Subsídios para a cobrança da taxa de Uso de Área Pública especialmente em relação ao Decreto 23981/04 (Mesas e cadeiras)

Quando o assunto é a cobrança de taxa de uso de área pública por colocação de mesas e cadeiras, a regra tem sido a dissonância de “opiniões” e a imprecisão. Determinado a refletir sobre as pendências conceituais, dúvidas e omissões da legislação municipal aplicável, disponho-me a abrir o debate acerca de tal atribuição deferida à categoria dos Fiscais de Atividades Econômicas.

Recentemente veio à luz o Decreto municipal nº 23981 , de 17 de fevereiro de 2004 que dispôs sobre “o uso, em condições especiais, de área pública para colocação de mesas e cadeiras...”. No preâmbulo do ato normativo, o Chefe do Poder Executivo afirma que “a ocupação de logradouros públicos com mesas e cadeiras prescinde , em casos de menor complexidade, das formas de autorização e controle pertinentes à prática da atividade com o uso de estruturas permanentes...”.

A análise deste texto legal permite inferir a existência de duas hipóteses, pelo menos, para a colocação de mesas e cadeiras : a primeira , nos casos de menor complexidade, em condições especiais, quando não há o uso de estruturas permanentes ; a segunda, quando o uso da área pública implicar na construção de estruturas permanentes. Não é outra a orientação do CTM , quando no Art. 137, II , nº6 , discrimina, para o escalonamento da cobrança da taxa, as áreas livres(letras “a” e “b”) das áreas limitadas “por muretas, grades, toldos, bambinelas fixas ou qualquer construção”. 

O novo decreto tem por objeto regulamentar a autorização de uso de mesas e cadeiras quando tal uso não importar em construção de estruturas permanentes. Na hipótese de necessidade de realização de obra ou construção de piso, muretas, gradis , jardineiras, ou a fixação de estruturas e peças na calçada, etc, a autorização ficará sujeita , em especial, ao Decreto 322/76 (Arts. 201 ao 207) ,dentre outros. A situação se complica quando, no Art. 1º, o decreto de 04 fevereiro de 2004 define normas para a colocação de mesas e cadeiras não só em logradouros públicos, mas também em áreas de afastamento e áreas de recuo. É que sendo as áreas de afastamento, sabidamente, extensão de domínio privado, era de se esperar que o particular as pudesse usar livremente, sem estar submetido à vontade estatal. Isso , porém, não ocorre por inúmeras razões que serão explicitadas mais adiante.Desde já, chamo a atenção para o fato de que no estudo deste árido tema convergem institutos de direito tributário, de direito administrativo e, em especial, de direito urbanístico, que devem ser harmonizados a fim de que se possa construir uma síntese capaz de responder às dúvidas existentes. Para isso, faz-se necessário precisar a extensão de certos conceitos, como recuo, por exemplo, para delimitar a nossa discussão. Antes disso, todavia, não se pode perder de vista que estamos diante da modalidade de ato administrativo material denominado autorização, que é definido por Di Pietro como “o ato administrativo unilateral , discricionário e precário pelo qual a Administração faculta ao particular o uso privativo de bem público, ou o desempenho de atividade material , ou a prática de ato que, sem esse consentimento , seriam legalmente proibidos”. Não é por outra razão que se cobra do contribuinte, a quem é deferida tal autorização, a Taxa de Uso de Área Pública prevista no Art. 133 do CTM , cujo fato gerador “é o exercício regular, pelo Poder Público Municipal, de autorização, vigilância e fiscalização, visando a disciplinar a ocupação de vias e logradouros públicos, para a prática de qualquer atividade”. Não se deve confundir, portanto, o ato administrativo em si, denominado autorização, com a taxa de uso de área pública . Aquela constitui , simplesmente, um dos fatos geradores desta espécie tributária.É de se frisar, como alerta “Di Pietro”, a autorização não é utilizada apenas para permitir o uso privativo, por particular, de bem de domínio público (no caso em tela, a ocupação de vias e logradouros públicos com mesas e cadeiras); é utilizada também como instrumento administrativo através do qual a Administração permite ao particular a prática de ato que, sem essa autorização, lhe seria interditado. Para o exame mais aprofundado do tema, é importante distinguir recuo de afastamento frontal. José Afonso da Silva leciona que “os recuos ou afastamentos são distâncias entre o limite externo da projeção horizontal da edificação e a divisa do lote”(Direito Urbanístico Brasileiro, Malheiros Editores, pág. 230), havendo , assim, recuos de frente , de fundos e laterais. E continua: “O recuo de frente é medido em relação ao alinhamento...O recuo de fundos é medido em relação à divisa de fundo do lote, e o recuo lateral, à divisa lateral do lote...Os recuos dão origem a correspondentes áreas de frente, de fundos e laterais. Áreas de frente é a que se estende ao longo da largura total do lote, entre a frente do edifício e o alinhamento do logradouro público ”. Esclarece, ainda, que “os objetivos dos recuos consistem em garantir adequadas condições de aeração e iluminação” e conclui que “a exigência de recuos constitui restrição ao direito de construir, impondo a reserva de áreas “non edificandi” dentro dos lotes, de modo geral , sem que o proprietário tenha direito a qualquer ressarcimento”. Hely Lopes, por sua vez. ensina que recuo é um tipo de limitação administrativa que “impõe um afastamento mínimo da edificação em relação à via pública ou ao vizinho, mas a área resultante do recuo permanece integrada no lote, apenas com impedimento de edificar. O afastamento da edificação imposto pelo recuo, como limitação urbanística geral, não é indenizável”(Direito Municipal Brasileiro, Malheiros Editores, SP, 1993). 

