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CURSO DE DIREITO DIMINUIÇÃO DA MAIORIDADE PENAL Karina Streckert Menon RA 484.756/0 Turma 3209 D 8135-4581 [email protected] São Paulo 2008
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CURSO DE DIREITO
DIMINUIÇÃO DA MAIORIDADE PENAL
Karina Streckert Menon
RA 484.756/0
Turma 3209 D
8135-4581
São Paulo
2008
KARINA STRECKERT MENON
DIMINUIÇÃO DA MAIORIDADE PENAL
Trabalho de Curso apresentado ao Curso de Direito da Uni FMU como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob a orientação do Prof. Ms. Emerson Penha Malheiro.
São Paulo
2008
__________________________________ (______)
Prof. Ms. Emerson Penha Malheiro
__________________________________ (______)
Prof. Argüidor
__________________________________ (______)
Prof. Argüidor
Dedico meu trabalho a todos aqueles que de certa forma contribuíram para que fosse possível concretizá-lo. A todos aqueles que têm importância na minha vida; aos meus pais, minha avó, minha irmã, meus amigos e principalmente a Deus, que sempre está presente.
Agradeço primeiramente a Deus. Aos meus pais e a minha avó, agradeço por terem dado a oportunidade de ter exercido esta Faculdade. Agradeço também ao meu orientador, Prof. Ms. Emerson Penha Malheiro, por toda a atenção.
SINOPSE
O tema “Diminuição da Maioridade Penal”, atualmente, vem sendo foco
de grande discussão entre sociólogos, formadores de opinião, juristas e a população
de um modo em geral; principalmente quando tomam conhecimento através da
mídia, sobre ocorrência de crimes bárbaros que fazem com que as pessoas se
choquem e clamem por uma atitude, no sentido de impedir que esses menores
continuem praticando tais delitos.
Trata-se de um assunto muito polêmico e delicado, pois apresenta
inúmeras divergências no que diz respeito às cláusulas pétreas; Direito das Crianças
e dos Adolescentes; internação do menor e direitos humanos, questões estas que
serão explicadas ao longo desse trabalho.
SUMÁRIO CURSO DE DIREITO..................................................................................................1 INTRODUÇÃO............................................................................................................1 1. CAPACIDADE, MAIORIDADE E IMPUTABILIDADE NO DIREITO BRASILEIRO3 1.1. Da capacidade......................................................................................................3 1.2. Da maioridade ......................................................................................................3 1.2.1. Histórico da maioridade penal no brasil.............................................................4 1.3. Da imputabilidade.................................................................................................5 1.3.1. Conceito ............................................................................................................5 1.3.2. Previsão legal....................................................................................................6 1.3.3. Diferença entre imputabilidade e capacidade....................................................7 1.3.4. Critérios de verificação da inimputabilidade ......................................................7 A. Sistema biológico....................................................................................................7 B. Sistema psicológico ................................................................................................8 C. Sistema biopsicológico ...........................................................................................8 2. O SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO DE ACORDO COM O CÓDIGO PENAL.9 3. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE .......................................11 3.1. Conceito .............................................................................................................11 3.2. Destinatários ......................................................................................................11 3.3. Internação de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente..................12 3.3.1. Diferença nas medidas sócio-educativas direcionadas às crianças e aos adolescentes .............................................................................................................12 3.3.2. Principais diferenças entre sistema prisional e internação ..............................15 4. A CONSTITUIÇÃO ...............................................................................................16 4.1. Democratização no Brasil e a Constituição Brasileira de 1988 ..........................16 4.2. Cláusulas pétreas...............................................................................................17 4.3. Vertentes dos direitos e garantias individuais no Texto Constitucional ..............18 5. DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS ............................................................20 5.1. Direitos humanos fundamentais da criança e do adolescente ...........................21 6. O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS ...............................22 6.1. A prevalência dos direitos humanos como princípio constitucional brasileiro nas relações internacionais..............................................................................................22 7. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO DIREITO BRASILEIRO ............................................................................................................24 7.1. Hierarquia dos tratados internacionais na legislação brasileira intern................24 7.2. Hierarquia dos tratados de direitos humanos na legislação brasileira e a Emenda Constitucional nº. 45/2004.........................................................................................27 7.2.1. Tratados assinados antes da Emenda Constitucional nº.45 ...........................27 7.3. Distinção entre status e equivalência de norma constitucional ..........................29 7.3.1. Status de norma constitucional .......................................................................29 7.3.2. Equivalência de norma constitucional .............................................................29 a. Reforma da Constituição.......................................................................................29
b. Impossibilidade da desconstituição dos tratados ..................................................30 8. DA DENÚNCIA E DA PROIBIÇÃO DO REGRESSO...........................................31 8.1. Da denúncia .......................................................................................................31 8.2. Proibição do regresso.........................................................................................31 9. POSICIONAMENTOS...........................................................................................32 9.1. Corrente a favor da diminuição da maioridade penal .........................................32 9.2. Correntes contrarias à diminuição da maioridade penal ....................................34 CONCLUSÃO ...........................................................................................................36 ANEXO .....................................................................................................................38 BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................41
INTRODUÇÃO
O trabalho a ser apresentado tem como objetivo esclarecer os pontos
controvertidos, para que se possa melhor analisar a viabilidade ou não da redução
da maioridade penal.
No capítulo 1 tratar-se-á da capacidade em seu conceito original, e
segundo o Código Civil. Falaremos também sobre a maioridade e sua evolução
histórica, indicando sua previsão legal. E, ainda, estudaremos acerca da
imputabilidade.
No próximo capítulo, será abordado o Sistema Prisional de nosso País,
bem como as espécies de pena previstas no Código Penal de 1940.
Em continuidade ao capítulo anterior, explicar-se-á, no capítulo 3, o que
vem a ser o Estatuto da Criança e do Adolescente, assim como seu funcionamento
e suas principais diferenças em relação ao Sistema Prisional.
O capítulo 4 tratará da Constituição Federal, explicando a
democratização do Brasil, mas tendo como foco o estudo das cláusulas pétreas e
dos Direitos e Garantias Individuais inseridos no Texto.
No capítulo seguinte será feita uma análise sobre os Direitos Humanos
Fundamentais, englobando, inclusive, os direitos da criança e do adolescente.
Em seqüência ao capítulo acima, o capítulo 6 abordará o Direito
Internacional dos Direitos Humanos e a prevalência destes direitos como princípio
constitucional brasileiro nas relações internacionais.
O capítulo 7 fará menção sobre os tratados internacionais de Direitos
Humanos no Direito Brasileiro, esclarecendo a hierarquia destes tratados frente à
1
nossa legislação interna, comparando, inclusive, com a situação anterior à Emenda
Constitucional nº. 45 de 2004.
Por sua vez, o capítulo 8 refere-se ao instrumento da Denúncia,
mecanismo pelo qual se pode desconstituir um tratado de nosso regimento interno,
bem como explicará de forma sucinta explicará o que vem a ser o “Princípio da
Vedação do Retrocesso”, ao se tratar de Direitos Humanos.
Por fim, no último capítulo serão expostos posicionamentos contrários ou
favoráveis à diminuição da maioridade penal.
