DELIBERAÇÃO Nº 84, DE 11 DE MARÇO DE 2003 (*) · Consoante disposição da lei civil,é...

Ministério da Fazenda

Departamento de Controle Econômico

Secretaria Geral

Superintendência de Seguros Privados

DELIBERAÇÃO Nº 84, DE 11 DE MARÇO DE 2003 (*)

Aprova Parecer Normativo da Procuradoria Geral da SUSEP, que trata dos reflexos da Lei nº 10.406, de 2002, noscontratos e planos de seguro.O SUPERINTENDENTE DA SUPERINTEND NCIA DE SEGUROS PRIVADOS - SUSEP torna público que o Conselho Diretordesta Autarquia em Sessão Ordinária realizada nesta data, com fundamento no art. 10, inciso XII, do RegimentoInterno aprovado pela Resolução CNSP nº 6, de 3 de outubro de 1988, publicada no D.O.U. de 5 de outubro de 1988,e alterado pela Deliberação SUSEP nº 81, de 10 de janeiro de 2003, deliberou:

Art. 1º Conceder caráter normativo ao Parecer SUSEP/PRGER/GAB/RT nº 13.943/2003, que trata dos reflexos da Lei nº10.406, de 10 de janeiro de 2002 (novo Código Civil Brasileiro) nos contratos e planos de seguro.Art. 2º Esta Deliberação entra em vigor nesta data.

HELIO OLIVEIRA PORTOCARRERO DE CASTRO

ANEXO

PARECER NORMATIVO N° 5, DE 11 DE MARÇO DE 2003.

PROCESSO SUSEP N° 15414.000747/2003-24

Direito Civil e Securitário. Reflexos da Lei n° 10.406/2002 (Novo Código Civil) nos contratos e planos de seguro;relatório do Departamento Técnico Atuarial da SUSEP; competência legal da Procuradoria-Geral para fixar ainterpretação das leis a ser uniformemente seguida no âmbito do Sistema Nacional de Seguros Privados (arts. 17, 18e 11, inciso III, da Lei Complementar n° 73/93).

Em atendimento à solicitação formulada pelo Ilmo., Sr. Chefe do Departamento Técnico Atuarial da SUSEP, venho,através do presente trabalho, apresentar as considerações desta Procuradoria-Geral acerca do relatório produzidono âmbito daquele órgão, com o propósito de avaliar possíveis impactos, aos contratos de seguro e regulamentaçãopertinente, decorrentes da entrada em vigor do novo Código Civil.

Justifica-se plenamente a preocupação do departamento consulente, a uma, pelos consideráveis reflexos trazidospela nova lei substantiva aos produtos operados pelo mercado securitário como um todo, a duas, porque competea SUSEP, na qualidade de executora da política traçada pelo Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP, fixar ascondições de apólices, planos de operações e tarifas a serem utilizadas obrigatoriamente pelo mercado seguradornacional (art. 36, "c", D.L. 73/66), bem como baixar instruções e expedir circulares relativas as operações de seguro(art. 36, "b", D.L. 73/66) e, a três, por ser competência legal da Procuradoria-Geral fixar a interpretação das leis a seruniformemente seguida no âmbito do Sistema Nacional de Seguros Privados (arts. 17, 18 e 11, inc. III, da L.C. n° 73/93)

Considerando a urgência que o tema requer, vez que a Lei n° 10.406, de 10/01/2002 (Código Civil), entrou em vigorem 11 de janeiro do presente ano, procuraremos analisar de forma suscinta e objetiva os pontos enfocados naconsulta, recorrendo apenas, quando necessário, a referências doutrinárias e jurisprudenciais.

Informativo Tributário Deloitte Touche Tohmatsu - Nº 4/2003

Feitos esses esclarecimentos, passaremos a enfrentar pontualmente os dispositivos do código que foram objeto dequestionamento por parte daquele departamento.

1. DA INCAPACIDADE RELATIVA Dispõe o novo código em seu art. 4°, verbis:

"art. 4°- São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis anos e menores de dezoito anos;

II - os ébrios, os viciados em tóxicos e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV - os pródigos;

Parágrafo único: a capacidade dos índios será regulada por legislação especial."

Nota-se que o novo Código introduz nos incisos II e III figuras que não encontram correspondência na legislação revogada,levando o consulente a indagar sobre declarações inverídicas e/ou omissões praticadas por aqueles incapazes, o quepoderia ser considerado, por determinada seguradora, como ato de má-fé autorizando, assim, anulação do contrato e aretenção do prêmio já pago. Suscita, ainda, sobre a possibilidade do curador daquelas pessoas alegar que, quando dacelebração da avença não terem sido assistidas e, portanto, vir a requerer anulação do contrato e reembolso do prêmio.Aduz, também, a possibilidade de vir a seguradora a alegar que até a data do requerimento de anulação do contrato, pelocurador, o seguro estaria em vigor e, portanto, reter o prêmio relativo a este período.

Consoante disposição da lei civil, é anulável o negócio jurídico por incapacidade relativa do agente, o que conduz àlógica conclusão de que da incapacidade relativa do segurado resulta a anulabilidade do contrato de seguro, quepela dicção do art. 172, do novo código não tem efeito antes de julgado por sentença.

Em comentário ao mencionado dispositivo NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY apontam que"enquanto não anulado por sentença judicial transitada em julgado (CC. 177), o ato ou negócio anulável produzefeitos desde que é perpetrado. Seu exame depende de alegação do interesse e não pode ser proclamada de ofício.Como só produz efeito depois de declarada por sentença (CC. 177), não pode ser alegada como exceção substancial(defesa), pois tem de ser objeto de ação (pedido principal). Proclamada a anulabilidade por sentença transitada emjulgado, essa anulação produz efeitos a partir do trânsito em julgado (ex nunc), conservando-se válidos e eficazes osatos praticados anteriormente à anulação. Anulado o ato por sentença, as partes voltam ao seu estado anterior, masos atos praticados desde o ato anulável até a sua proclamação judicial permanecem válidos e eficazes,resguardando-se direitos de terceiros".

Nessa linha, até o trânsito em julgado da decisão anulatória do contrato de seguro, celebrado por relativamenteincapazes, é devido o prêmio e também a cobertura por eventual sinistro ocorrido.

O curador é legitimado para requerer em juízo a anulabilidade do contrato, mas não terá direito a reembolso doprêmio pago anteriormente ao trânsito em julgado da decisão anulatória.

2. DECLARAÇÃO DE MORTE PRESUMIDA

"Art. 7° - Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:

I - Se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;


II - Se alguém, desaparecendo em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o términoda guerra.

Parágrafo único - A declaração de morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois deesgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento."

A declaração de ausência, por sentença, por força do desaparecimento de pessoa do seu domicílio sem deixarnotícia era tratada, no Código Civil de 1916, no art. 463, com procedimento judicial regulado nos artigos 1159 a 1169,da lei adjetiva.

O novo Código, todavia, introduz a figura da declaração de morte presumida, sem decretação de ausência, devendoa sentença fixar a data possível do falecimento.

Consoante o art. 9°, inciso IV, do novo Código, a sentença declaratória de morte presumida, assim como a declaratóriade ausência, deve ser levada a registro para expedição da certidão de óbito, pelo oficial do registro civil, que deveráapontar, como data do óbito, aquela fixada pelo juiz na sentença.

Importante destacar que a nova figura não se confunde com a ausência (arts. 22 e 23); portanto declarada a mortepresumida, por sentença, esta valerá para todos os fins legais, inclusive o seguro.

Assim, qualquer atualização a incidir sobre o valor da indenização deverá ter por base a data fixada na sentença.

3. ATOS ILÍCITOS E O SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL Dispõe o novo Código Civil, nos arts. 186, 187, 927, 762 e 787, verbis:

"art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano aoutrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

art. 187 - Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limitesimpostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

art. 927 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei,ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para osdireitos de outrem.

art. 762 - Nulo será o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do segurado, do beneficiário, ou derepresentante de um ou de outro.

art. 787 - No seguro de responsabilidade civil, o segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos pelosegurado a terceiro.

No perfeito escólio de MOREIRA ALVES, dois são os sistemas de responsabilidade civil que foram adotados pelo CódigoCivil: responsabilidade civil objetiva e responsabilidade civil subjetiva. O sistema geral do C.C. é o da responsabilidadecivil subjetiva (C.C. 186), que se funda na teoria da culpa: para que haja o dever de indenizar é necessária a existência dodano, do nexo de causalidade entre o fato e o dano e a culpa latu sensu (culpa - imprudência, negligência ou imperícia;ou dolo) do agente.O sistema subsidiário do C.C.é o da responsabilidade civil objetiva (C.C.927, parágrafo único), que sefunda na teoria do risco: para que haja o dever de indenizar é irrelevante a conduta (dolo ou culpa) do agente,pois bastaa existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano. Haverá responsabilidade civil objetiva quando a leiassim determinar (v.g. CC. 933) ou quando a atividade habitual do agente , por sua natureza, implicar risco para o direito


de outrem (v.g.atividades perigosas).Há outros subsistemas derivados dos dois sistemas,que se encontram tanto no C.C.como em leis extravagantes. Considerado o sistema da responsabilidade subjetiva como regra geral e daresponsabilidade objetiva como a exceção.

Diante de tais considerações, temos, pela dicção do art. 787, que o seguro de responsabilidade civil tem por objetivo acobertura de indenizações pagas pelo segurado a terceiros decorrentes de ato seu suscetível de acarretar responsabilidade.

Por outro lado, o novo Código torna nulo o contrato de seguro proveniente de ato doloso do segurado, dobeneficiário ou de representante de um ou de outro.

Em decorrência de tal moldura legal, é certo que os atos decorrentes de dolo do segurado não encontram coberturano seguro de responsabilidade civil.

É sabido que, sob a vigência do Código de 1916, alguma resistência se fez em relação a essa modalidade securitária,particularmente por força do art. 1436, que tornava nulo o contrato de seguro quando o risco de que se ocupa, sefiliar a atos ilícitos do segurado, do beneficiado ou dos representantes e prepostos, quer de um, quer do outro.

Há quem sustente, por outro lado, que o Decreto-lei n° 73/66, no tocante aos seguros de responsabilidade civil, teriarevogado expressamente a disposição do art. 1436 do antigo código por disciplinar diretamente segurosobrigatórios de responsabilidade civil.

Todavia, entendemos que nem o Decreto-lei n° 73/66 nem tampouco a Lei n° 6194/74 revogaram o art. 1436, dovelho código, eis que tais diplomas constituem regramentos especiais que apenas excluem, naquilo que tratam, aaplicação da regra geral.

Sobre o tema, o festejado RICARDO BECHARA SANTOS dera que "o seguro de responsabilidade civil tem exatamentepor escopo garantir ao segurado aquilo que ele for obrigado a pagar a terceiro uma vez caracterizada a suaresponsabilidade civil segundo os princípios aqui lembrados, dentre outros. O próprio nascimento destamodalidade de seguro encontrou, na ocasião, os seus opositores, que argüiam a sua inviabilidade jurídica em facedo art. 1436 do Código Civil, segundo o qual nulo é o contrato de seguro se filiar a atos ilícitos do segurado ou deseus beneficiários.

Realmente, a própria responsabilidade civil tem assento no ato ilícito, por isso que, à primeira vista, esbarraria acriação do seguro de RC naquele dispositivo do Código, mas que acabou admitido sob o argumento de que aquelailicitude, como obstáculo do seguro em tela, teria que ser de natureza grave, como o dolo e a culpa grave, ou um atoprevisto como crime no Código Penal.

O ato ilícito, pois, timbrado pela culpa strictu sensu , em que preside a involuntariedade do agente, foi possível comorisco segurável."

Com o advento do novo Código a nulidade do contrato de seguro ficou restrita aos atos dolosos, ficando, assim,excluídos aqueles praticados por culpa.

Por outro lado nosso direito positivo não gradua a culpa (grave, leve e levíssima), daí decorrendo, portanto, quesomente os atos dolosos configuram risco excluído.

Nesse sentido vale uma vez mais a abalizada opinião de RICARDO BECHARA SANTOS:

"Todavia, técnica e juridicamente, a culpa grave não há de se identificar com o dolo, pois que dele se diferencia por não terem seu componente a premeditação,configurando-se,isto sim,pelo elemento consciência,ou seja,típica daqueles que,nãoquerendo o resultado, assumem, entretanto, o risco de produzí-lo, como que se fora a figura do dolo eventual.Até porque, o dolo e a culpa grave não são figuras jurídicas idênticas, tanto que vêm tratadas cada qual na sua


expressão e terminologia próprias."

Dessarte, concluímos que os atos praticados por culpa grave do segurado encontram-se albergados pela coberturasecuritária, uma vez que, se o contrário fosse o desiderato do legislador, este o teria feito expressamente, na redaçãodo art. 762, do novo Código.

No que concerne aos atos dolosos praticados por empregados, prepostos e assemelhados, entendemos que o riscodo empregador estaria coberto, sendo certo que, ao contrário do art. 1436, do código de 1916, o atual Código excluiutais pessoas da hipótese de nulidade do contrato por ato doloso.

Cabe registrar, uma vez mais, que o novo Código abraça expressamente a teoria da responsabilidade objetiva daspessoas elencadas no art. 932, nos termos do art. 933, verbis:

"art. 932 - São também responsáveis pela reparação civil:

I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhescompetir, ou em razão dele;

IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins deeducação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;

V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

art. 933 - As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte,responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos."

Cabe também esclarecer, com relação a este tópico, questão levantada pelo consulente relativa a cláusulas dosseguros obrigatórios de responsabilidade civil que determinam o pagamento de indenização, independentementeda existência de culpa e que, supostamente, estariam em conflito com o disposto no art. 762, do novo Código.

Como exemplo, é mencionada a situação de um motorista que, premeditadamente, atropela e mata uma pessoa.Assim, de acordo com a regulamentação do DPVAT, os danos pessoais inflingidos às vítimas estariam cobertos,independentemente da existência de culpa.

