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DESENVOLVIMENTO E POLÍTICAS PÚBLICAS NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988: A QUESTÃO DAS ÁGUAS

DEVELOPMENT AND PUBLIC POLICIES IN THE BRAZILIAN CONSTITUTION OF 1988: THE WATER ISSUE

Ana Mônica Medeiros Ferreira Lívia Melo do Nascimento

RESUMO

O desenvolvimento, como condição necessária para a realização do bem-estar social, é um processo de longo prazo, induzido por políticas públicas ou programas de ação governamental em três campos interligados: econômico, social e político. O Estado é, no contexto da Constituição brasileira de 1988, o principal promotor do desenvolvimento, modificando as estruturas socioeconômicas, distribuindo e descentralizando a renda, integrando, social e politicamente, a totalidade da população. O presente trabalho propõe-se a abordar o caso específico da disciplina das águas pelas normas legais e constitucionais e a sua proteção por intermédio da implementação de políticas públicas em prol do desenvolvimento sustentável.

PALAVRAS-CHAVES: DESENVOLVIMENTO - POLÍTICAS PÚBLICAS - CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 - ÁGUA

ABSTRACT

The development, as a condition for the realization of social welfare, is a long-term process, driven by public policies or programs of government action in three interrelated areas: economic, social and political. The State is, in the context of the Brazilian Constitution of 1988, the main promoter of development, changing the socioeconomic structures, decentralizing and distributing the income, integrating, socially and politically, the entire population. The purpose of the present research is to analyze the specific case of water’s discipline by the legal and constitutional rules and the water protection in consonance with the implementation of public policies for sustainable development.

KEYWORDS: DEVELOPMENT - PUBLIC POLICIES - BRAZILIAN CONSTITUCION OF 1988 – WATER

Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.

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1 A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 E O CARÁTER POLÍTICO-JURÍDICO DE SUAS NORMAS

O Estado Liberal sucedeu o Estado Absolutista, quando este último cumpriu seu papel, no âmbito da sociedade feudal, de instituição de um poder absoluto garantidor da acumulação da propriedade. Nesse contexto, a classe burguesa, insegura diante do poder do Estado, pôs-se a lutar para impor-lhe limites e, vitoriosa, promoveu a construção jurídico-política conhecida como Estado Liberal.[1]

Sob a ótica desse novo modelo de articulação institucional, no qual a ordem jurídica passou a garantir a segurança do indivíduo contra a ação do próprio Estado, o poder exercido fora da constitucionalidade e da legalidade passou a ser visto como um ato de força desprovido de legitimidade.

O pensamento político, por sua vez, acompanhando os novos fatos, posicionou a lei como uma categoria central, passando a realidade social a ser pensada não a partir da força, mas do direito.

Dentro da concepção de “dominação legal”, conceito utilizado por Weber, a criação do direito deveria ocorrer no modo previsto pelo próprio sistema, ou seja, no Estado Liberal, o jurídico não precisaria corresponder a nenhum ideal valorativo para ser considerado como tal e seria o próprio direito que o determinaria, na medida em que regularia o seu processo de produção.[2]

É justamente esse direito o objeto tema do positivismo, movimento jusfilosófico que surge concomitantemente com o Estado Liberal, no século XIX.

Com a categoria da validade, o positivismo jurídico pretende determinar com precisão os limites do direito em relação à moral e à política, de modo a conceber o Direito de forma independente dos juízos de valor realizados pelos usuários das normas e das vicissitudes do poder. Nesse sentido, os autores positivistas convergem na tentativa de definir o direito como um sistema normativo autofundamentado, caracterizando o jurídico a partir de seu próprio interior, como norma válida que tem em uma norma suprema seu fundamento último.[3][4]

A inevitável desconfiança contra o poder, clássica do liberalismo, traduziu-se no caráter rígido da Constituição, que se exteriorizou em instrumento escrito, formal, que, não só racionalizou, mas institucionalizou a filosofia de antagonismo ao poder e ao Estado. Em representação de uma Sociedade despolitizada pela Constituição e da juridicidade, separaram-se os conceitos de Estado e Sociedade. Assim, a Constituição, na sua fase contra-absolutista, apresentava-se política e filosófica.[5]

A ideologia constitucional, em um primeiro momento, se concentrou nas Declarações e nos Preâmbulos, os quais tinham índole de manifesto ou plataforma revolucionária e se assemelhavam a textos de literatura moral, religiosa ou filosófica, afastando-se do caráter de verdadeiras leis portadoras de normas jurídicas vinculantes.[6]

Por isso, não raro, a doutrina publicista francesa negava-lhes valor jurídico, reduzindo a visão interpretativa das Declarações à identificação nelas de um mero

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conjunto de princípios gerais e abstratos, desprovidos de natureza jurídica, sem eficácia vinculante, de aplicabilidade duvidosa ou impossível, aptas quando muito a inspirar o legislador segundo diretrizes ideológicas. O jurista italiano Orlando, inclusive, via no Preâmbulo o lugar onde cabiam “todas as normas não acionáveis da Constituição”.[7]

Assim, as constituições do primitivo Estado liberal, as quais absorveram e positivaram os princípios básicos da ideologia burguesa eram, sob os aspectos políticos e filosóficos, harmônicas e uniformes, dadas a estabilidade teórica e a ausência de combates, antagonismos e tensões na operação constituinte.

No segundo momento constitucional das cartas liberais, procedeu-se a uma análise mais paciente e construtiva, voltada à definição e reconhecimento do teor jurídico das novas Cartas, ou seja, apareceu, em substituição ao conceito político (ou em alternativa teórica ou doutrinária), o conceito jurídico de Constituição.[8]

Nesse contexto, a brevidade dos textos das Constituições liberais derivava da indiferença ao conteúdo e à substância das relações sociais, cabendo às constituições tão-somente disciplinar o poder estatal e os direitos individuais (civis e políticos).

A Constituição Belga de 1832 é apontada como documento constitucional de culminante importância na construção jurídica do modelo liberal. Em primeiro lugar, transfundiu as Declarações de Direitos em artigos da Constituição, com sua inserção direta no texto constitucional, ao qual costumavam vir apensas; a seguir, também precursoramente, fê-las engendrar direitos públicos subjetivos, tornando possível transformar os direitos da liberdade em direitos positivos e acionáveis. Acrescentou, pois, à subjetivação o elemento de positivação. [9]

A batalha doutrinária entre a tese do Estado liberal, em decadência, e a do Estado social, em ascensão, diante da tentativa de reconciliar o Estado com a Sociedade, findou por gerar o sacrifício das teses individualistas. Assim, sobre elaboração das novas Declarações, pairava a sombra de contradições dialéticas, tornando seu conteúdo polêmico, embargando, dificultando ou retardando a sua normativização.[10]

A instabilidade e o compromisso marcaram o constitucionalismo social, desde o seu advento, fazendo frágeis os alicerces das Constituições que, a partir do primeiro pós-guerra do Século XX, passaram a buscar formas de equilíbrio e transação na ideologia do Estado social. De fato, a incongruência, a heterogeneidade e a hibridez foram traços que caracterizaram essa fase, refletindo um estado de indefinição, transitoriedade e compromisso.

As fórmulas programáticas introduzidas nos textos das Constituições trouxeram a trégua constitucional em meio ao conflito ideológico, sendo a Constituição de Weimar o maior paradigma dessa criação teórica. [11]

Com a programaticidade, no entanto, houve a dissolução do conceito jurídico de Constituição elaborado pelos constitucionalistas do Estado liberal e pelos juristas do positivismo, trazendo de volta o debate da eficácia das normas constitucionais.

Desaparelhado de ferramentas teóricas com que interpretar e caracterizar os novos institutos e princípios produzidos nas Constituições, o Direito Constitucional entrou em

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crise. A Constituição de Weimar foi fruto dessa agonia. Sendo as dores da crise mais agudas na Alemanha, o seu texto mostrou-se rude e imperfeito, mas precursor, resultando dele diretrizes básicas e indeclináveis para o moderno constitucionalismo social.

A queda da juridicidade dessa época lembra o período correspondente a fins do século XVIII, de normatividade mínima e programaticidade máxima, mostrando-se o texto constitucional preponderantemente político. A diferença é que, então, o Estado liberal, atado a uma tradição que apenas declarava os direitos invioláveis do homem e do cidadão, deixara quase intacto a esfera material da Sociedade.[12]

No contexto do constitucionalismo contemporâneo, a discussão ultrapassa questão da determinação do caráter jurídico das normas programáticas, pautando-se, sobretudo, no grau de eficácia e aplicabilidade de todas as normas da Constituição.

O drama jurídico das Constituições contemporâneas assenta-se, portanto, na dificuldade de passar da enunciação de princípios à disciplina de direitos acionáveis, ou seja, passar da esfera abstrata dos princípios à ordem concreta das normas. Isso porque, ainda que se afirme que a programaticidade em questão é a jurídica e não programática no sentido de sem positividade, verifica-se, ainda assim, que os princípios sociais enunciados pela Constituição oferecem obstáculos sérios a uma conversão em direitos subjetivos correlatos.

A tendência doutrinária carreada por Lassale, Smend e Villari, que apontou a impotência do formalismo em captar a essência da Constituição (nos aspectos relacionados à vida, à realidade e aos valores), visando, em princípio, ao reforço de legitimidade da ordem constitucional, na verdade logra a erosão dos alicerces jurídicos dessa ordem, acarretando assim danos à eficácia e positivação da norma suprema.[13]

Nesse sentido, entende-se que a corrente de idéia mais idônea no Direito Constitucional contemporâneo parece ser aquela que, em matéria de Constituição rígida, reconhece, desde o princípio, a eficácia vinculante das normas programáticas, pois, sem esse reconhecimento, jamais será possível proclamar sequer a natureza jurídica da Constituição, ocorrendo em conseqüência a quebra de sua unidade normativa.[14]

De fato, a Constituição, como fonte positiva do direito, dá validade e fundamento às normas hierarquicamente inferiores. No entanto, com isso não se quer dizer que se deve adotar uma perspectiva normativista pura, o que estaria em manifesta contradição com a idéia central de constituição concebida como o estatuto jurídico do político.[15]

O problema de limitar poderes e competências a um instrumento constitucional não se resolve declarando apenas a juridicidade de seu conteúdo. Haverá sempre uma instância invisível, um poder latente ao lado da Constituição formal, que é a instância política.[16]

A idéia de Constituição como totalidade, ressaltando-se o seu caráter dinâmico, politiza o conceito de constituição, que não se limita mais à sua normatividade.

Por outro lado, repita-se, não se pode olvidar que a Constituição não configura apenas a expressão de um ser, mas também de um dever ser. Ela significa mais do que o simples

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reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças políticas e sociais. Graças à pretensão de eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social. Ela não é apenas determinada pela realidade social, mas também determinante em relação a ela.[17]

De modo que é indiscutível, ao considerar-se a constituição como norma sobre a produção jurídica, o papel primário e condicionante por ela desempenhado em relação a todo o ordenamento jurídico, porém, conforme salienta J. J. Gomes Canotilho, “o sangue da constituição e a palpitação política correm ou podem correr por outros vasos, não reconduzíveis, propriamente, a fórmulas normativas”.[18]

Daí decorre, também, a idéia de que, em qualquer Estado, é necessária uma atividade específica que determine, dirija, impulsione, harmonize e coordene as diversas funções políticas atribuídas a múltiplos órgãos estaduais. Ou seja, não deve haver dúvidas acerca da necessidade de atos de direção política, os quais constituem atos propulsivos do regime político e traduzem, de forma imediata e autônoma, o início da atuação das imposições constitucionais.[19]

Nas Constituições brasileiras de 1934, 1946 e 1988, uma vocação política, típica do modelo constitucional de Weimar, de disciplinar no texto fundamental aquela categoria de direitos que assinalam o primado da Sociedade sobre o Estado e o indivíduo e que fazem do homem, reconciliado com o Estado, o destinatário da norma constitucional dominou o ânimo do constituinte.

Quanto à Constituição Federal brasileira de 1988, observe-se que ela não se consubstancia, apenas, em um diploma legitimante das investiduras públicas (dimensão liberal) ou simplesmente organizatório da comunidade política (dimensão democrática), o que se explica pelo fato de terem resultado do exaurimento do modelo político-liberal e de crises históricas como as duas guerras mundiais desse século, a ponto de transformar e ampliar o conceito de democracia.[20]

Com efeito, caracterizada como Constituição econômica, diferentemente e com maior abertura do que as cartas orgânicas do clássico Estado burguês de Direito, a Constituição brasileira de 1988 consubstancia, como tal, um documento transformador da realidade ou de pretendida transformação política-social.

No entanto, tal transformação da realidade não se concretiza apenas por intermédio dos dispositivos constitucionais, mas, também, por meio do Estado e da política, sob pena de empreender-se uma verdadeira “desjuridificação da realidade constitucional”, a qual resulta numa “desconstitucionalização” favorecedora da manutenção dos privilégios e desigualdades.[21]

Deve-se, portanto, tornar claros os nexos existentes entre Estado, Constituição e política, concebendo o direito constitucional como direito político, posto que, não havendo concretização da Constituição enquanto mecanismo de orientação da sociedade, ela deixa de funcionar enquanto documento legitimador do Estado.[22]

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2 O DESENVOLVIMENTO E O FUNDAMENTO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988

2.1 O desenvolvimento como objetivo da República brasileira

À palavra desenvolvimento, poder-se-ía conferir uma dupla significação. A primeira, aplicável a todos os países de forma indistinta, diria respeito a qualquer processo de crescimento ou mudança, a segunda pautar-se-ía no modelo de crescimento identificado nos países desenvolvidos.