2
1. CAPACIDADE, MAIORIDADE E IMPUTABILIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
1.1. Da Capacidade
Segundo conceito primordial, retirado do dicionário jurídico, capacidade
”derivado do latim capacitas (aptidão, idoneidade, qualidade para certo fim),
entende-se a aptidão ou qualidade de certa coisa ou pessoa para satisfazer ou
cumprir determinado objetivo.” 1
Para Código Civil de 2002, conforme seu artigo 4º, inciso I, os menores de
18 (dezoito) anos e maiores de 16 (dezesseis) anos, não possuem essa capacidade
de forma plena:
“Artigo 4º: São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os
exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos (...). “2
E ainda, estabelece em seu artigo 5º, caput, quando a menoridade se
cessa:
“Artigo 5º: “A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a
pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.” 3
1.2. Da maioridade
Durante a Idade Média, as diversas legislações européias baseavam-se
na legislação romana, punindo com penas cruéis, inclusive de morte, crianças com
pouco mais de sete anos, que cometessem infrações penais. Porém, no final do
1 DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico: 15. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998, p.145. 2 Vade Mecum: Saraiva: São Paulo, 2006, p.161. 3 Idem.
3
século XVIII, por razões de ordem humanitária, já não se aceitava mais a punição de
crianças, pois o conceito teórico de imputabilidade passou a exigir a capacidade de
entendimento da ilicitude. Com isso, houve uma transformação legislativa em
relação à responsabilidade penal de crianças e adolescentes, aumentando, assim, a
idade mínima para se fixar a imputabilidade penal, que passou a ser, doze, quatorze
ou dezesseis anos. Já no final do século passado, esse piso etário mínimo elevou-se
ainda mais, por razões de ordem criminológica. 4
A humanização da justiça criminal seguiu crescendo cada vez mais,
sendo instituída a justiça especial para menores, onde, além das funções
assistenciais e de proteção, surge também a de se aplicar medidas de reeducação
aos menores que tenham praticado conduta que caracterize fato típico e
antijurídico.5
Portanto, o entendimento de que a criança deva ser considerada
inimputável por não compreender a ilicitude de seus atos, é antigo.
1.2.1. Histórico da maioridade penal no Brasil
O Código Criminal do império, de 1803, foi o primeiro a abordar a
incapacidade penal dos menores, o qual dispunha em seu artigo 10, § 1º, que os
menores de 14 (quartoze) anos não se julgariam criminosos. 6
O Código Penal de 1890 passou a adotar um sistema misto, excluindo,
totalmente, os menores de 9 (nove) anos do rol de sujeitos do direito penal (art.27, §
1º) e estabelecendo que os maiores de 9 (nove) anos e menores de 14 (quartoze),
seriam possíveis agentes de delito, caso fosse verificado que na circunstância
tivessem agido com discernimento. 7
4 LEAL. João José. Direito Penal geral. São Paulo: Atlas, 1998. 5 Idem. 6 SANTORO FILHO, Antônio Carlos. Fundamentos de direito penal. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 276. 7 Idem.
4
Este último tratamento recebeu críticas severas, então, em 1932, a
Consolidação das Leis Penais retornou ao sistema do Império, estabelecendo, em
seu artigo 27, § 1º, a impunibilidade absoluta dos menores de 14 (quartoze) anos. 8
O legislador do Código Penal de 1969, em seus artigos 33 e 34, dispôs
que os menores de 18 (dezoito) anos são inimputáveis, assim como estabelecido
nos dias de hoje. 9
Atualmente, segundo artigo 27 do Código Penal de 1940, a maioridade
penal se dá aos 18 (dezoito) anos.
1.3. Da imputabilidade
“Imputar: vtd atribuir (a alguém ou alguma coisa) a responsabilidade
de.”10
1.3.1. Conceito
A imputabilidade se configura através da capacidade do indivíduo
compreender a ilicitude do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento.
Além da plena capacidade de entendimento, o indivíduo deve ter controle sobre sua
vontade, pois de nada adianta entender que uma conduta é ilícita e praticá-la por
não comandar a própria vontade. Como por exemplo, um dependente químico que
comete furto para conseguir dinheiro para comprar mais drogas; neste caso, o
agente sabe que furtar é crime, porém devido à sua dependência perde sua
liberdade de autodeterminação.
8 SANTORO FILHO, Antônio Carlos. Fundamentos de direito penal. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 276. 9 Idem. 10 Minidicionário Melhoramentos. São Paulo: Melhoramentos, p. 272.
5
O Ilustríssimo Senhor Doutor JÚLIO FABBRINI MIRABETE esclarece o
que se entende por imputabilidade:
“Há imputabilidade quando o sujeito é capaz de compreender a ilicitude de sua conduta e de agir de acordo com esse entendimento. Só é reprovável a conduta se o sujeito tem certo grau de capacidade psíquica que lhe permita compreender a antijuricidade do fato e também a de adequar essa conduta a sua consciência. Quem não tem essa capacidade de entendimento e de determinação é inimputável, eliminando-se a culpabilidade”. 11
1.3.2. Previsão legal
Aduz o artigo 228 da Constituição Federal:
“São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às
normas da legislação especial”.12
Igualmente dispõe o Código Penal Brasileiro em seu artigo 27:
“Artigo 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente
inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial”.13
A legislação especial a que se refere o artigo 27 é o Estatuto da Criança
e do Adolescente, que dispõe:
“Artigo 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos,
sujeitos às medidas previstas nesta Lei”. 14
11 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal: volume I. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 207. 12 Vade Mecum : Saraiva: São Paulo, 2006, p. 68. 13 Idem, p. 541. 14 Idem, p. 985.
6
1.3.3. Diferença entre imputabilidade e capacidade
A capacidade é expressão muito mais ampla, pois não se limita apenas à
possibilidade de entendimento e vontade, mas também, à possibilidade de praticar
atos processuais, tais como ser interrogado sem assistência de curador, oferecer
queixa etc.
Sendo assim, a imputabilidade é espécie da capacidade (gênero). Tanto
a capacidade penal quanto a capacidade processual plena são alcançadas aos
dezoito anos. 15
1.3.4. Critérios de verificação da inimputabilidade
a. Sistema biológico
Este sistema somente verifica se o agente possui alguma doença mental
ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Se isso ocorrer, não irá
importar se essa deficiência excluiu ou não, no momento da ação ou omissão, a
capacidade de entendimento e autodeterminação do indivíduo, este será
considerado inimputável. 16
A legislação brasileira adotou esse sistema no caso dos menores de 18
(dezoito) anos, por entender que o desenvolvimento incompleto presume a
incapacidade de entendimento e vontade. Ou seja, pode até ser que o menor de
18(dezoito) anos entenda a configuração de um crime, porém, a lei presume que por
ele ser menor, ele não sabe o que faz.
15 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: volume I. 6 ed.São Paulo: Saraiva, 2003,p. 286. 16 Idem. p. 288.
7
b. Sistema psicológico
A este sistema interessa saber se no momento da ação ou omissão do
delito, o agente tinha ou não discernimento para avaliar que sua conduta era ilícita e
determinar-se. Este sistema não se preocupa em saber se há existência de
perturbação mental no indivíduo, ao contrário do biológico. 17
c. Sistema biopsicológico
É uma combinação dos dois sistemas explicados a cima. Neste terceiro
sistema, para que uma pessoa seja considerada inimputável é necessário que se
some a causa prevista em lei (doença mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado) à constatação da incapacidade de compreender o caráter
criminoso do fato, ou de determinar-se, no momento da ocorrência da infração
penal. 18
17 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: volume I. 6 ed.São Paulo: Saraiva, 2003,p. 288. 18 Idem.