Em verdade os seguros de responsabilidade civil obrigatórios encontram-se expressamente previstos no art. 20, doDecreto-lei n° 73/66, nos termos das alíneas "b" e "c", verbis:"art. 20 - Sem prejuízo do disposto em leis especiais, são obrigatórios os seguros de:

..................................................................

.b)responsabilidade civil dos proprietários de veículos automotores de vias fluviais, lacustre e marítima, de aeronavese dos transportadores em geral; (alínea com redação dada pela Lei n° 6194, de 19.12.1974)

c) responsabilidade civil do construtor de imóveis em zonas urbanas por danos a pessoas ou coisas

................................................................................................................................".Impende assinalar, não obstante respeitáveis opiniões em contrário, que o seguro obrigatório por danos pessoais


causados por veículos automotores de via terrestre, ou por sua carga a pessoas transportadas ou não (DPVAT),previsto na alínea "l", do art. 20, do D.L. 73/66, cuja redação se deve a Lei n° 6194/74, não é um seguro deresponsabilidade civil, uma vez que o legislador não o definiu como tal.

Em verdade, trata-se de uma estipulação, legalmente obrigatória, feita pelo proprietário do veículo a terceiros que,frise-se, não encontram-se identificados no momento da contratação do seguro. Sua natureza híbrida confunde osdoutrinadores, eis que, a primeira vista, reveste-se das características da responsabilidade civil. No entanto, examemais acurado nos leva a conclusão diversa, uma vez que sua cobertura envolve reposição de despesas médicas ehospitalares, mas também acidentes pessoais, sendo que o terceiro, vítima de acidente, não identificado nomomento da contratação, pode ser o próprio estipulante/segurado.

Nessa ótica, verifica-se que sua natureza conjuga seguro de dano (reposição de despesas) e um seguro de pessoa(acidentes pessoais), contrariando, assim, a classificação do novo Código que insere o seguro de responsabilidadecivil, tanto facultativo quanto obrigatório, na seção do seguro de dano.

Por outro lado, se a cobertura de responsabilidade civil garante o pagamento de perdas e danos devidos a terceiros,igualmente por essa razão se descaracteriza o DPVAT como seguro de responsabilidade civil, eis que sua coberturacontempla também o próprio estipulante/segurado (dono do veículo)

Na perfeita colocação de PEDRO ALVIM, o direito brasileiro distingue duas espécies de estipulação. Uma disciplinadapela legislação especial de seguros. Outra, do direito comum, tratada no Código Civil de 1916 (arts. 1098/1100) emantida no atual Código (arts. 436/438).

Na primeira hipótese, o estipulante contrata o seguro por conta de terceiros, sendo apenas mandatário dos segurados.Na segunda, o seguro é contratado em favor de terceiros, sendo que o estipulante equipara-se ao segurado.

A diferença é que na estipulação por conta de terceiros, no contrato de seguro, o risco incide sobre o segurado e nãosobre o estipulante, razão pela qual este assume a posição de representante daquele para transferir o risco aosegurador; na estipulação em favor de terceiros, o risco é do próprio estipulante que se confunde com o seguradoperante o segurador, como acontece, por exemplo, no seguro obrigatório de danos pessoais causados por veículos(DPVAT), regulado pela Lei n° (6.194/74), alterada pela Lei n° 8.441, de 14/7/92, onde o proprietário do veículo é umsimples estipulante.

Em remate ALVIM afirma que nos seguros obrigatórios o estipulante supre a vontade do segurado,de cuja manifestaçãose prescinde para a transferência do risco ao segurador. Ocorre a sentação legal, por isso o estipulante se equipara aosegurado para os efeitos de contratação e manutenção do seguro. Pratica todos os atos jurídicos perante o segurador,como se fosse o próprio segurado, salvo para receber o pagamento da indenização ou quantia segurada.

Também Bechara , ao apontar a diferença entre o seguro de responsabilidade civil e o DPVAT, comunga da mesmatese observando que "ao contrário do que se sucede no Seguro de Dano Pessoal Causado por Veículo Automotor -DPVAT ou por sua carga a pessoa transportada ou não -, que se caracteriza como uma estipulação em função deterceiro, vale dizer, das vítimas de trânsito em potencial, no seguro de Responsabilidade Civil Facultativo de queestamos a comentar, onde não há essa estipulação em favor de terceiro, mas o objetivo de repor o patrimônio dosegurado, o segurador não substitui o segurado no pólo passivo da demanda, embora possa estar ao lado dele paraassistí-lo em sua defesa".

É de se observar, nos termos do art. 2° da Resolução CNSP n° 56, de 23/09/2001 (DPVAT) que a cobertura do segurocobre inclusive os próprios proprietários e motoristas dos veículos, o que afasta definitivamente qualquerpossibilidade de se vir a considerar o DPVAT como seguro de responsabilidade civil.

Em face de tais argumentos, fica prejudicada a dúvida suscitada em relação ao motorista que de modo premeditadoatropela e mata uma pessoa, eis que, na hipótese, é a própria vítima a beneficiária da estipulação, legalmente


obrigatória, em seu favor.

Ademais, o seguro DPVAT tem sua disciplina tratada por lei própria (Lei n° 6194/74), aplicando-se, apenas, no quecouber os princípios e regras gerais contemplados no novo Código, a teor do art. 777, verbis:

"art. 777 - O disposto no presente capítulo aplica-se, no que couber, aos seguros regidos por leis próprias."

(grifamos)

Por derradeiro, cabe fazer um reparo no comentário n° 3 (pg.10) ao considerar, como risco excluído, aquele decorrente de atos ilícitos culposos em todas as modalidades deseguro que não sejam de responsabilidade civil. Como se viu, tais riscos, em princípio, pela nova lei substantiva, sãopassíveis de cobertura securitária.

4. OS DANOS MORAIS NO SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

Embora o Código Civil de 1916 não fizesse referência expressa aos danos morais, o que é compreensível pela épocade sua edição, é certo que o direito a indenização por dano moral já encontra-se há algum tempo integrado emnosso direito positivo.

A ordem constitucional vigente a partir de 1988, contempla expressamente no art. 5°, inciso V e X, direito àindenização por dano moral.

Igualmente a Lei n° 8078, de 11/9/90 (Código de Defesa do Consumidor) abarca a efetiva prevenção e reparação pordanos morais (art. 6°, incisos VI e VII).

Nesse sentido não enxergamos pela simples inclusão do dano moral na tipificação do ato ilícito (art. 186, do novoCódigo) fator de modificação radical na legislação pátria a justificar alterações na regulamentação securitária que,como é cediço, contempla a possibilidade de contratação de seguro de responsabilidade civil para garantia deindenização proveniente de danos morais causados a terceiros pelos segurado.

5. A PRESCRIÇÃO NO NOVO CÓDIGO CIVIL E SEUS EFEITOS NO MERCADO SEGURADOR.

Dispõe o novo Código Civil, em seus artigos 192, 200, 205 e 206, verbis:"art. 192 - Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes.

art. 200 - Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não ocorrerá a prescrição antesda respectiva sentença definitiva.

art. 205 - A prescrição ocorre em 10 (dez) anos quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.

art. 206 - Prescreve:§ 1° - Em um ano:

...................................................

II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo:

.........................................................

a)para o segurado, no caso do seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação deindenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data em que a este indeniza, com a anuência do segurador;


b)quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão;

§3° - Em três anos:

.........................................................

V - a pretensão de reparação civil

.........................................................

IX - a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro deresponsabilidade civil obrigatório."

Para melhor compreensão do tema, reportamo-nos, aqui, ao nosso trabalho , onde enfocamos que "um dosinstitutos que mais repercussão provoca no mundo das relações jurídicas é, sem sombra de dúvida, o da prescrição.Seu fundamento maior baseia-se na idéia de que o tempo tem o condão de consolidar ou desfazer a eficácia detodos os atos jurídicos, razão pela qual identificam-se duas modalidades prescricionais: a aquisitiva, aplicável aodireito das coisas, também chamada de usucapião e a extintiva, incidente em todos os campos do direito e que partedo pressuposto de que a eternização do direito subjetivo seria motivo de intranqüilidade social comprometendo,dessarte, a segurança das relações jurídicas.

Nunca é demais acrescentar que, se o instituto da prescrição nasceu da necessidade da sociedade em pôr termo adeterminadas situações pelo próprio decurso do tempo, seja ela aquisitiva ou extintiva, é tendência do direitomoderno a fixação de prazos prescricionais mais exíguos, o que se explica, como bem coloca SANTIAGO DANTAS(Programa de Direito Civil, Forense, 2001), não só pela celeridade da doutrina jurídica moderna, que obriga asegurança a se estabelecer dentro do lapso mais curto, como também pela facilidade de divulgação de que a vidajurídica hoje dispõe, a permitir que as pessoas conheçam mais rapidamente quais as situações criadas e quais asdefesas que devem lançar mão."

Nessa linha se pautou o novo Código ao reduzir sensivelmente os prazos prescricionais, atento o legislador pátrioque o ingresso do homem na era da comunicação tornou as distâncias infinitamente menores e o próprio mundoreduzido, não havendo, pois, razão de ordem fática a justificar prazos prescricionais alongados, como eram aquelesestabelecidos pelo Código de 1916.

Nessa ordem de idéias, ao contrário do que sustenta o consulente, entendemos que a prescrição trienal estabelecidapelo inciso IX, § 3° do art. 206, alcança os beneficiários de todos os contratos de seguro e não apenas os abrigadospelos seguros de responsabilidade civil obrigatórios.

Aliás, como já abordamos no item 3 ATOS ILÍCITOS E O SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL - , o seguro DPVAT nãonos parece um seguro de responsabilidade civil, razão pela qual os beneficiários mencionados na Lei n° 6194/74 ena Resolução CNSP n° 56/2001 não se enquadram na categoria de beneficiário de seguro de responsabilidade civilobrigatório.

Note-se, em reforço a essa posição, que a Resolução CNSP/01/82, que trata do seguro obrigatório deresponsabilidade civil dos transportadores, menciona expressamente as "perdas e danos sofridos pelos bens oumercadorias pertencentes a terceiros e que lhe tenham sido entregues (ao segurado) para transporte por rodovia...."

Portanto, em perfeita consonância com tal entendimento encontrase o disposto no art. 788, verbis:

"art. 788 - Nos seguros de responsabilidade legalmente obrigatórios, a indenização por sinistro será paga pelo


segurador diretamente ao terceiro prejudicado."

Cabe esclarecer, ainda, ponto suscitado pelo consulente em relação ao desaparecimento de pessoa, cujascircunstâncias não permitiram a declaração de morte presumida, nos termos do art. 7° do Código Civil e, por seraquela segurada numa apólice de vida, seus beneficiários só teriam direito ao capital segurado após dez anos dodesaparecimento.

Para melhor entendimento do tema, vale transcrever os seguintes dispositivos no novo Código:

"art. 6° - A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos emque a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva.

art. 22° - Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representanteou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou doMinistério Público, declarará a ausência,e nomear-lhe-á curador.

art. 26 - Decorrido um ano de arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, emse passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente asucessão.art. 37 - Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderãoos interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas."

Observe-se que a hipótese de decretação de morte presumida com declaração de ausência já era prevista noCódigo Civil de 1916, nos arts. 463, 481 e 482, sendo que o prazo para abertura da sucessão definitiva era de vinteanos contados do trânsito em julgado da sentença que concedera a abertura da sucessão provisória.

Por não haver, na legislação pretérita dispositivo correspondente ao atual artigo 7°, que permite a declaração demorte presumida, sem decretação de ausência, situações extremamente desconfortáveis tinham lugar, sem que sepudesse obter o registro de óbito e, conseqüentemente, produzir os efeitos legais que lhe são decorrentes.

Em socorro de tais situações veio a jurisprudência pátria:

"ASSENTO DE ÓBITO - Justificação - Considera-se morte presumida, de modo a admitir a justificação para o assentode óbito, prevista na Lei 6.015/73, quando as circunstâncias em que aconteceu o acidente dão a certeza de que apessoa desaparecida veio a falecer." (RT. 781/228) O que se nota, portanto, é que o legislador do novo Código, a partir do novel instituído no art. 7°, em boa horaapartou das situações de ausência, os casos onde é extremamente provável, pelas circunstâncias do ocorrido, que amorte tenha, de fato, se dado.Por outro lado, foram reduzidos pela metade os prazos para presunção da morte dos ausentes, mantendo-se,todavia, o procedimento anterior relativo à sucessão provisória, sendo certo que as cautelas da lei dizem respeito asituações onde, ao contrário da hipótese do art. 7°, não induzem prima facie a conclusão de morte da pessoa natural.

6. AS REGRAS DE TRANSIÇÃO DOS PRAZOS PRESCRICIONAIS NAS APÓLICES À BASE DE OCORR NCIAS

Ainda em relação aos prazos prescricionais introduzidos pelo novo Código para os contratos de seguro, é suscitadadúvida em relação às regras de transição para aplicação da nova lei.

Como já afirmamos em trabalho retromencionado, "matéria extremamente candente, em sede de prescrição, dizrespeito à possibilidade de se dar efeito retroativo à lei que modifica, para mais ou para menos, de determinadoprazo prescricional.

Sobre o tema, já cristalizou-se a jurisprudência através da súmula 445 do Pretório Excelso, in verbis:


"Sumula 445

A lei n° 2437, de 07.03.1955, que reduz prazo prescricional, é aplicável às prescrições em curso na data de suavigência (01.01.1956), salvo quanto aos processos então pendentes."

Embora tratando a citada lei da chamada prescrição aquisitiva, depreende-se do posicionamento do Ministro relatorque não há que se falar em direito adquirido em sede prescricional, mas tão-somente em expectativa de direito,como bem observa ROBERTO ROSAS :

"A lei n° 2437 reduziu o prazo prescricional para aquisição pelo usucapião de 30 para 20 anos. Discutiu-se, então, seo dispositivo legal seria aplicável às prescrições aquisitivas em curso.