Hely Lopes distingue recuo de outro importante instituto do direito urbanístico: o alinhamento. Ele torna claro que alinhamento é “o limite entre a propriedade´privada e o domínio público. É ato unilateral da Prefeitura, que importa uma limitação urbanística à propriedade particular, em benefício do traçado urbano. Uma vez estabelecido, impõe-se a todos os confrontantes da via pública, independentemente de indenização, salvo se modificado posteriormente acarretando prejuízo às propriedades fronteiriças”.(Pág. 401 de Dir. mun. Bras.) .

Mais adiante, na obra já citada, Hely Lopes assevera: “Não se confunda alinhamento com recuo obrigatório das edificações: aquele delimita o domínio público e a propriedade particular; este impõe um afastamento mínimo da edificação em relação à via pública ou ao vizinho”. E na pág. 311, do mesmo livro, afirma: “Da modificação do alinhamento primitivo pode resultar aumento ou redução de área de domínio público: no primeiro caso, o Município terá que indenizar a faixa das propriedades particulares atingidas pelo novo alinhamento; no segundo, terão os particulares o direito de incorporar aos seus lotes, por investidura, a faixa lindeira remanescente do domínio público até atingir o novo alinhamento. A investidura mais comum é a frontal, resultante do recuo do alinhamento”.Na pág. 312, Hely Lopes continua: “ O recuo é mera limitação urbanística ao direito de construir... O (recuo do) alinhamento produz um despojamento do domínio; o recuo (como sinônimo de afastamento frontal) impõe unicamente uma limitação de uso. Por isso, aquele obriga a indenização, e este é gratuito”. 

Apesar da sinonímia entre recuo e afastamento ensinada pelos dois insignes doutrinadores, é patente o uso das duas palavras com significados distintos. E isso pode ser demonstrado até mesmo recorrendo-se ao dicionário Houaiss, o qual apresenta para afastamento o seguinte significado: “ARQ URB - distância entre uma construção (ou elemento arquitetônico) e certo ponto de referência (divisa, via urbana, outra construção etc.)”. Entretanto, para recuo, este mesmo dicionário designa como o “ (1) ato ou efeito de recuar; (2) espaço que fica mais para trás de um alinhamento ;(5) (1996) JUR URB incorporação de uma área de terreno de propriedade privada ao logradouro público a ela adjacente, a fim de proceder a um alinhamento, um alargamento etc.”. 

O Dicionário Jurídico “De Plácido e Silva” dá o seguinte significado para recuo: “De recuar (retroceder, ir para trás), é expressão usada na linguagem jurídica para indicar a anexação ou a incorporação de uma faixa de terreno, de propriedade particular, fronteira ou adjacente a um logradouro público, ao mesmo logradouro, com a finalidade de se executar um projeto de alinhamento, ou modificar alinhamento já aprovado pela Prefeitura. E a denominação advém, precisamente, em virtude da anexação ou incorporação do terreno importar num afastamento ou propriamente num recuo da testada do mesmo”.