8
2. O SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO DE ACORDO COM O CÓDIGO PENAL
O Código Penal que vigora na legislação brasileira dispõe a respeito das
penas, no Título V, Capítulo I e assim defini:
“Artigo 32. As penas são: I - privativas de liberdade; II - restritivas de direito; III - de multa “19.
O inciso primeiro refere-se às penas privativas de liberdade, aquelas
cujos indivíduos ficarão presos dentro do estabelecimento carcerário, e são
subdivididas em reclusão e detenção.
Dispõe o artigo 33 do Código Penal em sua primeira parte:
“A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto
ou aberto”.20
A pena de reclusão deve ser cumprida em:
• regime fechado, ou seja, o condenado trabalhará durante o dia
(normalmente dentro do estabelecimento carcerário), e no período
noturno, obrigatoriamente, será isolado para seu descanso.
• regime semi-aberto, aquele em que “o condenado fica sujeito a
trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola,
industrial ou estabelecimento similar” (artigo 35, parágrafo 1º).
19 Vade Mecum : Saraiva: São Paulo, 2006, p. 542. 20 Idem.
9
• regime aberto, onde o condenado ficará fora do estabelecimento,
sem vigilância, porém, deverá se recolher no período noturno e
nos dias de folga.
A detenção, prevista na segunda parte do caput do artigo 33, determina
que a pena deverá ser cumprida em regime semi-aberto ou aberto, salvo
necessidade de transferir o condenado à regime fechado.
As penas restritivas de direitos estão dispostas no Código em seu artigo
43.
A saber:
“Artigo 43. As penas restritivas de direito são: I - prestação pecuniária; II - perda de bens e valores; III - (vetado) IV - prestação de serviço à comunidade ou às entidades
públicas; V - interdição temporária de direitos; VI – limitação de fim de semana.”21
E, por fim, a pena de multa, que nada mais é que um pagamento
determinado pelo juiz, com base na sentença, direcionado ao fundo penitenciário.
21 Vade Mecum : Saraiva: São Paulo, 2006, p. 543.
10
3. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
O Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme artigo 3º, aos menores
assegurará, “(...) por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a
fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em
condições de liberdade e de dignidade.” 22
3.1. Conceito
O Estatuto da Criança e do Adolescente é uma lei especial que dispõe
sobre a proteção integral à criança e ao adolescente, conforme artigo 1º da mesma,
além de prever medidas sócio - educativas para o menor infrator.
“Artigo 13. Considera-se ato infracional conduta descrita como crime ou
contravenção penal”. 23
3.2. Destinatários
Esta lei é aplicada a pessoas menores de 18(dezoito) anos, e a mesma
determina quem é considerado criança e quem já passa a ser tratado como
adolescente.
“Artigo 2º. Considera-se criança, para os efeitos desta lei, a pessoa até
doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de
idade.”24
22 Vade Mecum : Saraiva: São Paulo, 2006, p. 979. 23 Idem. 24 Idem.
11
3.3. Internação de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente
Esta legislação, como mencionado anteriormente, não prevê a aplicação
de pena, e sim, medidas sócio - educativas.
3.3.1. Diferença nas medidas sócio-educativas direcionadas às crianças e aos
adolescentes
Uma vez diferenciada a caracterização de criança e de adolescente,
pode-se distinguir também as medidas a serem aplicadas aos mesmos.
Segundo artigo 105 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o ato
infracional praticado por criança corresponderão às medidas previstas nos incisos do
artigo 101 do mesmo Estatuto.
A saber:
“I-encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;
II - orientação, apoio e acompanhamento temporários; III - matrículas e freqüências obrigatórias em
estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de
auxílio à família, à criança e ao adolescente; V - requisição de tratamento médico, psicológico ou
psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de
auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; VII - abrigo em entidade; VIII - colocação em família substituta”25.
25 Vade Mecum : Saraiva: São Paulo, 2006, p. 958.
12
O artigo citado acima é destinado tanto às crianças, quanto aos
adolescentes, porém, estes últimos possuem medidas exclusivamente direcionadas
a eles, saber:
“Artigo 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I – advertência; II – obrigação de reparar o dano; III – prestação de serviços à comunidade; IV – liberdade assistida; V – inserção em regime de semiliberdade; VI – internação em estabelecimento educacional; VII – qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.”26
A advertência consiste em uma admoestação verbal, logo, é uma medida
branda que deverá ser assinada após ser reduzia a termo.
Quando o ato infracional atingir patrimônio, deverá haver uma reparação
de dano. A autoridade poderá determinar que o infrator restitua a coisa, promova o
ressarcimento do dano, ou ainda, compense o prejuízo da vítima por outra forma.27
A prestação de serviços à comunidade faz com que o delinqüente preste
serviços gratuitos, de interesse geral à sociedade. Essas tarefas não podem exceder
a seis meses.
A liberdade assistida se configura através do acompanhamento por parte
de um orientador designado pela autoridade, ao menor infrator, no sentido de
26 Vade Mecum : Saraiva: São Paulo, 2006, p. 986. 27 Idem, p. 987.
13
supervisionar o menor em sua vida escolar e proporcionar a ele e sua família,
assistência social.
O regime de semiliberdade possibilita a realização de atividades externas,
independentemente de autorização judicial, porém, é obrigatória a escolarização e a
profissionalização do menor.
A pena de internação é a privativa de liberdade, porém, esta também
comporta realização de atividades externas, contudo, neste caso, o juiz poderá
proibi-las. Em nenhuma hipótese a internação poderá ultrapassar o período de 3
(três) anos.
Atingido o limite estabelecido acima, o adolescente deverá ser liberado,
encaminhado ao regime de semiliberdade ou de liberdade assistida. A liberação será
compulsória aos 21 (vinte e um) anos de idade.28
O artigo 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente aduz:
“Artigo122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando: I – tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; II – por reiteração no cometimento de outras infrações graves; III – por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.” 29
No que diz respeito às penas previstas no artigo 101 do Estatuto, estas já
foram descritas anteriormente no trabalho.
28 Vade Mecum : Saraiva: São Paulo, 2006, p. 987. 29 Idem
14
3.3.2. Principais diferenças entre sistema prisional e internação
Na prática, a internação nada mais é do que a prisão do adolescente que
tenha vindo a cometer um ato infracional, em estabelecimento adequado, onde só se
encontrarão outros adolescentes, onde terão a presença de técnicos que
acompanharão a permanência dos menores, visando a ressocialização destes.
No caso da internação, mais do que punir, o principal objetivo é buscar a
recuperação do menor, e fazer com que ele se torne apto a voltar a viver em
sociedade; diferente dos presídios que tem como principal foco a punição dos
criminosos.
De relevante importância, é também, o tempo máximo em que infratores
permanecem em seus respectivos estabelecimentos. Enquanto os adultos cumprem
pena em um período máximo de 30 (trinta) anos, conforme artigo 75 do Código
Penal, os menores não ficarão internados por um período superior a 3 (três) anos, a
saber:
“Artigo 121. A internação constitui medida privativa de liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.