Todavia, observa-se que, atualmente, não se admite confusão entre os conceitos de desenvolvimento e crescimento econômico, visto que o último não é garantia de bem-estar social, enquanto que o primeiro é bem mais amplo, abrangendo múltiplos aspectos – o social, o humano, o econômico e a sustentabilidade entre outros.

Ou seja, ao falar-se em processo de desenvolvimento deve-se atentar para o seu aspecto qualitativo, de forma a se ter em vista requisitos que colaboram para melhoria de índices de saúde, educação, habitação e trabalho.[23]

No art. 3º, da Constituição brasileira de 1988, consagra-se, o desenvolvimento nacional como objetivo da República, sendo que tal desenvolvimento envolve aspectos econômicos – crescimento endógeno sustentado na produção de bens e serviços –, sociais – aquisição da progressiva igualdade de condições de vida –, e políticos – realização da vida democrática.

Observado o estabelecimento do desenvolvimento como objetivo da República, surge a difícil questão referente às ações públicas e coletivas que podem conduzir ao desenvolvimento, que reflete o problema da incapacidade do Estado contemporâneo de apreender a complexidade do meio social.[24]

O próprio significado do desenvolvimento, que se coloca como questão preliminar à determinação das políticas públicas que visam alcança-lo, não é inequívoco e generalizável a toda e qualquer circunstância social.[25]

De todo modo, um importante aspecto relativo a um plano de desenvolvimento é a necessidade de considerar, em conjunto, toda a economia nacional, evitando-se graves problemas no futuro advindos do abandono das regiões com escassos recursos.

Desta forma, a Constituição de 1988 destaca-se pela importância que dá a esta questão, por seus dispositivos específicos e pela instituição definitiva do Federalismo Cooperativo, pelo qual se deve organizar os meios de colaboração entre as diferentes entidades federativas, entre si e entre estas e o Poder Central.

Esta solidariedade reflete-se na busca pela compatibilização da autonomia de cada unidade federada com a reserva das áreas de competências exclusiva (indelegável) ou privativa (delegável) e de atuação comum (concorrente); e, ainda que provoque erosão de alguns poderes federados, incrementa, em compensação, a intensidade (e o âmbito) da sua participação na vontade federal.[26]

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O mecanismo das transferências intergovernamentais da receita tributária também é aventado como meio de compensar a fragilidade econômico-financeira dos Estados e Municípios em relação à União. A técnica utilizada no Constituição de 88 é a de participação por expectativa e participação em fundos. [27]

Por fim, deve-se observar que o planejamento é um fator apontado como indispensável para a realização de políticas públicas e para assegurar a prosperidade social, levando, para tanto, em conta que a integração econômica não planificada acarreta o agravamento dos desequilíbrios regionais.

Apesar da ressaltada importância, existe a crítica no sentido do não se identificar, no texto constitucional, mecanismos de controle ou garantia para assegurar a efetividade do plano de desenvolvimento.[28]

Como resultado disso, dessa falta de planejamento, o órgãos federais de desenvolvimento foram totalmente esvaziados – exemplo paradigmático da Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste (SUDENE) – e as políticas regionais de desenvolvimento foram praticamente esquecidas.

Diante do exposto, pondera-se que a superação desse quadro só se dará com políticas públicas nacionais regionalizadas, adequando melhor os investimentos públicos e dando papel essencial no planejamento nacional ao planejamento regional. Trata-se, portanto, de uma solução política. [29]

2.2 A experiência do planejamento no Brasil e a Constituição brasileira de 1988

No século XX, cresceu a preocupação em torno da noção de desenvolvimento. Após Keynes, e suas críticas em 1926, mudou-se a concepção dos pressupostos da teoria econômica, fazendo crescer questões relacionadas ao desenvolvimento e crescimento econômico.[30]

A política brasileira de desenvolvimento foi, neste contexto, efetivamente influenciada pela teoria do subdesenvolvimento da CEPAL (Comisión Económica para América Latina), vez que esta dava fundamentação científica para a tradição intervencionista e industrialista existente no Brasil desde 1930.[31]

Assim, a política incorporada pelos nacionais-desenvolvimentistas brasileiros, baseada na realidade latino-americana e em parâmetros não econômicos, incluía o Estado no papel social reformador, promovendo o desenvolvimento de forma planejada, dando ênfase à integração do mercado interno e à internalização dos centros de decisão econômica.

A unidade do pensamento da CEPAL, que influenciou o modelo de desenvolvimento brasileiro, era a concepção do sistema centro-periferia, a qual demonstra a desigualdade inerente ao sistema econômico mundial, com a distância entre os pólos tendendo sempre a aumentar. [32]

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De acordo com a concepção da CEPAL – a princípio, a aplicável ao caso brasileiro –, o Estado deve atuar de forma muito ampla e intensa, coordenando decisões pelo planejamento, para modificar as estruturas socioeconômicas, assim como promover a distribuição e a descentralização da renda, integrando a população social e politicamente. [33]

Nesse sentido, o planejamento estaria sempre comprometido axiologicamente, sendo uma escolha guiada por valores políticos e ideológicos, consagrados, no caso brasileiro, no texto constitucional.

Antes da Constituição de 1988, o Brasil experimentou três momentos destacáveis do planejamento: Plano de Metas (1956-1961), Plano Trienal (1962-1963) e Plano Nacional de Desenvolvimento (1075-1979).

O Plano de Metas foi a primeira experiência efetiva de planejamento no Brasil, dando sentido de unidade a todos os projetos e programas setoriais nele previstos. Sua importância advém da profundidade de seu impacto e seu valor ideológico, ao associar, exitosamente, planejamento e desenvolvimento. Tal Plano tornou, ainda, patente a desconexão existente entre a estrutura da Administração Pública brasileira e o planejamento e desenvolvimento, uma vez que se forjou, do ponto de vista sociológico, uma nova estrutura institucional, com a presença do Estado desenvolvimentista, sem as correspondentes mudanças no plano jurídico. Foi o BNDE que foi sobreposto à estrutura administrativa existente. [34]

Já o Plano Trienal, com sua proposta de reformas econômicas e de base, pode ser considerado como o primeiro instrumento de orientação da política econômica global até então formulado. A sua intenção era a de completar a conversão da economia colonial em economia nacional, com a tomada dos centros de decisão essenciais ao progresso autônomo pelo Estado brasileiro. [35]

Por fim, o Plano Nacional de Desenvolvimento (PND) teve por objetivo central assegurar o crescimento econômico acelerado, sendo, para tanto, suprimido o poder de colaboração e participação dos entes federados. [36]

No II PND, buscou-se transformar a estrutura produtiva brasileira e superar a barreira do subdesenvolvimento através de um novo padrão de industrialização, resultando no recurso extremo ao financiamento externo, a desaceleração da economia e a desarticulação do plano em 1977, com a crise mundial. Desde então a atuação estatal passou a caracterizar-se como desprovida de uma diretriz global para o desenvolvimento nacional.[37]

Somente com a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 174, caput, houve a previsão da função de planejamento para o Estado, com grande participação do Poder Legislativo e vinculação do plano ao orçamento e aos fins enunciados no texto constitucional.[38]

No entanto, juntamente com a falta de vontade política, podem ser elencados três grandes obstáculos à implementação do planejamento estatal: a estrutura administrativa brasileira, a redução do planejamento ao orçamento e a reforma administrativa neoliberal.

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A Administração Pública (e o Direito Administrativo) está voltada para o modelo neoliberal de proteção dos direitos individuais em face do Estado, não para a implementação dos princípios e políticas consagrados na Constituição, logo, o que se observa é uma organização apolítica, simplesmente técnica da Administração.

Ela deveria, na verdade, ser reorganizada em torno da implementação de políticas públicas, vinculando a estrutura administrativa aos fins determinados constitucional e politicamente.[39]

Verifica-se, ainda, que a implementação dos planos dá-se por meio da realização dos investimentos públicos que devem estar explicitados nos orçamentos, executando de modo imediato ou em curto prazo os objetivos de médio e longo prazo contidos no prazo. Nesse sentido, a redução do plano ao orçamento trata-se, apenas, de uma forma de coordenar mais racionalmente os gastos públicos, não um verdadeiro planejamento, voltado ao desenvolvimento, ou seja, à transformação das estruturas socioeconômicas. É, inclusive, nesse sentido, as críticas que recaem sobre a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000), na medida em que ela impõe restrições às dotações orçamentárias, inclusive em detrimento de investimentos na área social, em prol de um orçamento equilibrado nos moldes liberais.[40]

Por fim, observa-se que, com a Reforma do Estado, implementada no Brasil, entre 1995 e 2002, por meio de emendas à Constituição e da criação de novos órgãos públicos, as agências, foram criadas duas áreas de atuação para o Poder Público: a Administração centralizada, que formula e planeja as políticas públicas e as agências, que regulam e fiscalizam a prestação dos serviços públicos.

A tarefa regulatória, aí definida, dá-se de duas formas: regulação contratual – por meio do contrato de concessão entre o órgão regulador e o particular prestador de serviço público – e a regulação econômica setorial – pelo controle e fiscalização da prestação do serviço desempenhada pela atuação da “agência” reguladora do setor.

Assim, o serviço público foi delegado à iniciativa privada, por meio das privatizações, o que findou por contrariar o próprio fundamento das políticas públicas, que é a concretização dos direitos via prestação dos serviços públicos pelo Estado. Entende-se, nesse sentido, que a regulação significou o desmonte da estrutura do Estado, o sucateamento do Poder Público e o abandono de qualquer possibilidade de implementação de uma política deliberada de desenvolvimento nacional.[41]

Tais aspectos contribuem, em grande medida, ao que se denomina de crise do planejamento no Brasil apesar da Constituição de 1988, a qual se entende que só será superada com a reestruturação do Estado brasileiro, no contexto do tão necessário e adiado projeto nacional de desenvolvimento.[42]

2.3 A concretização do desenvolvimento consagrado no programa constitucional brasileiro através das políticas públicas

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A efetivação do desenvolvimento, objetivo consagrado na Constituição, dá-se por uma reunião de múltiplos fatores, estando parte deles relacionados ao ambiente institucional, à segurança jurídica e à taxa de desemprego.

O Poder Judiciário tem papel relevante nesse processo de desenvolvimento e não pode ser olvidado, devendo ser destacado o aspecto do desenvolvimento social, em conjunto com as searas política e econômica, às quais, comumente, é dada maior prioridade.[43]

Dentro dessa perspectiva, destaca-se “Direito e Desenvolvimento” como um ramo do conhecimento voltado à reforma do direito e ao aperfeiçoamento da cultura jurídica, de forma a proporcionar efetiva mudança social, assim definida[44]:

(...) transformação para um grau determinado de mudança de atitudes, normas, instituições e comportamentos que estruturam a vida jurídica cotidiana, e que abrange não somente os novos modelos culturais, arranjos institucionais e disposições psicológicas, enfim que priorize uma revolução ética das prioridades e melhorias materiais das condições de existência e dignidade dos seres humanos.

O desenvolvimento, como condição necessária para a realização do bem-estar social, é um processo de longo prazo, induzido por políticas públicas ou programas de ação governamental em três campos interligados: econômico, social e político. O Estado é, assim, o principal promotor do desenvolvimento, modificando as estruturas socioeconômicas, distribuindo e descentralizando a renda, integrando, social e politicamente, a totalidade da população.[45]

Logo, para ser concretizada, a Constituição depende, também, da Administração Pública, sendo a dinamicidade do ramo cada vez mais necessária para a concretização dos direitos fundamentais e da própria Constituição.[46]

Identifica-se, nesse ponto, a necessidade de superação da concepção, a qual é um resquício dos moldes liberais, do Direito Administrativo como uma defesa do indivíduo contra o Estado. Tal concepção é, indubitavelmente, problemática, sendo sua gravidade constatada quando da realização dos programas de ação estatal.

A Constituição brasileira de 1988, voltada à transformação da realidade brasileira, legitima o Estado da capacidade de realizar fins pré-determinados – sociais e econômicos – por meio de políticas públicas e dos mencionados programas.

No seu art. 3º, como visto, consagra o desenvolvimento nacional como objetivo da República e encara a redução das desigualdades regionais como imperativo que deve permear todas as políticas públicas propostas e executadas no Brasil.

Visando o desenvolvimento nacional, conceituam-se políticas públicas como programas de ação governamental que visam coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados.[47]

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Observe-se que as Constituições do século XX, com o advento do Estado Social, conforme se destacou, incorporaram em seus textos o conflito existente entre as forças sociais, buscando abranger uma nova série de direitos e matérias.

A ênfase das questões de aplicabilidade e interpretação das normas constitucionais, conseqüentemente, deu ensejo à concepção de uma Teoria da Constituição, que chegou ao seu ápice com a caracterização da Constituição como Constituição Dirigente.[48]

Nesse sentido, a Constituição Dirigente, como concebida por Canotilho, busca racionalizar a política incorporando uma dimensão materialmente legitimadora, ao estabelecer um fundamento constitucional para a política.[49]

O núcleo da idéia de Constituição Dirigente é a proposta de legitimação material da Constituição pelos fins e tarefas previstos no texto constitucional.[50]

A crítica comum feita à concepção de Constituição Dirigente é no sentido de que ela atribui ao texto constitucional um dirigismo estatal exacerbado, que finda por substituir o processo de decisão política.