Acentuou o Ministro Pedro Chaves que o prazo em curso não é intangível, pois enquanto flui, não confere aoprescribente senão mera expectativa, razão pela qual pode ser modificado pela lei nova, diminuído ou aumentado(EQE n° 51.215)".

É bem de ver que tal posição encontra-se hoje mitigada pela jurisprudência daquela própria Corte, porquanto osconflitos de direito intertemporal, relativos à prescrição, merecem reflexão mais profunda, eis que a adoção da leinova que reduz o prazo prescricional, incluindo-se aí o período de fluência ocorrido sob o manto da lei anterior,sempre pode gerar impacto socialmente negativo ao tornar imediatamente prescrita uma determinada pretensãoà qual, antes, incidia prazo mais longo.

A lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Novo Código Civil), em suas disposições transitórias, observa, no art. 2.028,que serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este código, e se, na data de sua entrada em vigor, jáhouver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

Embora não explicitando, é de se presumir que a nova lei civil incidirá sobre os prazos não albergados pela hipótesedo art. 2.028, reiniciando a contagem do prazo por ela reduzido a partir de sua vigência."

Em relação à duvida suscitada, é certo que para um sinistro ocorrido em 1998, coberto pelo DPVAT, a vítima queformula a reclamação em 12/1/2006 terá sua pretensão fulminada pelo lapso prescricional trienal, que teve suacontagem iniciada a partir de 11/1/2003, não devendo se olvidar, in casu, que essa vítima teve, em verdade, oito anospara opor sua pretensão.

7. A QUESTÃO DAS APÓLICES À BASE DE RECLAMAÇÕES.VALIDADE DA "CLÁUSULA CLAIMS MADE" À LUZ DO NOVOCÓDIGO.

Retoma-se, em sede deste trabalho, discussão que já a algum tempo vem tendo assento nos meios securitários.

Trata-se das apólices à base de reclamações, também conhecidas como apólices claims made, muito utilizadas noseguro de responsabilidade civil, que levam em conta não os sinistros ocorridos na vigência do contrato de seguro,mas sim as reclamações do segurado e ou de terceiro.

Em documento divulgado pela FENASEG, constante às fls. 6/11, do processo SUSEP N° 15414.006360/2002-09, sãoapontadas duas situações distintas que se apresentam, em termos de claims made, no contexto do clausuladobrasileiro:

"1ª Situação - a última apólice claims made, a qual não será renovada com aquela determinada seguradora,responderá automaticamente, sem qualquer cobrança de prêmio adicional pelos sinistros reclamados por terceirosao Segurado durante os próximos 60 dias, a partir do término da vigência da referida apólice. E, no desdobramentoda cláusula, a apólice admitirá, ainda de forma automática e gratuita, o pagamento de indenizações relativas a


sinistro que venham a ser efetivamente reclamados ao Segurado por terceiros, nos próximos 5 anos, desde que oSegurado tenha Notificado à Seguradora, dentro dos mesmos 60 dias que se seguiram ao vencimento da apólice, osincidentes ocorridos e que poderiam, de fato, ser objeto de uma reclamação futura de sinistro;

2ª Situação: considerando-se que os prazos indicados acima e constantes do clausulado padrão da apólice claimsmade são limitados, até mesmo pela automaticidade e gratuidade dos mesmos, o texto da apólice prevê ainda umasegunda situação, agora onerosa, pois que importará em pagamento de prêmio adicional pelo Segurado. Talsituação refere-se à possibilidade da Suplementação do Prazo de Reclamação, quando então deixarão de existir osprazos "decadenciais" de 60 dias e 5 anos descritos na situação primeira anterior e passando a apólice a garantirtodas as reclamações apresentadas de acordo com o prazo prescricional legal, a partir do término de vigência damesma e obviamente em relação a sinistros ocorridos dentro do prazo de vigência da apólice, incluindo aretroatividade da mesma se houver. A adoção do Prazo Suplementar para Reclamações, evidentemente, não ampliao prazo de vigência da apólice, o qual continuará intacto e sim e tão-somente o prazo para as reclamações dossinistros ocorridos dentro daquela vigência. É necessário ressaltar, pois que é essencial, que a concessão do PrazoSuplementar para Reclamação não é uma prerrogativa discricionária da Seguradora e sim uma obrigação contratualda mesma, já que o clausulado brasileiro determina no seu contexto e mais precisamente no subitem 2.2. da cláusulapertinente a sua outorga obrigatória, diante da seguinte redação: "que mediante pagamento de prêmio adicional eadoção de cláusula especial, será concedido pelo presente contrato"... Todavia, cabe ao segurado solicitá-lo àSeguradora, dentro do prazo de até 60 dias do término de vigência da apólice."

Aponta, ainda, o indigitado documento da FENASEG:

"A apólice de reclamações acoberta os sinistros ocorridos e reclamados durante a sua vigência e também osocorridos anteriormente e que eram desconhecidos pelo Segurado. Esta retroatividade de cobertura (RetroactivePeriod), evidentemente, tem condições pré-estipuladas no texto de cobertura do contrato e somente se aplica emapólices de reclamação, a partir da primeira renovação do seguro."

E, ao final, conclui a FENASEG:

"E fundamental a renovação sistemática da apólice de reclamações em uma mesma seguradora pois, a transferênciado seguro de uma Companhia para a outra, poderá redundar na não aceitação por parte da nova seguradora, doperíodo de retroatividade de cobertura já existente, devendo, no caso, ser suplementado o prazo da última apólice,com custos adicionais para o segurado, conforme já foi comentado anteriormente. Tal questão, obviamente,negociada caso a caso, poderá apresentar tratamento diferenciado."

A validade da chamada cláusula claims made, é bom que se diga, já fora questionada pela Secretaria de DireitoEconômico, do Ministério da Justiça, que, através da Portaria SDE n° 03/2001, portanto antes da vigência do novoCódigo, considerou a cláusula abusiva e lesiva ao consumidor.

Primeiramente cabe verificar, à luz dos princípios basilares do seguro, particularmente no que concerne à doutrinae ao direito positivo pátrio, se o clausulamento da claims made encontra-se ao abrigo dos conceitos de juridicidadee licitude. Atente-se que, para tal, consideramos como juridicidade à adequação ao ordenamento legal e infra-legalpertinente e licitude a incorporação de conteúdos éticos e padrões de conduta exigíveis a um mercado que operaem atividades inteiramente reguladas e, assim, consideradas de ordem pública.

Registre-se, ab initio, o magistral conceito de PEDRO ALVIM que define o risco segurável como o acontecimentopossível, futuro e incerto, ou de data incerta, que não depende somente da vontade das partes.

A partir daí, erige-se a importância do instituto do seguro, na medida em se permita que o risco, tal como definidopor ALVIM, seja transferido para determinadas entidades que, através de mecanismos complexos e tecnicamenterequintados, assumem a responsabilidade de cobrir, financeiramente, os prejuízos, os dissabores, os pesares, asincapacidades e demais infortúnios causados pela concretização do risco (sinistro) àqueles que buscam tal proteção


através da avença securitária.

Assim, por ser o risco, transferido para o segurador, evento futuro e incerto, nos parece que padece de juridicidadea cláusula claims made, mormente quando se observa que a apólice à base de reclamação acoberta sinistrosocorridos anteriormente à sua vigência, ainda que desconhecidos pelo segurado.

Observe-se que o próprio legislador, atento a tal princípio, cuidou de vedar a contratação de riscos expirados,conforme disposto no art. 773, do novo Código, verbis:

"art. 773 - O segurador que, ao tempo do contrato, sabe estar passado o risco de que o segurado se pretende cobrir,e, não obstante expede a apólice, pagará em dobro o prêmio estipulado."

No pertinente à licitude também não nos sentimos confortáveis para validar cláusula que induza o segurado arenovação sistemática na mesma seguradora.Tais situações, se ocorrem, devem se dar pela eficiência e competênciaempresarial e nunca por mecanismos sutis e escamoteados que forcem o consumidor a adquirir serviço de um únicofornecedor.

Sob outro ângulo de enfoque, a estrutura da cláusula claims made não resiste a cotejamento com as regrasprescricionais trazidas ao mundo jurídico pela nova lei substantiva.

Primeiramente é de registrar que os prazos de 60 dias e 5 anos descritos na apólice não são, ao contrário do queafirma a FENASEG, decadenciais, mas prescricionais eis que as pretensões por eles contempladas, a serem deduzidasem juízo, têm natureza condenatória.

Essa é a linha adotada pelo novo Código, na esteira do critério proposto por AGNELO AMORIM FILHO, segundo oqual "quando a pretensão a ser deduzida em juízo for de natureza condenatória, bem como as de execução dessaspretensões, o prazo previsto em lei para o seu exercício é de prescrição. Nasce a pretensão com a violação do direitoe o titular pode exigir uma prestação do devedor. Assim, as ações condenatórias de indenização, de perdas e danos(materiais e morais), condenatórias de obrigação de fazer ou não fazer, de cobrança, de execução de honoráriosprofissionais etc., todas essas sujeitam-se a prazos de exercício que são de prescrição. Aplicam-se a esses prazos,portanto, o regime jurídico previsto no C.C. 189 a 206. Por outro lado, o prazo previsto expressamente na lei, para oexercício das pretensões que se ajuízam mediante ação constitutiva, positiva ou negativa , é de decadência, pois apretensão constitutiva se caracteriza como direito potestativo. Salvo as anulatórias, as pretensões deduzidas emjuízo por meio de ação constitutiva, sem prazo de exercício previsto em lei, são perpétuas (imprescritíveis), podendoser ajuizados a qualquer tempo, verbi gratia a negatória de paternidade. Quando a pretensão for exercitávelmediante ação anulatória (constitutiva negativa), cuja anulabilidade esteja expressa na lei que, contudo, não fixaprazo para o exercício dessa pretensão, aplica-se a regra subsidiária do C.C. 179, segundo a qual o prazo decadencialpara o exercício dessa pretensão é de dois anos. As pretensões que se exercem mediante ação declaratória sãoperpétuas (imprescritíveis). Isto significa que podem ser ajuizados mesmo se já estiver prescrita a pretensãocondenatória do direito cuja existência ou inexistência se quer ver declarada."

Desse modo, as modificações prescricionais instituídas pela apólice de claims made afrontam diametralmente odisposto no art. 192, do novo Código, verbis:

"Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes."

Por todo exposto, é de se concluir pela inviabilidade jurídica das apólices à base de reclamações.

A questão relativa a eventual devolução de prêmio, por diminuição de risco (art. 770, C.C.), para segurados quecontrataram prêmio adicional para cobrir reclamações por prazo de vinte anos, deve ser levada ao Poder Judiciário,eis que não tem a SUSEP competência para retirar valores do patrimônio do devedor para satisfazer crédito desegurado, o que somente o titular da jurisdição pode fazê-lo.


8. RESPONSABILIDADE CIVIL E CRIMINAL. A REGRA PRESCRICIONAL DO ART. 200

Dispõe o novo Código Civil nos arts. 200 e 935, verbis:

"art. 200 - Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antesda respectiva sentença definitiva.

art. 935 - A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existênciado fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal."

A regra insculpida no art. 200, do novo Código, é de natureza extremamente prudencial, eis que o prazo prescricionalpara reparação civil, que era vintenário na lei anterior, passou para três anos na nova lei (art. 206, § 3°, V).

Como bem observa NELSON NERY JUNIOR, "a coisa julgada penal não interfere na área civil. Absolvição do réu noprocesso penal, por exemplo, não significa automaticamente liberação de responder na esfera civil. O direito penalexige a culpa em sentido estrito para a condenação, enquanto o direito civil sanciona o devedor que tenha agidocom culpa, ainda que no grau mínimo. Assim, pode o réu ser absolvido no processo penal por falta de provas (CPP386, VI) e responder ação civil e ser condenado a indenizar pelo mesmo fato."

Por outro lado sendo o segurado pessoa jurídica, esta responde objetivamente pelos atos dos prepostos, o que valedizer que basta demonstrar o nexo de causalidade entre o dano sofrido pela vítima e o ato praticado pelo seguradopara dar ensejo a obrigação de indenizar. Neste caso, entendemos que a ação proposta pela vítima independe deapuração criminal, razão pela qual não se aplica a regra prescricional do art. 200, do novo Código.

Quanto aos demais casos, em que as apólices de seguros cubram eventos cujo deslinde mereça apuração no juízocriminal, como bem asseverou o consulente, não correm os prazos prescricionais do art. 206, portanto semprocedência qualquer negativa da seguradora por alegação de prescrição.É também de crucial importância, para a operacionalidade dos contratos de seguro, o esclarecimento da questãosuscitada, às fls. 24, no tocante ao alcance da regra prescricional inserta no art. 206, § 1ª, II, "b", que define o momentoem que se inicia a contagem do prazo.

Dispõe o referido artigo que prescreve em um ano a pretensão do segurado contra o segurador, contado o prazo daciência do fato gerador da pretensão. É certo que tal dispositivo deve ser observado à luz do disposto no art. 199, II,verbis:

"art. 199 - Não corre igualmente a prescrição:

..................................................................

II - não estando vencido o prazo".

Imperativo igualmente a verificação do disposto no art. 189, verbis:

"art. 189 - violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a quealudem os arts. 205 e 206."

É certo, como bem afirma RICARDO BECHARA SANTOS "que sendo o sinistro o fato gerador da pretensão dosegurado, da sua ciência é que deverá correr a prescrição, presumindo-se o conhecimento pelo segurado se elepróprio é quem promove o fato danoso (caso DPVAT), ou de qualquer forma com ele se envolveu."