§ 3º Em nenhuma hipótese o período máximo de
internação excederá a três anos.” 30
30 Vade Mecum : Saraiva: São Paulo, 2006, p. 987.
15
4. A CONSTITUIÇÃO
“A Constituição é mais que um documento legal. É um documento com
intenso significado simbólico e ideológico – refletindo tanto o que nós somos
enquanto sociedade, como o que nós queremos ser”.31
4.1. Democratização no Brasil e a Constituição Brasileira de 1988
Durante o período do regime militar ditatorial (1964 a 1985) no País, já
começara a surgir indícios de uma democracia. Essa transição democrática ocorreu
de forma lenta e gradual, permitindo a formação de um controle civil sobre as forças
militares, exigindo, ainda, a elaboração de um novo código, nascendo, assim, a
Constituição de 1988.
A Carta Magna de 1988 institucionaliza a instauração de um regime
político democrático no Brasil, introduzindo, inclusive, incontestável avanço na
legislação referente às garantias e direitos fundamentais; os quais jamais tinham
sido tratados com tamanha abrangência.
No caso brasileiro, as transformações internas foram tão relevantes, que
gerou repercussão no plano internacional.
Uma dessas alterações ocorreu com o acréscimo do artigo 5º, § 1º, da
Constituição Federal, que define que as normas de direitos e garantias fundamentais
possuem aplicabilidade imediata. Essa maior proteção a estes direitos se demonstra
também na inclusão destes, no rol das cláusulas pétreas do artigo 60, § 4º do Texto;
31 JACKMAN, Constitutional rhetoric and social justice: reflections on the justiciability debate, in Joel Bakan e David Schneiderman (eds.). Social justice and the Constituition: perspectives on a social union for Canada. (Apud. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Saraiva, 2007, p.62 - 63).
16
onde se impede a supressão dos preceitos relativos aos direitos fundamentais pela
ação do poder Constituinte derivado. 32
Enfim, a democracia se configura através do poder delegado pelo povo
aos seus representantes de forma não absoluta e limitada, inclusive com a previsão
de direitos humanos fundamentais, tanto de um cidadão em relação aos demais,
quanto em relação ao próprio Estado.
“O respeito aos direitos humanos fundamentais, principalmente pelas
autoridades públicas, é pilastra-mestra na construção de um verdadeiro Estado de
direito democrático” 33.
4.2. Cláusulas pétreas
As cláusulas pétreas são disposições que impedem que as normas
constitucionais referentes às matérias por elas definidas sejam reformadas, ou seja,
proíbem uma alteração através de uma emenda.
Essas limitações inseridas na Constituição Federal encontram-se
dispostas em seu artigo 60, § 4º, a saber:
“(...) § 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente
a abolir:
V – os direitos e garantias individuais. ”34
E, sobre esta última proibição, especificamente que trataremos neste
capítulo.
32 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: 8 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 79. 33 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: 5 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 21. 34 Vade Mecum: Saraiva: São Paulo, 2006, p. 29.
17
Ao abordar esse assunto, abre-se uma discussão infindável, pois parte da
doutrina entende que o artigo 228 da Lei Fundamental não está inserido no rol de
seu artigo 5º. Porém, há quem defenda que os direitos do indivíduo não se exaurem
tão somente neste artigo, podendo admitir-se a existência de outros direitos
espalhados na Constituição, e em Tratados Internacionais, dos quais o Brasil seja
signatário.
4.3. Vertentes dos direitos e garantias individuais no Texto Constitucional
As vertentes dos direitos e garantias individuais no texto constitucional
são três:
1. Direitos e garantias que estão expressos na Constituição, como
por exemplo, todos aqueles que se encontram em seu artigo 5º (incisos I ao
LXXVIII), e, também, os que estão fora do rol de direitos, mas dentro do
Texto, como a garantia da anterioridade tributária (artigo 150,III,”b” da
Constituição);
2. Direitos e garantias que são implícitos, ou seja, aqueles que
decorrem do regime e dos princípios adotados pela Carta e;
3. Direitos e garantias que se encontram inscritos nos tratados
internacionais em que o Brasil seja parte.
O douto jurista INGO WOLFGANG SARLET, por exemplo, defende que
se há um conceito material aberto de direitos fundamentais consagrados pelo artigo
5º, § 2º da Carta de 1988, logo, existem direitos fundamentais positivados em outras
partes do texto constitucional e até mesmo em tratados internacionais, bem como os
decorrentes do regime e dos princípios da Constituição. 35 Por esse segundo ponto
35 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: 8 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 85.
18
de vista, considera-se o artigo 228, cláusula pétrea, ao se tratar a inimputabilidade
do menor como uma garantia individual.
Nesta mesma opinião encontra-se o Ilustre doutrinador ALEXANDRE DE
MORAES:
“Seria possível uma emenda constitucional, nos termos do artigo 60 da Constituição, para alteração do artigo 228? Entendemos impossível essa hipótese, por tratar-se a inimputabilidade penal, prevista no art. 228 da Constituição Federal, de verdadeira garantia individual da criança e do adolescente em não serem submetidos à persecução penal em Juízo, nem tampouco, poderem ser responsabilizados criminalmente, com conseqüente aplicação de sanção penal. Lembremo-nos, pois, que essa verdadeira cláusula pétrea de irresponsabilidade penal do menor de 18 anos enquanto garantia positiva de liberdade, igualmente transforma-se em garantia negativa em relação ao Estado, impedindo a persecução penal em juízo. Assim, o art.228 da Constituição Federal encerraria hipótese de garantia individual prevista fora do rol exemplificativo do art. 5º, cuja possibilidade já foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal em relação ao art. 150, III, b (ADin nº 9397/DF - conferir comentários ao art. 5º,§ 2º), e, consequentemente, autêntica cláusula pétrea prevista no art. 60,§ 4º, IV ( não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:(...) IV- os direitos e garantias individuais)”36
36 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: 5 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 56.
19
5. DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS
Os direitos humanos fundamentais têm por suas principais características
o respeito à dignidade do ser humano (artigo 1º, III, C.F.), sendo esta, protegida
contra abuso do poder estatal, e as condições mínimas de vida e desenvolvimento
da personalidade humana.
Há diferença entre as expressões direitos do homem, direitos
fundamentais e direitos humanos. Direitos do homem: “(...) Conota a série de direitos
naturais (ou ainda não positivados) aptos à proteção global do homem. São direitos
que, em tese, ainda não se encontram nos textos constitucionais ou nos tratados
internacionais de proteção dos direitos humanos (...)37”. Direitos fundamentais “(...)
Ligam-se aos aspectos ou matizes constitucionais (internos) de proteção, no sentido
de já se encontrarem positivados nas Constituições contemporâneas (...)”38. E, por
fim, direitos humanos, que “são, por sua vez, direitos inscritos (positivados) em
tratados ou em costumes internacionais. Ou seja, são aqueles direitos que já
ascenderam ao patamar do Direito Internacional Público (...)”39.
Parte dos doutrinadores utiliza-se do termo direitos humanos
fundamentais, para unir a proteção constitucional com o respaldo de cunho
internacional de tais direitos.
Estes direitos encontram-se elencados no artigo 5º da Constituição
Federal e, como veremos a diante, segundo defendem alguns juristas, estão
presentes também em outros artigos espalhados pelo texto constitucional.
37 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.671. 38 Idem, p. 672 39 Idem.