Desse modo, deve-se ressaltar que o programa constitucional não tolhe a liberdade do legislador ou a discricionariedade do governo, tampouco impede a renovação da direção política e a confrontação partidária.[51]

Partindo dessa compreensão, a Constituição dirigente torna-se a premissa material da política.[52]

Tendo-se em vista que não se pode romper a vinculação jurídica para os atos políticos na Constituição, a questão das “imposições constitucionais”, destaque-se, não é mera discussão sobre a oportunidade da execução dos dispositivos constitucionais, é um problema de cumprimento da Constituição.

Dessa forma, é inconstitucional qualquer política que atente contra os fins colimados na Lei Maior, devendo, portanto, haver controle da adequação ao conteúdo e aos fins da Constituição, ou seja, adequação teleológica conforme observa J. J. Gomes Canotilho[53]:

(...) não institucionalizar as Regiões em grau de autonomia, como se deve inferir do art. 3º, III, importa desobediência à norma de princípio, e como esta tem superioridade hierárquica na pirâmide normativa, tal infringência normativa omissiva do legislador, para não dizer, na acepção lata, do governante, é passível de ação direta de inconstitucionalidade por descumprimento de preceito fundamental da Carta Magna.

Tal adequação teleológica, no entanto, lamente-se, não ocorre no Brasil em vista do que se denomina de “concretização desconstitucionalizante”, que é a deturpação do texto constitucional no processo de concretização. [54]

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Desse modo, a Constituição não se torna referência válida para o cidadão, porque a concretização normativo-jurídica do texto constitucional é bloqueada de modo permanente e generalizado devido a fatores econômicos ou políticos, não havendo qualquer relação consistente entre texto e concretização. [55]

Restariam, então, as vias da mobilização social e da democracia participativa, como meios de cobrança de reivindicação do direito à realização das políticas públicas para a concretização do programa constitucional e de efetivação dos objetivos traçados na Constituição de 88, dentre ele, a superação definitiva das desigualdades sociais.[56]

3 A PROTEÇÃO JURÍDICA AO MEIO AMBIENTE E A ÁGUA COMO BEM AMBIENTAL

3.1 O sistema jurídico brasileiro de proteção ambiental

a) O meio ambiente na Constituição Federal de 1988

A Constituição Federal de 1988 (CF/88)[57] foi a primeira Carta brasileira a tratar deliberadamente da questão ambiental. Ela assumiu o tratamento da matéria em termos amplos e modernos. Além de trazer um capítulo específico sobre o meio ambiente, inserido no título da ordem social (Capítulo VI do Título VIII), a Constituição faz a questão ambiental permear todo o seu texto. [58]

Desta forma, a CF/88 abriu espaços à participação e atuação da população na preservação e na defesa ambiental, impondo à coletividade o dever de defender o meio ambiente (artigo 225, caput, CF/88) e colocando como direito fundamental de todos os cidadãos brasileiros, por meio da Ação Popular, a proteção ambiental determinada no artigo 5º, inciso LXXIII, CF/88. Estabeleceu, ainda, que o meio ambiente é um bem de uso comum do povo, assegurando a todos o direito ao meio ambiente equilibrado, impondo ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo à presente e às futuras gerações e ampliou as ações judiciais na tutela ambiental[59].

A preocupação atual da Constituição é um marco histórico de inegável valor, visto que as Constituições que a antecederam jamais se preocuparam com a proteção do meio ambiente, inclusive sem sequer empregar a expressão “meio ambiente”.[60]

Dentre os vários dispositivos constitucionais que se propõem a regrar o tema, destaca-se, pela relevância no contexto do presente estudo, o artigo 170, VI, que reputa a defesa do meio ambiente como um dos princípios da ordem econômica[61].

Assim, compreende-se pelo dispositivo que a atividade econômica só pode desenvolver-se de forma legítima se atender ao princípio da defesa do meio ambiente entre os demais relacionados no mesmo artigo.

A empresa, como é sabido, relaciona-se com o meio ambiente causando impactos de diferentes tipos e intensidades. Dessa maneira, uma empresa ambientalmente

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responsável procura minimizar os impactos negativos e ampliar os positivos. Caso haja desatendimento desse preceito de status constitucional, recai a aplicação da responsabilidade da empresa e de seus dirigentes na forma do artigo 173, §5º, da CF/88.

Pelo exposto depreende-se que, a partir da Constituição de 1988, construiu-se um sistema de Direito Ambiental, fazendo surgir um bem jurídico ambiental, com função coletiva e social.

O grande objetivo da proteção do meio ambiente é alcançado pela aplicação dos princípios da prevenção e da cooperação. Conseqüentemente, só quando isto não é possível, ou seja, quando diante da ameaça ou da efetivação de um dano ambiental, é que se recorrerá aos mencionados instrumentos processuais que se compõem de mecanismos de tutela para a efetiva proteção do meio ambiente. [62]

Logo, a concepção inicial é a de que um conjunto de órgãos públicos e organizações da sociedade civil – incluindo as empresas – desenvolvam esforços no sentido de manter um meio ambiente equilibrado e sadia qualidade de vida.

A noção de prevenção diz respeito ao conhecimento antecipado dos sérios danos que podem ser causados ao bem ambiental em determinada situação e a realização de providências para evitá-los. Destaque-se, ainda, que, no sistema normativo brasileiro, podem ser encontrados alguns instrumentos de tutela ambiental, seja para pesquisa, seja para ação de prevenir, no âmbito administrativo, como o licenciamento ambiental e respectivo estudo prévio de impacto ambiental, zoneamento administrativo, tombamento e as sanções administrativas. O Direito Ambiental, ramo do Direito Público, permite ao Estado, em especial na hipótese de sanções administrativas, impor multas ao poluidor, o que visa inibir futuras agressões ao meio ambiente.[63]

Todavia, ressalte-se, não se quer com isso inviabilizar a atividade econômica, mas tão-somente excluir do mercado o poluidor que ainda não constatou que os recursos ambientais são escassos, que não pertencem a uma ou algumas pessoas e que sua utilização encontra-se limitada na utilização do próximo, uma vez que o bem ambiental é um bem de uso comum do povo. [64]

Nesse sentido, apontam-se os seguintes itens que configuram a aplicação do princípio da prevenção: identificação e inventário das espécies animais e vegetais de um território – quanto à conservação da natureza e identificação das fontes contaminantes das águas do mar, quanto ao controle da poluição –; identificação e inventário dos ecossistemas, com a elaboração de um mapa ecológico; planejamentos ambiental e econômico integrados; ordenamento territorial ambiental para a valorização das áreas de acordo com a sua aptidão; e Estudo de Impacto Ambiental (EIA). [65]

Apesar dos custos das ações preventivas, como dito, revelarem-se, a priori, elevados, não há como postergar a implementação das medidas ambientais diante da certeza ou probabilidade da concretização do dano ambiental, porque as lesões ao meio ambiente são, na sua grande maioria, irreparáveis e trazem conseqüências que interferem na qualidade de vida da população. A decisão de agir antecipadamente ao dano ambiental, de forma preventiva é premissa fundamental para garantir a eficácia da aplicação do princípio da precaução, o que reforça o entendimento de que tanto os Estados como as empresas não podem se eximir da responsabilidade de preservar o meio ambiente. [66]

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b) A responsabilização civil por danos ao meio ambiente

A responsabilidade, nos primeiros tempos do direito romano, era objetiva. Todavia, não se tratava, então, de uma responsabilidade civil objetiva tal como a que concebemos hoje. Ela baseava-se no sentimento de vingança que o particular trazia em sua mentalidade, o qual só pôde ser neutralizado com o fortalecimento do Estado e mediante a invasão da antiga esfera ilimitada dos poderes do indivíduo[67].

Na idade média, estruturou-se a idéia de dolo e de culpa stricto sensu, elaborando-se a dogmática da culpa, que passou a influenciar quase todas as legislações existentes[68].

Abandonada a concepção da vingança, a responsabilidade civil, no percurso evolutivo, ampliou seus espaços de aplicabilidade, ingressando no século XX com forte poder de interferir nas relações humanas, acautelando e guardando seus bens patrimoniais e morais[69].

Com o tempo e o desenvolvimento técnico da sociedade, percebeu-se a inadequação da responsabilidade subjetiva frente à multiplicação das oportunidades e das causas de danos. Isso porque, no âmbito da doutrina da culpa, a responsabilização deriva da vulneração da norma preexistente e da comprovação de nexo causal entre o dano e a antijuridicidade da conduta do agente. Desta forma, não raras são as situações em que as vítimas (lesados), sob a ótica da necessária configuração da culpa, remanescem não indenizadas.

Evidenciado o prejuízo do lesado com a desigualdade econômica e a capacidade organizacional da empresas, juristas[70], por via do processo hermenêutico, passaram a buscar técnicas hábeis a desempenhar uma cobertura mais ampla para a reparação do dano[71].

Na segunda metade do século XIX, a questão da responsabilidade objetiva tomou corpo e apareceu como um sistema autônomo no campo da responsabilidade civil[72].

Apesar de tratar-se, ainda, de uma questão controvertida a completa substituição da responsabilidade subjetiva pela objetiva, verifica-se que a responsabilidade civil, de forma paulatina, caminha para a doutrina objetiva.

O Código Civil brasileiro manteve, conforme o disposto no art. 186, a teoria subjetiva, a qual erige o dolo e a culpa como fundamentos para a obrigação de reparar como regra geral básica, convivendo com a teoria objetiva que, por sua vez, ocupa os espaços excedentes, nos casos e nas situações que lhe são reservados.

São extensas e profundas as cláusulas gerais contidas na codificação civil nacional que consagram a responsabilidade objetiva, tais como o abuso de direito (art. 187), o exercício da atividade de risco ou perigosa (parágrafo único, art. 927), danos causados por produtos (art. 931), responsabilidade pelo fato de outrem (art. 932, c/c art. 933), responsabilidade pelo fato da coisa e do animal (art. 936, 937 e 939), responsabilidade dos incapazes etc.

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No entanto, é na teoria do risco, prevista no parágrafo único, do art. 927, do CC[73], que a responsabilidade civil objetiva, no ordenamento jurídico brasileiro, encontra maior supedâneo.

De acordo com a teoria do risco, na prática, o dano será sempre reparado, ainda que, por um motivo qualquer, o lesado não logre êxito em estabelecer a relação causal entre o prejuízo e a culpa do causador deste. A responsabilidade civil, no caso, desloca-se da noção de culpa para a idéia de risco, bastando para a responsabilização que haja relação de causalidade entre a ação e o dano, ou seja, não se cogita da imputabilidade ou se investiga a antijuridicidade do fato danoso, pois o que importa para assegurar o ressarcimento é a verificação se ocorreu o evento e se dele emanou o prejuízo.

Em alguns setores do ordenamento jurídico, verifica-se o império da teoria do risco. É o que ocorre com a legislação sobre acidentes no trabalho e na que regula os transportes em geral (aéreo, ferroviário); o Direito do Consumidor e a responsabilidade civil do Estado (nos termos dos arts. 43 do atual Código Civil e 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988).

Observe-se que a responsabilidade objetiva desenvolveu-se sob o manto dos princípios da eqüidade – quem lucra com uma atividade ou situação responde pelo risco ou prejuízo dela provenientes (ubi commoda, ibi incommoda) – e da solidariedade[74] – tendo em vista que a noção de responsabilidade individual vem sendo, cada dia mais, suplantada pela noção de responsabilidade coletiva, em virtude do impacto tecnológico e da complexidade social[75].

Esse duplo fenômeno da objetivação e coletivização da responsabilidade, visando à proteção jurídica ao ser humano, em particular às vítimas de acidentes, contra a insegurança material, foi o que promoveu a multiplicação de dispositivos e leis esparsas que determinam a desconsideração do elemento culpa na aferição da necessária reparação do dano.

O tema acerca do qual se desenvolve o presente estudo, qual seja com a abordagem particular da questão das águas no contexto do desenvolvimento e das políticas públicas na Constituição Brasileira de 1988, focaliza a delicada questão do bem jurídico ambiental e a sua proteção pelo ordenamento jurídico nacional.

O diploma básico do país, no campo da responsabilidade civil ambiental, é a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981.

De acordo com o disposto no § 1º, do artigo 14, da Lei nº 6.938/81[76], a responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente independe da existência de culpa e se funda na idéia de que a pessoa que cria o risco deve reparar os danos advindos de seu empreendimento. Basta, portanto, a prova da ação ou omissão do réu, do dano e da relação de causalidade entre estes[77].

A responsabilidade civil do degradador é, portanto, de acordo com o sistema ambiental brasileiro, objetiva, baseada na teoria do risco integral[78]. Dessa forma, o Direito Ambiental nacional não aceita as excludentes do fato de terceiro, de culpa concorrente da vítima e do caso fortuito ou força maior. Se o evento ocorreu no curso ou em razão

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de atividade potencialmente degradadora, incumbe ao responsável por ela reparar eventuais danos causados, ressalvada a hipótese da ação regressiva[79].

Além da objetivação da responsabilidade civil, verifica-se, no dispositivo e em todo o teor da norma, a passagem de um paradigma antropocêntrico, para um outro, de caráter misto, que envolve o ecocentrismo, no qual se eleva o meio ambiente à categoria de bem jurídico autonomamente tutelado, ainda quando não esteja em jogo valores humanos, como a vida, a segurança, a liberdade e o patrimônio[80].

À irrelevância da constatação do elemento culpa, seguem cinco conseqüências: irrelevância da intenção danosa (basta um simples prejuízo); irrelevância da mensuração do subjetivismo; inversão do ônus da prova; atenuação do relevo do nexo causal (basta que potencialmente a atividade do agente possa acarretar o prejuízo ecológico para que imediatamente se produza a presunção da responsabilidade); e irrelevância da licitude da atividade[81].

