DIR. ADM. FONTES, PRINCÍPIOS, COMPOSIÇÃO - COM TESTES

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ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FONTES – PRINCÍPIOS – COMPOSIÇÃO

1. NOÇÕES GERAIS Direito Público é o direito que trata dos interesses gerais da coletividade

(sociedade) com uma característica fundamental: imperatividade; é o direito

que trata do interesse do Estado, de toda sua coletividade e tem como

característica a imperatividade de todas as suas normas. O que difere o direito

público do direito privado é que o primeiro tem como interesse predominante o

interesse do Estado, já no direito privado o interesse principal é o individuo.

Como pode se ver, o direito administrativo é integrante do direito público.

Sendo o conjunto de normas e princípios que regem a atuação da

administração pública. Hely Lopes Meireles a define como: "a Administração é

o instrumental de que dispõem o Estado para pôr em prática as opções

políticas de governo1.”

1.1 São fontes do direito administrativo: a) LLeeii, que em sentido amplo, é a fonte primária do Direito Administrativo,

abrangendo esta expressão desde a Constituição até os regulamentos

executivos. E compreende-se que assim seja, porque tais atos, impondo o

seu poder normativo aos indivíduos e ao próprio Estado, estabelecem

relações de administração de interesse direto e imediato do Direito

Administrativo;

b) DDoouuttrriinnaa, formando o sistema teórico de princípios aplicáveis ao Direito

Positivo, é elemento construtivo da Ciência jurídica à qual pertence à

disciplina em causa. Influi ela não só na elaboração da lei como nas

decisões contenciosas e não contenciosas, ordenando, assim, o próprio

Direito Administrativo;

c) JJuurriisspprruuddêênncciiaa, traduzindo a reiteração dos julgamentos num mesmo

sentido, influencia poderosamente a construção do Direito, e especialmente

a do Direito Administrativo, que se ressente de sistematização doutrinária e

de codificação legal. A jurisprudência tem um caráter mais prático, mais

1 Direito Administrativo Brasileiro, 1993, Malheiros, págs. 56-61



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objetivo, mas nem por isso se aparta de princípios teóricos que, por sua

persistência nos julgados, acabam por penetrar e integrar a própria Ciência

Jurídica;

d) CCoossttuummee, no Direito Administrativo brasileiro, exerce ainda influência, em

razão da deficiência da legislação. A prática administrativa vem suprindo o

texto escrito, e, sedimentada na consciência dos administradores e

administrados, a praxe burocrática passa a suprir a lei, ou atua como

elemento informativo da doutrina.

1.2 Sistemas administrativos Criados pelo Estado, existem para que se corrijam atos administrativos

ilegais ou ilegítimos, praticados pelo poder público, em qualquer de seus

departamentos de governo.

Existem basicamente dois sistemas:

a) Sistema do Contencioso Administrativo (sistema francês) – Sistema no

qual existem tribunais administrativos, os quais se sujeitam direta ou

indiretamente ao controle do Conselho de Estado.

b) Sistema judiciário ou jurisdição única (sistema inglês – também adotado no Brasil) – Sistema no quais os litígios de natureza administrativa

ou de interesses exclusivamente privados, são resolvidos pela justiça

comum.

2. O ESTADO Segundo a definição constitucional, Estado é a pessoa jurídica territorial

soberana.

O Estado é constituído de três elementos imprescindíveis:

a) Povo – Conjunto de nacionais; componente humano do Estado.

b) Território – Sua base física: solo, subsolo, espaço aéreo e mar territorial.

c) Governo Soberano – Elemento condutor do Estado, que detém e exerce o

poder absoluto de autodeterminação e auto-organização emanado do povo.

Para que exerça suas funções, vale-se dos Poderes do Estado (ou

Funções do Estado), que são o Legislativo, o Executivo e o Judiciário,

independentes e harmônicos entre si, conforme assevera a nossa Carta Magna



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(art. 2º). Estes poderes são imanentes e estruturais do Estado e a cada um

deles corresponde uma função que lhe é atribuída com precipuidade.

a) Executivo – Converter as leis em atos individuais e concretos; função

administrativa.

b) Legislativo – Elaborar leis; função normativa.

c) Judiciário – Aplicação coativa da lei aos litigantes; função judicial.

Governo, conforme nos ensina Hely Lopes Meireles, "é a expressão

política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos, do Estado e da

manutenção da ordem jurídica vigente.”

3. Entidades políticas e administrativas Entidade é pessoa jurídica, pública ou privada; órgão é elemento

despersonalizado incumbido da realização das atividades da entidade a que

pertence, através de seus agentes. Na organização política e administrativa

brasileira as entidades classificam-se em estatais, autárquicas, fundacionais,

empresariais e paraestatais:

a) EEnnttiiddaaddeess EEssttaattaaiiss são as pessoas jurídicas de direito público que

integram a estrutura constitucional do Estado e tem poderes políticos e

administrativos. São a União, os estados, o Distrito Federal e os

municípios. Destas, a única soberana é a União e as demais tem apenas

autonomia política, administrativa e financeira.

b) EEnnttiiddaaddeess AAuuttáárrqquuiiccaass são pessoas jurídicas de Direito Público, de

natureza meramente administrativa, criadas por lei específica, para a

realização de atividades, obras ou serviços descentralizados da entidade

estatal que os criou. Funcionam e operam na forma estabelecida na lei

instituidora e nos termos de seu regulamento. Podem desempenhar

atividades econômicas, educacionais, previdenciárias e quaisquer outras

outorgadas pela entidade estatal-matriz, mas sem a subordinação

hierárquica, sujeitas apenas ao controle finalístico de sua administração e

da conduta de seus dirigentes; autarquia é a longa manus do Estado; tem

personalidade jurídica, mas pertence à administração indireta.

c) EEnnttiiddaaddeess FFuunnddaacciioonnaaiiss são pessoas jurídicas de Direito Público, de

natureza meramente administrativa, criadas por lei específica, para a



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realização de atividades, obras ou serviços descentralizados da entidade

estatal que a criou. Funcionam e operam na forma estabelecida na lei

instituidora e nos termos de seu regulamento. As autarquias podem

desempenhar atividades econômicas, educacionais, previdenciárias e

quaisquer outras outorgadas pela entidade estatal-matriz, mas sem

subordinação hierárquica, sujeitas apenas ao controle finalístico de sua

administração e da conduta de seus dirigentes.

d) EEnnttiiddaaddeess PPaarraaeessttaattaaiiss são pessoas jurídicas de Direito Privado que, por

lei, são autorizadas a prestar serviços ou realizar atividades de interesse

coletivo ou público, mas não exclusivos do Estado; é quando o Estado, por

necessidade, resolve ingressar em algum setor do mercado – ex.: para

desenvolver a indústria petroquímica o Estado criou a Petrobras, para

atender às necessidades da população criou a SAB, a CAESB, etc. As

entidades paraestatais são autônomas, administrativa e financeiramente,

têm patrimônio e operam em regime da iniciativa particular, na forma de

seus estatutos, ficando sujeitas apenas à supervisão do órgão da entidade

estatal a que se encontrem vinculadas, para o controle de desempenho

estatuário. São os denominados entes de cooperação com o Estado.

e) EEnnttiiddaaddeess EEmmpprreessaarriiaaiiss são pessoas jurídicas de Direito Privado,

instituídas sob a forma de sociedade de economia mista ou empresa

pública, com a finalidade de prestar serviço público que possa ser explorado

no modelo empresarial, ou de exercer atividade econômica de relevante

interesse coletivo. Sua criação deve ser autorizada por lei específica,

cabendo ao Poder Executivo as providências complementares para sua

instituição.

Obs.: Note que todas as entidades têm personalidade jurídica.

4. FORMAS E MEIOS DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO a) Serviço centralizado – é o que o Poder Público presta por seus próprios

órgãos em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade; o Estado é, ao

mesmo tempo, titular e prestador do serviço. Administração Pública direta

(estatais) - são pessoas jurídicas de Direito Público, que integram a

estrutura constitucional do Estado e têm poderes políticos e administrativos;



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é constituída pelos governos da União, dos Estados e dos Municípios e

seus Ministérios e Secretarias.

b) Serviço desconcentrado – é aquele que a AP executa centralizadamente,

mas o distribui entre vários órgãos da mesma entidade, para facilitar a sua

realização e obtenção pelos usuários; a entidade pública distribui serviço

entre seus próprios departamentos ou órgãos subalternos; é a distribuição

interna de complexos de competências, agrupadas em unidades

individualizadas; refere-se a uma só pessoa, opera onde há vínculo

hierárquico; ela se desenvolve em razão:

- da matéria - ex: Secretaria da Segurança Pública.

- do grau “hierarquia” - ex: Delegado Geral de Polícia.

- do território - Delegacia Seccional de Polícia de S.J.B. Vista.

c) Serviço descentralizado – é o que o Poder Público transfere sua

titularidade ou, simplesmente, sua execução, por outorga ou delegação, a

autarquias, entidades paraestatais, empresas privadas ou particulares

individualmente.

Outorga: o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei,

determinado serviço.

Delegação: o Estado transfere por contrato (concessão) ou ato

unilateral (permissão ou autorização), unicamente a execução do

serviço, para que o delegado o preste ao público em seu nome e por sua

conta e risco, nas condições regulamentares e sob controle estatal.

O serviço outorgado é transferido por lei e só por lei pode ser retirado ou

modificado, e o serviço delegado tem apenas suas execução transpassada a

terceiro, por ato administrativo, pelo quê pode ser revogado, modificado e

anulado, como o são os atos dessa natureza.

5. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXPRESSOS Os princípios administrativos constitucionais estão explicitados no art. 37,

caput, da Constituição da República, verbis:

“Art. 37 - A administração pública direta e indireta de

qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de



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legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência”.

A principal característica dos princípios administrativos é sua observância

a todos que a eles estão vinculados (administração pública direta e indireta).