20
5.1. Direitos humanos fundamentais da criança e do adolescente
As crianças e adolescentes possuem um tratamento diferenciado pela
Constituição, conforme indica o Titulo VIII, Capítulo VII, em razão da condição de
pessoa em desenvolvimento.
A Constituição brasileira adotou a tendência internacional descrita no
artigo 1º da Convenção dos Direitos da Criança, adotada pela resolução nº L.44
(XLIV) da Assembléia Geral das Nações Unidades, em 20 de novembro de 1989 e
ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990, onde está estabelecido que
criança é todo ser humano com menos de 18 (dezoito) anos de idade, a não ser que
pela legislação aplicável, a maioridade seja atingida mais cedo.
Os Estados-partes que ratificam a Convenção se comprometem a
proteger a criança contra qualquer forma de discriminação e assegurar às mesmas,
assistência apropriada.
Deve-se esclarecer que a citada Convenção, embora determine como
criança qualquer pessoa que não tenha completado 18 (dezoito) anos de idade, não
fixa nenhuma regra relacionada à imputabilidade penal, permitindo-se assim, a
aplicação de penas privativas de liberdade, desde que impostas de forma legal; ou
seja, essa classificação etária que determina até quantos anos a pessoa é
considerada criança, não se confunde com a idade mínima para a imputabilidade
penal.
21
6. O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
O direito internacional dos direitos humanos, exteriorizados através dos
tratados internacionais destinados a proteger os direitos básicos do ser humano,
começam a aparecer a partir da criação da Organização das Nações Unidas (ONU),
em 1945, e da aprovação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948.
O tratamento da questão referente ao tema dos direitos humanos a partir
desse momento sofreu uma revolução, pois o direito internacional passou a proteger
o ser humano, inclusive contra o próprio Estado, diferentemente de um momento
anterior, onde o direito internacional protegia primeiramente os Estados.
6.1. A prevalência dos direitos humanos como princípio constitucional brasileiro
nas relações internacionais
Como já citado em capítulos anteriores, a Carta de 1988 foi a primeira
Constituição do Brasil que elencou em seu texto o princípio da prevalência dos
direitos humanos.
De acordo com o artigo 4º, inciso II da Constituição Federal, o princípio
acima citado é um dos que regem o Brasil nas suas relações:
“Artigo 4º. A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações
internacionais pelos seguintes princípios:
II – prevalência dos direitos humanos(...)”.40
Logo, conclui-se que o assunto “direitos humanos” é de extrema
preocupação e interesse no campo internacional.
40 Vade Mecum: Saraiva: São Paulo, 2006, p. 7.
22
“O consenso generalizado formado hoje em torno da necessidade de internacionalização da proteção dos direitos humanos corresponde a uma manifestação cultural de nossos tempos, juridicamente viabilizada pela coincidência de objetivos entre o direito internacional e o direito interno quanto à proteção da pessoa humana”.41
Para se analisar a Constituição Brasileira e o Direito Internacional dos
Direitos Humanos, devemos também estudar com bastante atenção o artigo 5º,
parágrafo segundo do Texto, que determina que:
“Os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 42
Esse dispositivo nos mostra uma relação entre a ordem jurídica interna e a
ordem jurídica internacional dos Direitos Humanos.
41 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A interação entre o direito internacional e o direito interno, p. 32. (Apud PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Saraiva, 2007, p.40.). 42 Vade Mecum: Saraiva: São Paulo, 2006, p. 10.
23
7. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO DIREITO BRASILEIRO
O Texto de 1988 atribuiu de forma expressa a condição de fonte de proteção
de direitos, aos tratados internacionais que protegem os direitos humanos, desde
que devidamente ratificados pelo Estado Brasileiro, sendo assim, tais tratados
passaram a ter a mesma eficácia dos direitos consagrados no texto constitucional.
Com a disposição do parágrafo segundo do artigo 5º da Constituição Federal,
esta, passou a admitir uma fonte normativa dupla no que diz respeito aos direitos
humanos: a fonte originada do nosso Direito interno (direitos expressos e implícitos
no Texto) e aquela advinda do direito internacional (que decorre dos tratados
internacionais de direitos humanos, dos quais o Brasil seja signatário). 43
Ocorrendo esta duplicidade de fontes, deverá o intérprete escolher por aquela
que julgue mais favorável à pessoa protegida, pois o que se busca é a otimização e
a maximização dos sistemas (tanto interno, como internacional) de proteção dos
direitos e garantias individuais.
7.1. Hierarquia dos tratados internacionais na legislação brasileira interna
“A relação entre Direito Internacional e Direito Interno no passado era fundamentalmente um interessante problema teórico, que instigava os estudiosos do direito em debates puramente doutrinários; essa relação, hoje, transformou-se em um importante problema prático, primeiramente em face da crescente adoção de tratados, cujo escopo é não mais a relação entre Estados, mas a relação entre Estados e seus próprios cidadãos. (...) A eficácia desses tratados depende essencialmente da incorporação de suas previsões no ordenamento jurídico interno” 44
43 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público. 2. ed. São Paulo: Revistas dos tribunais, 2007, p. 685. 44 LEARY, Virginia. International Labour Conventions and National Law: the effectiviness of the automatic incorporation of treaties in national legal systems. Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 1982, p.1. (Apud PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Saraiva, 2007, p.51).
24
A Constituição não estabeleceu de forma clara qual a posição hierárquica dos
tratados comuns diante do nosso ordenamento jurídico interno. Verifica-se então, o
posicionamento do Supremo Tribunal Federal em relação a este tema.
O Supremo, desde 1977 entende que uma vez que o tratado seja
formalizado, ele passará a ter força de lei ordinária. Sendo assim, poderá revogar as
disposições em contrário, ou ser revogado diante de uma lei posterior, ou seja, se o
tratado internacional for comum, não versar sobre direitos humanos, a jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal entende ser possível que uma lei posterior venha
prevalecer diante de um tratado; diferentemente de antigamente, onde a
jurisprudência brasileira deixava clara a superação do Direito Internacional diante do
Direito Interno.
O Tribunal ao mudar seu posicionamento não se atentou aos fatos de que
para um tratado ser revogado, existe o instrumento da denúncia e que o
descumprimento de um compromisso externo gera uma responsabilidade
internacional do Estado.
“O posicionamento do STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 80.004, frise-se, veio modificar o seu anterior ponto de vista que apregoava o primado do Direito Internacional frente ao ordenamento doméstico brasileiro. De forma que estamos diante de um retrocesso no que diz respeito à matéria”. 45
O Supremo, no julgamento citado acima, chegou à conclusão de que:
“Onde tratados e convenções guardam estrita relação de paridade normativa, com as leis ordinárias editadas pelo Estado, a normatividade dos tratados internacionais, permite, no que concerne a hierarquia das fontes, situá-los no mesmo plano e no mesmo grau de eficácia em que se posicionam as nossas leis internas”. 46
45 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público. 2. ed. São Paulo: Revistas dos tribunais, 2007, p. 305. 46 Idem.
25
Muitos são os doutrinadores a não concordarem com a visão do Tribunal
sobre a possível preponderância de uma lei posterior sobre um tratado internacional.