No caso em tela, tendo a fraude ou desvio de recursos ocorrido dentro da própria instituição bancária segurada é


razoável que o seu conhecimento, ou seja a ciência de fato gerador da pretensão, presumidamente se dá nomomento do sinistro. Daí, tem o segurado, ainda, um ano, a partir do vencimento da apólice, para reclamar suapretensão.

Embora a regra do art. 771, segundo a qual "sob pena de perder o direito à indenização, o segurado participará osinistro ao segurador, logo que saiba, e tomará as providências imediatas para minorar-lhe as conseqüências", nãoofereça solução efetiva para a questão relativa ao momento de início de contagem do prazo prescricional, pode-seextrair a interpretação, sujeita sempre a melhor exame, que em qualquer modalidade securitária a ciência do fatogerador da pretensão, à exceção do seguro de responsabilidade civil, se dá presumivelmente quando da ocorrênciado sinistro, inclusive nos seguros de pessoa, contando-se o início do prazo prescricional a partir do vencimento daapólice, com um ano para o segurado e três anos para o beneficiário, vedada qualquer cláusula, na apólice, queimplique em alteração destes prazos.

É sempre bom esclarecer que quando afirmamos que a ciência do fato gerador se dá ao tempo da ocorrência dosinistro estamos a dizer que forma-se, em favor do segurador, presunção juris tantum, vale dizer que admite provaem contrário, todavia transferindo-se, na hipótese, o ônus probandi para o segurado/beneficiário a quem caberádemonstrar, quando for o caso, as razões que o impediram de tomar conhecimento do sinistro.

9. A CONTRATAÇÃO ELETRÔNICA E O NOVO CÓDIGO CIVIL Dispõe o novo Código Civil, em seu art. 225, verbis:

"art. 225 - As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fotográficos e, em geral, quaisquer outrasreproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem foremexibidos, não lhes impugnar a exatidão."

A questão levantada pelo consulente, de extrema pertinência, ressalte-se, diz respeito à validade jurídica dosdocumentos eletrônicos, particularmente no que concerne às contratações de produtos securitários.

Para enfrentar o tema reproduziremos aqui parte do texto de nossa palestra, realizada no WORKSHOP SUL AMÉRICA,Rio de Janeiro, em 19/11/2002, cujo escopo foi abordar os aspectos legais que envolvem a segurança e a assinaturaeletrônica, bem como a visão da SUSEP em relação ao tema "venda de seguros e previdência na Internet"

A MATERIALIDADE E A FORÇA PROBANTE DO DOCUMENTO ELETRÔNICO

A grande indagação que se coloca, no exame do comércio eletrônico, é saber se o documento eletrônico é meioapto a produzir direitos e obrigações entre as partes e, em caso positivo, a partir de que momento ele se aperfeiçoa.

É comum o pensamento de que, por não ser algo palpável, não estaria o documento eletrônico apto a produzirefeitos jurídicos.

Tal entendimento nos parece totalmente equivocado eis que, como já se viu, a partir do advento da INTERNET nãohá como se deixar de concluir que o documento eletrônico é tão válido como qualquer outro documento existenteno mundo fático.

Oportuna, aqui, a lição de VICENTE GRECO FILHO:

"O documento liga-se à idéia de papel escrito. Contudo, não apenas os papeis escritos são documentos. Documentoé todo o objeto do qual se extraem fatos em virtude da existência de símbolos, ou sinais gráficos, mecânicos,eletromagnéticos etc. É documento, portanto, uma pedra sobre a qual estejam impressos caracteres, símbolos ouletras; é documento a fita magnética para reprodução por meio de aparelho próprio; o filme fotográfico etc."

O código de Processo Civil, ao tratar da prova, dispõe no art. 332, verbis:


"Art. 332 Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, sãohábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa".

Mais especificamente, ao tratar da prova documental, dispõe a lei adjetiva:

"art. 383 - Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de outra espécie, fazprova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade.

Parágrafo único - Impugnada a autenticidade da reprodução mecânica, o juiz ordenará a realização de examepericial."

Ressalta-se que o novo Código Civil reconhece explicitamente a via eletrônica como meio de prova, consoante o art.225, já transcrito.

Conclui-se, dessarte, que o documento eletrônico, por atender aos requisitos estabelecidos na lei adjetiva esubstantiva e, ainda, ao enquadramento doutrinário de VICENTE GRECO FILHO, tem plena validade como meioatravés do qual os fatos nele contidos poderão servir de prova, quando levados à cognição do Poder Judiciário.

Do ponto de vista da materialidade, o contrato é uma espécie, do gênero negócio jurídico, podendo-se afirmar queé um negócio jurídico bilateral que resulta do encontro de duas declarações de vontade.

Assim, quando as declarações de vontade de duas ou mais pessoas demonstram um consenso sobre os elementosessenciais do negócio, pode-se afirmar que o contrato ingressa no mundo jurídico, passando a existir juridicamente.

Nessa linha, os contratos eletrônicos devem ser compreendidos como uma nova modalidade da espécie contrato,portanto a eles aplicáveis todas as regras e princípios que regem os contratos em geral, segundo a sistemática da leisubstantiva.

Os requisitos de validade dos contratos são de duas espécies:

a) de ordem geral , comuns a todos os atos jurídicos; dizem respeito à capacidade do agente, à licitude do objeto eà forma prescrita ou não defesa em lei.

b) de ordem especial, que são específicos dos contratos, tais como a autonomia da vontade e o consentimentorecíproco.

Em sede contratual estabeleceu-se uma dicotomia doutrinária quanto à essencialidade da forma. A correnteformalista entende que a forma é da substância do ato e a sua inobservância torna inexistente o contrato. Osconsensualistas, por seu turno, proclamam que o contrato nasce do consenso das vontades, sendo a forma apenasum elemento a provar a sua existência.

O legislador pátrio fez nítida opção pelo princípio do consensualismo, ao consagrar a tese de que na interpretaçãodas manifestações de vontade deve-se atender mais à intenção dos contraentes, ou seja, àquilo que as partesefetivamente pretenderam, do que ao sentido literal da linguagem.

Tal princípio encontra-se insculpido no art.85,do Código Civil de 1916 e foi reproduzido no art.112 do Novo Código Civil.

Não resta dúvida de que os contratos comerciais, bem como quaisquer atos jurídicos praticados através dos meioseletrônicos, como regra geral e desde não seja exigida forma especial, por força de lei expressa nesse sentido, sãoplenamente válidos, uma vez que inexiste, em nosso direito positivo, dispositivo que subtraia dos meios eletrônicosa capacidade de criar vínculos obrigacionais.


A CONTRATAÇÃO ELETRÔNICA E O CONTRATO DE SEGURO

Como já se observou, os contratos comerciais de natureza consensual são plenamente conciliáveis com os meioseletrônicos de contratação, ficando a exceção para aqueles em que a formalidade é da substância do ato, tal comoocorre com os solenes, estes portanto incompatíveis com a contratação eletrônica.

Cabe verificar, pois, se o contrato de seguro é de natureza sensual ou solene.

Segundo o magistério de ADAUCTO FERNANDES "são consensuais os contratos em que o consentimento das partesé o bastante para a sua formação. Nestes contratos a obrigação nasce da relação, isto é, do vinculo iuris, oriundo daunidade do consentimento, expressão maior daquilo que as partes resolvem acordar livremente. É desse acordo quenasce o conceito de responsabilidade civil para as partes obrigadas."

O Código Civil de 1916, ao tratar do contrato de seguro, dispõe em seu art. 1433:

"Art. 1433 - Este contrato não obriga antes de reduzido a escrito, e considera-se perfeito desde que o seguradorremete a apólice ao segurado, ou faz nos livros o lançamento usual da operação."

PEDRO ALVIM, cuja obra é de visitação obrigatória a todos aqueles que se interessem pelo direito securitário, filia-senitidamente à corrente consensualista para o contrato de seguro, entendendo que "as formalidade assinaladasdecorrem do acordo de vontades e pressupõem a existência do contrato, tendo por finalidade exclusiva suacomprovação. São portanto "ad probationem" e não "ad substanciam"."

Acentua, ainda, o grande mestre dos seguros que "as formalidades ainda consignadas pela codificação mais antiga sãodesnecessárias para o seguro moderno que dispõe de outros meios eficientes e rápidos para sua comprovação, eis quetais operações podem ser concluídas até mesmo pelo telefone, desde que seguidas de um documento hábil".

O Novo Código Civil adota de forma mais explícita o princípio consensualista para o contrato de seguro, conformese depreende do art. 758, verbis:

"Art. 758 O contrato de seguro prova-se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, pordocumento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio."

Em abono a tese do consensualismo, é bom lembrar que o Pretório Excelso já consagrou jurisprudência nessesentido. (RE - 71845 - CE)

Também o egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no julgamento da Apelação Cível n° 3842/86, trilhou nomesmo sentido:

".... É pacífico na doutrina e na jurisprudência que o contrato de seguro não se inclui entre os contratos solenes.Embora a lei esteja redigida em termos de fazer presumir a vinculação de sua eficácia à forma escrita, em verdadeesta não é da substância do contrato, senão como forma ad probationem tantum (Orlando Gomes, Contratos, n° 341,6° edição), o que significa dizer que a existência do contrato de contrato de seguro pode ser demonstrada porqualquer outro meio de prova, como sejam recibos do prêmio pago, correspondência epistolar ou telegráfica e,ainda, pelos lançamentos que o segurador faz em seus livros da operação..."

CONCLUSÃO

À luz de tudo aqui observado, não nos resta qualquer resquício de dúvida quanto à natureza consensual do contratode seguro e, portanto, sua plena compatibilidade com os meios eletrônicos de contratação.No entanto, também concordamos plenamente com a posição do insigne JOSÉ HENRIQUE BARBOSA MOREIRA LIMA


NETO quando afirma que "o contrato de seguro pode ser firmado validamente via INTERNET, todavia, os demaisprocedimentos formais, acessórios ao exaurimento de tal contratação, devem continuar a ser realizados através dosmeios tradicionais, tal como envio de proposta escrita e expedição de apólice, face à inexistência de regulamentaçãoespecífica acerca da utilização de meio eletrônico para tais fins".

Em outras palavras, no tocante ao contrato de seguro, temos que, hoje, o início das tratativas para a elaboração daproposta e mesmo o cálculo do risco podem ser efetuadas via INTERNET, sendo que, em seqüência, a formalizaçãoda avença deve seguir os mecanismos tradicionais.

Por derradeiro, é importante ressaltar que a Medida Provisória 2200, de 27/08/2001, instituiu a Infra-Estrutura deChaves Públicas - ICP - Brasil para garantir a autencidade, a integridade e a validade jurídica de documentos deforma eletrônica.

Tal estrutura, de forma piramidal, introduz no vértice da pirâmide a Autoridade Certificadora Raiz - AC Raiz, primeiraautoridade na cadeia de certificação, com competência para emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar oscertificados das Autoridades Certificadoras de nível imediatamente subseqüente ao seu.

Consoante o art. 13, da Medida Provisória 2200/01, o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação é a AutoridadeCertificadora Raiz da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.Nessa ótica, já se pode vislumbrar o credenciamento de uma Autoridade Certificadora, junto ao Instituto Nacionalde Tecnologia da Informação, no âmbito do Sistema Nacional de Seguros Privados, que funcionaria como umaespécie de cartório eletrônico, emitindo certificados digitais e vinculando pares de chaves criptográficas aosintegrantes do sistema, tais como seguradoras, entidades abertas de previdência complementar, sociedades decapitalização etc.

A partir daí, uma vez implantado o sistema, já se poderia pensar em abolir as formalidades tradicionais, no meiosecuritário, eis que as propostas assinadas digitalmente e as apólices emitidas por via eletrônica passariam a terplena validade jurídica.

10. CONTRATOS DE ADESÃO RENÚNCIA ANTECIPADA DE DIREITOS

Dispõe o novo Código Civil, em seu art. 424, verbis:

"art. 424 - Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direitoresultante da natureza do negócio."

Aponta o consulente, às fls 26, que "algumas seguradoras introduzem, nos seus contratos, cláusulas denominadasnormalmente de elegibilidade, através das quais estipulam condições, "a posteriori", para pagamento de eventualindenização". Como exemplo é mencionado o seguro por perda de renda, onde a seguradora, na ocasião daassinatura do contrato, não efetua qualquer verificação, aceita o risco, cobra o respectivo prêmio e, ocorrendo osinistro (demissão imotivada do empregado), só então verificará se o segurado possuía o tempo mínimo de vínculoempregatício para o pagamento da indenização.

Em princípio, os seguros para cobertura por perda de renda normalmente são realizados através de estipulação porcompanhias concessionárias de serviços públicos, que possuem uma grande massa de consumidores sob seuatendimento, tais como telefônicas, empresas fornecedoras de energia elétrica etc., que contratam o seguro paraseus usuários/assinantes, objetivando a continuidade do fornecimento em caso de perda do emprego pelo usuário.Por outro lado, tais seguros só se viabilizam quando contratados sob a forma de adesão, uma vez que o custoadministrativo necessário para uma análise prévia de cada risco, por parte da seguradora, inviabilizaria totalmenteesta modalidade, que, frise-se, possui um valor de prêmio ínfimo em relação à conta de fornecimento normalmenteemitida pelo estipulante.De outro viés, é certo que sempre que a cobertura securitária é oferecida ao usuário, esta é feita em documento de


cobrança apartado contendo a descrição do produto e o resumo das condições gerais do seguro, onde são incluídosos critérios de carência e elegibilidade.

Ao optar por contratar o seguro, o que configura-se com o pagamento de prêmio emitido em documentodestacado, é de se presumir que o usuário tomou conhecimento da elegibilidade e demais condições constantes noanexo, razão pela qual não se percebe aí qualquer dispositivo, na contratação, que implique em renúncia antecipadade direito por parte do segurado aderente.