São eles:

L EGALIDADE

I IMPESSOALIDADE

M ORALIDADE dica: LIMPE

P UBLICIDADE

E FICIÊNCIA

a) Legalidade – determina a completa submissão da Administração Pública à

lei e ao Direito. Desde o Presidente da República, Governador, Prefeito ao

mais humilde dos servidores ao agirem devem observar atenção especial a

este princípio.

Na célebre frase de Hely Lopes Meirelles encontra-se toda a sua

essência :

“Na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, enquanto ao

particular é possível fazer tudo o que a lei não proíbe.”

b) Impessoalidade - destina-se a quebrar o velho hábito do agir em razão do

prestígio ou influência do administrado (particular) ou do agente (servidor).

Decorre deste princípio que o fim visado a de ser o do interesse público.Considerar-se-á desvio de finalidade a Administração utilizar de sua

competência para atingir fim diferente do interesse público. c) Moralidade - está intimamente ligado ao conceito de probidade, de

honestidade, do que for melhor e mais útil para o interesse público. Por

este princípio a Administração e seus servidores têm de atuar segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé. Assim a atividade

administrativa deve obedecer não apenas à lei, mas, também seguir

princípios éticos. Não se diga que se trata de princípio indeterminado

perante o qual não se poderá invalidar um ato administrativo. A própria

CF/88, no artigo 5º, inciso LXXII, dispõe que: "qualquer cidadão é parte

legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo à moralidade

administrativa...”.



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d) Publicidade – A administração pública encontra-se obrigada a publicar seus atos para que o público deles tenham conhecimento, e,

conseqüentemente, contestá-los. Por exemplo: o ato de nomeação de um

candidato aprovado em concurso público deverá ser publicado não somente

para que o nomeado possa tomar conhecimento, mas para que os demais

candidatos possam contestar (questionar administrativamente ou

judicialmente, no caso da nomeação não obedecer rigorosamente a ordem

de classificação).

e) Eficiência – É o mais novo dos princípios. Passou a fazer parte da

Constituição a partir da Emenda Constitucional nº. 19, de 04.06.98. Exige

que o exercício da atividade administrativa (atuação dos servidores,

prestação dos serviços) atenda requisitos de presteza, adeqüabilidade, perfeição técnica, produtividade e qualidade.

5.1 PRINCÍPIOS PREVISTOS NA LEI DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

A Lei nº. 9.784, de 29.01.1999, art. 2º, prevê que A Administração Pública

obedecerá, dentre outros, aos princípios da:

• Supremacia do interesse público sobre o interesse particular

• Indisponibilidade

• Finalidade,

• Motivação,

• Razoabilidade e proporcionalidade,

• Ampla defesa e contraditório,

• Segurança jurídica,

• autotutela

a) Princípio da supremacia do interesse público Decorre deste princípio posição de supremacia jurídica da Administração em face da supremacia do interesse público sobre o interesse particular. A aplicação desse princípio não significa o total

desrespeito ao interesse particular, já que a Administração deve obediência

ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, nos termos do art. 5º, inciso

XXXVI, da CF/88.



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b) Princípio da indisponibilidade Os bens, direitos, interesses e serviços públicos não se acham à livre

disposição dos órgãos públicos, ou do agente público, mero gestor da coisa publica, a quem apenas cabe curá-los e aprimorá-los para a

finalidade pública a que estão vinculados. O detentor desta disponibilidade é o Estado. Por essa razão há necessidade de lei para

alienar bens, outorgar a concessão de serviços públicos. "Serão observados

critérios de atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou

parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei" (Lei

9.784/99, parágrafo único, II).

c) Princípio da finalidade Impõe que o alvo a ser alcançado pela Administração é o atendimento ao interesse público, e não se alcança o interesse público se for

perseguido o interesse particular. Assim, o administrador ao manejar as

competências postas a seu encargo, deve atuar com rigorosa obediência à

finalidade de cada qual.

d) Princípio da autotutela "A Administração Pública deve anular seus próprios atos , quando eivados

de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou

oportunidade, respeitados os direitos adquiridos" (Lei 9.784/99, art. 53).

Assim é anuído a Administração Pública:

a) revogar os atos inconvenientes e inoportunos, por razões de mérito; b) anular os atos ilegais.

e) Princípio da motivação Impõe à Administração Pública o dever de indicar os pressupostos de fato e de direito que determinarem uma decisão tomada.

f) Princípio da ampla defesa e do contraditório Trata-se de exigência constitucional, prevista no art. 5º, inciso LV, : "aos

litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral

são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a

ele inerentes".

• Contraditório – é a garantia que cada parte tem de se manifestar sobre

todas as provas e alegações produzidas pela parte contrária.



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• Ampla defesa – é a garantia que a parte tem de usar todos os meios

legais para provar a sua inocência ou para defender as suas alegações.

g) Princípio da razoabilidade e da proporcionalidade Por este princípio se determina a adequação entre meios e fins, vedada à imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.

6. PODERES ADMINISTRATIVOS Os Poderes Administrativos são inerentes à Administração Pública e

possuem caráter instrumental, ou seja, são instrumentos de trabalho essenciais para que a Administração possa desempenhar as suas funções atendendo o interesse público. Os poderes são verdadeiros

poderes-deveres, pois a Administração não apenas pode como tem a

obrigação de exercê-los.

Classificação dos poderes

• Poder Vinculado

• Poder Discricionário

• Poder Hierárquico

• Poder Disciplinar

• Poder Regulamentar

• Poder de Polícia

a) Poder vinculado – É o Poder que tem a Administração Pública de praticar certos atos "sem qualquer margem de liberdade". A lei encarrega-se de

prescrever, com detalhes, se, quando e como a Administração deve agir,

determinando os elementos e requisitos necessários. Ex: A prática de ato

(portaria) de aposentadoria de servidor público. b) PODER DISCRICIONÁRIO – É aquele pelo qual a Administração Pública de

modo explícito ou implícito, pratica atos administrativos com liberdade de escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. A discricionariedade é a liberdade de escolha dentro de limites permitidos

em lei, não se confunde com arbitrariedade que é ação contrária ou

excedente da lei. Ex: Autorização para porte de arma; exoneração de um

ocupante de cargo em comissão.



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c) Poder hierárquico É aquele pelo qual a Administração distribui e escalona as funções de seus

órgãos, ordena e rever a atuação de seus agentes, estabelece a relação de subordinação entre os servidores públicos de seu quadro de pessoal.

No seu exercício dão-se ordens, fiscaliza-se, delega-se e avoca-se.

d) Poder disciplinar É aquele através do qual a lei permite a Administração Pública aplicar penalidades às infrações funcionais de seus servidores e demais

pessoas ligadas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. A

aplicação da punição por parte do superior hierárquico é um poder-dever,

se não o fizer incorrerá em crime contra Administração Pública (Código

Penal, art. 320). Ex: Aplicação de pena de suspensão ao servidor público.

Poder disciplinar não se confunde com Poder Hierárquico. No Poder

hierárquico a administração pública distribui e escalona as funções de seus

órgãos e de seus servidores. No Poder disciplinar ela responsabiliza os

seus servidores pelas faltas cometidas.

e) Poder regulamentar É aquele inerente aos Chefes dos Poderes Executivos (Presidente, Governadores e Prefeitos) para expedir decretos e regulamentos para

complementar, explicitar (detalhar) a lei visando sua fiel execução. O CF/88

dispõe que:

“ Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da

República:

“IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”; ·.

f) Poder de polícia O art. 78, primeira parte, do CTN, define poder de polícia, verbis:

“Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando o disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público...” (Código Tributário Nacional, art. 78, primeira parte)”.



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Em síntese: é poder de polícia aquele através do qual a Administração

Pública tem a faculdade de condicionar e restringir o uso e gozo de bens,

atividades e direitos individuais, em benefício do interesse público.

Extensão do Poder de Polícia - A extensão é bastante ampla, porque o

interesse público é amplo. Segundo o CTN “Interesse público é aquele

concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da

produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes

de concessão ou autorização do Poder Público, a tranqüilidade pública ou ao

respeito à propriedade e aos direitos individuais” (Código Tributário Nacional,

art. 78 segunda parte).

São limites do poder de polícia: Necessidade – a medida de polícia só deve ser adotada para evitar ameaças

reais ou prováveis de perturbações ao interesse público;

Proporcionalidade/razoabilidade – é a relação entre a limitação ao direito

individual e o prejuízo a ser evitado;

Eficácia – a medida deve ser adequada para impedir o dano a interesse

público. Para ser eficaz a Administração não precisa recorrer ao Poder

Judiciário para executar as suas decisões, é o que se chama de auto-

executoriedade.

7. Classificação da Administração Pública A Administração Pública pode classificar-se em: Administração Pública2

em sentido objetivo, que "refere-se às atividades exercidas pelas pessoas

jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de atender concretamente às

necessidades coletivas", e Administração Pública em sentido subjetivo, que

"refere-se aos órgãos integrantes das pessoas jurídicas políticas (União,

Estados, Municípios e Distrito Federal), aos quais a lei confere o exercício de

funções administrativas3. Em outras palavras, temos a administração pública

direta, que é aquela exercida pelas pessoas políticas de direito público e a

administração pública indireta composto por pessoas administrativas com

personalidade jurídica própria.

2 Alguns autores entendem que nesse caso a Administração Pública deve ser grafada com letras maiúsculas, por referir-se a uma longa manus do Estado. 3 Direito Administrativo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, 1997, Atlas, págs. 55-56



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Pessoa política Pessoas administrativas c/ pers. Jur. própria

União Autarquias

Estados Fundações (Públicas e privadas)

Distrito Federal Empresa Pública

Municípios Sociedade de economia mista

Essa divisão é estabelecida pelo Decreto-Lei n.º 200, de 25 de fevereiro

de 1967, dispõe sobre a organização da Administração Federal, e em seu art.