No que concerne à irrelevância da licitude da atividade ao tratar da responsabilidade do dano ambiental, entende-se que, no direito brasileiro, ao contrário do que ocorre em outros sistemas, v.g. o italiano, a responsabilidade civil pelo dano ambiental não é típico, independe de ofensa a standard legal ou regulamentar específico, visto que o Poder Público não possui o direito de consentir na agressão à integridade da população através do controle exercido por seus órgãos[82].

Tomemos como exemplo os casos de poluição provocada pelo derramamento ou lançamento de detritos ou óleo em águas brasileiras, por embarcações e terminais marítimos ou fluviais, para os quais o § 4º, do art. 14 da Lei 6.938/81[83] prevê a prevalência da disciplina específica da Lei nº 9.966, de 2000[84].

O art. 21 dessa norma específica dispõe que o poluidor, ainda quando desempenha atividade autorizada, não se desobrigará, de reparar os danos causados ao meio ambiente e de indenizar as atividades econômicas e o patrimônio público e privado pelos prejuízos decorrentes dessa descarga de óleo, nas circunstâncias em que ela se der em águas sob jurisdição nacional.

Dessa forma, inerente à idéia de risco deve encontrar-se a do dever jurídico de segurança. Ou seja, quem quer que se disponha a exercer alguma atividade perigosa – e, no caso, a atividade de exploração e produção petrolífera por definição o é – terá que fazê-lo com segurança, de forma a não causar dano a outrem, sob pena de responder por ele objetivamente.

Isso porque, a permissão da ordem jurídica e, até, a garantia por ela dada à liberdade de ação, à livre iniciativa etc., deve ser compatível com a garantia da plena e absoluta proteção do ser humano. A violação do dever subjetivo à segurança é que justifica, portanto, a obrigação de reparar o dano sem nenhum exame psíquico ou mental da conduta do seu autor[85].

O dano ambiental ocasionado, no caso, pelo derramamento de óleo no mar possui, ainda, uma característica individualizante que merece consideração cuidadosa: a impossibilidade de delimitação da extensão do dano.

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Por ocasião da prática de conduta danosa pode-se constatar, de imediato, a morte de alguns animais e vegetação. Com o tempo, porém, podem-se verificar conseqüências mais amplas, como a afetação do equilíbrio ecológico e doenças causadas em pessoas que tenham entrado em contato com a substância lançada ao mar.

O que demonstra que nem sempre as proporções do dano ambiental são visíveis por ocasião de sua ocorrência, de maneira que, ao tratar do dano ambiental, a responsabilidade civil sofre necessária adaptação doutrinária.

A indenização, por exemplo, deve ser fixada, no caso, em valores que superem as proporções dos danos constatáveis no momento do evento danoso, visando a abarcar a degradação ambiental e demais conseqüências que ficam reservadas para o futuro[86].

Outro problema particular que é enfrentado quando da ocorrência do dano ambiental refere-se à identificação dos sujeitos que integrarão o pólo passivo da lide, haja vista que, muitas vezes, os provocadores dos danos são diversificados e não necessariamente mantêm entre si um relacionamento direto.

Em razão do caráter de ordem pública de que goza a proteção ao meio ambiente, institui-se a solidariedade passiva pela reparação do dano ambiental. Assim, garante-se uma real, eficaz e mais rápida reparação integral do dano[87].

Não havendo que se falar em presunção de solidariedade, verifica-se, no caso do dano ambiental, a previsão legal instituidora desta. Ela deriva, portanto, da conjunção interpretativa do art. 942 do Código Civil[88] e do inciso IV, art. 3º, da Lei 6.938/81[89].

Da leitura dos mencionados dispositivos, afere-se que se houver mais de um autor dos danos ambientais (poluidores) – que são aqueles responsáveis direta ou indiretamente pela atividade causadora da degradação ambiental, incluindo pessoas físicas de direito público ou privado –, eles responderão solidariamente pela reparação. O legislador vê, de forma acertada, a degradação ambiental como um fato danoso único e indivisível, pressupondo que, em conseqüência da impossibilidade de fragmentação do dano, o nexo causal é comum[90].

Vislumbrando-se, no dispositivo da Lei 6.938/81, a inclusão de pessoas jurídicas de direito público entre os possíveis poluidores, logo responsáveis pelos danos ambientais, surge uma outra questão: a responsabilidade do Estado e de seus órgãos nas atividades ensejadoras de dano ambiental.

Diante dos imperativos constitucionais, mormente pelo disposto no caput do art. 225 da CF, ao prescrever que o poder público tem o dever de defender e preservar o meio ambiente, conclui-se que o Estado pode plenamente responsabilizar-se pelo cometimento de danos ao meio ambiente. Tal responsabilidade pode ser verificada seja na falha da Administração Pública quando da expedição de licenças, ou quanto à fiscalização, quando estas contribuírem para a verificação do dano, ou, ainda, na sua omissão no exercício eficiente do poder de polícia ambiental.

Destaca-se, nesse particular, apenas uma distinção que deve ser estabelecida entre a concessão de licença ou autorização ambiental operada de maneira indevida e ilegal por

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parte do Poder Público (quando a responsabilidade solidária deste é reconhecida), e a outorga regular ou lícita de licença ou autorização em que, posteriormente, a pessoa física ou jurídica se afasta no desempenho da sua atividade das diretrizes traçadas pelo órgão público no ato correspondente, resultando, então, na concretização do dano ambiental (quando não deve ser admitida a responsabilidade solidária do Estado).

No primeiro caso, há o evidente desvio de finalidade na utilização de instrumento legalmente destinado a garantir a preservação do meio ambiente, o que justifica a responsabilização estatal. Na segunda hipótese, a possibilidade que restaria de responsabilizar-se o Poder Público pela degradação ambiental, seria em razão da omissão na fiscalização do exercício da atividade degradadora, mas não devido à outorga da licença ou autorização[91].

Ademais, os tribunais pátrios têm julgado os casos de ações civis públicas promovidas em razão de danos ambientais, de forma pacífica, com base no dever do Estado de preservar e fiscalizar a preservação do meio ambiente constitucionalmente estabelecido, no sentido de afirmar a legitimidade passiva objetiva e solidária do ente estatal nesses pleitos[92].

Observa-se, então, que na ocorrência de um dano ambiental, identificada conduta (comissiva ou omissiva) por parte do Estado que tenha contribuído, direta ou indiretamente, para a configuração do dano, a exemplo da falha na emissão da licença ou na fiscalização, restará configurada a sua responsabilidade solidária.

Ressalva-se, no entanto, o fato de que a responsabilidade solidária do Estado como poluidor indireto se dá somente perante a sociedade, inexistindo, portanto, direito de reembolso ou de regresso, total ou parcial, do responsável direto em face do Poder Público, quando o particular for acionado com exclusividade, como responsável direto pelo dano ambiental combatido[93].

3.2 A importância da água como bem jurídico ambiental e a sua escassez

Quando houve a organização do regime jurídico dos recursos hídricos pelo Código das Águas de 1924, não se conjeturava acerca do enfrentamento da questão da escassez da água, para a finalidade de garantir o bem-estar, ou a sobrevivência das populações humanas e do conjunto dos seres vivos.[94]

O contexto em que a Lei nº 9.433/97 se inseriu, todavia, é totalmente diferente.

O meio ambiente, elevado à categoria de bem jurídico essencial à vida, à saúde e à felicidade do homem, passou a ser objeto, no Estado moderno, de forte proteção disciplinada, inclusive, em regulamentação específica, a qual tem como fundamento a solidariedade.

A Constituição brasileira de 1988 tratou do meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito fundamental do qual todos são destinatários e estabeleceu, assim, a existência de um bem que tem duas características específicas: ser de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida.[95]

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Os bens essenciais à sadia qualidade de vida são aqueles fundamentais à garantia da dignidade da pessoa humana, que constitui um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito.

Sendo a água um bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, não se lhe pode negar a natureza de bem difuso ambiental, devendo, por isso, ser sua qualidade tutelada em função da qualidade de vida, como uma nova projeção do direito à vida, pois neste há de incluir-se a manutenção daquelas condições que são suportes da própria vida, e o ordenamento jurídico, a quem compete tutelar o interesse público, há de dar resposta coerente e eficaz a essa nova necessidade social.[96]

Atualmente, observa-se que todos os países do mundo enfrentam problemas relacionados à escassez e má distribuição da água, por cuja solução, os Estados, as Organizações Não-Governamentais e a própria Sociedade devem empenhar-se[97].

No que concerne à questão da água no País, observa-se que cada Estado tem as suas dificuldades e desafios próprios. No estado de Pernambuco, por exemplo, onde a situação hídrica é considerada mais crítica, a cidade de Recife está envolvida em uma crise séria de abastecimento, visto que, dos treze reservatórios que abastecem a cidade, oito estão completamente secos, e o nível de água naqueles remanescentes está muito aquém da zona de segurança. Medidas drásticas de conservação foram adotadas e a cidade, atualmente, abastece os residentes em regime de racionamento[98].

A água, independentemente do reconhecimento jurídico, é um bem de valor ambiental, cujo valor econômico passou a ser reconhecido pelo ordenamento jurídico brasileiro, com o advento da Lei nº 9.433/97, a qual instituiu a PNRH, criou o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos e regulamentou o inciso XIX do art. 21 da Constituição Federal.

Nesse sentido, a saúde e o bem-estar humanos, bem como o equilíbrio ecológico aquático, não devem ser afetados pela deterioração da qualidade das águas. O controle da poluição está diretamente relacionado com a proteção da saúde, garantia do meio ambiente ecologicamente equilibrado e a melhoria da qualidade de vida, levando em conta os usos prioritários e classes de qualidade ambiental exigidos para um determinado corpo de água.

Com o escopo de estabelecer um forte regramento no sentido de preservar e manter um recurso, cuja escassez será, em breve, motivo de conflitos de esfera mundial, a Lei nº 9.433/97 discrimina os usos de recursos hídricos sujeitos à outorga do Poder Público, incluindo, entre outros, os que alterem o regime, a quantidade ou a qualidade da água existente em um corpo de água.

4 DIREITO À ÁGUA COMO DIREITO A POLÍTICAS PÚBLICAS

4.1 Água como bem público e o conceito de direito de uso

Ao ordenamento jurídico de cada país cabe definir a natureza jurídica das águas nele existentes.

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Em geral, no âmbito internacional são relevantes, além dos Atos Internacionais sobre a proteção das águas marinhas, oceânicas e respectivos recursos naturais, as considerações perante a Conferência Internacional Sobre a Água e o Meio Ambiente (ICWE), realizada em Dublin, Irlanda (1992), apresentadas à Conferência do RIO/92, segundo as quais a questão da água é, sem dúvida, “a que demonstra de maneira mais concludente o caráter integrado do meio ambiente e do desenvolvimento” e garantir “a todos a necessidade humana fundamental de um abastecimento seguro de água doce de boa qualidade e em quantidade suficiente” é “a mais fundamental das questões do desenvolvimento”[99].

No ordenamento jurídico brasileiro, sob a égide do Código das Águas (Decreto nº 24.643, de 10 de julho de 1934), as águas eram classificadas em públicas, de uso comum e dominicais, comuns e particulares. O texto constitucional de 1988, todavia, concebeu o fim da privatização dos recursos hídricos, definindo as águas como bens da União ou dos Estados[100].

Dessa feita, em razão de não subsistir, no ordenamento jurídico instaurado, o direito de propriedade relativamente aos recursos hídricos, os antigos proprietários de poços, lagos ou qualquer outro corpo de água tiveram que se adequar ao novo regramento constitucional e legislativo, passando à condição de meros detentores dos direitos de uso desses recursos, nesse caso, ainda, desde que obtida a necessária outorga[101].

Nesse sentido, inclusive, é a posição do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, em decisão unânime e modelar, datada de 25 de fevereiro de 2004, nos autos do RESP nº 518744/RN, por sua primeira turma, tendo por Relator o Ministro Luiz Fux, assentou que o particular desapropriado não tem direito à indenização por desapossamento de aqüífero, tendo em vista que a água, sendo bem público de uso comum, é insuscetível de apropriação pelo particular, logo, não tendo o proprietário o direito de exploração dos recursos hídricos, afasta-se o direito à indenização.[102]

Tal publicização da água, tendo-se em vista a busca pela obtenção da Tutela Estatal e pela garantia de acesso por todos, de acordo com os regulamentos estabelecidos, reflete a importância que lhe é dada para a sociedade, reforçando o entendimento que a disponibilidade da água constitui aspecto fundamental no desenvolvimento econômico-social de uma nação, sendo imperativo o criterioso planejamento dos usos das águas.

A titularidade do poder público na noção da água como bem público, como em qualquer recurso natural, prende-se à função estatal de administrar, ou seja, gerir.

Visando possibilitar uma melhor capacidade de gestão de quantidade e qualidade dos recursos hídricos, procurou-se, no âmbito nacional, a solidificação de novas bases conceituais através da Constituição Federal de 1988 e da Lei 9.433/97, a qual incorporou à ordem jurídica novos conceitos como o de bacia hidrográfica, considerada como unidade de planejamento e gestão; o da água como bem econômico passível de ter sua utilização cobrada e; o da gestão das águas delegada a comitês e conselhos de recursos hídricos com a participação da União, dos Estados, dos municípios, de usuários de recursos hídricos e da sociedade civil.

Nesse sentido o texto constitucional brasileiro, ao disciplinar acerca das águas, procurou estabelecer a gestão descentralizada e participativa dos recursos hídricos, fundando a

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bacia hidrográfica, e não os entes federativos, como unidade de planejamento, dado que o Ciclo Hidrológico segue uma lógica diferente da lógica do ordenamento político-territorial adotado no País.