Além do Ilustre VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI, mencionado acima, a
Professora Doutora FLÁVIA PIOVESAN também tem seu posicionamento contrário
ao do Supremo Tribunal Federal:
“Acredita-se que o entendimento firmado a partir do julgamento do Recurso Extraordinário n. 80.004 enseja, de fato, um aspecto crítico, que é a sua indiferença diante das conseqüências do descumprimento do tratado no plano internacional, na medida em que autoriza o Estado-parte a violar dispositivos da ordem internacional - os quais se comprometeu a cumprir de boa- fé. Essa posição afronta,ademais,o disposto pelo art.27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados,que determina não poder o Estado-parte invocar posteriormente disposições de direito interno como justificava para o não-cumprimernto de tratado.Tal dispositivo reitera a importância,na esfera internacional,do princípio da boa-fé,pelo qual cabe ao Estado conferir cumprimento às disposições de tratado,com o qual livremente consentiu.Ora,se o Estado,no livre e pleno exercício de sua soberania,ratifica um tratado,não pode posteriormente obstar seu cumprimento.Além disso,o término de um tratado está submetido á disciplina da denúncia,ato unilateral do Estado pelo qual manifesta seu desejo de deixar de ser parte de um tratado.Vale dizer,em face do regime de Direito Internacional,apenas o ato da denúncia implica a retirada do Estado de determinado tratado internacional.Assim na hipótese da inexistência do ato da denúncia,persiste a responsabilidade do Estado na ordem internacional”.47
47 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Saraiva, 2007, p.62 - 63.
26
7.2. Hierarquia dos tratados de direitos humanos na legislação brasileira e a
Emenda Constitucional nº. 45/2004
Antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº. 45/2004, os tratados
internacionais de direitos humanos eram exclusivamente aprovados por maioria
simples, nos termos do artigo 49, inciso I da Constituição Federal).
A referida Emenda Constitucional acrescentou à Carta Magna o parágrafo
terceiro de artigo 5º, que dispõe:
“ § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”48
Com a inserção desse parágrafo, fica estabelecido que os tratados e
convenções internacionais que versam sobre direitos humanos, se aprovados em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos
respectivos membros (que é exatamente o mesmo quorum para a aprovação de
uma emenda constitucional), entram em nosso ordenamento jurídico no status de
norma constitucional.
7.2.1. Tratados assinados antes da Emenda Constitucional nº.45
A redação do parágrafo terceiro do artigo 5º da Constituição sugere que
apenas as convenções aprovadas pelo disposto em seu texto, têm valor hierárquico
equivalente à de norma constitucional, permitindo que os tratados de direitos
humanos, que não aprovados por esse quorum, passem a ter valor
infraconstitucional.
48 Vade Mecum: Saraiva: São Paulo, 2006, p.11.
27
Deve-se lembrar dos tratados de direitos humanos ratificados antes da
emenda vigorar; estes, perderiam o status de norma constitucional que possuíam
em razão do parágrafo segundo do artigo 5º da Carta, caso não fossem aprovados
pelo quorum qualificado.
Contudo, existe a possibilidade de fazer com que um tratado ratificado antes
da Emenda Constitucional 45 passe do status de lei ordinária para status de norma
constitucional, para isso, será necessário que este tratado seja aprovado pelo
Congresso Nacional novamente, agora, pelo quorum do parágrafo terceiro.
É oportuno esclarecer que o parágrafo citado acima autoriza que o Congresso
dê a determinado tratado de direitos humanos ratificado pelo Brasil, a equivalência
de uma emenda, entretanto, não se pode afirmar que o mesmo parágrafo obriga o
Poder Legislativo a aprová-lo pelo quorum nele designado. Poderá, inclusive, um
tratado ser aprovado por maioria simples, e apenas em um momento posterior, após
sua ratificação, ser-lhe atribuída equivalência de emenda constitucional.
Em razão do disposto no parágrafo segundo do artigo 5º da C.F.,
teoricamente os tratados internacionais que protegem os direitos humanos, ao
serem ratificados pelo Brasil, já possuem status de norma constitucional, pois a partir
do momento em que a Constituição deixa de excluir os direitos humanos advindos
de tratados, ela própria os inclui no seu rol de direitos protegidos, conferindo-lhes
hierarquia de norma constitucional e ampliando o “bloco de constitucionalidade”.
O parágrafo 3º do artigo 5º, em nenhum momento confere aos tratados
aprovados por maioria simples o status de lei ordinária, pelo fato de os tratados
aprovados por quorum qualificado serem “equivalentes às emendas constitucionais”.
Deve-se compreender que os tratados em virtude do parágrafo segundo do
artigo 5º, já possuem eficácia constitucional material, portanto, o parágrafo terceiro
só faz atribuir eficácia formal a esses tratados.
28
7.3. Distinção entre status e equivalência de norma constitucional
7.3.1. Status de norma constitucional
Os tratados que possuem status de norma constitucional integram o bloco
de constitucionalidade de forma material e não formal; o que significa dizer que o
conteúdo deles está de acordo com o disposto na constituição, mas não pode
emendá-la.
7.3.2. Equivalência de norma constitucional
Os tratados equivalentes às emendas constitucionais são aqueles que
integram formal e materialmente o texto constitucional, por terem sido aprovados por
quorum qualificado.
A aprovação em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três
quintos dos votos dos seus respectivos membros geram duas grandes
conseqüências, que serão analisadas a seguir.
a. Reforma da Constituição
Um grande poder conferido aos tratados que entram em vigor na nossa
legislação através do parágrafo terceiro do artigo 5º do Texto, é o da capacidade que
lhes é atribuída para reformar a Constituição.
Contudo, essa possibilidade de reforma é um pouco perigosa, pois a
modificação pode ser tanto para melhor quanto para pior. Nos casos em que nossa
Constituição for mais benéfica do que o tratado, por exemplo, seria melhor que este
ingressasse em nosso ordenamento com o simples “status de norma constitucional”,
pois assim a Constituição não seria reformada, o legislador aplicaria a norma que
julgasse mais salutar ao ser humano.
29
b. Impossibilidade da desconstituição dos tratados
Os tratados aprovados por quorum qualificado não podem sofrer com o
instrumento da denúncia, por serem equivalentes às emendas constitucionais, que
são, em matéria de direitos humanos, cláusulas pétreas do texto constitucional. 49
49 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público. 2. ed. São Paulo: Revistas dos tribunais, 2007, p. 699.
30
8. DA DENÚNCIA E DA PROIBIÇÃO DO REGRESSO
8.1. Da denúncia
Os tratados de direitos humanos são teoricamente passíveis de denúncia,
porém, a mesma será completamente ineficaz, uma vez que por serem cláusulas
pétreas, os tratados não perderão seus efeitos no ordenamento jurídico brasileiro
interno.
Deve-se ressaltar que não é possível ocorrer a denúncia nos tratados cujo
quorum de aprovação ocorreu através do artigo 5º, § 3º da Carta, pois estes são
equivalentes às emendas constitucionais. Isso não seria possível ainda que seu
projeto fosse aprovado pela mesma maioria que aprovou tais tratados.
8.2. Proibição do regresso
“Por este princípio, que não é expresso, mas decorre do sistema jurídico-constitucional, entende-se que se uma lei, ao regulamentar um mandamento constitucional, instituir determinado direito, ele se incorpora ao patrimônio jurídico da cidadania e não pode ser absolutamente suprimido”. 50
Pelo exposto, entende-se, por exemplo, que mesmo se um tratado de direitos
humanos for denunciado, de nada adiantará, uma vez que a revogação ou aplicação
de uma outra norma, em hipótese alguma poderá retroceder na proteção de direitos.