4º estabelece a divisão entre administração direta e indireta. A Administração

Direta constitui-se dos serviços integrados na estrutura administrativa da

Presidência da República e dos ministérios, enquanto que a Administração

Indireta constitui-se nas autarquias, empresas públicas, sociedades de

economia mista e fundações públicas. As autarquias e as fundações públicas

têm natureza jurídica de direito público, enquanto que as empresas públicas e

sociedades de economia mista têm natureza jurídica de direito privado. Essas

entidades vinculam-se ao ministério em cuja área de competência enquadra-se

sua principal atividade e são responsáveis pela execução de atividades de

Governo que necessitem ser desenvolvidas de forma descentralizada. Administração indireta Natureza jurídica Capital

autarquia Direito público 100% público

Fundações Direito público/privado4 Público / privado

Empresas públicas Direito privado 100% público

Sociedades de economia mista Direito privado Público e / ou privado

50% do Capital votante público

Os entes da administração pública indireta são criados e extinguidos por

lei; dotados de personalidade jurídica próprias; com patrimônio, orçamento,

receitas e direção próprios; destinados a exercer certas atividades específicas

(típicas ou atípicas do Estado). Assim, a lei concede autonomia administrativa e

financeiras às autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista,

que são consideradas vinculadas na organização do Estado e estão sujeitas ao 4 Há entendimento no sentido de que a Administração Pública pode criar e instituir, tanto uma como outra. Assim, as fundações de direito público são caracterizadas como verdadeiras autarquias, razão por que algumas vezes são denominadas de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais. Seriam elas uma espécie do gênero autarquia. Há também as fundações de natureza jurídica privada, v.g., FUIT (Fundação Universidade de Itaúna).



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“Controle da Administração”, tanto interno [aquele realizado pela própria

administração pública] quanto externo [realizado pelo poder legislativo,

auxiliado pelo tribunal de contas e pelo poder judiciário]. Há também o controle

que pode ser realizado pelo cidadão através das ações constitucionais que

visam coibir ingerências na coisa pública.

8. AUTARQUIA Destaca-se o conceito de Autarquia de Maria Sylvia di Pietro5,"a pessoa

jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de auto-

administração, para o desempenho de serviço público descentralizado,

mediante controle administrativo exercido nos limites da lei." A exigência de

criação das autarquias por meio de lei, que está prevista no art. 37, inciso XIX,

da Constituição Federal, verbis:

"XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso definir as áreas de atuação;"

Cumpre destacar o tratamento diferenciado dado pela lei a autarquia,

enquanto a empresa pública, sociedade de economia mista e fundação têm

autorização para serem instituídas por lei, a autarquia é criada pela lei, ou seja,

o ato legislativo que a institui também a cria.

Não há subordinação hierárquica entre a autarquia e a entidade estatal

a que pertence; há mera vinculação à entidade-matriz, que pode exercer um

controle legal, expresso no poder de correção finalístico do serviço autárquico.

É instituída e criada por lei específica, com personalidade jurídica de Direito

Público interno, patrimônio próprio e atribuições estatais específicas; é forma

de descentralização administrativa.

As autarquias podem desempenhar atividades econômicas,

educacionais, previdenciárias e quaisquer outras outorgadas pela entidade

estatal-matriz.

Destarte, recopiladamente, poderíamos definir autarquia como sendo

uma entidade de Direito Público, com personalidade jurídica e patrimônio

5 Direito Administrativo, 8ª edição



14

próprio, destinado à execução de atividades destacadas pela Administração

Pública direta, que opera com autonomia frente ao poder que a criou

respondendo diretamente por seus atos; embora o poder que a criou também

responda subsidiariamente, no caso de falta de recursos da autarquia ou no

caso de sua extinção, sem a conjunção desses elementos não há autarquia.

Assim se a autarquia causar prejuízo a terceiro, e não possuir meios de

saldar este prejuízo, o poder que a criou será o responsável pelo valor que

faltar, ou seja, não sendo suficiente o patrimônio da autarquia a pessoa moral

que a instituiu será responsável pelo adimplemento do valor faltante. São

exemplos de autarquia: IBAMA, USP, UNESP, UNICAMP, INSS, IPEN, FAE,

etc.

As autarquias são entes autônomos, mas não são autonomias.

Inconfundível é autonomia com autarquia: aquela legisla para si; esta se

administra a si própria, segundo as leis editadas pela entidade que a criou.

O conceito de autarquia é meramente administrativo; o de autonomia é

precipuamente político. Daí estarem às autarquias sujeitas ao controle da

entidade estatal a que pertencem, enquanto as autonomias permanecem livres

desse controle e só adstritas à atuação política das entidades maiores a que se

vinculam como ocorre com os Municípios brasileiros (autonomias), em relação

aos Estados-membros e à União.

A autarquia, sendo um prolongamento do Poder Público, uma longa

manus do Estado, deve executar serviços próprios do Estado, em condições

idênticas às do Estado, com os mesmos privilégios da Administração-matriz e

passíveis dos mesmos controles dos atos administrativos. O que diversifica a

autarquia do Estado são os métodos operacionais de seus serviços, mais

especializados e mais flexíveis que os da Administração centralizada.

Embora identificada com o Estado, a autarquia não é entidade estatal; é

simples desmembramento administrativo do Poder Público.

A instituição das autarquias, ou seja, sua criação, faz-se por lei

específica (art. 37, XIX), mas a organização se opera por decreto, que aprova o

regulamento ou estatuto da entidade, e daí por diante sua implantação se

completa por atos da diretoria, na forma regulamentar ou estatutária,

independentemente de quaisquer registros públicos.



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O patrimônio inicial das autarquias é formado com a transferência de

bens móveis e imóveis da entidade matriz, os quais se incorporam ao ativo da

nova pessoa jurídica. A transferência de imóveis ou é feita diretamente pela lei

instituidora, caso em que dispensa transcrição, ou a lei apenas autoriza a

incorporação, a qual se efetivará por termo administrativo ou por escritura

pública, para a necessária transcrição no registro imobiliário competente. O que

não se admite é a transferência de bens imóveis por decreto ou qualquer outro

ato administrativo unilateral.

Os bens e rendas das autarquias são considerados patrimônio público,

mas com destinação especial e administração própria da entidade a que foram

incorporados, para realização dos objetivos legais e estatutários. Daí por que

podem ser utilizados, onerados e alienados, para os fins da instituição, na

forma regulamentar ou estatutária, independentemente de autorização

legislativa especial, porque essa autorização está implícita na lei que a criou e

outorgou-lhe os serviços com os conseqüentes poderes para bem executá-los.

Por essa razão, os atos lesivos ao patrimônio autárquico são passíveis de

anulação por ação popular (Lei 4.717/65, art. 1º). Por idêntico motivo,

extinguindo-se a autarquia, todo o seu patrimônio reincorpora-se no da

entidade estatal que a criou (v. cap. VIII, item I).

O orçamento das autarquias é formalmente idêntico ao das entidades

estatais, com as peculiaridades indicadas nos arts. 107 a 110 da Lei 4.320/64 e

adequação ao disposto no art. 165, § 5º, da CF.

Os dirigentes das autarquias são investidos nos respectivos cargos na

forma que a lei ou seu estatuto estabelecer.

Os atos dos dirigentes das autarquias equiparam-se aos atos

administrativos e, por isso, devem observar os mesmos requisitos para sua

expedição, com atendimento específico das normas regulamentares e

estatutárias da instituição, sujeitando-se aos controles internos e ao exame de

legalidade pelo Judiciário, pelas vias comuns (ações ordinárias) ou especiais

(mandado de segurança e ação popular).

Os contratos das autarquias estão sujeitos a licitação por expressa

determinação do art. 1º do Dec.-lei 2.300/86 e do art. 37, XXI, da CF, sendo

nulos os que não a realizarem ou fraudarem o procedimento licitatório (Lei



16

4.717/65, arts. 1º e 4º, I1I, IV e V). Tratando-se de obras ou serviços de

Engenharia de interesse de autarquia federal, a licitação e o contrato deverão

atender, também, ao regulamento aprovado pelo Dec. 73.140/73 no que não

contrariar o Dec.-lei 2.300/86.

O pessoal das autarquias está sujeito ao regime jurídico único da

entidade-matriz, como dispõe o art. 39, caput, da CF. As proibições de

acumulação remunerada de cargos, empregos e funções atingem também os

servidores das autarquias, nos expressos termos dos incisos XVI e XVII do art.

37 da CF. Por outro lado, para efeitos criminais (CP, art. 327), os servidores e

dirigentes de autarquias igualam-se a funcionários públicos, na terminologia

dessa norma, que ainda se refere a "funcionários públicos" quando, hoje, são

todos "servidores públicos". Para as sanções decorrentes de atos de

improbidade administrativa, são agentes públicos (Lei 8.429/92, art. 2º).

Se, não obstante, a autarquia dedicar-se à exploração de atividade

econômica, impõe-se-lhe, por força do art. 173, § 1º, da CF, nas relações de

trabalho com os seus empregados, o mesmo regime das empresas privadas

(cf. STF, Pleno, ADI 83-7-DF, DJU 18.10.92).

As autarquias brasileiras nascem com os privilégios administrativos (não

políticos) da entidade estatal que as institui, auferindo também as vantagens

tributárias e as prerrogativas processuais da Fazenda Pública, além dos que

lhe forem outorgados por lei especial, como necessários ao bom desempenho

das atribuições da instituição.