11. O AGENTE AUTORIZADO E O CORRETOR DE SEGUROS

Dispõem os arts. 710 e 775, do novo Código Civil, verbis:

"art. 710 - Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculo de dependência, aobrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zonadeterminada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.

Parágrafo único - O proponente pode conferir poderes ao agente para que este o represente na conclusão do negócio.

art. 775 - Os agentes autorizados do segurador presumem-se seus representantes para todos os atos relativos aoscontratos que agenciarem."

A questão jurídica trazida à reflexão não comporta maiores indagações.

A nova lei substantiva institui a figura do agente autorizado do segurador (art. 775) como representante deste paratodos os atos relativos aos seguros que agenciarem.

É certo que as sociedades seguradoras só podem receber propostas de seguros por intermédio de corretorhabilitado ou diretamente, hipótese esta em que a comissão é recolhida à FUNENSEG (arts. 18 e 19, da Lei n°4594/64).

Dessarte, as contratações de seguro onde a seguradora vier a utilizar seu agente autorizado se configurarão comocolocação direta, devendo, pois, ser recolhida a importância, habitualmente cobrada a título de comissão, àFUNENSEG, nos termos da Lei n° 4.594/64.

12. PRAZO DE QUINZE DIAS PARA ACEITAÇÃO DA PROPOSTA

Dispõe o novo Código Civil, nos arts. 758 e 759, verbis:

"art. 758 - O contrato de seguro prova-se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, pordocumento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio.

art. 759 - A emissão da apólice deverá ser precedida de proposta escrita com a declaração dos elementos essenciaisdo interesse a ser garantido e do risco."

Como já observamos, anteriormente, o contrato de seguro é de natureza plenamente consensual, não sendo aapólice, bilhete ou pagamento do prêmio elementos essenciais da substância do ato, mas apenas formalidades cujafinalidade é comprovar a sua existência.

Consoante o disposto no art. 759, a apólice, para ser emitida pelo segurador, deve ser precedida de proposta escritacontendo os elementos essenciais para exame e aceitação do risco. É certo que a apólice só será emitida se aproposta for aceita pelo segurador e é na apólice que constarão os riscos assumidos o início e o fim do contrato, olimite da garantia e o prêmio devido.


Por outro lado o recebimento da proposta pelo segurador, com quitação do prêmio, forma presunção, a favor dosegurado, de que aquela foi efetivamente aceita, e ainda que falte a apólice, poderá o proponente alegar que ocontrato se efetivou, provando-o pelo documento comprobatório do pagamento do prêmio.

Também não se pode afastar que, em relação ao aperfeiçoamento da avença securitária, é fundamental que osegurador, em tempo hábil, analise o risco para aceitá-lo ou não, sendo o prazo de quinze dias razoável para este fim.

O Decreto n° 60.459/67, que regulamenta o Decreto-lei n° 73, dispõe em seu art. 2°, in verbis:

"art. 2° - A contratação de qualquer seguro só poderá ser feita mediante proposta assinada pelo interessado, seurepresentante legal ou corretor registrado, exceto quando o seguro for contratado por emissão de bilhete de seguro.

§1° - O início da cobertura do risco contará da apólice e coincidirá com a aceitação da proposta.

§2° - A emissão da apólice será feita até 15 dias da aceitação da proposta.

Portanto, para melhor resguardar o interesse das partes é de todo recomendável, e não visualizamos aí qualquerafronta à ordem jurídica, que se edite normativo determinando que, após a vistoria prévia,se for o caso, uma vezencaminhada a proposta, e com recibo de quitação do prêmio, terá início um período de 15 (quinze) dias, comcobertura condicional, no qual o segurador avaliará o risco, podendo recusá-lo ou não. Deve ainda constar nonormativo que, em caso de recusa do risco, a cobertura condicional terá validade até quarenta e oito horas úteis,após a formalização da recusa pelo segurador, sendo que, nessa hipótese, quando da devolução do prêmio serádescontado o período, pro rata tempore, em que vigorou a cobertura condicional.

A adoção de tal procedimento protegeria plenamente o interesse dos segurados, principalmente nos seguros deautomóveis, vez que estariam garantidos por cobertura securitária durante o período de até 15 dias em que aproposta é analisada pelo segurador, inclusive quando a recusa ocorrer em vésperas de fins de semana ou feriados.

13. O CO-SEGURO E A POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

Dispõe o novo Código Civil em seu art. 761, verbis:

"art. 761 - Quando o risco for assumido em co-seguro, a apólice indicará o segurador que administrará o contrato erepresentará os demais, para todos os seus efeitos."

Questiona-se, pela dicção do referido dispositivo, se estaria o novo Código a instituir a solidariedade entre aseguradora líder e os demais co-seguradores, nos riscos assumidos em co-seguro.

De plano, é de se salientar que os efeitos que a nova lei menciona são apenas os da representação, até porque asolidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes (art. 265, CC).

Vê-se, nessa ótica, que a operação de co-seguro é um partilhamento de risco efetivado entre duas ou maisseguradoras, que respondem tão-somente pela fração assumida, perante o segurado, embora uma delas,denominada líder, administre o contrato e represente as demais.

MAURA DE FÁTIMA BONATTO E CRISTIANE MARIA VIERIA esclarecem com perfeição o tema:

"Co-seguro é o seguro relativo ao mesmo bem, realizado por dois ou mais seguradores cotizantes, denominados co-seguradores. É portanto, a distribuição de um seguro em três, duas, ou mais seguradoras

Será emitida apólice pela seguradora líder, com a atribuição de receber proposta e emitir a apólice receber e


distribuir o prêmio e, também, atender a liquidação em caso de sinistros."

Nessa linha concluímos, pelo próprio conceito de co-seguro, onde se partilha o risco com a conseqüente divisão deresponsabilidades entre as seguradoras envolvidas no negócio, que fica elidida qualquer possibilidade de se admitir,na espécie, a existência de solidariedade entre os partícipes.

14. MORA DO SEGURADO. CANCELAMENTO AUT OMÁTICO DA APÓLICE

Dispõe o novo Código Civil, em seu art. 763, verbis:"art. 763 - Não terá direito à indenização o segurado em mora no pagamento do prêmio, se ocorrer o sinistro antesde sua pur gação."

À luz da lei anterior, muito se discutiu, em sede doutrinária e judicial, acerca da hipótese de estando o seguradoinadimplente ao tempo do sinistro, faria este jus à cobertura securitária ainda que proporcional as parcelas doprêmio até então pagas.

Em abono a tese favorável ao segurado inadimplente, foi editada a Circular-SUSEP n° 67/98, estabelecendo critérioproporcional de tempo, cujo escopo é dimensionar, pelo mínimo de parcelas pagas em relação ao período total deapólice, qual o período de cobertura teria direito o segurado, ocorrendo o sinistro estando aquele em mora.

As seguradoras, por seu turno, sempre resistiram a tal entendimento, ficando por conta dos tribunais a posição finalsobre a controvérsia.

Registre-se o importante julgado, prolatado pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, ao tempodo Código de 1916, cuja ementa transcrevemos:

"Seguro - Cancelamento automático de cobertura pelo não pagamento do prêmio.

Constituída em mora a segurada antes do sinistro reclamado. Aplicação dos arts. 1092, 1432 do Código Civil e 12,Decreto-Lei 73/66 e doutrina de Orlando Gomes e Ricardo Bechara Santos, valendo a cláusula de cancelamentoautomático do seguro como legítimo pacto comissório.

Apelo Improvido (Apelação Cível n° 24.276/2002 - Relator -Des. Severiano Aragão)"

Vale observar que no voto do relator, que mereceu unanimidade da 17° (Câmara Civil, o eminente julgador apontouque "é cediço, na doutrina, jurisprudência e na lei, que não solvido o prêmio em tempo hábil, o contrato de segurofica automaticamente cancelado, independente de qualquer notificação, interpelação ou protesto".

Não se pode olvidar que o tema é extremamente delicado e tem recebido tratamento divergente por parte dadoutrina e da jurisprudência.

Para que melhor se perceba a mudança de enfoque trazida pelo novel legislativo, é preciso que se atente que ocódigo de 1916 não contemplava regra correspondente, tratando apenas de hipótese de atraso no prêmio em casode falência ou interdição do segurado, como se depreende do art. 1451, verbis:

"art. 1451 - Se o segurado vier a falir, ou for declarado interdito, estando em atraso nos prêmios, ou se atrasar após ainterdição, ou a falência, ficará o segurador isento da responsabilidade pelos riscos, se a massa, ou o representantedo interdito, não pagar antes do sinistro os prêmios atrasados."

Portanto, poderia se concluir que, fora das hipóteses do art. 1451, estaria o segurador obrigado a honrar a cobertura,em caso de sinistro, mesmo estando o segurado em atraso no prêmio.O Decreto-lei n° 73/66, em seu art. 12, dispõe:


"art. 12 - A obrigação do pagamento do prêmio pelo segurado vigerá a partir do dia previsto na apólice ou bilhetede seguro, ficando suspensa a cobertura do seguro até o pagamento do prêmio devido, antes da ocorrência dosinistro."

Parágrafo único - Qualquer indenização decorrente do contrato de seguros dependerá de prova de pagamento doprêmio devido, antes da ocorrência do sinistro."

O Decreto n° 60.459/67, que regulamenta o D.L. n° 73/66, dispõe em seus arts. 6° e 7°, verbis:

"art. 6° - A obrigação do pagamento de prêmio pelo segurado vigerá a partir do dia previsto na apólice ou bilhetede seguro, ficando suspensa a cobertura do seguro até o pagamento do prêmio e demais encargos.

§1° - O prêmio será pago no prazo fixado na proposta.

§2° - A cobrança dos prêmios será feita, obrigatoriamente, através de instituição bancária, de conformidade com asinstruções da SUSEP e do Banco Central do Brasil.

§3° - Qualquer indenização decorrente do contrato de seguro dependerá de prova do pagamento do prêmiodevido, antes da ocorrência do sinistro.

§4° - A ocorrência de sinistro no prazo de suspensão da cobertura não prejudicará a indenização, desde que pago oprêmio no prazo devido.

§5° - A falta de pagamento do prêmio no prazo previsto no §1° deste artigo determinará o cancelamento da apólice.

art. 7° - A SUSEP disporá sobre as condições de fracionamento de prêmios de seguros."

Em verdade, como se observa do texto do decreto, já intencionara o legislador punir a impontualidade do seguradonegando a este a cobertura securitária na hipótese de inadimplência em relação ao prêmio.

Possibilitou, também, o legislador, o fracionamento do prêmio, entendendo que enquanto não pago este estariasuspensa a cobertura. É certo que tal hipótese diz respeito àquelas situações de fracionamento, porquanto nãopagas todas as parcelas estaria suspensa a cobertura ainda que estando em dia o segurado. Ocorrendo o sinistro édevida a indenização, descontando-se do valor da cobertura as parcelas ainda não pagas do prêmio.

A Circular SUSEP n° 67/98, de acentuado sentido social, adotou a regra da tabela de curto prazo, determinando opagamento proporcional da indenização, em caso de sinistro, mesmo quando do cancelamento da apólice por faltade pagamento do prêmio.

Portanto, o novo Código veio definitivamente pacificar a questão positivando a princípio de que o estando osegurado, inadimplente cancela-se automaticamente o contrato do seguro, devendo a Circular SUSEP n° 67/98 serrevisada, adequando-se seu conteúdo aos ditames da nova regra.

15. A ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DA INDENIZAÇÃO E A MORA DO SEGURADOR

Dispõe no novo Código Civil, em seu art. 772, verbis:

"Art. 772 - A mora do segurador em pagar o sinistro obriga à atualização devida segundo índices oficiaisregularmente estabelecido, sem prejuízo dos juros moratórios."

Em boa hora veio o legislador disciplinar a situação da impontualidade do segurador no cumprimento de sua


obrigação contratual, qual seja a do pagamento da indenização, quando da ocorrência do sinistro, dentro do prazode 30 dias, estabelecido por norma, contado da entrega de todos os documentos exigidos para a liquidação.

ERNESTO TZIRULNIK, em excelente ensaio jurídico, observa que "o fim reintegrador (voltar para antes do dano) ésempre próprio do ressarcimento, seja ele relativo ao dano contratual ou extracontratual." É justamente essa natureza ressarcitória ou indenizatória que vai dar base ao chamado " "princípio indenizatório",segundo o qual não só o segurado não pode lucrar com a realização do risco que lesiona seu interesse, comotambém há se ser, nos limites pactuados, recolocado no estado em que se encontrava anteriormente à verificaçãodo sinistro.

Essa função ressarcitória ou indenizatória, e a correlativa natureza da dívida do segurador como de valor e não dedinheiro, constitui outro verdadeiro e fundamental princípio regente da obrigação examinada, de reconhecimentounânime na doutrina e na jurisprudência de bom lastro.

O pagamento em dinheiro da prestação indenizatória a que se refere a lei (pagar em dinheiro o prejuízo), éimportante insistir, constitui modo de solver e não elemento conformador do conteúdo da obrigação.

Lembra, ainda, aquele autor que "a jurisprudência brasileira reconhece, como sendo de valor a dívida indenizatóriado segurador." Confira-se o aresto do Supremo Tribunal Federal: "A prestação pertinente ao risco de que trata ocontrato de seguro é de valor e não pecuniária" (Revista Trimestral de Jurisprudência do Supremo T ribunal Federal,vol. 82, pg. 431).

Nesta ótica, por se tratar de dívida de valor, é de se depreender que a indenização devida pelo segurador deve seratualizada monetariamente desde do momento em que se torna exigível, vale dizer da ocorrência do sinistro, salvose a apólice expressamente estipular que a atualização incidirá, tão-somente, a partir da comunicação do aviso desinistro.

Parece-nos, ainda, que a atualização monetária das obrigações do segurador, a teor do disposto no art. 404 C.C., deveser calculada segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, afastando-se, pois a utilização da Taxa Referencial(TR) pela sua flagrante inaplicabilidade à espécie.