Na prática, as legislações urbanísticas municipais fazem a distinção entre recuo e afastamento frontal. No Município do Rio de Janeiro, o parágrafo 19 do Art. 201 do Dec. 322/76, faz a seguinte diferenciação:1 – área de afastamento frontal – a área de terreno limitado pelo alinhamento do logradouro, existente ou aprovado por projeto aprovado de alinhamento (PAA) vigente, pela linha da fachada da edificação e pelas divisas laterais do lote;2 – área sujeita a recuo – a área de recuo, enquanto não adquirida pelo Município e desde que sobre ela não incida obrigação ou exigência de assinatura de termo de recuo, limitada pela testada atual do lote, pelo alinhamento do projeto aprovado de alinhamento (PAA) vigente e pelas divisas laterais do lote.

Quanto ao recuo, é interessante notar que a definição do §19 e a do “caput” do Art. 201 do Decreto 322/76, falam em “área sujeita a recuo”, enquanto o Art. 1º do Dec. Nº 23981, DE 17 DE FEVEREIRO DE 2004 refere-se à “área de recuo”. Há uma flagrante diferença entre um conceito e outro: área sujeita a recuo é o espaço limitado entre o alinhamento antigo e o do novo alinhamento projetado, no caso de haver alargamento de logradouro,

mas que ainda não foi integrado ao domínio público. Tal espaço está sujeito a recuo mas ainda não é recuo. Na dicção do §19 do Art. 201, a área está sujeita a recuo “enquanto não adquirida pelo Município e desde que sobre ela não incida obrigação ou exigência de assinatura de termo de recuo”.. Por isso, poderíamos equipará-lo ao afastamento frontal, sofrendo, por isso, a incidência da limitação administrativa. Entretanto o Dec. 322/76 ordena que “as áreas sujeitas a recuo utilizadas para colocação de mesas e cadeiras são, para esse fim, consideradas equiparadas aos passeios e a eles deverão ser incorporadas sem solução de continuidade e sem diferença de nível” (§9º do Art. 201 do Dec. 322/76). 

O recuo, propriamente, é a efetiva “ incorporação de uma área de terreno de propriedade privada ao logradouro público a ela adjacente, a fim de proceder a um alinhamento, um alargamento etc.”( Houaiss). Recuo , desse modo, é área de domínio público. Equipara-se, porém, ao recuo propriamente dito , a área que, embora ainda não adquirida pelo município, tiver sobre si a incidência de obrigação ou exigência de assinatura de termo de recuo (§19 do Art. 201). Embora haja um aparente desajuste entre as conceituações doutrinárias e o direito legislado, é possível a sua harmonização. Para isso, basta compreender que para Hely Lopes e José Afonso , o afastamento frontal (ou recuo, na dicção deles) está em oposição ao alinhamento. Assim, para eles , quando há novo projeto de alinhamento, o que ocorre é o “recuo do alinhamento”, ou seja, adentramento da área pública na área particular.

Feitas estas considerações, retornemos às mesas e cadeiras. 

Como já visto, o decreto nº 23981 , de 17 de fevereiro de 2004, define normas “para a concessão de autorização para a colocação de mesas e cadeiras em logradouros públicos, áreas de afastamento e áreas de recuo”. Não há dificuldades quando se trata de área pública. O problema ocorre é no enquadramento da área particular denominada afastamento frontal. O Município tem competência para conceder autorização em logradouros públicos, mas, teria competência para conceder autorização em área, tipicamente privada, de afastamento frontal? 