Os privilégios das autarquias em geral são os seguintes: imunidade de

impostos sobre seu patrimônio, renda e serviços vinculados às suas finalidades

essenciais ou delas decorrentes (CF, art. 150, § 2º); prescrição qüinqüenal de

suas dívidas passivas (Dec.-lei 4.597, de 19.8.42); execução fiscal de seus

créditos inscritos (CPC, art. 578); ação regressiva contra seus servidores

culpados por danos a terceiros (CF, art. 37, § 6º); impenhorabilidade de seus

bens e rendas (CF, art. 100 e §§); impossibilidade de usucapião de seus bens

imóveis (Dec.-lei 9.760, de 5.9.46, art. 200); recurso de ofício nas sentenças

que julgarem improcedente a execução de seus créditos fiscais (CPC, art. 475,

III - STF Súmula 620); prazo em quádruplo para contestar e em dobro para

recorrer (CPC, art. 188, e Dec.-lei 7.659, de 21.6.45); pagamento de custas só



17

a final, quando vencidas (CPC, art. 27); juízo privativo da entidade estatal a que

pertencem (CF, art. 109, I); ampliação do prazo para desocupação de prédio

locado para seus serviços, quando decretado o despejo (Lei 8.245, de

18.10.91, art. 63, § 3º); não sujeição a concurso de credores ou a habilitação

de crédito em falência, concordata ou inventário, para cobrança de seus

créditos, salvo para o estabelecimento de preferência entre as três Fazendas

Públicas (CC, art. 1.571); retomada dos bens havidos ilicitamente por seus

servidores (Lei 8.429/92); impedimento de acumulação de cargos, empregos e

funções para seus servidores (CF, art. 37, XVI e XVII); dispensa de exibição de

instrumento de mandato em juízo, pelos procuradores de seu quadro, para os

atos ad judicia.

As autarquias não se igualam às entidades estatais, nem se sobrepõem

a qualquer delas em direitos ou poderes públicos, ainda que pertençam a uma

entidade político-administrativa de grau superior.

Entre as autarquias deve ser observada a mesma precedência federal,

estadual ou municipal caso concorram seus interesses sobre o mesmo objeto,

mas entre autarquias e entidades estatais hão de prevalecer sempre as

prerrogativas destas sobre as daquelas, por superior na ordem constitucional a

posição das entidades político-administrativas (União, Estados-membros e

Municípios) em relação à das entidades meramente administrativas

(autarquias). Essa realidade jurídica impede que qualquer autarquia dispute

preferência com as entidades estatais ou a elas se sobreponha em direitos e

vantagens, ainda que o ente autárquico pertença a uma esfera estatal de grau

superior.

Controle autárquico é a vigilância, orientação e correção que a entidade

estatal exerce sobre os atos e a conduta dos dirigentes de suas autarquias.

Mas esse controle não é pleno, nem ilimitado. É restrito aos atos da

administração superior e limitado aos termos da lei que o estabelece, para não

suprimir a autonomia administrativa dessas entidades.

Sendo as autarquias serviços públicos descentralizados, personalizados

e autônomos, não se acham integradas na estrutura orgânica do Executivo,

nem hierarquizadas a qualquer chefia, mas tão-somente vinculadas à

Administração direta, compondo, separadamente, a Administração indireta do



18

Estado com outras entidades autônomas (fundações públicas, empresas

públicas e sociedade de economia mista). Por esse motivo não se sujeitam ao

controle hierárquico mas, sim, a um controle diverso, finalístico, atenuado,

normalmente de legalidade e excepcionalmente de mérito, visando unicamente

a mantê-las dentro de suas finalidades institucionais, enquadradas no plano

global da Administração a que se vinculam e fiéis às suas normas

regulamentares. É um controle de orientação e correção superiores, só

apreciando os atos internos e a conduta funcional de seus dirigentes em

condições especialíssimas, autorizadas por lei.

O inegável é que a autonomia administrativa da autarquia é um direito

subjetivo público, oponível ao próprio Estado quando o infrinja. Diante disto, o

controle autárquico só é admissível nos estritos limites e para os fins que a lei o

estabelecer.

Entre nós, o controle das autarquias realiza-se na tríplice linha política,

administrativa e financeira, mas todos esses controles adstritos aos termos da

lei que os estabelece. O controle político normalmente se faz pela nomeação

de seus dirigentes pelo Executivo; o controle administrativo se exerce através

da supervisão ministerial (Dec.-lei 200/67, art. 26) ou de órgão equivalente no

âmbito estadual e municipal, bem como por meio de recursos administrativos

internos e externos, na forma regulamentar; o controle financeiro opera nos

moldes da Administração direta, inclusive prestação de contas ao tribunal

competente, por expressa determinação constitucional (art. 71, II).

Pela Lei 8.429, de 2.6.92, a posse e o exercício de agente público

autárquico, de fundação pública e de paraestatal ficam condicionados à

apresentação de declaração de bens, a fim de ser arquivada no Serviço de

Pessoal competente (art. 13).

Algumas leis, a exemplo da Lei 5.540/68, que dispõe sobre a

organização do ensino superior, referem-se a autarquias de regime especial,

sem definir seu conteúdo. Diante dessa imprecisão conceitual, é de se dizer

que autarquia de regime especial é toda aquela a que a lei instituidora conferir

privilégios específicos e aumentar sua autonomia comparativamente com as

autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a

essas entidades de personalidade pública.



19

O que posiciona a autarquia como de regime especial são as regalias

que a lei criadora lhe confere para o pleno desempenho de suas finalidades

específicas, observadas as restrições constitucionais. Assim, são consideradas

autarquias de regime especial o Banco Central do Brasil (Lei 4.595/64), a

Comissão Nacional de Energia Nuclear (Lei 4.118/62), a Universidade de São

Paulo (Dec.-lei 13.855/44 e Decs. 52.326/69 e 52.906/72), dentre outras que

ostentam características próprias na sua organização, direção,

operacionalidade e gestão de seus bens e serviços.

9. FUNDAÇÃO PÚBLICA 9.1 Breve histórico A partir do final da década de sessenta6, como "produto da

descentralização administrativa", as fundações passaram a integrar

formalmente a administração indireta brasileira através da proliferação da

criação de hospitais, universidades, bibliotecas, centro de pesquisas e outras

instituições públicas que tinham por mister o atendimento das políticas públicas

que não necessitavam da intervenção das entidades integrantes da

Administração Pública direta. Dessa forma a fundação ingressou no direito

público brasileiro.

As Fundações podem ser instituídas por pessoas físicas (naturais) ou

jurídicas, isoladamente ou em conjunto. Para tanto, basta que, por decisão de

seus Administradores, ou órgãos internos, decidam e manifestem, na forma de

seus atos constitutivos, a sua vontade de destinar um patrimônio, livre e

suficiente, para o alcance de um objetivo lícito, benemerente ou filantrópico.

9.2 conceito Gênero do qual a fundação privada e a fundação pública são espécies.

É um patrimônio personalizado, afetado a um fim, ou seja, a fundação se

caracteriza por ser atribuída personalidade jurídica a um patrimônio

preordenado a certo fim social.

O patrimônio é o substrato econômico da fundação, sendo o complexo

de relações jurídicas pertencentes a determinado sujeito.

6 Art. 4º, inc. II do Decreto-lei n.º 200/67.



20

(Minudenciando o conceito ut supra, temos: a) personalizado – porque

sobre ele incidem normas jurídicas, tornando-o sujeito de direito e obrigações.

b) Afetado a um fim – significa destinado ou consagrado a perseguir um

objetivo, quase sempre de natureza educacional, cultural ou científica de

interesse público. Não pode haver fundação, ainda que instituída sob o figurino

do Direito Privado, que legalmente possa buscar uma finalidade de interesse

privado, quando instituída pela Administração Pública. Diante de tal súmula,

pode-se conceituar a fundação pública como sendo o patrimônio público

personalizado segundo regras de Direito Público, destinado à persecução de

finalidades de interesse da coletividade. Já a fundação privada criada pela

Administração Pública pode ser assim definida: é o patrimônio público

personalizado segundo as regras de Direito Privado, destinado à persecução

de finalidades de interesse da coletividade. Destarte, o que as distingue é o

regime jurídico que se lhes atribui.

No Direito Civil, fundação é a instituição formada por um complexo de

bens (universitates bonorum) destinados a um fim social. Esta instituição se

forma pela vontade das pessoas, físicas ou jurídicas, que fazem uma dotação

especial de bens livres, sendo que o instituidor especifica o fim, e se desejar, a

maneira de administrá-la, e conforme preceitua Darcy Arruda Miranda. Pode,

ainda, no próprio ato constitutivo juntar os estatutos ou designar alguém para

fazê-los.

9.3 Natureza jurídica Há grande celeuma doutrinária sobre a natureza jurídica das fundações

públicas. É inegável que as fundações nasceram sob inspiração do Direito

Privado e que essa circunstância tem sido a principal causa da dissensão,

entre os estudiosos, no que respeita à existência de fundações instituídas pelo

Poder Público.

Há duas correntes sobre a matéria.

Para uns (Hely Lopes Meirelles, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho), só

pode haver fundação de Direito Privado, isto é, a criada e instituída segundo as

regras do Código Civil (arts. 62 a 69). Para esses autores o Estado não pode

criar fundações de Direito Público. Assim, mesmo quando instituídas pelo



21

Poder Público, as fundações têm sempre personalidade jurídica de direito

privado, inerente a esse tipo de pessoa jurídica.

Para os referidos autores ou entidade é uma fundação e estaria ínsita

sua personalidade privada, ou é uma autarquia e estaria inata sua

personalidade de direito público.

José dos Santos Carvalho Filho, assevera que “se uma entidade tem

personalidade jurídica de direito público e se reveste de todos os elementos

que formam o perfil das autarquias, seria muito mais razoável que não fosse

ela denominada de fundação (ou fundação autárquica), mas autarquia. E

assim, há que se chegar necessariamente à conclusão de que existem

fundações que são autarquias e fundações que não o são”.