Dessa feita, procurou-se instituir a divisão eqüitativa dos esforços e das responsabilidades entre os órgãos e entidades gestoras, ao mesmo tempo que se buscou a compatibilização das particularidades locais e a conservação dos usos múltiplos dos recursos hídricos, sem perder de vista a vocação de cada bacia.

Nesse intento, tendo em vista o regime federativo, foram definidas constitucionalmente as competências relativas às águas através de regras de repartição de competências legislativas e executivas entre os entes federados[103].

Observa-se que a dominialidade pública das águas, afirmada pela Lei 9.433/97, deriva do arranjo institucional montado com o intuito de impulsionar a implementação de novas políticas públicas para o gerenciamento de recursos hídricos, não significando, portanto, a permissão ao poder público federal e estadual alienar o domínio da água. Isto porque, na atividade gestora dos bens públicos, não se inclui o poder de alienação, oneração e aquisição desses bens[104].

Colaborando com esse entendimento consagrado dentro da noção de gestão, o art. 18 da mencionada lei afirma que “a outorga não implica a alienação parcial das águas que são inalienáveis, mas o simples direito de uso”.

A outorga de direito de uso dos recursos hídricos é, portanto, o instrumento pelo qual o Poder Público atribui ao interessado, público ou privado, o direito de utilizar privativamente o recurso hídrico[105]. Essa outorga dar-se-á por ato da autoridade competente que esteja vinculada ao ente federativo titular do domínio do recurso hídrico de que se pretenda fazer uso, sendo possível, por disposição expressa de lei, a delegação, pela União, aos Estados ou ao Distrito Federal, da competência para outorga de direito de uso de água do domínio da União[106].

A previsão da necessidade de obtenção da outorga do Poder Público para o uso da água já se encontrava devidamente enunciada no Código de Águas, o qual dispunha que as águas públicas (pelo atual ordenamento jurídico todas o são) não poderiam ser derivadas para a aplicação da indústria sem a existência de concessão administrativa, no caso de utilidade pública e, não se verificando esta, de autorização administrativa, que seria dispensada, todavia, na hipótese de derivações insignificantes.

Atualmente, a Lei 9.433/97 lista, de forma exaustiva, as hipóteses de não-exigibilidade da outorga dos direitos de uso das águas, quais sejam: o uso de recursos hídricos para satisfação das necessidades de pequenos núcleos populacionais, distribuídos no meio rural; além das derivações insignificantes, já previstas no Código das Águas, as captações e lançamentos também considerados insignificantes; e as acumulações de volumes de água considerados insignificantes.

A retirada das águas da titularidade privada para a inclusão integral como bem estatal está, inclusive, associada com o princípio regente da Constituição brasileira de 1988 de que a propriedade é assegurada (Art. 5º, XXII), mas deverá atender à sua função social (Art. 5º, XXIII).

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Na atualidade, constata-se a inclusão da propriedade no processo econômico, passando à propriedade instrumental, vinculada ao fenômeno produtivo. Portanto, a propriedade deixa de ser um simples exercício de direito, transformando-se em um meio de servir tanto ao proprietário, em suas finalidades, quanto aos objetivos da sociedade[107].

Resta claro que a relação jurídica estabelecida entre o Estado e os bens a ele pertencentes é diferente daquela com que o proprietário privado mantém com os seus bens. No entanto, reconhecidas certas distinções, pode-se identificar na relação que o Estado mantém com seu patrimônio um verdadeiro direito de propriedade. É certo que, de forma distinta, é regulado pelo direito público e que o Estado não possui o uso, o gozo e a disposição nos moldes em que o particular disputa os seus bens, mas isto não impede que se veja nessa relação um autêntico direito de propriedade, no sentido da necessidade de se resguardar a sua função social[108].

Logo, uma vez outorgado pelo poder público o direito de uso do recurso hídrico, tem-se que esse uso privativo, além de estar condicionado ao consentimento estatal, através do instrumento da outorga, sujeita-se a regras específicas derivadas dos preceitos basilares da Política Nacional de Recursos Hídricos, instituída pela Lei 9.433/1997, a qual, por sua vez, configura um marco que reflete uma profunda modificação valorativa que se refere aos usos múltiplos da água, às prioridades desses usos, ao seu valor ético e econômico, à sua finitude e à participação popular na sua gestão.

No uso de bens públicos por particulares é necessário verificar atentamente o fim a que se destinam, porque de nenhum modo podem ser desvirtuados de seus objetivos básicos para satisfazer interesses exclusivamente privados[109].

4.2 O regime constitucional e Legal das Águas

A Constituição Federal de 1988, ao disciplinar acerca das águas, procurou estabelecer a gestão descentralizada e participativa dos recursos hídricos, fundando a bacia hidrográfica, e não os entes federativos, como unidade de planejamento, dado que o Ciclo Hidrológico segue uma lógica diferente da lógica do ordenamento político-territorial adotado no País.

Dessa feita, procurou-se instituir a divisão eqüitativa dos esforços e das responsabilidades entre os órgãos e entidades gestoras, ao mesmo tempo que se buscou a compatibilização das particularidades locais e a conservação dos usos múltiplos dos recursos hídricos, sem perder de vista a vocação de cada bacia.

Nesse intento, tendo em vista o regime federativo, foram definidas constitucionalmente as competências relativas às águas através de regras de repartição de competências[110] legislativas e executivas entre os entes federados.

À União atribuiu-se a competência privativa para legislar sobre águas (Art. 22, inc. IV, da CF), o que significa que a ela cabe criar o direito sobre águas, que pode versar, p.ex., sobre: domínio de álveos e margens, aluvião, avulsão, álveo abandonado, retorno das águas ao leito anterior, mudança de curso, direito dos ribeirinhos, garantias de uso gratuito, direito de acesso às águas, inalienabilidade das águas, condições de

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obrigatoriedade dos prédios inferiores receberem águas que correm dos superiores, desvio das correntes, curso das águas nascentes, hierarquia de uso das águas públicas e multas e sanções sobre a desobediência a várias dessas disposições[111].

Ao legislar sobre recursos hídricos, a União deve, portanto, instituir normas sobre a qualidade e a quantidade das águas e estabelecer regras sobre como elas serão tratadas, partilhadas e utilizadas.

Verifica-se que há uma ampla abrangência do poder normativo da União, o qual deve ser utilizado para que as legislações estaduais não criem normas discriminatórias nem estimulem políticas diferentes ou, ainda, antagônicas sobre o uso das águas[112].

No que concerne à função propriamente administrativa dos recursos hídricos, determinada pela Carta Magna, tem-se que esta conferiu à União, em matéria de águas, as competências executivas privativas: de elaboração e execução de planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social; de exploração, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, dos serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; e de instituição do sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definição de critérios de outorga de direitos de seu uso (Art. 21, Incisos IX; XII, letra b; e XIX, da CF).

Ao que aqui interessa, verifica-se, pelo texto constitucional, que cabe à União implementar diretrizes ao gerenciamento nacional dos recursos hídricos, a Política Nacional de Recursos Hídricos (PNRH), e instituir o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos (SINGREH), ou seja, um sistema que incorporasse, em seu bojo, as perspectivas e características de uma nação federada como o Brasil, além de estabelecer critérios de outorga de uso de recursos hídricos.

A publicação da Lei nº 9.433/97, a qual procurou atender a essas determinações constitucionais, ocorreu após debate nacional, induzido pelos documentos que passaram a nortear a implementação de uma Política Internacional de Recursos Hídricos, entre os quais se incluem a Agenda 21, a Declaração de Amsterdã e o Tratado de Água Doce (todos datados de 1992).

No que concerne à PNRH, estabelece-se que esta baseia-se nos seguintes fundamentos: a água é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico; o domínio da água é público; em situações de escassez, o uso prioritário dos recursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação de animais; a gestão dos recursos hídricos deve sempre proporcionar o uso múltiplo das águas; a bacia hidrográfica é a unidade territorial para implementação da PNRH e para a atuação do SINGREH; e a gestão dos recursos hídricos deve ser descentralizada e contar com a participação do Poder Público, dos usuários e das comunidades[113].

Os objetivos, identificados pela Lei 9.433/97, da implementação de uma política nacional em matéria de recursos hídricos referem-se à premência de assegurar-se à atual e às futuras gerações a necessária disponibilidade de água, em padrões de qualidade adequados aos respectivos usos; empreender-se, tendo em vista o desenvolvimento sustentável, uma utilização racional e integrada dos recursos hídricos; e prevenir e

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defender os recursos naturais contra eventos hidrológicos críticos de origem natural, ou decorrentes do seu uso inadequado[114].

Já as diretrizes de ação da PNRH aproximam-se justamente das dificuldades encontradas na implementação de uma política que possibilite a conformidade e articulação da gestão dos recursos hídricos de todo o território nacional com outras áreas (em especial aquelas de saneamento básico, de uso, ocupação e conservação do solo, de meio ambiente, de energia e de irrigação), e entre os entes federados e demais entes afins, nas perspectivas horizontais e verticais.

Essas diretrizes dizem respeito, portanto, à: gestão sistemática dos recursos hídricos, sem dissociação dos aspectos de quantidade e qualidade; adequação da gestão às diversidades físicas, bióticas, demográficas, econômicas, sociais e culturais das diversas regiões do País; integração com a gestão ambiental; articulação da gestão de recursos hídricos com a do uso do solo, assim como do planejamento de recursos hídricos com o dos setores usuários e com os planejamentos regional, estadual e nacional; integração da gestão das bacias hidrográficas com a dos sistemas estuarinos e zonas costeiras; e, por último, determinação de que a União articule-se com os Estados, tendo em vista o gerenciamento dos recursos hídricos de interesse comum[115].

Vistos os fundamentos da PNRH, os seus objetivos e as diretrizes estabelecidas, resta especificar de que forma se instrumentaliza a sua concretização. Nesse sentido, são elaborados Planos de Recursos Hídricos, por bacia hidrográfica, por Estado e para o País (compatíveis entre si), que direcionam o gerenciamento dos recursos hídricos, em conformidade com a PNRH.

Outro instrumento da PNRH é o enquadramento dos corpos de água em classes, segundo os usos preponderantes da água, o qual visa a assegurar às águas qualidade compatível com os usos mais exigentes a que foram destinadas e a diminuir os custos de combate à poluição das águas, mediante ações preventivas permanentes[116].

A outorga de direito de uso dos recursos hídricos é, por sua vez, o instrumento pelo qual o Poder Público atribui ao interessado, público ou privado, o direito de utilizar privativamente o recurso hídrico[117]. Essa outorga dar-se-á por ato da autoridade competente que esteja vinculada ao ente federativo titular do domínio do recurso hídrico de que se pretenda fazer uso, sendo possível, por disposição expressa de lei, a delegação, pela União, aos Estados ou ao Distrito Federal, da competência para outorga de direito de uso de água do domínio da União[118].

A previsão da necessidade de obtenção da outorga do Poder Público para o uso da água já se encontrava devidamente enunciada no Código de Águas[119], o qual dispunha que as águas públicas (pelo atual ordenamento jurídico todas o são) não poderiam ser derivadas para a aplicação da indústria sem a existência de concessão administrativa, no caso de utilidade pública e, não se verificando esta, de autorização administrativa, que seria dispensada, todavia, na hipótese de derivações insignificantes.

Atualmente, a Lei 9.433/97 lista, de forma exaustiva, as hipóteses de não-exigibilidade da outorga dos direitos de uso das águas, quais sejam: o uso de recursos hídricos para satisfação das necessidades de pequenos núcleos populacionais, distribuídos no meio rural; além das derivações insignificantes, já previstas no Código das Águas, as

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captações e lançamentos também considerados insignificantes; e as acumulações de volumes de água considerados insignificantes.

De todo modo, as outorgas de uso de água estão condicionadas, pela Lei 9.433/97, às prioridades de usos estabelecidas nos Planos de Recursos Hídricos; ao respeito à classe em que o corpo de água estiver enquadrado; à manutenção de condições adequadas ao transporte aquaviário, quando for o caso; e à prevenção do uso múltiplo dos recursos hídricos[120].

A implantação do instrumento da outorga de uso encontra-se em processo de construção e deve ser aprimorado de forma a consolidar uma maior participação dos Estados e do Distrito Federal, obtendo-se um sistema realmente integrado de outorgas, o qual tem por unidade a bacia hidrográfica.

Ao lado da outorga do uso, encontra-se, prevista na Lei das Águas, a cobrança pelo uso da água como instrumento da PNRH. Cumpre observar que esse instituto já se encontrava inserido no nosso ordenamento antes mesmo da edição da referida Lei, podendo, então, a cobrança ser exigida, com base nos Arts. 68, do Código Civil de 1916; 36, §2º, do Decreto 24.643/34 (Código das Águas); e 4º, VII, da Lei nº 6.938/81, desde que houvesse a sua regulamentação[121].

A fixação dos valores a serem cobrados envolve as Agências de Água (propõem aos respectivos Comitês de Bacia Hidrográfica os valores a serem cobrados)[122], os Comitês de Bacia Hidrográfica (estabelecem mecanismos de cobrança e sugerem os valores a serem cobrados)[123] e os Conselhos, Nacionais e Estaduais, de Recursos Hídricos (deliberam sobre as questões que lhe tenham sido encaminhadas pelos Comitês de Bacia Hidrográfica, o que lhe confere poder de decisão sobre os valores que serão objeto de cobrança pelo uso da água)[124]. Os valores não serão arbitrados sem qualquer critério, visto que a Lei dispõe que, na sua fixação, devem ser observadas, dentre outras, as diretrizes estabelecidas nos Incisos I e II do art. 21 da Lei nº 9.433[125][126].