Anote-se que, segundo o Colendo Supremo Tribunal Federal (ADIN n° 499/DF, Rel. Ministro Moreira Alves, DOU de04/09/1992), a taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois não reflete a variação do poderaquisitivo da moeda.

Por outro lado, incorrendo o segurador em mora quanto ao pagamento da indenização, vale dizer expirado o prazode 30 dias, após a entrega da documentação pelo segurado, ou seja o dies ad quem (termo final do prazo), sem queaquele tenha cumprido sua obrigação, são devidos juros moratórios, na forma do art. 406 CC., verbis:

"art. 406 - Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quandoprovierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento deimpostos devidos à Fazenda Nacional"

Por se configurar, em obrigação positiva e líquida, não há que se falar em interpelação judicial ou extrajudicial paraconstituição da mora do segurador, aplicando-se à hipótese o caput do art. 397 CC: "o inadimplemento da obrigação,positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor."

Comentando o citado dispositivo, NELSO NERY JUNIOR observa que "a norma cuida da mora automática, ou moraex re , vale dizer, encontrar-se na própria coisa (in re ipsa), independendo de notificação ou interpelação paraconstituir-se o devedor em mora. O só fato do inadimplemento constitui o devedor, automaticamente, em mora."16. A RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA DA APÓLICE


Dispõe o novo Código, em seu art. 774, verbis:"art. 774 - A recondução tácita do contrato pelo mesmo prazo, mediante expressa cláusula contratual, não poderáoperar mais de uma vez."

Preocupou-se o legislador da nova lei em estabelecer um limitador para as chamadas renovações automáticas,muito comuns em apólices coletivas administradas por estipulantes.

Dessarte, o novo dispositivo alberga uma única renovação automática, devendo as reconduções posteriores, sehouver, serem celebradas de forma expressa, ficando certo que as apólices em curso, ao tempo da entrada em vigordo novo Código, que já encontravamse além da primeira renovação, serão automaticamente canceladas após osrespectivos vencimentos.

17. DO PAGAMENTO EM DINHEIRO DA OBRIGAÇÃO DO SEGURADOR

Dispõe o art. 776, do novo Código, verbis:"art. 776 - O segurador é obrigado a pagar em dinheiro o prejuízo resultante do risco assumido, salvo seconvencionada a reposição da coisa"

Como já observamos no item 15 (A ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DA INDENIZAÇÃO E A MORA DO SEGURADOR) é anatureza ressarcitória do contrato de seguro que vai dar origem ao princípio indenizatório que preside a relaçãoentre o segurador e o segurado, segundo o qual não pode o segurado extrair lucro ou vantagem com a ocorrênciado sinistro, mas, simplesmente, deve ser colocado na situação em que se encontrava antes do evento danoso.

A regra é a indenização em moeda corrente e qualquer convenção em sentido diverso deve constar expressamentena apólice. Na hipótese do contrato de seguro contemplar as duas situações (pagamento em dinheiro ou reposiçãoda coisa), silenciando quanto à escolha, esta cabe ao devedor/segurador, nos termos do art. 252, CC.

Portanto, é de toda a conveniência, como medida de proteção ao segurado, que a SUSEP edite normativo obrigandoas seguradoras a fazer constar nas apólices cláusulas expressa estipulando, em caso de obrigações alternativas(pagamento em dinheiro ou reposição da coisa), que a escolha caberá ao segurado.

Por fim, exercendo o segurado a opção da reposição da coisa e realizando a seguradora o cumprimento de suaobrigação, ou seja, repondo o bem sinistrado ao credor, dando este plena, rasa e geral quitação quanto aocumprimento do contrato, não há que se falar em vulneração ao art. 781, do código, eis que é presumível que areposição do bem recolocou o segurado na situação em que se encontrava anteriormente ao sinistro.

Registre-se que a regra em comento foi instituída em favor do segurador, homenageando o já mencionado"princípio indenizatório", valendo, na hipótese, o brocardo "não há nulidade sem prejuízo".

18. DO SEGURO DE DANO

Dispõe o novo Código, em seus artigos 778, 781, verbis:

"art. 778 - Nos seguros de dano, a garantia prometida não pode ultrapassar o valor do interesse segurado nomomento da conclusão do contrato, sob pena do disposto no art. 766, e sem prejuízo da ação penal que no casocouber.

Art. 781 - A indenização não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento do sinistro, e, em hipótesealguma, o limite máximo da garantia fixado na apólice, salvo em caso de mora do segurado."

Assim é assente na doutrina que o contrato de seguro apresentase como um mecanismo de ressarcimento ao


segurado pelo prejuízo causado pelo sinistro, sendo este nada mais do que a concretização do risco. Decorre daí,como já se viu, o princípio maior a presidir a avença securitária, qual seja a de que não pode o segurado vir a lucrarcom o seguro, como se infere dos arts. 778 e 781, do novo Código.

É importante ressaltar que o tratamento dado ao tema pelo art. 781, que, frise-se, de excelente técnica redacional,impôs dois limitadores intransponíveis, no seguro de dano, para efeito da indenização:

a)valor do prejuízo, ou seja o valor do interesse segurado no momento do sinistro

b)se maior o prejuízo, prevalece o valor ajustado na apólice como limite máximo de indenização.

Fica suficientemente claro, portanto, que o seguro de dano racteriza-se como contrato eminentemente patrimonial,de natureza indenitária, cujo objetivo é garantir a reposição do bem ou interesse econômico lesionado pelo sinistro.

Inquestionável, pois, que o art. 781, da nova lei substantiva, restaurará plenamente o conceito de valor de mercado,particularmente no seguro de automóveis nos casos de indenização por perda total, que vinha sendo interpretadode forma equivocada por muitos.

À luz dos limitadores impostos pela nova lei fica afastada qualquer possibilidade de se vir a celebrar contrato deseguro por valor determinado, salvo quanto aos bens cuja natureza não permita aferição em mercado.

Nessa ótica, impõe-se, de plano, a revisão da Circular SUSEP n° 145/00, por total inadequação ao novo Código,devendo, todavia, serem respeitadas as apólices celebradas ao tempo de vigência do Código de 1916 até o seuencerramento.

Vê-se que o legislador em boa hora recuperou no âmbito securitário o princípio indenitário, consagrando-se comobalizador da reposição dos danos causados pelo sinistro, sendo prudente, todavia, que se mantenha, na revisão docitado normativo, o critério de valor de mercado referenciado ali insculpido.

Confira-se, sobre o tema, o excelente trabalho de LUÍS FERNANDO BARROSO PILLAR

"Restava ser definida a estruturação de outra forma de contratação, modalidade esta que iria ser proposta comoalternativa para os segurados que desejassem contratar pelo princípio indenitário, considerando que o seguro porvalor determinado contém intrísico elemento estimulador de fraudes e de especulação, pela possibilidade deauferimento de lucro, situação que, refletida na sinistralidade, em futuro breve poderá trazer uma elevação do valordo prêmio.

A forma encontrada decorreu de discussões que já vinham sendo debatidas no mercado de seguros e na própriaSUSEP, sendo entendido que era imperiosa uma fonte de referência impressa, que serviria não só para a aceitaçãodo risco, quanto para o pagamento da indenização do bem segurado na ocorrência da perda total.

Em vista dessas variáveis, entendeu-se equacionar a questão através da estruturação de uma modalidade a serdenominada valor de mercado referenciado, que como se verá adiante, no que tange à forma de liquidação dosinistro (sempre por perda total/furto/roubo), não permitirá dúvidas e divergências quanto ao valor do bem a serindenizado, tudo em estrita observância com o princípio básico da transparência que deve nortear as relações deconsumo." (grifamos)

19. O ALCANCE DO CONCEITO DE PREJUÍZO NOS SEGUROS DE DANOS

Dispõe o art. 779, do novo Código, verbis:

"art. 779 - O risco do seguro compreenderá todos os prejuízos resultantes ou conseqüentes, como sejam os estragos


ocasionados para evitar o sinistro, minorar o dano, ou salvar a coisa".

Perquere-se, na inovação legal, se a supressão da expressão "salvo expressa restrição na apólice", contida nodispositivo correspondente no velho código, implica na cobertura de todos os prejuízos resultantes ouconseqüentes do sinistro, eis que, pela leitura do artigo, não mais se permitiria a inclusão, nos contratos de seguros,de cláusulas que excluam danos ou despesas efetuadas para evitar o sinistro, minorar o dano ou salvar a coisa.O disposto no art. 779 deve ser interpretado, no contexto do seguro de dano patrimonial, como risco do bem ouinteresse do próprio segurado. Como bem assevera MINHOTO "essa disposição repete a do Código Civil de 1916 (art.1461). Destaque-se que o final do artigo é exemplificativo, assim, já há quem interprete que os lucros cessantes, porexemplo, estejam automaticamente incluídos na garantia de incêndio de um prédio comercial, posto que estesserão prejuízos conseqüentes. Entendo de forma diferente. A cobertura existe para riscos predeterminados (art. 757).Assim, se a apólice não incluir lucros cessantes estes não gozarão da garantia. O que o legislador quis incluir, e osexemplos estampados no artigo o demonstram, foram os prejuízos próprios para evitar, atenuar, reduzir os prejuízosou salvar a coisa. Por exemplo, em um incêndio, se cessário for derrubar uma parede para impedir que o fogo atinjaoutra da edificação, essa parede gozará da cobertura."

Portanto não há que se confundir o seguro de dano patrimonial, cujo bem segurado pode ser uma refinaria, comtodas as suas instalações, ou um oleoduto, com o petróleo que corre em seu interior, ou mesmo uma plataforma deexploração de óleo bruto, com o seguro de responsabilidade civil realizado pela Petrobrás.

No primeiro caso, a cobertura securitária protegerá o segurado contra danos ocorridos nos seus equipamentos,insumos e instalações; no segundo caso, aí sim, o segurador garantirá ao segurado o pagamento de perdas e danosdevidos a terceiros, nos termos do disposto no art. 787 CC.

20. DO SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

Dispõe o novo Código em seus arts. 787 e 788, verbis:

"art. 787 - No seguro de responsabilidade civil, o segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos pelosegurado a terceiro.

§1° - Tão logo saiba o segurado das conseqüências de ato seu, suscetível de lhe acarretar a responsabilidade incluídana garantia, comunicará o fato ao segurador.

§2° É defeso ao segurado reconhecer sua responsabilidade ou confessar a ação, bem como transigir com o terceiroprejudicado, ou indenizá-lo diretamente, sem anuência expressa do segurador.

§3° - Intentada a ação contra o segurado, dará este ciência da lide ao segurador.

§4° - Subsistirá a responsabilidade do segurado perante o terceiro, se o segurador for insolvente.

Art. 788 - Nos seguros de responsabilidade legalmente obrigatórios, a indenização por sinistro será paga pelosegurador diretamente ao terceiro prejudicado.

Parágrafo único - Demandado em ação direta pela vítima do dano, o segurador não poderá opor a exceção decontrato não cumprido pelo segurado, sem promover a citação deste para integrar o contraditório."

Consoante doutrina de PENTEADO DE MENDONÇA, "o seguro de responsabilidade civil é um seguro de reembolso,que, por simplificação operacional, na medida em que a seguradora sabe que seu segurado foi responsável pelodano causado a terceiro, aquela muitas vezes assume diretamente a regulação do sinistro. A responsabilidade daseguradora é sempre uma responsabilidade contratual, portanto é o clausulado do contrato que vai determinar sehá ou não cobertura para os casos de responsabilidade objetiva"


A temática do seguro de responsabilidade civil já foi exaustivamente abordada nos itens 3 (ATOS ILÍCITOS E OSEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL, 4 (OS DANOS MORAIS NO SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL) e 5 (APRESCRIÇÃO NO NOVO CÓDIGO CIVIL E SEUS EFEITOS NO MERCADO SEGURADOR), razão pela qual deixaremos deabordar a matéria neste tópico.

Contudo, um ponto levantado pelo consulente merece alguma reflexão.

De fato, no caso de seguros de responsabilidade civil obrigatório, como é exemplo a responsabilidade civil dotransportador em virtude das perdas e danos sofridos pelos bens ou mercadorias pertencentes a terceiros e poraquele transportados, pode a vítima do dano interpor diretamente a ação em face do segurador (parágrafo único,art. 788). Por outro lado, o não pagamento do prêmio, ou de parte dele, como já se viu, cancela automaticamente aapólice, implicando na desobrigação do segurador em honrar a cobertura securitária devida em caso de sinistro.Todavia, em decorrência do disposto no parágrafo único, do art. 788, in fine, cabe ao segurador promover a citaçãodo segurado inadimplente para integrar o contraditório.

No caso, em se tratando de demanda interposta sob a égida da Lei n° 9.099 (Juizados Especiais), por ser vedada aintervenção de terceiros, não poderia o segurador promover a "denunciação à lide", onde buscaria reparação doverdadeiro causador do dano em caso de eventual decisão condenatória contra ele (segurador).

Todavia, admite expressamente o art. 10°, da indigitada Lei n° 9.099/95, o litisconsórcio. Assim, na hipótese, restariaao segurador peticionar ao Juiz requerendo a inclusão, do segurado inadimplente, como litisconsorte passivonecessário, com fulcro no art. 47, da lei adjetiva, eis que, por expresso dispositivo legal (art. 788, parágrafo único), alide deverá ser decidida de modo uniforme para todas as partes, com a improcedência do pedido em relação àseguradora, pela inexistência de relação jurídica (cancelamento automático da apólice) entre ela e o autor, e pelaprocedência em relação ao segurado inadimplente, causador do dano.

21. DO SEGURO DE PESSOAS

Dispõe o novo Código, nos arts. 789 e 790, verbis:

"art. 789 - Nos seguros de pessoas, o capital segurado é livremente estipulado pelo proponente, que pode contratarmais de um seguro sobre o mesmo interesse, com o mesmo ou diversos seguradores.

art. 790 - No seguro sobre a vida de outros, o proponente é obrigado a declarar, sob pena de falsidade, o seu interessepela preservação da vida do segurado.