Para outros (José Cretella Júnior, Miguel Reale, Geraldo Ataliba, Maria

Sylvia Zanelia Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello), as fundações tanto

podem ser de Direito Privado como de Direito Público. A Administração

Pública, portanto, pode criar e instituir, de acordo com esse entendimento,

tanto uma como outra. Assim, as fundações de direito público são

caracterizadas como verdadeiras autarquias, razão por que algumas vezes são

denominadas de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais. Seriam

elas uma espécie do gênero autarquia.

Celso Antônio Bandeira de Mello informa que da vontade do Estado

podem nascer entidades públicas e privadas. Qualquer que seja essa natureza,

a fundação criada será uma entidade com autonomia administrativa e

financeira, vinculada ao Ministério em cuja área de competência estiver

enquadrada sua principal atividade, consoante estabelece o § 1º do art. 4º do

Decreto-Lei federal n. 200/67.

A síntese do pensamento do aludido autor parte de um conceito amplo

de autarquia: "Pessoa jurídica de Direito Público de capacidade

exclusivamente administrativa", conceito esse que dentre o rol das pessoas

jurídicas de direito público interno só exclui os entes políticos, o considera

como gênero e a partir dessa idéia básica define as espécies: autarquias de

base patrimonial, autarquias de base corporativa.

Daí as duas espécies de fundações instituídas pela Administração

Pública: fundação pública, também chamada de fundação de Direito Público, e



22

fundação privada, também denominada fundação de Direito Privado. Na

primeira hipótese tem-se uma pessoa jurídica de Direito Público, enquanto na

segunda tem-se uma pessoa jurídica de Direito Privado. Pública é a fundação

que responde a um regime de Direito Público; privada é a fundação que atende

a um regime de Direito Privado. O regime de Direito Público é estatuído na lei

que cria a fundação, enquanto o regime de Direito Privado é prescrito na lei

que autoriza a sua criação.

Esse regime é marcado, em relação à fundação privada, pelas seguintes

notas: “a) origem na vontade dos particulares; b) fins geralmente lucrativos;

c) finalidade geralmente de interesse particular; d) liberdade de fixar, modificar,

prosseguir ou deixar de prosseguir os próprios fins; e) liberdade de se extinguir;

f) sujeição a controle negativo do Estado ou a simples fiscalização; g) ausência

de prerrogativas autoritárias”.

No que concerne à fundação pública, é caracterizado pelos seguintes

traços: “a) origem na vontade do Poder Público; b) fins não lucrativos; c)

finalidade de interesse coletivo; d) ausência de liberdade na fixação ou

modificação dos próprios fins e obrigação de cumprir os escopos; e)

impossibilidade de se extinguir pela vontade própria; f) sujeição e controle

positivo do Estado (tutela e vigilância); g) geralmente, disposição de

prerrogativas autoritárias”, conforme lição de Celso Antônio Bandeira de Mello.

Não bastasse isso, diga-se que o nosso ordenamento jurídico prevê a

possibilidade de a Administração Pública ter em sua estrutura organizacional

fundações de Direito Público, consoante prevê o art. 4 do Decreto-Lei federal n.

200/67. Essa espécie de entidade foi prevista pela Lei federal n. 5.540/68 para

as universidades e estabelecimentos de ensino superior. Além disso, o Ato das

Disposições Transitórias da Constituição Federal, no art. 19, menciona a

locução “fundações públicas”. A EC n. 19 alterou a redação do inciso XIX do

art. 37 e a do art. 39. Esses dispositivos não mais mencionam a expressão

“fundação pública”, o que não significa que a Administração Pública não possa

mais criar essa espécie de fundação. É verdade que nesses casos são

verdadeiras autarquias, consoante vêm decidindo nossos pretórios, e disso é

exemplo o STF, que, ao julgar o Conflito de Jurisdição n. 6.728-3 considerou a

Fundação Centro de Formação do Servidor Público — FUNCER fundação



23

federal, como de natureza autárquica. Por esse motivo são chamadas de

fundações autárquicas e submetidas ao regime jurídico das autarquias. São

dessa natureza a Fundação da Casa Popular a Fundação Brasil Central e a

Fundação Nacional do Índio, no âmbito da União: a Fundação de Amparo à

Pesquisa do Estado de São Paulo e a Fundação Padre Anchieta Rádio e TV

Educativas, no campo do Estado de São Paulo. De tudo o que se afirmou,

resta evidente que a fundação pública é uma pessoa jurídica de Direito Público.

Essa a sua natureza jurídica.

O STF adotou o entendimento de que a fundação pode ter caráter

público ou privado, conforme se infere do acórdão do qual foi o relator o Min.

Moreira Alves (RTJ 113/314) assentando que “nem toda fundação instituída

pelo Poder Público é fundação de direito privado. As fundações, instituídas pelo

Poder Público, que assume a gestão de serviço estatal e se submete a regime

administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais, são

fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito público.

Tais fundações são espécies do gênero autarquia, aplicando-se a elas a

vedação a que alude o §2º do art. 99 da Constituição Federal”.

Outra grande polêmica no tocante às fundações diz respeito à Lei

autoriza sua instituição. Para Celso Antonio Bandeira de Mello quando a lei

autoriza o Poder Executivo a instituir uma fundação, apenas autoriza a que ele,

através de Decreto, destinado à fiel execução da lei, promova todas as

medidas subseqüentes necessárias ao funcionamento efetivo da pessoa. Por

conseguinte, a existência jurídica da pessoa jurídica foi inaugurada pela lei,

cabendo ao Poder Executivo apenas atuar a vontade da lei, proporcionando

sua existência fática. Portanto, a lei cria a pessoa jurídica; a instituição da

Fundação compete efetivamente ao Executivo, com a promoção dos atos

posteriores, jurídicos e materiais, indispensáveis à realização concreta da

vontade da lei.

Desse modo, partindo das premissas postas, o professor paulista afirma

que o registro, quando se trata de Fundação criada por lei, é procedimento

extravagante e desnecessário. Consoante assevera, "uma entidade de direito

público não pode ser criada por registro; só pode ser criada por lei".



24

Para o aludido autor, portanto, se a lei não conceder expressamente à

fundação uma personalidade privada, o decreto não poderá transformá-la em

fundação privada, porque sendo ato administrativo está subjugado à lei.

Cumpre executá-la simplesmente.

Mas nem todos são concordes com esse entendimento, José Cretella Jr.

afirma que o Estado pode criar fundações de direito público e fundações de

direito privado. Ambas são criadas por lei, cabendo ao decreto apenas instituí-

las e aparelhá-las, a fim de que funcionem eficazmente. Lembra o ilustre autor,

no entanto, a lição de Miguel Reale, segundo a qual "quando a lei institucional

dá nascimento à fundação destinada a fins e interesses manifestamente

coletivos, sem lhe emprestar, de maneira expressa, a configuração jurídico

civil, deve entender-se que se trata de ente de direito público, não subordinado

aos preceitos aplicáveis às fundações civis, quer quanto às formalidades de

sua constituição, quer quanto ao processo de sua fiscalização".

Controvérsias à parte ínsita asseverar a Fundação Pública é uma

pessoa jurídica paraestatal criada por lei. Embora essa assertiva pouco informe

sobre o seu conceito, tem a utilidade de lhe fixar algumas notas características,

primordiais para sua compreensão. Em primeiro lugar, ressalva que a

Fundação Pública é uma pessoa jurídica, embora não haja consenso sobre sua

natureza jurídica (se pública ou privada). Sendo pessoa jurídica, não é um

mero órgão, nem repartição, nem comissão ou qualquer outro apêndice

despersonalizado da Administração Direta. É pessoa, e como tal possui

capacidade de direito, tendo a possibilidade de ser sujeito de direito. A

personalidade é a possibilidade jurídica de ser sujeito de direito.

9.4 Fins As fundações instituídas pela Administração Pública destinam-se

essencialmente à realização de atividades não lucrativas e de interesse

público, a exemplo da educação, da cultura e da pesquisa. E o que estabelece

o art. 2º, c, do Decreto-Lei federal n. 900/69, que alterou o Decreto-Lei,

também federal n. 200/67. Essa orientação, hoje expressa, era inferida do art.

21 da Lei federal n. 4.204/61, que fixou as Diretrizes e Bases da Educação

Nacional, e do art. 4º da Lei, também federal, n. 5.540/68, que organizou o

funcionamento do ensino superior. Assim, qualquer que seja a natureza pública



25

ou privada, da fundação instituída pela Administração Pública, sua finalidade

há de ser, sempre, de interesse público.

9.5 Criação, instituição, funcionamento e extinção. A criação da fundação pública não observa o mesmo procedimento

exigido para a instituição da autarquia, embora também seja uma pessoa

jurídica de Direito Público. Com efeito, em relação à autarquia sua criação se

dá por lei, já em relação à fundação pública sua criação se dá mediante lei

autorizadora. Vale dizer: com a publicação da lei, a autarquia está criada, mas

a criação da fundação pública com a publicação da lei está apenas autorizada

(art. 37. XIX da CF). Destarte, com a lei autorizadora publicada o

Executivo promoverá, nos termos da legislação privada, a lavratura da escritura

pública de instituição e o competente registro no cartório de títulos e

documentos, igualando-se nesse particular à criação da fundação de Direito

Privado. Tal modo de criação, instituído pela EC/19 não impede que a

Administração Pública continue criando fundação de Direito Público, dado que

outros dispositivos constitucionais são levados em conta para fundamentar sua

instituição. Essa exigência é pouca para que se possa extrair tal conclusão,

conforme ensina Celso Antônio Bandeira de Mello. Qualquer modificação que

deva ocorrer na estrutura da Fundação Pública, nas suas finalidades, nos seus

direitos e obrigações, bem como a sua transformação em outra entidade exige

prévia lei autorizadora.

Depois de criadas, são instituídas mediante a adoção de medidas

administrativas que levam à expedição do estatuto e à afetação dos recursos,

por exemplo, criadas e instituídas, deve-se regularizá-las para fins de

funcionamento nos órgãos e entidades competentes federais, estaduais,

distritais e municipais, conforme o caso e se providenciados os registros

necessários ao seu funcionamento, tais como: inscrição municipal, inscrição

estadual, INSS e Receita Federal.

