes   à   relação  econômica.   Ex.   casamento   nulo   que   gera,   assim   mesmo,   conseqüências   patrimoniais.   Ex2.  Instituição   –   o   contrato   gera   efeitos   próprios   para   as   partes,   mas   em   certo   casos,   pode  extravasar   às   partes,   gerando   efeitos   para   3os:   contrato   de   sociedade.   A   comunhão   de  esforços   em   busca   de   objetivos   comuns   (affectio   societatis)   deve   ser   levada   a   registro.   A  origem   da   pessoa   jurídica   gera   efeitos   para   além   dos   sócios.   A   Instituição   é   um   pólo   de  obrigações  distinto  da  pessoa  dos  sócios.