Os objetivos dessa cobrança residem no reconhecimento da água como um bem econômico; em possibilitar ao usuário que tenha noção do real valor desse recurso ambiental; no incentivo à racionalização do uso da água; e na obtenção de recursos financeiros para o financiamento dos programas e intervenções contemplados nos planos de recursos hídricos[127].

Trata-se, então, de um instrumento destinado a realizar a mudança na mentalidade do uso descontrolado e irresponsável da água, promovido pela visão ilusória, verificada no país, da abundância do recurso.

Numa análise mais detida, verifica-se que 97,2% da água existente na Terra é salgada, imprópria para as necessidades prioritárias do homem. Dos 2,8% de água doce restantes, 77,2% acumulam-se nas geleiras e calotas polares, e as águas subterrâneas, representadas pelos lençóis freáticos, aqüíferos e umidades dos solos, concentram 22,4% desse percentual, sendo que dois terços delas encontram-se a mais de 750 m de profundidade. Na atmosfera, encontram-se 0,04 de água doce, em forma de vapor de água; os lagos e pântanos totalizam 0,35%; e, finalmente, apenas 0,01% de toda a água doce do mundo é superficial, representada pelos rios, córregos, lagos, paranás[128].

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Diante desses fatos, constata-se que os recursos hídricos à disposição da humanidade são bastante limitados. Mesmo no Brasil, que detém 12% de todo o potencial de água doce disponível no Planeta, sendo, portanto, um país privilegiado no tocante à quantidade de recursos hídricos, o risco de desabastecimento é real. Isso porque essa relativa abundância tem servido de suporte à cultura do desperdício da água disponível, à não realização dos investimentos necessários ao seu uso e proteção mais eficientes, e à sua pequena valorização econômica[129].

Todas as áreas relativamente mais povoadas dos Estados do Brasil, como visto, ostentam caóticos quadros sanitários, os quais são engendrados pelo crescimento desordenado das demandas, baixo nível de eficiência dos serviços e, sobretudo, pela degradação tolerada ou estimulada das águas. A necessidade de gerenciamentos dos recursos hídricos, dessa feita, configura-se à medida que a demanda evolui. Nesse cenário, as águas subterrâneas, por exemplo, constituem, em regra, uma reserva estratégica, devendo ser conservadas e aproveitadas de forma a priorizar o consumo humano e a multiplicidade de seu uso[130].

A questão da análise da formação de preços não foi suficientemente debatida, de forma que o presente estudo não se dedicará, particularmente, a esse tema. Não se estabeleceu, ainda, um mínimo de convergência no sentido da definição de uma metodologia padrão que se aplique a todas as cobranças, devido à complexidade de circunstâncias envolvidas[131].

É oportuno, nesse ponto, assinalar que os usuários de águas devem participar das discussões despendidas sobre a questão. Isso porque, sendo, por vezes, os melhores conhecedores dos aspectos técnicos envolvidos nos distintos usos da água e serem capazes de contribuir para o bem-estar social da população de toda uma região, são os indicados e aptos a contribuir para a definição de preços justos e que, ao mesmo tempo, não inviabilizem as atividades da indústria, agricultura, pecuária etc.

Essa participação dos segmentos interessados nas tomadas de decisão se deriva da feição que o ordenamento jurídico, inaugurado com a Constituição de 1988, procura dar à gestão de recursos hídricos no Brasil: ajuste das atividades humanas com o equilíbrio do meio ambiente, o desenvolvimento social e econômico e a melhoria da qualidade de vida.

Diante da instituição da PNRH, surgiu, ainda, a necessidade dos Estados compatibilizarem suas normas administrativas à novel diretriz nacional, inclusive regulamentando, no âmbito de seus sistemas de gerenciamento constituídos, a outorga do uso dos recursos hídricos de seus domínios, a qual é o instrumento antecedente e indispensável à viabilização da cobrança legalmente instituída[132].

O SINGREH, também instituído pela Lei nº 9.433/97, reflete o modus operanti de todos os entes da Federação, devendo verificar-se uma articulação com estes. Os Estados, na implementação de seus sistemas, em conformidade com o ordenamento constitucional, devem observar as disposições do sistema nacional[133].

Além de implementar a PNRH, o sistema visa, ainda, a coordenar a gestão integrada das águas; a arbitrar administrativamente os conflitos relacionados com os recursos

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hídricos; planejar, regular e controlar o uso, a preservação e a recuperação dos recursos hídricos; e promover a cobrança pelo uso desses recursos[134].

Os diversos órgãos e entidades que compõem o Sistema Nacional de Recursos Hídricos são ligados por laços de hierarquia e de cooperação, impedindo que suas ações se dêem de forma antagônica e descoordenada.

Os Conselhos (Nacionais e Estaduais) e os Comitês de Bacia Hidrográfica são colegiados democráticos formados por representantes dos Governos e da Sociedade Civil (compreendendo segmentos dos usuários e entidades não-governamentais), para a gestão dos recursos hídricos. Devido à sua composição, todos os setores interessados decidem, no âmbito dos conselhos, como planejar e gerenciar de forma participativa o uso da água, compatibilizando a ação humana, em qualquer de suas manifestações, com a dinâmica do ciclo hidrológico, preservando os diversos usos do recurso[135].

A Secretaria Executiva e as Agências de Água desempenham funções administrativas, nas esferas, respectivamente, do CNRH e dos Comitês de Bacias Hidrográficas.

O Decreto nº 5.776, de 2006[136], o qual dispõe acerca da estrutura regimental do Ministério do Meio Ambiente (MMA), entre outras providências, define a Secretaria de Recursos Hídricos (SRH) como órgão específico singular, com a competência para exercer a função de Secretaria-Executiva do CNRH.

O papel da SRH, portanto, deve ser o estabelecimento de diretrizes nacionais e de coordenação, nos casos onde a representação do País seja necessária, como, por exemplo, o Projeto Aqüífero “Guarani”[137].

Já as Agências de Água são órgãos executivos dos Comitês de Bacias Hidrográficas, sendo justamente elas que executam ou viabilizam as decisões do referido Comitê, exercendo funções de planejamento, informação e finanças. Entretanto, deve ser ressalvado que essas Agências não executam obras, repassando apenas os recursos financeiros arrecadados com a cobrança pelo uso/poluição dos recursos hídricos, para que os usuários possam resolver seus problemas hidroambientais[138].

No âmbito dos Estados, a estrutura do sistema de gerenciamento varia em conformidade com as respectivas leis instituidoras. Contudo, reafirma-se a necessidade da integração da gestão dos recursos hídricos em nível nacional e estadual, em decorrência da indissociabilidade das águas no ciclo hidrológico.

Assim, os Estados podem criar Agências de Águas diferentes do sistema preconizado pela Lei. nº 9.433/97, desde que não desvirtuem a estrutura do Sistema Nacional, visto que a Constituição não retira destes a autonomia de legislar supletivamente sobre o Sistema Estadual de Gerenciamento de Recursos Hídricos[139].

4.3 Água como fator essencial ao processo de desenvolvimento

A intensa urbanização ocorrida em âmbito mundial introduziu novas escalas de demanda, desperdício e contaminação de águas, alterando substancialmente a drenagem

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e produzindo problemas à saúde humana, além de impactos como enchentes, deslizamentos e desastres provocados pelo desequilíbrio no escoamento das águas.

No Brasil, os recursos hídricos, apesar de abundantes, estão distribuídos de forma desigual, havendo uma pressão excessiva para usos múltiplos e grandes impactos nas águas superficiais e subterrâneas, em várias regiões, especialmente no Sudeste, onde o grau de urbanização e a atividade industrial são intensos.

Quanto mais diversas são as atividades econômicas e o desenvolvimento da região em análise, maior é o número de usos múltiplos e, potencialmente, de conflitos, de forma que a proporção da água destinada a um particular uso difere de uma região para outra. Nesse sentido, o aumento e a diversificação dos usos múltiplos da água que, por conseqüência, resultam em uma multiplicidade de impactos, de diversas magnitudes, exigem diferentes tipos de avaliação qualitativa e quantitativa e monitoramento adequado em longo prazo.

Todavia, em qualquer região considerada, deve ser reservada quantidade de água de qualidade ao uso doméstico, de forma a satisfazer as necessidades básicas dos seres humanos.

Dentro desse contexto insere a atividade de gerenciamento das águas, a qual é identificada como atribuição que objetiva o controle social e a racionalidade na utilização desse elemento natural, promovendo mudança na mentalidade do consumo e nos instrumentos de gestão e garantindo-se a sustentabilidade dos recursos hídricos através da compatibilização dos múltiplos usos.

Partindo do princípio de que a gestão dos usos das águas, denominada de gestão de demanda, ocorre no sentido de utilizar, da melhor maneira possível, as disponibilidades hídricas viabilizadas pela oferta, as diversas ações, em obras ou serviços, através dos quais a água se torna efetivamente útil aos homens, às plantas, aos animais e às paisagens, classificam-se os usos em funções, às quais é dada menor ou maior prioridade em razão das particularidades que envolvem um corpo hídrico determinado.

A identificação de usos das águas, baseada nas funções que lhes são conferidas, aponta as diversas atividades e interferências sem, necessariamente, identificar os usuários, pessoa física ou jurídica.

Percebe-se, pelo conjunto de atividades em que se utilizam recursos hídricos, que os usos múltiplos da água, determinados em razão das funções do recurso, incluem, além da irrigação e da utilização doméstica e industrial, entre outros, a recreação e o turismo, os quais são extremamente importantes em regiões do interior dos continentes, em que o acesso à recreação em água doce é mais fácil e barato, conseqüentemente, com pressão considerável sobre rios, lagos e represas[140].

No momento em que essas atividades são desenvolvidas simultaneamente é que surgem os mencionados problemas relativos às demandas de água e os conflitos entre seus usos.

São conflitantes, por exemplo, a recreação e o turismo e o uso industrial, uma vez que, se a água estiver contaminada por resíduos industriais, há ameaças à saúde humana, restringindo-se os dois primeiros usos. Também são, até certo ponto, conflitantes a

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mineração e o abastecimento público, pois a mineração pode deteriorar os mananciais e as fontes de abastecimento superficial e subterrâneo.

Nesse contexto, surge o papel da gestão dos usos dos recursos hídricos, no sentido de promover a resolução desses conflitos, a otimização dos usos múltiplos e a promoção de bases científicas sólidas, através do gerenciamento integrado de recursos hídricos.

Um importante aspecto dentro da abordagem preventiva desse gerenciamento é a definição da hierarquia de usos, a qual categoriza, em razão da atividade a que se destina a água, o padrão de qualidade do recurso hídrico.

No âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, a Resolução CONAMA nº 357, de 2005, encarregou-se de classificar as águas segundo seus “usos preponderantes”, ou seja, levando em consideração aspectos como a hierarquia de usos e o conjunto de condições e padrões de qualidade da água, em termos de uso possível com segurança adequada, definiu a classe na qual deve se inserir as águas, de acordo com a destinação que a ela é conferida.

Na medida que não são observadas as determinações do Conselho Nacional, o lançamento de efluente, por exemplo, interferirá na classe de qualidade do corpo receptor – que pode ser “Classe Especial”, “Classe 1”, “Classe 2” ou “Classe 3” –, conferindo-lhe características em desacordo com as metas do seu enquadramento, o que é vedado, visto que caracteriza a contaminação intolerável de um corpo de água.

Categorizando-se, da forma descrita, o padrão de qualidade da água em razão do uso que será feito do recurso, possibilita-se o não comprometimento dos usos mais nobres pela pressão das novas demandas advindas do desenvolvimento industrial, urbano e agrícola, e, uma vez definidos os “usos preponderantes” de determinado corpo de água, estar-se-á, não só, garantindo a convivência dos múltiplos usos da água, mas, também, a sua utilização planejada, de forma a compatibilizar as demandas à disponibilidade através do aproveitamento racional.

O aproveitamento racional garante a disponibilidade de água potável para um maior número de pessoas, preserva os rios e a fauna usada para alimentação, possibilita o aumento da produção energética e da atividade industrial. Tudo isso se traduz em desenvolvimento, aumento de renda e do número de consumidores, além da proteção do bem jurídico maior: a vida.

Nesse sentido, também as empresas, no atual cenário internacional, devem adotar um critério de precaução com respeito às questões ambientais e iniciativas para promover uma maior responsabilidade ambiental, além de deverem fomentar o desenvolvimento e a difusão de tecnologias ecologicamente racionais[141].

A água é um dos bens jurídicos fundamentais à vida em nosso Planeta, possuindo um valor ambiental intrínseco a ser resgatado e protegido, independentemente da existência de lei ou da opinião da doutrina[142].

Desse modo, para o desenvolvimento sustentado e a prosperidade dos povos, as gestões dos recursos hídricos e do saneamento ambiental necessitam estar integradas às demais políticas públicas, fortalecendo o poder local, as empresas públicas e os mecanismos de

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controle social dos serviços, reforçando a cooperação entre os entes federados e a participação de sociedade civil organizada.[143]

Uma das maiores dificuldades do uso dos recursos hídricos com atendimento ao desenvolvimento sustentável refere-se a questões financeiras. A cobrança pelo uso é, nesse contexto, o instrumento econômico adequado ao equilíbrio entre as forças que comandam a oferta e a demanda de água.

A nova legislação hídrica brasileira, sob esse espectro, busca, por um lado, dar uma solução privada para a escassez pelo estabelecimento de uma “hidroeconomia”, só que não de acordo com a utilização absoluta das regras do mercado[144].