A extinção da fundação pública há de ser previamente autorizada por lei.

Observa-se aqui o paralelismo de forma e hierarquia dos atos jurídicos. O que

foi entronizado no meio jurídico mediante autorização de lei ou ato equivalente,

dele somente pode ser retirado, no mínimo, por autorização consignada em ato

de igual natureza e hierarquia. Obtida essa lei autorizadora, à Administração



26

Pública competente cabe, como que fazendo o caminho de volta, promover o

cancelamento dos registros feitos para fins de funcionamento, nas diversas

entidades e órgãos públicos, e dispor sobre as demais determinações legais e

estatutárias, especialmente no que respeita ao patrimônio, que poderá ser

destinado a outra fundação pública ou retornar para a Administração Pública

sua criadora.

A criação da fundação de Direito Privado obedece às disposições do

Código Civil (arts. 62 a 69) se a Administração Pública estiver fundada em lei

que lhes dê tal prerrogativa, isto é, esteja autorizada a criar dita pessoa. A

criação de fundações privadas, se livre para os Estados-Membros, Distrito

Federal e Municípios, não o é para a União. De fato, na esfera federal, a

criação de fundações há de atender ao que prescreve o art. 2 do Decreto-Lei

federal n. 900/69. De posse da lei autorizadora, são praticados os atos

instituidores da entidade: escritura pública de instituição e registro no órgão

competente. Só assim a fundação privada adquire existência e personalidade

jurídica. Esta, obviamente, de direito privado. Após, serão promovidos os

demais registros para fins de funcionamento, a exemplo das inscrições

municipal e estadual, do INSS e da Receita Federal. A extinção dessa entidade

exige lei autorizadora e obediência ao que foi previsto no estatuto e ao que

está disciplinado na lei civil, especialmente em relação ao patrimônio.

9.6 Patrimônio O patrimônio inicial da fundação pública, ou privada, é formado com a

transferência de bens de qualquer espécie da Administração Pública que a

deseja como auxiliar no desempenho de atividades de sua competência. A

transferência há de observar o que dispuser a legislação específica para cada

espécie de bem, salvo se se tratar de fundação pública federal, cuja lei

instituidora é auto-suficiente para determinar o trespasse dominial por qualquer

modo, pois se assim for estará, nesse particular alterando a legislação vigente:

daí a sua auto-suficiência. Destarte, a transferência, para ser válida, quando se

tratar, por exemplo, de bem imóvel, há de decorrer de contrato veiculado por

instrumento público, ressalvadas as exceções, e registro em nome da

fundação. Por cuidar-se de fundação pública, todos os bens que integram seu

patrimônio são públicos, independentemente dos seus objetivos. Tal



27

patrimônio, em tese, é inalienável, impenhorável e imprescritível dado que

pertencente a uma fundação pública. Pode, no entanto, ser utilizado, onerado e

alienado, nos termos do estatuto ou da lei, desde que para alcançar os

objetivos ou as finalidades a que se propõe dita entidade. A alienação depende

de prévia autorização legislativa, conforme determina o art. 17 da Lei federal

das Licitações e Contratos da Administração Pública, e de licitação, salvo as

exceções legais.

Diferentemente ocorre com o patrimônio da fundação privada. Com

efeito, ainda que constituído com a transferência de bens de qualquer espécie

da Administração Pública, que deseja constituí-la como ente auxiliar no

desempenho de atividades de sua responsabilidade, os bens integrantes desse

patrimônio são particulares ou privados. E patrimônio, em princípio, alienável,

penhorável e onerável, observado o disposto nos atos constitutivos, visto reger-

se essa entidade pelas normas da lei civil. Para a prática desses atos está

liberada de autorização legislativa, embora não esteja dispensada de eventual

e prévia autorização do Conselho de Curadores ou de outro órgão, conforme

dispuserem seus atos constitutivos. A licitação é indispensável para as

alienações, ressalvadas as hipóteses legais, consoante à lei a que está

submetida à fundação. Ademais, os bens podem ser penhorados, devendo a

execução observar as regras do Direito Comum, salvo se sua credora for a

Fazenda Pública. Neste caso, observará a Lei da Execução Fiscal (Lei federal

n. 6.830/80). Se for prestadora de serviço público os bens vinculados a essa

finalidade são públicos e prestigiados pelo regime jurídico próprio dessa

categoria de bens, tendo em vista a incompatibilidade desses comportamentos

(alienação, oneração, penhora) com o princípio da continuidade do serviço

público.

Nos termos do § 2º do art. 150 da Constituição Federal, o patrimônio das

fundações instituídas ou mantidas pela Administração Pública, vinculada às

suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes está imune a qualquer

imposto. Isto não significa que essas instituições não estejam sujeitas a outra

espécie de tributo, como é o caso da taxa. O privilégio fiscal da imunidade só

prestigia o patrimônio, além da renda e dos serviços, dessas entidades contra a

incidência de impostos.



28

Com a extinção da fundação pública ou particular seu patrimônio terá o

destino que lhe foi reservado pela lei instituidora, depois de resolvidas suas

obrigações. Exemplo disso é a Lei federal n. 3.998/61 que estabelece que o

patrimônio da Fundação Universidade de Brasília, em caso de extinção, será

incorporado ao patrimônio da União (art. 42, § 2º). Silente a lei, será

incorporado a outra fundação de fins iguais ou semelhantes, sempre que se

tratar de patrimônio de fundação privada (art. 69 do CC), e ao patrimônio da

entidade política que a criou, se for fundação pública, já que os bens que o

compõem, em última instância, são bens públicos.

9.7 Controle Embora pessoa com autonomia administrativa e financeira, a fundação

pública subsume-se ao controle ordinário da Administração Pública a que

pertence, nos termos em que foi previsto em seus atos constitutivos (lei e

estatuto). Esse controle ordinário, também chamado tutela constitui-se,

consoante essa legislação, na prática de atos e medidas da Administração

Pública visando conformar a atuação fundacional à lei e ao cumprimento dos

seus fins. Não se trata, atente-se, do exercício do poder hierárquico, pois não

há hierarquia entre a fundação, pública ou privada, e a entidade a que se

vincula. A hierarquia só é compatível entre órgãos e agentes da mesma

entidade. Ademais, a hierarquia é permanente, contínua e total em relação aos

órgãos e agentes inferiores, enquanto a tutela não só é esporádica como

somente ocorre nas hipóteses e condições previstas em lei. A tutela ordinária

pode ser preventiva e repressiva. É preventiva se exercida antes do ato

fundacional, ou depois dele, mas previamente à ocorrência de seus efeitos ou

de sua eficácia. Por ela se previne uma atuação ilegal da fundação (controle de

legalidade) ou contrária aos interesses da Administração Pública (controle de

mérito).

Como colocado, vê-se que a tutela preventiva pode ser de legalidade e

de mérito. Expressa-se pela autorização, aprovação ou homologação do ato

fundacional. E repressiva sempre que exercida após a prática do ato

fundacional, cuja produção de efeitos ou eficácia independe do prévio

pronunciamento da Administração Pública. Por ela, posteriormente, se obsta ou



29

se reprime a atuação da fundação tida pela Administração Pública como

contrária a seus interesses (controle de mérito) ou como afrontosa à lei

(controle da legalidade). A tutela repressiva pode ser, então, de legalidade e de

mérito. Expressa-se pela revogação, modificação ou invalidação do ato

fundacional. A par do controle ordinário há o extraordinário, também chamado

de tutela extraordinária, exercitável, mesmo sem lei que a preveja, em

circunstância grave em que se vê envolvida a fundação (adoção de outro fim,

descalabro administrativo). São de tutela extraordinária, por exemplo, os atos

de intervenção e de destituição dos dirigentes autárquicos.

Desse controle ou tutela não se infira que dos atos ou decisões finais da

fundação cabe recurso à Administração Pública a que ela pertence. A tutela é

imposta no interesse da Administração Pública, não no interesse dos que se

relacionam com a fundação. Por não se tratar de exercício do poder

hierárquico, resta óbvio que a Administração Pública a que a fundação, pública

ou privada, pertence não é instância administrativa recursal. Os recursos para

os insatisfeitos são os previstos em lei e que se perfazem no próprio interior da

autarquia: fora disso, devem recorrer, os que se sentirem contrariados em seus

direitos, ao Poder Judiciário. A par desse controle, a fundação, tanto pública

como privada, está sujeita ao controle do Poder Legislativo competente

auxiliado pelo respectivo Tribunal de Contas, consistente na fiscalização

contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial (art. 70 da CF).

Ademais, tratando-se de fundação privada, incide sobre ela o controle da

competência do Ministério Público.

Esses controles não vedam nem inibem, por parte da fundação, pública

ou privada, a propositura de medidas administrativas e judiciais contra os atos

abusivos da Administração Pública a que pertencem. A fundação é pessoa

jurídica, e, como tal, sujeito de direitos e obrigações. Pode, ademais, não se

conformar com os atos de tutela, por entendê-los ilegais, e tomar, em juízo, as

medidas cabíveis com o fito de anulá-los.

9.8 Regime tributário A fundação pública, porque idêntica, em termos de regime jurídico, à

autarquia, está imune a impostos relativos ao patrimônio, à renda e aos



30

serviços, vinculados às suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes

(CF, art. 150, § 2º), salvo se cobrarem tarifa ou taxa dos usuários dos serviços

que presta (CF art. 150, § 3º) Tal imunidade não alcança as taxas e a

contribuição de melhoria, dado que não são impostos. Ademais, por tratar-se

de exceção à regra de tributar, a imunidade concedida pela Constituição

Federal deve ser interpretada restritivamente. Cremos que também é

beneficiada por essa regra a fundação privada, pois esse parágrafo refere-se a

fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, e isto é o quanto basta

para nivelá-la em relação a essa imunidade tributária. Ademais, não cabe ao

intérprete distinguir onde o legislador não distinguiu. Os demais impostos são

exigíveis, salvo se há legislação que a isente.