Ou seja, “os Estados estão proibidos de proteger menos do que já protegem,
estando os tratados internacionais por eles concluídos impedidos de impor restrições
que diminuam ou nulifiquem direitos anteriormente já assegurados tanto no plano
interno quanto no plano internacional”. 51
50 BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas normas. 5 ed., p. 158 (Apud SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: 8 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 456). 51 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público. 2. ed. São Paulo: Revistas dos tribunais, 2007, p. 675.
31
9. POSICIONAMENTOS
Diante do apresentado durante todo o trabalho, têm-se condições de se
analisar com conhecimento os posicionamentos a cerca da diminuição da
maioridade penal.
9.1. Corrente a favor da diminuição da maioridade penal
É muito comum que pessoas leigas, sem conhecimento jurídico, sem
analisarem os pontos de direitos humanos, e influenciadas pelas emoções, pelas
revoltas diante do conhecimento da ocorrência de um crime bárbaro, passem a
defender a diminuição da maioridade penal. Porém, parte dos estudiosos de direto
ou pessoas com conhecimento profundo do tema, também defendem esta medida.
PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, por exemplo, acredita que depois da
reforma do Código Penal, em 1984, a sociedade mudou; hoje em dia os jovens têm
acesso muito fácil à informação, conhecendo o mundo muito mais cedo que em
tempos passados. Paulo José acredita que atualmente os adolescentes já têm
capacidade biológica de discernir o que lhes é ou não permitido fazer. 52
Outro defensor da redução da idade mínima para o indivíduo ser considerado
imputável, é MARCELO FORTES BARBOSA, que defende ser incompreensível que
os menores de 18 (dezoito) anos e maiores de 16 (dezesseis) não possam
responder por suas condutas ilícitas, uma vez que se tornam cidadãos com direito
de votar. 53
Neste mesmo sentido discorre o magistrado Doutor ÉDER JORGE: “O próprio
legislador-constituinte reconhece aos maiores de dezesseis e menores de dezoito
anos lucidez e discernimento na tomada de decisões ao lhes conferir capacidade
eleitoral ativa (...) o menor conhece toda importância da escolha dos integrantes dos
52 COSTA JR, Paulo José.OESP de 13.09.1991,p.22 (Apud. CHAVES, Antônio. Comentários ao estatuto da criança e do adolescente. São Paulo: LTR, 1994, p.426). 53 BARBOSA, Marcelo Fortes. OESP de 27.10.1992, p.4 (Apud. Idem. p.428).
32
Poderes Legislativo e Executivo, mas não tem consciência das condutas delituosas,
por isso é inimputável. O que é mais complexo? Evidente, o processo eleitoral.” 54
O advogado MARCELO AUGUSTO RIMONATO, em matéria divulgada no
Jornal do Advogado, sobre menores infratores, relata os motivos pelos quais, em
sua opinião, levam os menores a praticar crimes, quais sejam: o convívio com a
violência, a situação de miséria e a falta de escolaridade. Diz contribuir para essa
situação, a falta de punição adequada para os menores infratores, citando a lição do
Mestre MIGUEL REALE:
“(...) tendo o agente ciência de sua impunidade, está dando
justo motivo à imperiosa mudança na idade limite da
imputabilidade penal, que deve efetivamente começar aos 16
anos, inclusive, devido à precocidade da consciência delitual
resultante dos acelerados processos de comunicação que
caracterizam nosso tempo”. 55
FERNANDO CAPEZ, respeitável doutrinador, ao abordar o tema afirma que
“o Estado está concedendo uma carta branca para que os indivíduos de 16, 17 anos,
com plena capacidade de entendimento e volição, pratiquem atos atrozes,
bárbaros”. 56
CAPEZ, analisando a resistência na sociedade no que diz respeito à redução
da maioridade penal, acredita que a alteração do tempo de internação do menor é
uma solução viável para a coibição da prática de delitos. 57
54 JORGE, Éder. Redução da maioridade penal. Disponível em: <http://www.1.jus.com.br/doutrina/t exto.asp?id=3374> (Apud BARBATO JR., Roberto. Redução da maioridade penal: entre o direito e a opinião pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. vol. 822, p. 436). 55 REALE, Miguel (Apud. RIMONATO, Marcelo Augusto. Menores infratores devem ser julgados como adultos? São Paulo: RT.Jornal do Advogado nº319, 2007,p.12). 56 Disponível em: <http://www.juristas.com.br/a_2526~p_1~A+quest%C3%A3o+da+diminui%C3%A 7%C3%A3o+da+maioridade+penal>. Acesso em 04 de março de 2008. 57 Idem.
33
9.2. Correntes contrarias à diminuição da maioridade penal
A Excelentíssima presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministra ELLEN
GRACIE, não é favorável à diminuição da maioridade penal no Brasil, por não achar
que o problema da violência não se resolveria através desta medida. 58
O magistrado Doutor LUÍS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VITAL
defende que apesar da inimputabilidade dos menores de 18 (dezoito) anos não ser
abordada no capítulo das garantias individuais, faz parte da proteção da pessoa
humana, devendo assim, ser intitulada como cláusula pétrea. 59
Os advogados do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do
Adolescente (CONANDA) consideram inconstitucional projetos de diminuição da
maioridade penal, pois afirmam se tratar de cláusulas pétreas. Diz o jurista DALMO
DALLARI:
“A Constituição prevê que o Congresso não deve votar propostas que
ameacem cláusulas pétreas”.60
O Ilustríssimo jurista MIGUEL REALE JR., mesmo contra a redução da idade
mínima em que menores infratores devem ser considerados aptos para
responderem pelo ilícito que vierem a praticar, discorda de Dallari por entender que
maioridade penal não é cláusula pétrea. 61
Segundo o douto JÚLIO FABBRINI MIRABETE, atualmente, os jovens têm
amplo discernimento para saberem o que é certo ou errado, porém, MIRABETE não
58 Disponível em: <http://noticias.terra.com.br/brasil/interna/0,,OI1402179-EI316,00.html>. Acesso em 04 de março de 2008. 59 LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao estatuto da criança e do adolescente. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. 60 LOYOLA, Leandro. Devemos julgá-los como adultos? São Paulo: Globo, 2007. Revista época nº. 468, p. 44. 61 Idem, p.45.
34
se posiciona pela redução da maioridade, defendendo que “criaria a promiscuidade
dos jovens com delinqüentes contumazes”.62
O Ilustre LUIS FLÁVIO GOMES diz:
“Se os presídios são reconhecidamente faculdades do crime, a colocação dos
adolescentes neles só teria um significado: iríamos mais cedo prepará-los para
integrarem o crime organizado”.63
O mesmo doutrinador, em reportagem da Revista Época, defende a idéia de
que é mais fácil aumentar o tempo de internação do menor à reduzir sua maioridade,
uma vez que isso acarretaria uma batalha no Supremo Tribunal Federal. 64
MÁRIO VOLPI, oficial de projetos no Brasil do Fundo das Nações Unidas para
a Infância (UNICEF) concorda que o aumento de tempo de internação pode ser uma
saída; e ainda, diz não haver consistência na argumentação de uma relação direta
entre redução da maioridade e diminuição da criminalidade. 65
62 MIRABETE, Júlio Fabbrini (Apud. BARBATO JR., Roberto. Redução da maioridade penal: entre o direito e a opinião pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. vol. 822, p.440) 63 GOMES, Luis Flávio (Apud. p.439-440) 64 LOYOLA, Leandro. Devemos julgá-los como adultos? São Paulo: Globo, 2007. Revista época nº. 468, p.44. 65 Idem, p 43.