Parágrafo único - Até prova em contrário, presume-se o interesse quando o segurado é cônjuge, ascendente, oudescendente do proponente."

Ao contrário dos seguros de dano, que, como já se examinou, têm por escopo a reposição pecuniária pela ocorrênciade prejuízos, portanto de natureza indenitária, nos seguros de pessoa, e aí se inclua os de acidentes pessoais, tal nãoocorre eis que seu objetivo é o pagamento de uma certa soma, em dinheiro, denominada capital segurado.

É reconhecido, em sede doutrinária, que no caso da vida a importância segurada é de valor inestimável, portantodissociada do conceito de dano. Daí que uma pessoa pode contratar tantos seguros de vida quanto desejar, comcapitais segurados que quiser e sua condição econômica permitir.

Fica plenamente inteligível, então, que nos seguros de dano, para ficarmos com a classificação adotada pela nova leisubstantiva pátria, o objetivo é garantir a reposição do bem ou interesse econômico, enquanto no seguro de pessoao valor pago ao beneficiário, em ocorrendo a morte do segurado, por exemplo, representa o recebimento de umcapital investido, sendo certo que nesta modalidade securitária o capital não tem, nem poderia ter, o propósito de


repor a vida ou a integridade física do segurado.

Estabelecidos estes balizamentos, passemos agora ao enfrentamento de alguns pontos que, certamente, merecerãoboa dose de reflexão por parte dos estudiosos e intérpretes da nova lei civil.

O novo Código trouxe uma dicotomia, até então, inexistente em nosso direito positivo, ao classificar os seguros emde danos e de pessoas.

Ao contrário, o Código de 1916 trazia uma parte geral, com regras básicas e princípios comuns à toda avençasecuritária, tratava ainda das obrigações do segurado e do segurador e dedicava uma seção ao seguro de vida, cujoobjeto (art. 1471) é o pagamento de certa soma a determinadas pessoas por morte do segurado, sendo livre àspartes fixarem o valor respectivo e fazer mais de um seguro.

Portanto, apenas o seguro de vida representava o recebimento de um capital investido, dada, como já se abordou,sua total incompatibilidade com qualquer ressarcimento, ficando os demais ramos, pela antiga lei, caracterizadoscomo seguros patrimoniais, de natureza eminentemente indenitária.

Nessa linha, o art. 7° do Decreto n° 61.589/67, que ratifica disposições do Decreto n° 60.459/67 (que regulamenta oDL. N° 73/66), classifica os seguros em:

-ramos elementares

-seguro de vida

-seguro saúde

Assim, inseria-se o seguro de acidentes pessoais no grupo dos seguros elementares, definidos, pelo referido art. 7°,como aqueles "que visem a garantir perdas e danos, ou responsabilidades provenientes de riscos de fogo,transportes, acidentes pessoais, e outros eventos que passam ocorrer afetando pessoas, coisas e bens,responsabilidades, obrigações, garantias e direitos."

Todavia com a vigência do novo Código, é nos seguros de pessoas, e não mais no de vida apenas, que o capitalsegurado é estipulado livremente pelo proponente, podendo ser contratado mais de um seguro sobre o mesmointeresse, com o mesmo ou diversos seguradores (art. 789), ficando dissipada qualquer dúvida, por expressadeterminação legal, quanto à inclusão do seguro de acidentes pessoais no seguro de pessoa.

Desse modo aplicam-se a ambos (vida e acidentes pessoais) todas as regras comuns ao seguro de pessoa, verbigratia a impossibilidade de sub-rogação do segurador nos direitos e ações do segurado, ou dos beneficiários, contrao eventual causador do dano (art. 800).

Aponte-se que o seguro saúde, como também o de acidentes de trabalho, embora se relacionando à pessoa dosegurado, ou de beneficiário do seguro, são na verdade seguros patrimoniais, seguros de dano, e portantoconciliáveis com o instituto da sub-rogação.

Uma breve digressão deve ser registrada no tocante a não inclusão do seguro de acidentes de trabalho no grupodos seguros de pessoa, tal como ocorre nos seguros de vida e acidentes pessoais.

Já se disse, e com grande acerto, que a vida humana não tem preço, daí a impossibilidade de indenizá-la. Nessa ótica,também a incapacidade causada ao ser humano enquanto nesta qualidade, ocasionada pelo risco acidentárioigualmente não é passível de mensuração econômica.

No entanto ao ingressar no processo produtivo o indivíduo reveste-se da condição de fator de produção, portanto,


aí sim, possibilitando sua valoração.Dessarte, no que concerne à proteção dos infortúnios ocupacionais, o próprio legislador constituinte cuidou de esta-belecer tratamento indenitário ao instituir, como direito do trabalhador, o "seguro contra acidentes de trabalho, acargo do empregador, sem excluir a indenização a que a este está obrigado quando incorrer em dolo ou culpa". (art.7°, XXVIII, CRFB)

Observe-se que aqui não é apenas válida a sub-rogação, evitandose a impunidade do empregador relapso ecausador do dano, como também, à luz do permissivo constitucional, na hipótese do trabalhador acidentado ajuizaração indenizatória em face do empregador, por entender insuficiente a cobertura securitária em função de flagrantenegligência ou até mesmo dolo do patrão, o ajuizamento, por parte da seguradora, de Oposição, nos termos do art.56, do Código de Processo Civil, em face de ambos, empregado e patrão, com vistas a ressarcir-se, até o limite daimportância segurada, do direito de ressarcimento postulado pelo empregado autor na ação principal.

Outra importante inovação trazida pelo novo Código, em relação ao seguro de pessoa, diz respeito a possibilidadeexplícita de instituirse o (a) companheiro (a) como beneficiário (a), consoante art. 793, verbis:

"art. 793 - É válida a instituição do companheiro como beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado eraseparado judicialmente, ou já se encontrava separado de fato."

É de bem alvitre o registro de que o Código de 1916 vedava, no seguro de vida, a instituição de beneficiário que fosselegalmente inibido de receber doação do segurado (art. 1464).

Como bem assevera MINHOTO, "o novo texto autoriza que se institua companheiro como beneficiário, desde que jádesfeito de fato, ou de direito o casamento. Tal disposição decorre da Constituição Federal. Porém, na constância docasamento, é vedada a instituição da companheira como beneficiária, até porque em tal caso será concubina, ouamante, mas não companheira. O conceito compreendido em companheira é de uma união como se casamentofosse, e não uma relação paralela de casamento."

Também a vetusta polêmica sobre a cobertura do seguro de vida, em caso de suicídio do segurado, parece chegarao fim com a vigência do novo Código.

Dispõe o art. 798, in verbis:

"art. 798 O beneficiário não tem direito ao capital estipulado quando o segurado se suicida nos primeiros dois anosde vigência inicial do contrato, ou da sua recondução depois de suspenso, observado o disposto no parágrafo únicodo artigo antecedente.

Parágrafo único Ressalvada a hipótese prevista neste artigo, é nula a cláusula contratual que exclui o pagamento docapital por suicídio do segurado."

É de se notar que o antigo Código excluía do risco a morte voluntária, considerando para tal, tanto o duelo como osuicídio premeditado por pessoa em seu juízo (art. 1440, parag. Único).

Na boa observação do eminente MUNIR KARAN o desiderato do legislador foi desestimular o suicídio para orecebimento do seguro, além do que, se o evento, que constitui objeto de seguro, pudesse ser realizado pelo própriosegurado, desapareceria a incerteza que é da essência do risco segurável.

Por outra vertente, a doutrina sempre admitiu o suicídio involuntário, inconsciente ou não premeditado, como fatogerador válido para cobertura do seguro de vida, entendendo aquele como resultado de uma fatalidade.

Durante certo tempo chegou a admitir-se, nos meios securitários, a instituição de cláusula de carência na apólice,sendo que, após o seu decurso, a morte oriunda de qualquer forma de suicídio, teria cobertura no seguro de vida.


Todavia, o Supremo Tribunal Federal rechaçou essa tese ao editar a notável Súmula 105, que dispunha:

"Salvo se tiver havido premeditação, o suicídio do segurado no período contratual de carência não exime osegurador do pagamento do seguro."

De qualquer sorte a chamada "cláusula de incontestabilidade diferida" ostentava irremediável problema jurídico,não porque negasse o pagamento do suicídio involuntário em determinado período (carência), mas porquecontemplava a cobertura do suicídio voluntário, após vencida a carência, o que vulnerava o art. 1440, do Código de1916.

Assim, o art. 798, da nova lei, elidiu qualquer problema em relação ao suicídio ao positivar a carência bienal, após aqual, qualquer que seja a forma do suicídio, o beneficiário terá direito ao capital segurado.

Outro ponto a merecer algumas considerações diz respeito às hipóteses, previstas em lei, para devolução da reservaformada.

Dispõe os artigos 796 e 797, verbis:

"art. 796 - O prêmio, no seguro de vida, será conveniado por prazo limitado, ou por toda a vida do segurado.

Parágrafo único - Em qualquer hipótese, no seguro individual, o segurador não terá ação para cobrar o prêmiovencido, cuja falta de pagamento, nos prazos previstos, acarretará, conforme se estipular, a resolução do contratocom restituições da reserva já formulada, ou a redução do capital garantido proporcionalidade ao prêmio pago.

art. 797 No seguro de vida para o caso de morte, é lícito estipular-se um prazo de carência, durante o qual osegurador não responde pela ocorrência do sinistro.

Parágrafo único - No caso deste artigo o segurador é obrigado a devolver ao beneficiário o montante da reservatécnica já formada."

Aponta o consulente dúvida em relação a "certos planos de vida individual, estruturados no regime financeiro deRepartição Simples, onde os prêmios do segurado são calculados segundo os conceitos de receita e despesa,arrecadando-se o suficiente para a cobertura dos eventos garantidores, à medida que ocorram, e das despesas deadministração, não havendo, pois, constituição de reserva."

Parece-nos, a um primeiro exame, que a situação apontada afigura-se a semelhança de que ocorre com certosplanos previdenciários, no tempo da edição da revogada Lei n° 6.435/77, que instituiu o regime de previdênciacomplementar, e que eram operados, em regime de repartição simples, por entidades sem fins lucrativos, sucessorasdos antigos montepios. À época em que foram estruturados os referidos planos não havia legislação específica quetornasse obrigatória a constituição de reservas, sendo que a maioria desses produtos não pode se adaptar às novasregras instituídas pela SUSEP, a partir da então nova Lei n° 6.435/77. Tais planos, então, foram consideradosbloqueados, vale dizer foi proibida sua comercialização, ou seja o ingresso de novos participantes, mas mantida asua existência até o pagamento do último beneficiário.

O que se deve registrar , todavia, na situação concernente aos mencionados planos de Vida Individual, operados emregime de repartição, é que, pela própria essência do mutualismo, não há que se falar em reserva matemática,individualizada por segurado, como ocorre nos planos de vida com cobertura de sobrevivência, mas, simplesmente,a reserva técnica única, constituída pela seguradora como garantia de suas obrigações, que, por sua próprianatureza, não pode ser restituída isoladamente.

Quanto à hipótese de redução do capital garantido proporcionalmente ao prêmio pago, contemplada na parte final


do parágrafo único do art. 796, só é aplicável na inadimplência de um dos prêmios sucessivos nas apólicesplurianuais em regime de capitalização, uma vez que nos seguros conveniados por prazo limitado, com pagamentoúnico, a falta deste implica no cancelamento automático do contrato.

Portanto a regra prevista no novo Código deve ser interpretada como uma possibilidade, a ser estipulada nocontrato, quando for o caso, e não como uma obrigatoriedade imposta aos seguradores, não se podendo olvidar quea extinção (cancelamento) ou alteração (redução de capital) do contrato, na hipótese vertente, se dão por culpa dosegurado que não honrou sua obrigação (pagamento do prêmio).

Distinta, portanto, é a situação contemplada no art. 797.

Aqui, o que se verifica é um contrato celebrado, cuja extinção, pela morte do segurado no período de carência, se dásem culpa das partes. Cuidou o legislador de estabelecer regra cogente determinando, na hipótese de morte dosegurado durante o prazo de carência, que o segurador devolva ao beneficiário o montante da reserva técnica jáformulada.

Como já se viu, nos planos de Vida Individual, em regime de repartição, não há reserva matemática, individualizadapor segurado, razão pela qual inaplicável à espécie a regra em comento.

Todavia, ao contrário do art. 796, no parágrafo único, do art. 797, é mencionada a expressão "reserva técnica",conceito que diz respeito à garantia das obrigações assumidas pelo segurador e que é formada a partir dopagamento do prêmio.

Portanto, na hipótese tratada no art. 797, entendemos que deve ser devolvido ao beneficiário o prêmio puro, ou sejaa diferença entre o valor total pago pelo segurado e o carregamento constituído das despesas administrativas ecomerciais relativas ao contrato.

Igual entendimento deve ser aplicado à hipótese do art. 798, qual seja a morte por suicídio do segurado no períodobienal de carência.

No que concerne à estipulação de prazo de carência nos seguros de vida por morte acidental, entendemos que odispositivo é inaplicável àquelas situações por total incompatibilidade com a natureza do risco segurável.

Por fim, é suscitada dúvida sobre a indenização pelo segurador em caso de invalidez parcial permanente, na formautilizada pela tabela constante da Circular SUSEP n° 29/91, tendo em vista a vedação contida no art. 795, verbis:

"art. 795 - É nula, no seguro de pessoa, qualquer transação para pagamento reduzido do capital segurado."