9.9 Estrutura e servidores A estrutura da fundação pública é semelhante à da autarquia, o que a

torna de estrutura análoga à da Administração Pública. Seus órgãos

escalonam-se, hierarquicamente, sob a forma de pirâmide, em cujo vértice está

o de mais alta hierarquia. Nas grandes linhas, dita estrutura e competências

dos respectivos órgãos são fixadas por lei. A exigência de lei decorre do art.

84, VL da Constituição Federal, que atribui ao Presidente da República, e por

simetria aos Governadores e Prefeitos, competência para “dispor sobre a

organização e o funcionamento da administração federal, na forma da lei”. A

par disso, há desconcentração ou distribuição de competências pelos seus

vários órgãos. A criação de cargos, empregos e funções na fundação pública

só é possível por lei, conforme se infere do art. 61, § 1º, II, a, da Constituição

Federal. De fato, se a iniciativa de lei que cria cargo, emprego ou função na

autarquia é privativa do Presidente da República, há de se deduzir que assim

também deverá ser no pertinente à fundação pública, dada à identidade de

regime jurídico que ambas ostentam. A lei que cria os cargos na fundação

pública também fixará a correspondente remuneração, atualizável mediante lei.

Seus servidores, só admissíveis por concurso, submetem-se,

necessariamente, ao regime jurídico que lhes foi imposto por lei. Pode ser o

regime estatutário ou o celetista. Sujeitam-se, desse modo, a todas as

obrigações constitucionais e legais, ao mesmo tempo em que fruem dos



31

direitos, vantagens e prerrogativas que tal ou qual regime de pessoal lhes

concede. De sorte que a União, os Estados-Membros, o Distrito Federal e os

Municípios, no âmbito de suas competências, deverão instituir os respectivos

regimes jurídicos e os correspondentes planos de carreira para os servidores

de suas fundações públicas. Observe-se que a Reforma Administrativa

efetivada pela EC n. 19/98 não obriga a mudança de regime de pessoal

existente na fundação pública. O regime atual, portanto, poderá permanecer ou

outro, por lei, poderá substituí-lo. Os servidores fundacionais públicos federais

ligam-se às fundações públicas da União por um liame estatutário por força da

Lei federal n. 8.112/90, que “dispõe sobre o regime jurídico dos servidores

públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais”. No

concernente à fundação privada, diga-se que o regime de pessoal será sempre

o celetista. Os servidores fundacionais públicos são admitidos, qualquer que

seja o regime de pessoal adotado, mediante concurso público de provas ou de

provas e títulos, salvo os cargos em comissão declarados em lei de livre

nomeação e exoneração (art. 37. II da CF). Ademais, desde que previsto em lei

da entidade a que se vincula, as fundações públicas podem admitir servidores

por tempo determinado, sem prévio concurso público de provas ou de provas e

títulos (art. 37. IX da CF), para atender a necessidade temporária de

excepcional interesse público. Assim há de entender-se visto que a fundação

pública integra a administração indireta, a quem a regra do art. 37 da

Constituição Federal se dirige. Por outro lado, esses servidores submetem-se

ao regime de acumulação de cargos instituído pelos incisos XVI e XVII desse

dispositivo constitucional.

Os dissídios, individual singular (conflito entre um empregado e um

empregador), individual plúrimo (conflito entre vários empregados e um

empregador) e coletivo (conflito entre sindicatos e associações de classes

representantes dos empregados e empregadores), entre a fundação pública

qualquer que seja ela (federal, estadual, distrital ou municipal) e seus

servidores são da competência da Justiça do Trabalho se a relação existente

entre essas partes é trabalhista, ou seja, regulada pela Consolidação das Leis

do Trabalho, conforme determina o art. 114 da Constituição da República. Se o

regime for o estatutário, os conflitos surgidos entre os servidores assim



32

vinculados e as entidades a que se ligam são, conforme o caso, da

competência da Justiça Federal ou da Justiça Comum.

Esses servidores respondem pelos danos que causarem à fundação

sempre que atuarem com culpa ou dolo. Ademais, respondem regressivamente

quando na qualidade de servidores dessas entidades causarem, por culpa ou

dolo, danos a terceiros, se a fundação pública por eles respondeu nos termos

do § 6º do art. 37 da Lei Maior. A ação de ressarcimento a que se sujeitam tais

servidores é imprescritível, consoante determinado pelo § 5º do art. 37 da

Constituição Federal. Para fins penais, tanto os servidores das fundações

públicas como os das privadas, criadas ou mantidas pela Administração

Pública, são alcançados pelo art. 37, parágrafo único, do Código Penal. Para

esses fins são, pois, considerados funcionários públicos.

Na esfera federal, a Lei n. 8.745/93, com suas ulteriores modificações,

dispõe sobre essas contratações.

No que respeita ao direito de greve, será ele exercido pelos servidores

das fundações públicas, nos termos e nas condições definidas em lei

específica, conforme prevê o art. 37. VII, da Constituição Federal. Enquanto

essa lei não for decretada, é válido o exercício do direito de greve nas

fundações públicas, respeitada a essencialidade dos serviços. Com efeito, se

essa condição é imposta ao trabalhador em geral (art. 92, § 12 da CF), com

mais razão impõe-se ao servidor da fundação pública. Quanto à fundação

privada, o regime de greve é o mesmo se prestadora de serviço público. A

sindicalização é permitida a esses servidores, conforme expresso no inciso VI

do art. 37 da Lei Maior, e com maior razão é autorizada aos servidores das

fundações privadas.

9.10 Licitação As fundações de direito público e as de direito privado, por força da Lei

federal n. 8.666/93, estão obrigadas a licitar sempre que desejarem celebrar

ato ou contrato de seu interesse, salvo hipótese em que, legalmente, estão

liberadas desse procedimento. Como se não bastasse isso, a Constituição

Federal, ao atribuir exclusivamente à União a competência para editar normas

gerais de licitação e contratos, inclui entre os que estão obrigados a observá-

las as administrações fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e



33

Municípios (art. 22. XXVII). Destarte, a obrigatoriedade de licitar dessas

entidades é inquestionável. Obedecerão, para tanto, à legislação da entidade a

que se ligam e, se essa não existir, à Lei federal n. 8.666/93. Podem editar

regulamentos próprios, consoante permitido pelo art. 119 da Lei citada, mas

tais regulamentos são de pouca valia, já que essas entidades ficam vinculadas

a essa lei. Seriam, então, apenas regulamentos de serviços ou normas

operacionais, consoante previsto no art. 115 da Lei n. 8.666/93.

9.11 Prerrogativas As fundações públicas, porque qualificadas como autárquicas, desfrutam

de prerrogativas ou privilégios estatais, e seus atos, na maioria das vezes, são

administrativos. Dentre as prerrogativas, destacam-se: a) execução fiscal de

seus créditos inscritos na dívida ativa: b) ação regressiva contra seus

servidores: c) prescrição qüinqüenal de suas dívidas passivas: d)

impenhorabilidade de seus bens e rendas (STJ. MC 633-SP. DJU. 31 mar.

1997, p. 9641): e) imprescritibilidade de seus bens; J) prazo em quádruplo para

contestar e em dobro para recorrer: g) duplo grau de jurisdição sempre que for

condenada: h) imunidade tributária sobre seus bens, rendas e serviços: i)

pagamento de custas a final. A Par dessas, devem ser contadas as que lhes

são atribuídas em relação aos processos que tramitam pela Justiça do

Trabalho, nos termos do Decreto-Lei federal a. 779/69. Nenhum privilégio ou

prerrogativa, a exemplo do prazo em dobro para contestar, tem a fundação de

direito privado, ainda que criada pela Administração Pública, salvo os que a lei

especial prescrever.

9.12 Responsabilidade As fundações instituídas pela Administração Pública, sejam públicas,

sejam privadas, respondem, enquanto existirem, pelas obrigações assumidas e

pelos danos que causarem a terceiros ou à própria Administração Pública sua

instituidora, pois são pessoas, são sujeitos de direitos e obrigações, e por isso

mesmo respondem pelos seus atos. Sendo assim, a Administração Pública da

qual fazem parte não é responsável, solidária ou subsidiariamente, por essas

obrigações. Responsável será se por ato seu vier a extingui-las e absorver



34

seus respectivos patrimônios. Nessas hipóteses, a responsabilidade assumida

pela Administração Pública não vai além dos valores patrimoniais absorvidos,

dado que unicamente estes se destinavam a garantir suas obrigações.

Por danos que seus servidores causarem a terceiros, ou à própria

Administração Pública, responderão objetivamente (CF art. 37, § 6), se

públicas ou se privadas prestadoras de serviço público, e até o exaurimento de

seus patrimônios. Após o esgotamento patrimonial, responderá a

Administração Pública, de cuja Administração indireta participam, até a total

satisfação do dano. Assim é porque prestadoras de serviço público. Com efeito,

não seria justo, nem jurídico, que o simples trespasse do serviço público para a

responsabilidade de uma fundação pudesse tornar mais difícil o recebimento

da indenização e, o que é pior, impedir, em alguns casos, o completo

ressarcimento do dano sofrido pela vítima. Daí a responsabilidade subsidiária

da entidade criadora da fundação prestadora de serviços públicos. Não há,

pois, entre elas e a Administração Pública que as criou qualquer

responsabilidade solidária. A contrario sensu do disposto no § 6 do art. 37 da

Lei Maior, as fundações privadas, ainda que criadas pela Administração

Pública, não prestadoras de serviços públicos, responderão por esses danos

subjetivamente, a contrario sensu, pois, do que estabelece o art. 43 do Código

Civil, ou de outro modo, se tiverem agido com dolo ou culpa. O servidor da

fundação, causador direto do dano, responderá se tiver agido com dolo ou

culpa consoante prescreve o art. 927 do Código Civil.