35
CONCLUSÃO
A inimputabilidade dos menores de 18 (dezoito) anos estabelecida na
Constituição federal, no Código Penal e no Estatuto da Criança e do Adolescente,
possui natureza análoga à dos direitos e garantias individuais previstas no artigo 5º
da Carta.
Sendo assim, a diminuição da maioridade penal, ainda que de forma indireta,
está inserida no rol das cláusulas pétreas; consequentemente, não há o que se falar
em emenda constitucional no tocante à redução da maioridade penal.
Para os que defendem não se tratar de cláusulas pétreas esta diminuição,
ainda sim, não seria possível a redução da maioridade, uma vez que a República
Federativa do Brasil, em suas relações internacionais, rege-se pela prevalência dos
direitos humanos, entre outros princípios.
Logo, o Brasil não pode deixar de respeitar tais direitos, não somente interna,
como também internacionalmente, se isentando de cumprir os tratados por ele
assinados. Pois, ainda que pudesse se valer do instrumento da denúncia, uma vez
que a Convenção dos Direitos da Criança foi ratificada antes da Emenda
Constitucional nº. 45/2004, ferir-se-ia o “Princípio da Vedação do Retrocesso”; além
de que, de nada adiantaria a renúncia aos tratados, pois como já visto, trata-se a
diminuição da maioridade, cláusula pétrea.
Conclui-se, portanto, que há a inviabilidade da redução da maioridade penal,
inclusive no que diz respeito à eficácia da medida, pois a criminalidade infanto –
juvenil consiste em uma questão social, não apenas jurídica.
A mudança ideal a ser feita não seria na impossibilidade dos menores serem
presos, mas sim, no investimento do dinheiro do Governo, no que diz respeito à
saúde, desigualdade social, educação, profissionalização, esporte.
36
Enfim, de nada adiantaria reduzir a maioridade penal, pois assim, só se
estaria solucionando o problema de forma imediata, para acabar, ou pelo menos
diminuir a questão da criminalidade, é necessário que se dê a possibilidade de um
desenvolvimento físico e moral adequados às crianças e aos adolescentes, isto sim
é se falar em Direitos Humanos.
37
ANEXO
• Entrevista concedida pelo Senhor Ari Friedenbach, advogado, pai de Liana
Friedenbach, assassinada brutalmente com 14 (quatorze) facadas, junto de
seu namorado Felipe Caffé, morto com um tiro na nuca, por quatro indivíduos
maiores de idade, porém, com a participação de um menor, em novembro de
2003:
- O que o Senhor pensa sobre a diminuição da maioridade penal?
- “Existe um grande número de juristas que acha que a inimputabilidade dos
menores de 18 (dezoito) anos é cláusula pétrea, porém, recuso-me a entrar nessa
discussão, pois, enquanto isso, as pessoas continuam morrendo.
Meu posicionamento é contrário à redução da maioridade penal. Em minha
opinião, pessoas que são a favor dessa diminuição não sabem o que estão falando;
são pessoas oportunistas. Por exemplo, digamos que ocorra a diminuição da
maioridade penal para 16 (dezesseis) anos; o indivíduo que poderia ser recuperado
na Fundação Casa, não terá essa oportunidade. Então, aquele que tivesse praticado
um pequeno crime de assalto, iria se dar mal, e o homicida de 15 (quinze) anos
continuaria livre.
Sendo assim, os oportunistas só defendem a redução para os ignorantes da
população acreditarem que eles estão resolvendo o problema. Não adiantaria, os
maiores de idade estariam, cada vez mais, escalando crianças e adolescentes para
a prática do delito”.
Quando questionado sobre os tratados e os Direitos Humanos, Senhor Ari
discorre:
- “Quanto aos Direitos Humanos, deveria haver um reposicionamento. Usam
dos tratados para não se alterar nada; a intenção real é de não se mudar coisa
nenhuma.
38
Os Direitos Humanos tiveram seu foco desviado por uma série de interesses.
Direitos Humanos apela, às vezes!
Direitos Humanos todos têm, inclusive quem morre!”
E continua:
-“Existem muitas medidas importantíssimas a serem tomadas para a redução
da criminalidade; o controle da natalidade é uma delas. Famílias de baixa renda têm
muitos filhos, mesmo sem condição de criar. Deveria diminuir os miseráveis a
princípio.
Infelizmente tem uma massa grande de miseráveis que não têm a mínima
condição de sobreviver.
Outro passo de bastante relevância é garantir a educação de qualidade. Hoje
temos uma sociedade que não tem formação mínima necessária. Quem serão esses
no mercado de trabalho? De que adianta cota nas universidades se o cara não sabe
nem escrever?
Nos Estados Unidos, por exemplo, das 7 às 18 horas, se a criança está na
rua, vai para a delegacia e os pais têm que explicar a falta à escola. Lá a lei
funciona!
O Brasil não é um país pobre. Se os políticos não roubassem tanto,
poderíamos dar mais oportunidades a esses miseráveis.
A lei deveria diferenciar criminosos que não tiveram oportunidade de
criminosos realmente do mal.
Em minha opinião, um caminho a ser seguido, por ser implementável, uma
vez que não esbarra na cláusula pétrea, é não reduzir a maioridade e, encaminhar
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os menores que praticarem crimes (não os hediondos) à Fundação Casa, onde será
ressocializá-lo, pois existem unidades que fazem trabalhos descentes.
Para os que cometessem crimes mais graves, receberiam tratamento
específico e especial para ressocializá-lo. Já para os que cometessem crimes
hediondos, deveria haver uma junta médica especializada (não como as de hoje em
dia), preparada para saber se ele tem ou não consciência do que fez. Se não tiver
consciência de seu ato, por ser doente, vai para um hospício, já, se for uma pessoa
realmente do mal, o juiz emancipa esse menor para ele ser punido como maior. Se
for condenado à internação na Fundação Casa, e completar 18 (dezoito) anos sem
ter cumprido a pena, vai para a prisão.
Deveria haver a implementação efetiva do instituto da liberdade assistida,
para que só ficasse dentro da Fundação Casa, quem realmente precisasse de toda
atenção dos especialistas.
Para que tudo possa dar certo, nosso Sistema deveria ser arrumado, o
dinheiro não poderia ser desviado, para que assim, conseguíssemos investir na
Fundação Casa, na educação etc.
Quantas Lianas não morreram depois do assassinato da minha filha, e
quantas não vão morrer enquanto a situação não mudar?”
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7%C3%A3o+da+maioridade+penal
http://noticias.terra.com.br/brasil/interna/0,,OI1402179-EI316,00.html
3. Jornais, revistas, dicionários: BARBATO JR., Roberto. Redução da maioridade penal: entre o direito e a opinião pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. vol. 822.
LOYOLA, Leandro. Devemos julgá-los como adultos? São Paulo: Revista época
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MINIDICIONÁRIO Melhoramentos. São Paulo: Melhoramentos.
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