Com o uso privativo de bem público, dado pela outorga, transpõe-se o que era aberto a todos para um indivíduo específico. A própria noção de exclusividade destaca a modificação da ênfase da esfera pública (do bem de uso comum) para a esfera privada (do bem outorgado) mediante outorga.

Esta solução de esfera privada concentra-se, todavia, na faculdade de uso da água, pois o domínio pleno, como dito, é público. A água deve ser tratada como bem público, e não como mercadoria. Isso significa que o controle e uso devem ser discutidos e definidos na esfera da política – entendida como espaço público, do debate público e da constituição do interesse público – e não na esfera da economia. Ou seja, as decisões relativas à apropriação, controle e uso da água não se devem resolver e consumar-se no mercado.

A água, de todo modo, deve ser tratada, em todas as partes do mundo, como um bem público, insuscetível de apropriação por particulares, e, em especial, por gigantescas corporações internacionais, pois, se a lógica do mercado se cristalizar em nível global, apenas àqueles que possuem condições financeiras estará garantido acesso à água, e não para os pobres, que terão direitos fundamentais como a saúde, a vida e a dignidade da pessoa humana afetados hletalmente.[145]

Portanto, ao invés de regular um “mercado da água”, cabe ao poder público, de maneira política, na esfera pública e no debate público, a instauração da política de águas, arbitramento político dos controles e usos, e afirmação da água como bem público, não mercantil e, portanto, fora da esfera de valorização do capital, isto é, do negócio[146].

A atual carência de uma fiscalização dos órgãos públicos, no tocante à conservação dos recursos hídricos, e o desatendimento do arcabouço legal devem ser atribuídos à própria inexistência de uma mentalidade direcionada para a preservação dos recursos naturais e à concepção antropocêntrica, de feição cartesiana e positivista, segundo a qual a natureza põe-se à mercê da exploração humana, submetendo-se ao avanço técnico-científico e ao acúmulo de bens materiais, à custa de um modelo de desenvolvimento insustentável.

Sob a perspectiva da evolução comportamental da sociedade, no sentido da aliança das atividades humanas, com a preservação efetiva do meio ambiente, evidencia-se que o reaproveitamento da água é uma forma de racionalização e de conservação de recursos hídricos, à qual deve ser dado prioridade, em especial, pela indústria e pela agricultura,

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setores que, ao mesmo tempo, representam maior demanda e maior poder de degradação do recurso natural.

Ademais, no âmbito de sua atribuição de gestão, verifica-se a necessidade do estabelecimento por parte do Poder Público, ou do órgão gestor, de incentivos ao reaproveitamento das águas residuárias das indústrias, agroindústrias e agropecuária, e, por parte dos agentes desses setores, o esforço de pesquisa e tecnologia, no sentido de encontrar soluções ao esgotamento do recurso, que contemplem não só o reaproveitamento, potencializando a própria atividade produtiva, mas também as características e problemas locais da população, dando a essa água aplicação sustentável.

O controle e uso das águas, portanto, devem ser discutidos e definidos na esfera da política, privilegiando-se o debate público, a instauração da política de águas e a afirmação da água como um bem público.

Não obstante a sua intricada relação com o desenvolvimento econômico, a água é um bem cujo tratamento legal e gerencial, conforme já se afirmou, deve ser desvinculado de interesse mercantil, tendo-se em vista o seu caráter finito e a sua essencialidade na manutenção de toda forma de vida no planeta.

Exemplo atual de ação nesse sentido é o projeto que se encontra, ainda, em fase de desenvolvimento, com o objetivo de usar a água produzida nas explorações petrolíferas para irrigar plantações de mamona, cultivada para a produção de biodiesel[147].

Constituindo-se em uma das modalidades de reúso previstas na Resolução CNRH nº 54/2005, o reúso para fins agrícolas atende à diretriz da racionalização e de conservação de recursos hídricos, devendo, portanto, ser estabelecidos incentivos pelos Comitês de Bacia Hidrográfica, ao considerar sua prática na proposição dos mecanismos de cobrança e na própria aplicação dos recursos da cobrança – como ocorre no caso da reinjeção.

A relação complementar entre o Setor Público e Privado, voltada para a geração de emprego e renda na irrigação, atividade econômica que possui forte impacto no desenvolvimento regional, é prevista na Lei nº 6.662, de 25 de junho de 1979, que dispõe acerca da Política Nacional de Irrigação.

O instrumento legal desenha a estrutura básica e os conceitos centrais que norteiam a implantação dos projetos de irrigação no País. Nesse sentido, esse instrumento estabelece, entre outros pressupostos, a arrecadação de terras, destinação das áreas, seleção e assentamento de irrigantes, amortização do valor dos lotes, direitos e deveres dos irrigantes, retomada de lotes não explorados, emancipação de perímetros públicos, uso da água, tarifação e recuperação dos investimentos públicos em infra-estrutura de uso comum.

Destaque-se que o reaproveitamento da água derivada das explorações petrolíferas na irrigação viabilizará a aliança entre a continuidade das atividades das empresas, o comportamento ambientalmente responsável e o desenvolvimento social e humano da população. Todavia, só será uma alternativa de possível aplicação após a certificação de

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que a água alcance qualidade própria, isenta de contaminantes, de forma a não ter impacto para o ser humano, para os animais, a vegetação e o solo.

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[1] BARZOTTO, Luis Fernando. O positivismo jurídico contemporâneo: uma introdução a Kelsen, Ross e Hart. São Leopoldo: UNISINOS, 1999, p. 30.

[2] BARZOTTO, O positivismo jurídico contemporâneo: uma introdução a Kelsen, Ross e Hart, 1999, p. 16-17.

[3] BARZOTTO, O positivismo jurídico contemporâneo: uma introdução a Kelsen, Ross e Hart, 1999, p. 26.

[4] BARZOTTO, O positivismo jurídico contemporâneo: uma introdução a Kelsen, Ross e Hart, 1999, p. 28.

[5] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 226.

[6] BONAVIDES, Curso de direito constitucional, 2003, p. 227.

[7] BONAVIDES, Curso de direito constitucional, 2003, p. 227.

[8] BONAVIDES, Curso de direito constitucional, 2003, p. 228.

[9] BONAVIDES, Curso de direito constitucional, 2003, p. 229.

[10] BONAVIDES, Curso de direito constitucional, 2003, p. 230.

[11] BONAVIDES, Curso de direito constitucional, 2003, p. 231.

[12] BONAVIDES, Curso de direito constitucional, 2003, p. 232-233.

[13] BONAVIDES, Curso de direito constitucional, 2003, p. 234.

[14] BONAVIDES, Curso de direito constitucional, 2003, p. 235.

[15] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6.ed.Coimbra: Livraria Almeida, 1996, p. 810-811.

[16] BONAVIDES, Curso de direito constitucional, 2003, p. 237.

[17] HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p.15.

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[18] CANOTILHO, Direito Constitucional, 1996, p. 811.

[19] CANOTILHO, Direito Constitucional, 1996, p. 812.

[20] CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A Constituição aberta e os direitos fundamentais: ensaios sobre o constitucionalismo pós-moderno e comunitário. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 35.

[21] BERCOVICI, Gilberto. A Constituição Dirigente e a crise da teoria da constituição. In Teoria da Constituição: estudos sobre o lugar da política no Direito Constitucional. Cláudio Pereira de Souza Neto et al. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2003, p. 135.

[22] BERCOVICI, Constituição econômica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 163.

[23] CASTRO JR., Osvaldo Agripino de. Breves considerações sobre o Direito e desenvolvimento e sua relevância para a consolidação da justiça social e da cidadania no Brasil. Revista Jurídica. Faculdades Guarapuava, Guarapuava - PR, v. 2, p. 31-48, 2001.

[24] FARACO, Alexandre Ditzel. Difusão do conhecimento e desenvolvimento: a regulação do setor de radiodifusão. In Regulação e desenvolvimento. Calixto Salomão Filho (coord.).Sao Paulo: Malheiros, 2002, p. 87.

[25] COUTINHO, Diogo Resenthal. A universalização do serviço público para o desenvolvimento como uma tarefa da regulação. In Regulação e desenvolvimento. Calixto Salomão Filho (coord.). São Paulo: Malheiros, 2002, p. 89.

[26] BERCOVICI, Constituição econômica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituição de 1988, 2005, p. 89-90.

[27] BERCOVICI, Constituição econômica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituição de 1988, 2005, p. 92.

[28] ___________, p. 94.

[29] ___________, p. 97.

[30] ___________, p. 45.

[31] ___________, p. 46.

[32] ___________, p. 47-48.

[33] ___________, p. 49.

[34] BERCOVICI, Constituição econômica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituição de 1988, 2005, p. 71.

1513

[35] ___________, p. 74.

[36] ___________, p. 74.

[37] ___________, p. 74-76.

[38] ___________, p. 76.

[39] ___________, p. 77-78.

[40] BERCOVICI, Constituição econômica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituição de 1988, 2005, p. 79.

[41] ___________, p. 81-85.

[42] ___________, p. 85-86.

[43] CASTRO JR., Osvaldo Agripino de. Breves considerações sobre o Direito e desenvolvimento e sua relevância para a consolidação da justiça social e da cidadania no Brasil. Revista Jurídica, p. 31-48, 2001.

[44] ___________, p. 31-48, 2001.

[45] BERCOVICI, Constituição econômica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituição de 1988, 2005, p. 108.

[46] BERCOVICI, Constituição econômica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituição de 1988, 2005, p. 59.

[47] BERCOVICI, Constituição econômica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituição de 1988, 2005, p. 61.

[48] BERCOVICI, A Constituição Dirigente e a crise da teoria da constituição. In Teoria da Constituição: estudos sobre o lugar da política no Direito Constitucional, 2003, p. 116.

[49] BERCOVICI, A Constituição Dirigente e a crise da teoria da constituição. In Teoria da Constituição: estudos sobre o lugar da política no Direito Constitucional, 2003, p. 116-117.

[50] BERCOVICI, A Constituição Dirigente e a crise da teoria da constituição. In Teoria da Constituição: estudos sobre o lugar da política no Direito Constitucional, 2003, p. 116-117.

[51] BERCOVICI, Constituição econômica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituição de 1988, 2005, p. 58.

[52] BERCOVICI, Constituição econômica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituição de 1988, 2005, p. 59.

1514

[53] CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição Dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. 2.ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2001, p. 261-266.

[54] BERCOVICI, Constituição econômica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituição de 1988, 2005, p. 115.

[55] BERCOVICI, Constituição econômica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituição de 1988, 2005, p. 169.

[56] BERCOVICI, Constituição econômica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituição de 1988, 2005, p. 169.

[57] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constiuiçao.htm>. Acesso em: 20 nov. 07.

[58] SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 4. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2002, p. 26.

[59] São, hoje, disponibilizados à defesa do meio ambiente os seguintes instrumentos processuais: Ação Direta de Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (CF/88, artigos 102, inciso I, alínea a; 103; 125, § 2º); Mandado Segurança Coletivo (CF/88, artigo 5º, LXX); Mandado de Injunção (segundo o disposto no artigo 5º, LXXI da CF/88); Ação Civil Pública: (é instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e por infrações da ordem econômica (art. 1º, Lei nº. 7347/85), protegendo, assim, os interesses difusos da sociedade) e; Ação Popular (artigo 5º, inciso LXXIII da CF/88).

[60] MILARÉ, Édis. Legislação ambiental do Brasil. São Paulo: APMP, 1991, p. 3.

[61] Art. 170, da CF/88: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. (Grifo acrescentado)

[62] SOUZA, Paulo Roberto Pereira de. A tutela jurisdicional do meio ambiente e seu grau de eficácia. In Aspectos processuais do direito ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, págs. 238-239.

1515

[63] BITTENCOURT, Marcus Corrêa Vinícius. Princípio da prevenção no direito ambiental. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/x/25/64/2564/> Acesso em: 20 nov. 07.

[64] FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 40.

[65] MACHADO, Paulo Affonso Leme. Estudos de Direito Ambiental. São Paulo, Malheiros Editores, 1994, p.36.

[66] COLOMBO, Silvana Brendler. O princípio da precaução no Direito Ambiental. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 488, 7 nov. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5879>. Acesso em: 20 mai. 2006.

[67] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil: doutrina, jurisprudência. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 52.

[68] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. v. 7. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 11.

[69] STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 148.

[70] São conhecidas, neste particular, as contribuições de Saleilles, Josserand, Ripert, Dermogue, Mazeaud e Mazeaud, Savatier e outros. No Brasil, destacam-se os nomes dos professores Alvino Lima, Agostinho Alvim, Aguiar Dias, Orlando Gomes, San Tiago Dantas, Washington de Barros Monteiro, Clóvis Beviláqua, Costa Manso, A. Gonçalves de Oliveira, Orozimbo Nonato e outros (GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil: doutrina, jurisprudência. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 22).

[71] STOCO, Tratado de Responsabilidade Civil, 2004, p. 149.

[72] DINIZ, Curso de Direito Civil brasileiro, 2004, p. 22.

[73] Art. 927, parágrafo único, do CC: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

[74] O princípio da solidariedade encontra-se previsto na Constituição Federal de 1988, em seu art. 3º, inciso I, que expressa o objetivo de construção de uma sociedade justa, livre e solidária.

[75] VIEIRA, Patrícia Ribeiro Serra. A responsabilidade civil objetiva no direito de danos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 41.

[76] Art. 14, § 1º, da Lei 6.938/81: Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para

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propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

[77] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil: doutrina, jurisprudência. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 88.