A resposta é afirmativa. A antiga visão liberal que concebia a propriedade como um direito de caráter absoluto está irremediavelmente superada. A Constituição federal é clara no que se refere ao direito: “é garantido o direito de propriedade” (Art. 5º, XXII), atendida a sua função social (Art. 5º, XXIII). Desse modo, “se a propriedade não está atendendo a sua função social, deve o Estado intervir para amoldá-la a essa qualificação. E essa função autoriza não só a determinação de obrigação de fazer, como deixar de fazer, sempre para impedir o uso egoístico e anti-social da propriedade”(Carvalho Filho, Manual,pág. 418).Quando o Estado intervém, o faz em função da supremacia que ostenta face aos interessados privados. Por isso, pode criar imposições que restringem o uso da propriedade pelo particular. Há de se lembrar que, especificamente em relação às cidades, existe hoje em dia a disciplina jurídica chamada Direito Urbanístico que é o instrumento normativo “pelo qual o poder público atua no meio social e no domínio privado , para ordenar a realidade no interesse coletivo”(José Afonso, Dir. Urb. Bras. Malh., pág.38).

No Município do Rio de Janeiro, a pedra de toque para entender a questão está no Decreto 322/76. Nesse sentido, dispõe o seu Art. 201:

“Os passeios dos logradouros situados em ZIC, AC-1, AC-2, ZT-1, ZT-2, CB-1, CB-2 e CB-3, bem como as áreas sujeitas a recuo, e o afastamento frontal das edificações com testada para os logradouros dessas zonas, podem ser utilizados, a título precário, para colocação de mesas e cadeiras, por hotel, hotel-residência, restaurante, churrascaria, bar e congêneres, exceto botequim, obedecidas as disposições desta seção”. 

Como o afastamento frontal é área particular , mas sujeita a restrição administrativa, é ao Município que cabe explicitar em que condições o particular poderá usar sua área particular com as mesas e cadeiras. Poder usar sua propriedade ele pode, mas, observadas as restrições previstas nas leis e nos regulamentos. E quais são essa restrições em relação a mesas e cadeiras? Estão dispostas nos vários incisos do Art 201. Por exemplo, o §7º prescreve que o afastamento frontal não poderá ser ocupado em toda a sua largura, no caso de o passeio ter largura inferior a 2,50 m (dois metros e cinqüenta centímetros), quando a ocupação do afastamento frontal deverá ser reduzida de modo a deixar livre junto ao passeio uma faixa para complementar aquela medida. O §8º, por outro lado, determina que o particular satisfaça certas condições mínimas que forem fixadas pela autoridade a fim de que possam utilizar a área de afastamento frontal, com mesas e cadeiras., etc.

É interessante notar que §13 do Dec. 322/76 autoriza que o afastamento frontal das edificações ocupadas por hotel, hotel-residência, restaurante ou churrascaria, localizadas em zonas não referidas no artigo 201, também possa ser utilizado para a colocação de mesas e cadeiras. Disso se conclui que tais estabelecimentos situadas fora das zonas referidas no caput do 201 podem se utilizar dos afastamentos frontais de suas edificações para a colocação de mesas e cadeiras, mas estão proibidos de fazê-lo nas áreas sujeitas a recuo, nos recuos e nos passeios públicos. Podemos concluir , ainda, que as edificações ocupadas por atividades distintas das referidas no “caput” do art. 201, estão impedidas de terem seus afastamentos frontais utilizados por mesas e cadeiras. Diferentemente, do Dec. 322/76, o novo decreto não restringe as zonas onde se poderá conceder autorização para mesas e cadeiras, o que nos permite concluir que em todas as zonas em que haja edificações com atividades de bares, restaurantes, lanchonetes e estabelecimentos congêneres poderá ser concedida a autorização. 

No ponto em que se chegou alguém haverá de perguntar quanto à natureza jurídica da restrição imposta aos particulares para a colocação de mesas e cadeiras nos afastamento frontais de suas edificações. Eu arrisco afirmar que esta imposição constitui , por sua vez, também uma limitação administrativa. E afirmo isto tendo em vista as características da imposição: a) trata-se de intervenção do Estado na propriedade privada; b) decorrem de ato administrativo de caráter geral (todos os proprietários indeterminadamente estão sujeitos à restrição); c) sua motivação é constituída por interesses públicos abstratos; d) nas zonas em que não se permitem a colocação de mesas no afastamento, tal proibição não dá ensejo à indenização; d) a autorização para colocação de mesas e cadeiras na área de afastamento é de natureza precária, mesmo tratando-se de área privada, o que demonstra não se tratar de direito subjetivo do particular, estando no âmbito do poder discricionário do Poder Público. 

Feitas estas considerações, podemos caminhar para as conclusões.