Rogata venia, entendemos que a expressão "transação" contida no referido dispositivo diz respeito tão-somente aeventual acordo, para liquidação de sinistro, em casos de morte e invalidez total, por valor menor do que previsto naapólice para cobertura. Quisesse o legislador vedar a utilização de tabela, para pagamento da indenização em casode invalidez parcial, teria utilizado a expressão "convencionar" ou "estipular" como o fez em outros dispositivos danova lei.

22. A FIGURA DO ESTIPULANTE E O SEGURO DE PESSOA

Dispõe o art. 801, do novo Código, verbis:

"art. 801 - o seguro de pessoas pode ser estipulado por pessoa natural ou jurídica em proveito de grupo que a ela,de qualquer modo, se vincule.

§1° - O estipulante não representa o segurador perante o grupo segurado, e é o único responsável, para com o


segurador, pelo cumprimento de todas as obrigações contratuais.

§2° - A modificação da apólice em vigor dependerá da anuência expressa de segurados que representem trêsquartos do grupo."

É de se admitir que uma das figuras mais intrigantes do universo das relações securitárias e que,inquestionavelmente, merece algum cuidado e reflexão, é a do estipulante no contrato de seguro. O douto SERGIOCAVALIERI FILHO destaca que "curioso é o mecanismo de formação do contrato de seguro em grupo, posto que,através de uma única apólice, atinge-se uma multiplicidade de pessoas. Ademais, o contrato principal não écelebrado pelos integrantes do grupo, ou seja, por alguns que estão sujeitos aos riscos e pretendem garantia, massim pelo estipulante, pessoa física ou jurídica-empregador, sindicato, associação de classe etc. diretamente com osegurador, através de um instrumento que contém todas as condições do seguro. Celebrado este contrato- mestreou padrão, vamos assim chamá-lo, a ele poderão aderir os componentes do grupo que quiserem obter a coberturado seguro, mediante pagamento de uma parcela do prêmio, formando-se, assim, múltiplas relações jurídicasindividuais. É por adesão, portanto, que se formam as relações jurídicas individuais entre o segurador e os segurados,inseridos no âmbito do contrato padrão. Há mais uma peculiaridade que deve ser destacada nesta interessantemodalidade de seguro. Enquanto a relação jurídica principal, estabelecida entre o estipulante e o segurador,permanece estável e inalterável durante toda a vida do contrato, no âmbito do grupo ocorre constante mutação emrazão da permanente entrada e saída de segurados."

O Decreto-Lei n° 73/66 define em seu art. 21, § 1°, que estipulante é a pessoa que contrata seguro por conta deterceiros, podendo acumular a condição de beneficiário.

No parágrafo segundo, do mesmo artigo, é pontuado que nos seguros facultativos o estipulante é mandatário dossegurados, enquanto o caput estabelece que nos casos de seguros legalmente obrigatórios, o estipulante equipara-se ao segurado para os efeitos da contratação e manutenção do seguro. Consoante o § 3°, do citado dispositivo, cabeao Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP - estabelecer os direitos e obrigações do estipulante, quando foro caso, na regulamentação de cada ramo ou modalidade de seguro.

Já vimos, no item 3 (ATOS ILÍCITOS E O SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL), que segundo PEDRO ALVIM o direitopositivo pátrio reconhece duas espécies de estipulação, ambas com relevância para o contrato de seguro. Umadisciplinada pela legislação especial de seguros (D.L. 73/66). Outra, do direito comum, tratada no Código Civil de1916 (arts. 1098/1100) e mantida no atual Código (arts. 436/438). Na primeira hipótese o estipulante contrata oseguro por conta de terceiros, sendo apenas mandatário dos segurados. Na segunda, o seguro é contratado em favorde terceiros, sendo que o estipulante equipara-se ao segurado.

Interessa-nos, aqui, mais de perto, a estipulação por conta de terceiros, no contrato de seguro, onde o risco incidesobre o segurado e não sobre o estipulante, razão pela qual assume este a posição de representante daquele paratransferir o risco ao segurador, sendo, assim, figura obrigatória nos chamados seguros de vida em grupo, celebradosmediante apólices coletivas.

Esse estipulante, hoje, encontra-se regulado pela Resolução CNSP n° 41/2000 que conceitua, em seu art. 1°,estipulante como "a pessoa jurídica que contrata a apólice coletiva de seguros, ficando investido dos poderes derepresentação dos segurados perante às sociedades seguradoras." No inciso I, do mesmo artigo, o normativodetermina que "o estipulante deverá manter vínculo jurídico com o grupo segurado, ou com o sub-estipulante, eeste com o grupo segurado, independente do contrato de seguros e da forma de adesão, individual ou coletiva"; jáno inciso II é dito que "o estipulante somente poderá contratar seguros cujo objeto esteja diretamente relacionadoao vínculo de que trata o inciso anterior".

A edição de tal normativo, à época, revestiu-se de crucial importância pelo fato de ser o estipulante o representantedos segurados nas apólices coletivas. Daí a necessidade, abrangida pela norma, de afastar as situações em que oestipulante não possua qualquer vínculo jurídico com o segurado, muito embora recebendo remuneração pelo


gerenciamento do seguro, mas sem qualquer compromisso efetivo com o interesse dos segurados.

É bom salientar que a SUSEP, como órgão fiscalizador do cado de seguros, sempre recebeu, ao longo do tempo,inúmeras reclamações de segurados em apólices intermediadas por estipulantes, onde se verificava um total faltade transparência nessas relações. Na maioria das vezes, o segurado só tomava plena consciência do mandato queoutorgara ao estipulante quando da ocorrência do sinistro, onde percebia, então, a completa assimetria deinformações entre o que supunha ter contratado o que de fato contratou.

1)Veda às corretoras de seguros e seguradoras a estipulação de apólices, exceto quando os segurados são seuspróprios empregados.

2)Cria obrigações para o estipulante, com vistas a maior transparência na relação com os segurados, com asseguradoras e com a própria SUSEP.

3)Obriga as seguradoras a incluírem em seus contratos as obrigações do estipulante, previstas na Resolução, bemcomo a informar ao segurado a situação de adimplência do estipulante/sub-estipulante.

4)Regula a figura do sub-estipulante, que já existia na prática, mas sem o devido respaldo normativo, estendendo aeste todas as responsabilidades e obrigações do estipulante.

Em conformidade com o citado normativo, nos contratos contributários, onde o segurado responde por parcela outotalidade dos prêmios, é vedado ao estipulante ou sub-estipulante, modificar, sem anuência dos segurados, ascondições contratuais ou substituir as seguradoras garantidoras do risco, na vigência da apólice.

Apesar do esforço regulatório da SUSEP, no sentido de dar transparência na estipulação de apólices coletivas,afastando vinculações precárias, verbi gratia o contrato de adesão, o Novo Código, no art. 801, põe por terra aquelesobjetivos ao estabelecer que o seguro de pessoas pode ser estipulado por pessoa natural ou jurídica em proveitode grupo que a ela de qualquer modo se vincule .

Nesse ponto concordamos inteiramente com o emitente SERGIO BARROSO DE MELLO quando afirma que a partirde agora poderá ser estipulante "pessoa natural", ampliando-se o leque antes restrito às pessoas jurídicas, não maishavendo necessidade de vínculo específico com o segurado, pouco importando seja esta vinculação oriunda ou nãoda própria relação existente entre ambos. Fica assim prejudicado o art. 1° e seus incisos I e II, da ResoluçãoCNSP41/2000.

É possível que o legislador da nova lei substantiva, ao estender à pessoa natural a condição de estipulante, tenhaprocurado alcançar figuras como o empreiteiro civil (pessoa física) que, doravante, fica legitimado a estipularseguros de vida/acidentes pessoais para seus empregados ou prestadores de serviços.

Por outro lado, a nova lei impôs, no § 2°, do art. 801, que qualquer modificação da apólice em vigor dependerá daanuência expressa de segurados que representem três quartos do grupo.

Nesse ponto ousamos divergir de BARROSO DE MELLO e MUNIR KARAN, quando entenderam que, por força depossuir, o estipulante, a condição de mandatário dos segurados (art. 21, § 2°, D.L. 73/66), a disposição do novo Códigotorna-se dispensável.

Data maxima venia, tal regra já encontrava-se parcialmente insculpida no art. 5°, inciso I e II, da Resolução CNSP n°41/2000, e a entendemos como uma proteção trazida pelo legislador contra eventuais atos lesivos aos seguradospraticados pelo próprio mandatário (estipulante).

De qualquer sorte a Resolução CNSP-41/200, combinada com as tipificações infracionais estabelecidas paraestipulante pela Resolução CNSP 60/2001, vêm trazendo significativas melhorias na relação


consumidor/estipulante, que se forma através das apólices coletivas de seguros de pessoas, razão pela qualentendemos que o normativo em tela deva ser apenas modificado, alterando-se os dispositivos que encontram-seem total afronta ao novo texto da lei civil, conforme aqui apontado.

23. OS CONFLITOS INTERTEMPORAIS DECORRENTES DA VIG NCIA DO NOVO CÓDIGO

Dispõe o novo Código Civil, em seus arts. 2031, 2035 e 2045, verbis:

"art. 2031 - As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, terão o prazo de umano para se adaptarem às disposições deste Código, a partir de sua vigência; igual prazo é concedido aosempresários.

art. 2035 - A validade dos negócios jurídicos e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor desteCódigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2045, mas os seus efeitos, produzidos após avigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinadaforma de execução.

Parágrafo único - Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como osestabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

art. 2045 - Revogam-se a Lei n° 3071, de 1° de janeiro de 1916 - Código Civil e a Parte Primeira do Código Comercial,Lei n° 556, de 25 de junho de 1850."

Para que melhor se perceba a importância do tema agitado pelo consulente, reportamo-nos, uma vez mais, ao nossorecente trabalho onde a matéria foi abordada:

"O tema da retroatividade da lei há muito vem desafiando juristas, estudiosos e operadores do direito, sem que umaposição concreta e definitiva viesse a colocar uma pá de cal sobre a controvérsia. Se por uma lado, o ideário liberal,ancorado no vigoroso

princípio de segurança das relações jurídicas, opõe os institutos do direito adquirido e do ato jurídico perfeito pararetirar qualquer efeito da lei nova às situações constituídas antes de sua vigência, de outro, é o Poder Público que sevê, ante as circunstâncias de relevância social, na imperativa necessidade de interferir no domínio econômico,investindo-se dos atributos de titular absoluto e guardião do bem comum da coletividade e, portanto, com aprerrogativa de editar leis retroativas.

A discussão é candente e necessita para o seu deslinde do aprofundamento do conceito das chamadas regrasjurídicas de ordem pública, cuja identificação, em princípio, pode trazer um elemento indicador à possibilidade deflexibização do princípio da irretroatividade.

..................................................................

Em nosso ordenamento a irretroatividade é assegurada no texto constitucional (art. 5° XXXVI) apenas nas hipótesesde direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada, pecando o texto, todavia, por não definir tais hipóteses.Assim, contraditoriamente, é a lei de introdução ao Código Civil que vai definir, no art. 6°, as situações de direitoadquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada."

De plano, deve ser afastada a dúvida relativa ao alcance do art. 2031, eis que a regra ali contida cinge-se ao prazo deadaptação às novas regras de governança corporativa das pessoas jurídicas de direito privado.

Note-se que os entes fiscalizados pela SUSEP (Seguradoras, sociedades de capitalização e entidades abertas deprevidência complementar), por se revestirem, por determinação legal, sob a forma de sociedades anônimas,


continuam sendo regidos por lei especial (Lei n° 6.404/76), nos termos do art. 1.089 CC, que estabelece que "asociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições deste Código".

No tocante a validade dos negócios e demais atos jurídicos, celebrados ao tempo da lei anterior, nos parece teradotado, o legislador pátrio, a teoria da retroatividade mínima, que, segundo JOSÉ CARLOS DE MATOS PEIXOTO,ocorre quando a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores, verificados após a data em que ela entra emvigor.

Portanto, como não poderia deixar de ser, respeitou-se o ato jurídico perfeito. Confira-se, sobre o tema, o irretocávelescólio de MARIA HELENA DINIZ que considera "perfeito o ato ou negócio jurídico quando já se aperfeiçoou, isto é,quando todos os seus elementos constitutivos já se verificaram. É o ato consumado, que não depende mais de nadapara ter plena eficácia."

Temos, pois, que o contrato de seguro se aperfeiçoa uma vez pago o prêmio e emitida a apólice ou bilhete de seguro.Assim, as apólices celebradas ao tempo da antiga lei deverão ser honradas e cumpridas até o seu vencimento, atéporque possuem formas próprias de execução, nos termos do clausulado e das condições gerais, ao abrigo, portanto,da regra de transição do art. 2035, in fine.

Registre-se, por derradeiro, que as regras e princípios considerados de ordem pública, alteradas pelo novo Código,como são exemplos a capacidade das partes, a prescrição, a decretação de morte presumida, sem declaração deausência, e outros, alcançam e modificam os contratos em curso, como determina expressamente o disposto noparágrafo único, do art. 2.035.

Diante de tudo aqui exposto, salvo omissão de minha parte e no que, desde já, rogo minhas desculpas, quero crerque foram abordados os principais pontos, levantados pelo órgão consulente, relativos aos reflexos trazidos aoscontratos de seguros pelo novo Código Civil.

Como a matéria exige tratamento uniforme, cogente a todo Sistema Nacional de Seguros Privados, impõe-me oexercício do cargo de Procurador-Geral o dever legal, fulcrado nos arts. 17, 18 e 11, inciso IV, da Lei Complementar n°73/93, de fixar as interpretações aqui exaradas para que sejam seguidas em todo âmbito de atuação destaAutarquia.

RAUL TEIXEIRA

Procurador-Geral

(*) Republicada por ter saído com omissão, do original, no D.O.U de 24-3-2003, Seção 1, pág. 79.

(Of. El. nº 284)


DELIBERAÇÃO Nº 84, DE 11 DE MARÇO DE 2003 (*) · Consoante disposição da lei civil,é...

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