[78] A favor da teoria do risco integral, teoria mais protetora e abrangente, mostrando-se mais consentânea com a base ambientalista, posiciona-se a maioria da doutrina, a dizer: Carlos Roberto Gonçalves, Athias, Sérgio Cavalieri Filho, Paulo Afonso Leme Machado e Sílvio de Salvo Venosa. Contra a teoria do risco integral: Toshio Mukai, para quem a teoria adotada para a responsabilidade por danos ao meio ambiente é a do risco, admitindo as excludentes da culpa da vítima, da força maior e do caso fortuito (MUKAI, Toshio. Direito Ambiental Sistematizado. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1992, p. 57).

[79] BENJAMIN, Antônio Herman V. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. Revista de Direito Ambiental. Antônio Herman V. Benjamin e Edis Milaré (coord.). Ano 3 – Janeiro-Março, nº 9. Revista dos Tribunais, 1998, p. 41.

[80] BENJAMIN, Responsabilidade civil pelo dano ambiental. Revista de Direito Ambiental, 1998, p. 34.

[81] SILVA, Direito Ambiental Constitucional, 2002, p. 313.

[82] MILARÉ, Édis. Ação Civil Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.150.

[83] A Lei 6.938/81 define assim óleo: qualquer forma de hidrocarboneto (petróleo e seus derivados), incluindo óleo cru, óleo combustível, borra, resíduos de petróleo e produtos refinados.

[84] O dispositivo da Lei da Política Nacional refere-se, na verdade, em sua redação, à Lei nº 5.357, de 17 de novembro de 1967. Ocorre que essa norma foi totalmente revogada, em 2000, pela Lei nº 9.966, chamada de “Lei do Óleo”, a qual passou, portanto, a disciplinar de forma específica a matéria.

[85] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 186.

[86] NOBRE JÚNIOR, Edílson Pereira et al (org.). Direito ambiental aplicado à indústria do petróleo e do gás natural. Fortaleza: Fundação Konrad Adenauer, 2004, p. 245/246.

[87] LUCARELLI, Fábio Dutra. Responsabilidade civil por dano ecológico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 700, p. 16.

[88] Art. 942 do Código Civil: Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Parágrafo único: São

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solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.

[89] Art. 3º, inciso IV, da Lei 6.938/81: Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental;

[90] BENJAMIN, Antônio Herman V. Responsabilidade civil, meio ambiente e ação coletiva ambiental. In Dano ambiental: prevenção, reparação e repressão. Antônio Herman V. Benjamin e Edis Milaré (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 285.

[91]MIRRA, Álvaro Luiz Valery. A noção de poluidor na Lei nº 6.938/81 e a questão da responsabilidade solidária do Estado pelos danos ambientais causados por particulares. In Aspectos processuais do Direito Ambiental. José Rubens Morato Leite et al (org.). Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003. p.13.

[92]Tome-se o exemplo o Superior Tribunal de Justiça (STJ), o qual, ao julgar questão relativa à discussão da legitimidade passiva do ente estatal em ação civil pública contra danos ambientais, proferiu a seguinte decisão: “(...) fixada a legitimidade passiva do ente recorrente, eis que preenchidos os requisitos para a configuração da responsabilidade civil (ação ou omissão, nexo de causalidade e dano), ressalta-se, também, que tal responsabilidade (objetiva) é solidária, o que legitima a inclusão das três esferas de poder no pólo passivo na demanda, conforme realizado pelo Ministério Público (litisconsórcio facultativo) (...)” (Superior Tribunal de Justiça. REsp 604725/PR. Rel. Ministro Castro Meira. DJ 22.08.2005 p. 202.) Cite-se, ainda, nesse sentido, os seguintes julgados: TJRJ – 1ª Câm. Civ. – AI nº 2.200/95 – j. 09.04.1996 – v.u. – rel. Des. Martinho Campos – Revista de Direito Ambiental, v.6, p. 159; TJSP – 8ª Câm. Dir. Privado – Ap. Civ. nº 251.161-1 – j. 14.08.96 – v.u. – rel. Des. César Lacerda – JTJ-Lex 189/25.

[93]MIRRA, A noção de poluidor na Lei nº 6.938/81 e a questão da responsabilidade solidária do Estado pelos danos ambientais causados por particulares. In Aspectos processuais do Direito Ambiental, 2003. p.16.

[94] CAUBET, Christian Guy. A água, a lei, a política... E o meio ambiente? Curitiba, Juruá, 2004, p.34.

[95] GRAF. Ana Cláudia Bento. A tutela dos Estados sobre as águas. In Águas: aspectos jurídicos e ambientais. Vladimir Passos de Freitas (coord.). Curitiba: Editora Juruá, 2005, p.54-55.

[96] SILVA, Direito Ambiental Constitucional, 2002, p. 36.

[97] IPC DIGITAL. Situação da água no mundo e por regiões. 20 mar. 2006. Disponível em: <http://www.ipcdigital.com/ver_noticiaA.asp?descrIdioma=br&codNoticia=1516&codPagina=1480&codSecao=369>. Acesso em: 24 jan. 2007.

1518

[98] PROASNE. Boletim de notícias. Junho de 1999 Vol. 1, No. 2 Disponível em: <http://proasne.net/boletimv1n2.html#Oily%20Water>. Acesso em: 24 jan. 2007.

[99] CUSTÓDIO, Helita Barreira. Direito ambiental e questões jurídicas relevantes. Campinas: Millennium Editora, 2005, p.89.

[100] Endossam tal posicionamento, exemplificativamente: Paulo Afonso de Leme Machado, José Afonso da Silva, Vladimir Passos de Freitas, Fernando Quadros da Silva, Aldo da Cunha Rebouças, Lydia Neves Bastos Telles Nunes, Ana Cláudia Bento Graf, Maria Luiza Machado Granziera, Rodrigo Andreotti Musetti, Juliana Santilli. Todavia, há posições contrárias, como, p.ex., a de Hely Lopes Meirelles, a de Maria Sylvia Zanella Di Pietro e a de José Carvalho dos Santos Filho, para quem, com base no Código de Águas, as águas classificam-se em quatro categorias: públicas, comuns, particulares e comuns de todos. (VIEGAS, Eduardo Coral. Visão jurídica das águas. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005, p.79-80).

[101] GRAF, Ana Cláudia Bento. Água, bem mais precioso do milênio: o papel dos Estados. Revista CEJ. Brasília, n. 12, p. 30-39, set/dez, 2000, p.32.

[102] VIEGAS, Visão jurídica da água, 2005, p. 127.

[103] Para o escopo do presente trabalho, tome-se por competências a seguinte definição: “(...) o poder de ação e atuação atribuído aos vários órgãos e agentes constitucionais com o fim de prosseguirem as tarefas de que são constitucional ou legalmente incumbidos.” (Canotilho, in Graf, 2000;31).

[104] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 431

[105] GRAZIERA, Maria Luíza Machado. Direito de águas: disciplina jurídica das águas doces. São Paulo: Atlas, 2001, p. 180.

[106] VIEGAS, Visão jurídica das águas, 2005, p. 79/80.

[107] RIBAS, Ilza Carla Bernardes et al. Propriedade: origem, evolução e tendências. Natal: Instituto Brasileiro de Tecnologia Jurídica, NOSSAEditora, 1998, p.37.

[108] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 1994, p. 156.

[109] PIETRO, Maria Silvia Zanella Di. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 1993, p. 217.

[110] Para o escopo do presente trabalho, tome-se por competências a seguinte definição: “(...) o poder de ação e atuação atribuído aos vários órgãos e agentes constitucionais com o fim de prosseguirem as tarefas de que são constitucional ou legalmente incumbidos.” (Canotilho, in Graf, 2000;31).

[111] POMPEU, Cid Tomanik. Direito das águas no Brasil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 47.

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[112] MACHADO, Paulo Affonso Leme. Recursos hídricos: Direito brasileiro e internacional. São Paulo: Malheiros, 2002, p.19.

[113] Ver art. 1º da Lei nº 9.433, de 8 de janeiro de 1997.

[114] Ver art. 2º da Lei nº 9.433, de 8 de janeiro de 1997.

[115] Ver art. 3º da Lei nº 9.433, de 8 de janeiro de 1997.

[116] Ver art. 9º da Lei nº 9.433, de 8 de janeiro de 1997.

[117] GRAZIERA, Direito de águas: disciplina jurídica das águas doces, 2001, p. 180.

[118] VIEGAS, Visão jurídica das águas, 2005, p.99.

[119] BRASIL. Decreto nº 24.643, de 10 de julho de 1934. Decreta o Código de Águas.

[120] POMPEU, Direito das águas no Brasil, 2006, p. 242.

[121] VIEGAS, Visão jurídica das águas, 2005, p. 106.

[122] Ver art. 44, XI, b, da Lei nº 9.433/97.

[123] Ver art. 38, VI, da Lei nº 9.433/97.

[124] Ver art. 35, IV, da Lei nº 9.433/97.

[125] Art. 21, Lei nº 9.433/97: “Na fixação dos valores a serem cobrados pelo uso dos recursos hídricos devem ser observados, dentre outros: I - nas derivações, captações e extrações de água, o volume retirado e seu regime de variação; II - nos lançamentos de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, o volume lançado e seu regime de variação e as características físico-químicas, biológicas e de toxidade do afluente”.

[126] VIEGAS, Visão jurídica das águas, 2005, p. 108.

[127] Ver art. 19, da Lei nº 9.433/97.

[128] CRUZ, Fernando Castro da. Das águas: sua importância no novo milênio. Belo Horizonte: Palpite Editora, 2001, p.57.

[129] REBOUÇAS, Aldo da C. Águas doces no mundo e no Brasil. In Águas doces no Brasil: capital ecológico, uso e conservação. 3 ed. Aldo da C. Rebouças et al (coord.). São Paulo: Editora Escrituras, 2006, p.27.

[130] REBOUÇAS, Águas doces no mundo e no Brasil. In Águas doces no Brasil: capital ecológico, uso e conservação, 2006, p.29.

[131] GARRIDO, Raymundo José Santos. Alguns pontos de referência para o estágio atual da política nacional de recursos hídricos. In Estudo das águas no Brasil, 2001-

1520

1002. Marcos Aurélio Vasconcelos de Freitas (org.). Brasília: Agência Nacional de Águas, 2003, p.6.

[132] VIEGAS, Visão jurídica das águas, 2005, p. 107.

[133] CARVALHO, Rodrigo Speziali de. Breve discussão sobre o tema gestão de recursos hídricos e pacto federativo. Disponível em: <http://www.iri.edu.ar/articulo.php?idarticulo=553>. Acesso em: 23 nov. 2006, p. 6.

[134] Ver art. 32, da Lei nº 9.433/97.

[135] GRAF. Ana Cláudia Bento. A tutela dos Estados sobre as águas. In Águas: aspectos jurídicos e ambientais. Vladimir Passos de Freitas (coord.), 2005, p.67.

[136] O Decreto nº 5.776/2006 revogou o Decreto nº 4.755, de 2003 (Aprova a estrutura regimental do Ministério do Meio Ambiente e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções Gratificadas do Ministério do Meio Ambiente, e dá outras providências).

[137] O Projeto de Proteção Ambiental e Desenvolvimento Sustentável do Sistema Aqüífero “Guarani” tem sua importância no fato de ser um projeto com enfoque na gestão de águas subterrâneas transfronteiriças, compartilhado por 4 países (Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai), com a participação dos 8 estados onde ocorre (Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Paraná, São Paulo, Minas Gerais, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e Goiás), e relevante papel geopolítico na região do Mercosul. (MINISTÉRIO DO MEIO AMBIENTE. A SRH e as águas subterrâneas. Disponível em: <http://www.mma.gov.br/port/srh/pas/capa/index.html>. Acesso em 08 dez 2006.).

[138] SILVA, Américo Luís Martins da. Direito do meio ambiente e dos recursos naturais. v. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 465.

[139] MACHADO, Recursos hídricos: Direito brasileiro e internacional, 2002, p.116.

[140] TUCCI, Carlos E. M. Gestão da água no Brasil. Brasília: Unesco, 2003, p. 35.

[141] Trata-se de princípios do Pacto Global (2000), derivados da Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992). O Pacto, por sua vez, é uma iniciativa internacional que busca direcionar o Setor Privado a assumir uma conduta cidadã, aproveitando os avanços conquistados e aumentando a difusão dos princípios de cidadania. (PACTO GLOBAL. Acordo integra gigantes da responsabilidade social. The Global Compact. Nova Iorque, 10 out. 2006. Disponível em: < http://www.pactoglobal.org.br/view.php?id_mat=48>. Acesso em: 15 jan. 2006.).

[142] MUSETTI, Rodrigo Andreotti. Da proteção jurídico ambiental dos recursos hídricos. São Paulo: Editora de Direito, 2001, p.41.

[143] FÓRUM INTERNACIONAL DAS ÁGUAS – A VIDA EM DEBATE. Carta de Porto Alegre. Porto Alegre, 2003.

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[144] FARIAS, Paulo José Leite. Água: bem jurídico econômico ou ecológico?. Brasília: Brasília Jurídica, 2005.

[145] FÓRUM INTERNACIONAL DAS ÁGUAS – A VIDA EM DEBATE. Carta de Porto Alegre. Porto Alegre, 2003.

[146] VEINER, Carlos Bernardo. Diretor do Ippur critica mercantilização da água. Disponível em: <http://www.comciencia.br/entrevistas/2005/02/entrevista2.htm>. Acesso em: 23 jul. 2007.

[147] Solução sustentável: conheça o método ambientalmente correto proposto por pesquisadores da Petrobrás para reaproveitar a água trazida à superfície na extração de petróleo. Superinteressante, São Paulo, 228 ed., jan. 2006. Encarte técnico, p. 19-20.