No Município do Rio de Janeiro, em relação à colocação de mesas e cadeiras, podemos fazer as seguintes afirmações:

1º) as autorizações para a colocação de mesas e cadeiras serão sempre concedidas em caráter precário, podendo ser canceladas a qualquer tempo , caso haja motivo de interesse público. 

2º) em duas situações podem ser deferidas autorizações para a colocação de mesas e cadeiras: A) com a construção de estruturas permanentes (Art. 201 e ss. do Dec. 322/76);B) com a retirada diária dos equipamentos ao encerramento da atividade (Dec. nº 23981, de 17 de fevereiro de 2004).

3º) O Dec. 322/76 faculta aos titulares das seguintes atividades empresariais a solicitação para a colocação de mesas e cadeiras: hotel, hotel-residência, restaurante, churrascaria, bar e congêneres, exceto botequim; já o novo decreto elenca as seguintes atividades: bares, restaurantes, lanchonetes e estabelecimentos congêneres.

4º)o Dec.322/76 prevê expressamente as zonas em que pode haver autorizações para a colocação de mesas e cadeiras (ZIC, AC-1, AC-2, ZT-1, ZT-2, CB-1, CB-2 e CB-3), enquanto que o Decreto Nº 23981 não explicita as zonas onde as autorizações poderão ser deferidas, permitindo entender que não são apenas aquelas enumeradas no caput do Art. 201 do Dec. 322/76; 

4º) o uso das áreas de afastamento frontal com mesas e cadeiras, apesar de sua natureza privada, também está sujeito à autorização do Poder Público. Entretanto, por não haver previsão legal, não há incidência de taxa. Isto ocorre porque o Contribuinte da taxa é a pessoa física ou jurídica que venha a exercer sua atividade em área de domínio público(Art. 135 do CTM). Não destoa dessa orientação o Art. 133 da mesma lei quando estabelece que a Taxa de Uso de Área Pública tem como fato gerador o exercício regular, pelo Poder Público Municipal de autorização, vigilância e fiscalização, visando a disciplinar a ocupação de vias e logradouros públicos, para a prática de qualquer atividade.5º) em se tratando de colocação de mesas e cadeiras em área pública (logradouros, recuos e assemelhados) a taxa será cobrada da seguinte maneira:A) com a construção de estruturas permanentes (por metro quadrado).Área A Área B área C3,76 unifs 12,54 unifs 25,08 unifsB) com a retirada diária dos equipamentos ao encerramento da atividade (por metro quadrado). 1,25 unifs 3,76 unifs 7,52 unifs6º) A colocação de mesas e cadeiras sem autorização, ou em desacordo com ela, dará ensejo a apreensão das mesmas, sem prejuízo da simultânea lavratura de auto de infração ( Art. 141,I, II-4 e II-5 , do CTM c/c o Art. 12 do Dec. nº 23981 de 17/02/04 ). A apreensão dos referidos bens (não afixados ao solo, naturalmente!) não é uma opção do agente público, estando fora, pelo que parece, do âmbito do seu poder discricionário.7º) Independentemente de serem fixas ou livres, a colocação de mesas e cadeiras, em área pública, estará sujeira às seguintes multas, de acordo com o Código tributário Municipal:A) 75,24 UFIR por dia por colocar mesas e cadeiras em áreas públicas sem a devida autorização - por mesa com até quatro cadeiras (141,II,nº4 do CTM) ;B) 37,62 UFIR por dia por colocar mesas e cadeiras em áreas públicas em quantidade maior que a autorizada - por mesa com até quatro cadeiras (141,II,nº 5 do CTM).8º) Não identifiquei nenhum permissivo legal autorizando a imposição de multas pela Administração Municipal por colocação de mesas e cadeiras no afastamento frontal. Atente-se que o CTM, em todas as oportunidades em que faz menção a multas por colocação de mesas e cadeiras, o faz em referência a áreas públicas. Creio, porém, que, embora sujeito a discussões, seja possível combinar o Art. 12 do Dec. nº 23981 de 17/02/04 com o inciso I do Art. 141 do CTM , a fim de que se embase legalmente a apreensão dos referidos bens ou o ato de interdição do local (no caso em que não haja autorização ou quando houver desacordo com os termos da autorização concedida).