10. EMPRESA PÚBLICA Empresas públicas são pessoas jurídicas de Direito Privado criadas por

lei específica, com capital exclusivamente público, para realizar atividades de

interesse da Administração instituidora nos moldes da iniciativa particular,

podendo revestir qualquer forma e organização empresarial. As empresas públicas são as mais modernas instituições paraestatais,

geralmente destinadas à prestação de serviços industriais ou atividades

econômicas em que o Estado tenha interesse próprio ou considere

convenientes à coletividade.



35

O que caracteriza a empresa pública é seu capital exclusivamente público, de uma só ou de várias entidades, mas sempre capital público. Sua personalidade é de Direito Privado e suas atividades se regem pelos preceitos comerciais. É uma empresa, mas uma empresa estatal por

excelência, constituída, organizada e controlada pelo Poder Público.

Difere da autarquia e da fundação pública por ser de personalidade

privada e não ostentar qualquer parcela de poder público; distingue-se da

sociedade de economia mista por não admitir a participação do capital

particular.

A Constituição da República de 1988 estabelece que "a empresa

pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem

atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas

privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias" (art. 173, §

1º). Essa regra constitucional, dirigida a todas as entidades estatais - União,

Estados-membros, Municípios e Distrito Federal - deixou claro que qualquer

delas pode criar estabelecimentos empresariais de personalidade privada para

exploração de atividade econômica, desde que o faça em caráter supletivo da

iniciativa particular, nivele-se às empresas privadas congêneres, em direitos e

obrigações, e se sujeite ao regime trabalhista e aos tributos devidos em suas

operações.

Diante da permissão constitucional, a União legislou para as suas

empresas públicas no Dec.-lei 200/67, incluindo-as na sua Administração

indireta com essa conceituação: "Empresa pública - A entidade dotada de

personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital

exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica

que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de

conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas

admitidas em direito" (art. 5º, II). Subseqüentemente, o Dec.-lei 900/69

excepcionou a exigência da exclusividade do capital da União, para permitir a

participação de outras pessoas jurídicas de Direito Público Interno, bem como

de entidades da Administração indireta da própria União, dos Estados-

membros, do Distrito Federal e dos Municípios, desde que a maioria do capital

votante permaneça com a União (art. 5º).



36

Tal conceituação é, evidentemente, de caráter administrativo e só

impositiva para a União, sabido que provém de diplomas norteadores da

reforma da Administração federal. Livres, pois, continuam os Estados-membros

e Municípios para criar, organizar e operar suas empresas públicas

desvinculadas dessas disposições federais, de alcance restrito aos serviços da

União. E tanto é assim que estas empresas vêm sendo instituídas a cada dia

pelos Estados-membros e Municípios, sem que se tenha levantado dúvida

aceitável de inconstitucionalidade.

Qualquer das entidades políticas pode criar empresa pública, desde que

o faça por lei específica (CF, art. 37, IX); a empresa pública pode ter forma

societária econômica convencional ou especial; tanto é apta para realizar

atividade econômica como qualquer outra da competência da entidade estatal

instituidora; quando explorar atividade econômica, deverá operar sob as

normas aplicáveis às empresas privadas, sem privilégios estatais; em qualquer

hipótese, o regime de seu pessoal é o da legislação do trabalho.

O patrimônio da empresa pública, embora público por origem, pode ser

utilizado, onerado ou alienado na forma regulamentar ou estatutária,

independentemente de autorização legislativa especial, porque tal autorização

está implícita na lei instituidora da entidade. Daí decorre que todo o seu

patrimônio bens e rendas - serve para garantir empréstimos e obrigações

resultantes de suas atividades, sujeitando-se a execução pelos débitos da

empresa, no mesmo plano dos negócios da iniciativa privada, pois, sem essa

igualdade obrigacional e executiva, seus contratos e títulos de crédito não

teriam aceitação e liquidez na área empresarial, nem cumpririam o preceito

igualizador do § 1º do art. 173 da CF.

A transferência inicial de bens públicos imóveis, para formação do

patrimônio da empresa e subseqüentes aumentos de seu capital, tem sido feita

por decreto, com avaliação prévia e posterior recebimento pela diretoria, a título

de integralização, transcrevendo-se, após, a respectiva ata no registro

imobiliário competente.

Quanto à contratação de obras, serviços e compras bem como à

alienação de seus bens, a empresa pública fica sujeita a licitação, nos termos

do Dec.-lei 2.300/86, enquanto não tiver regulamento próprio e devidamente



37

publicado que estabeleça um procedimento licitatório adequado às suas

finalidades, com observância dos princípios básicos da licitação (art. 86).

Os dirigentes de empresa pública são investidos em seus cargos ou

funções na forma que a lei ou seu estatuto estabelecer, mas podem ser

destituídos a qualquer tempo, à semelhança do que ocorre com os dirigentes

de sociedade de economia mista.

O pessoal da empresa pública - dirigentes e empregados - embora não

seja servidor público, incorre sempre na vedação constitucional de acumulação

remunerada de cargos, funções ou empregos (art. 37, XVII).

Para fins criminais relacionados com o trabalho, os empregados e

dirigentes de empresa pública são considerados funcionários públicos, por

expressa equiparação do Código Penal (art. 327, parágrafo único). Para os

demais efeitos serão simplesmente empregados, regidos pela legislação

trabalhista, previdenciária e acidentária comum, competindo à Justiça do

Trabalho dirimir os litígios resultantes de suas atividades funcionais (CF, art.

114).

Os atos dos dirigentes de empresas públicas, no que concerne às

funções outorgadas ou delegadas pelo Poder Público, são equiparados a atos

de autoridade para fins de mandado de segurança (Lei 1.533/51, art. 1º, § 1º),

e, quando lesivos do patrimônio da entidade, sujeitam-se a anulação por ação

popular (Lei 4.717/65, art. 1º).

É de se lembrar, ainda, que as empresas públicas não possuem, por

natureza, qualquer privilégio administrativo, tributário ou processual, só

auferindo aqueles que a lei instituidora ou norma especial expressamente lhes

conceder. Todavia, a Constituição da República já indicou a Justiça Federal

como competente para as causas em que as empresas públicas da União

forem interessadas (art. 109, I) e a Justiça do Trabalho para os litígios

trabalhistas (art. 114).

Assim, poderíamos sintetizar empresa pública como entidade dotada de

personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital

exclusivo da União, criada para exploração de atividade econômica que o

Governo seja levado a exercer por força de contingência ou conveniência



38

administrativa, podendo assumir qualquer das formas admitidas em direito.

Como exemplo, temos a Caixa Econômica Federal.

11. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Sociedade de economia mista será toda aquela que contar com a participação ativa do Estado e do particular no seu capital ou na sua direção, vale dizer, na sua economia interna, na mais ampla acepção do

vocábulo. Nem sempre é o capital o elemento propulsor das atividades

societárias. O fomento estatal, através de incentivos oficiais ou ajuda técnica,

poderá ser tão eficiente e decisivo para o sucesso de determinadas empresas

como a ajuda financeira na constituição de seu capital.

Não se infira, porém, que toda participação estatal converte o

empreendimento particular em sociedade de economia mista. Absolutamente,

não. Pode o Estado subscrever parte do capital de uma empresa sem lhe

atribuir o caráter paraestatal. O que define a sociedade de economia mista é a

participação ativa do Poder Público na vida e realização da empresa. Não

importa seja o Estado sócio majoritário ou minoritário; o que importa é que se

lhe reserve, por lei ou convenção, o poder de atuar nos negócios sociais.

A sociedade de economia mista no Brasil ainda não recebeu a devida

regulamentação legal. A Constituição da República a ela se refere apenas para

estabelecer que, quando for utilizada para explorar atividade econômica, deve

operar sob as mesmas normas aplicáveis às empresas privadas, inclusive

quanto às obrigações trabalhistas e tributárias (art. 173, § 1º), e sujeitar seu

pessoal à proibição de acumulação de cargos, funções ou empregos que

especifica (art. 37, XVII). Essas referências constitucionais reafirmam o caráter

paraestatal das sociedades de economia mista, cada vez mais próximas do

Estado sem, contudo, integrar sua estrutura orgânica ou adquirir personalidade

pública. Permanecem ao lado do Estado, realizando serviços ou atividades por

outorga ou delegação do Estado, mas guardando sempre sua personalidade de

Direito Privado.

O objeto da sociedade de economia mista tanto pode ser um serviço

público ou de utilidade pública como uma atividade econômica empresarial.

Quando for serviço público ou de utilidade pública, sua liberdade operacional é



39

ampla e irrestrita; quando for atividade econômica, fica limitada aos preceitos

constitucionais da subsidiariedade e da não competitividade com a iniciativa

privada, sujeitando-se às normas aplicáveis às empresas congêneres

particulares e ao regime tributário comum, pois é dever do Estado dar

preferência, estímulo e apoio à iniciativa privada para o desempenho da

atividade econômica (CF, art. 173 e §§).

A forma usual de sociedade de economia mista tem sido a anônima,

obrigatória para a União, mas não para as demais entidades estatais. Adotada

essa forma, a sociedade deve organizar-se e reger-se pelas normas

pertinentes (Lei 6.404, de 15.12.76, arts. 235 e 242), uma vez que é matéria

comercial privativa da legislação federal (CF, art. 22, I). Mas nem por isso fica a

entidade estatal instituidora impedida de estabelecer normas administrativas

para a consecução dos objetivos estatutários e para o controle finalístico da

sociedade, que é entidade paraestatal, integrante da Administração indireta ou

descentralizada do Estado.

Esses preceitos administrativos devem ser estabelecidos na lei que cria

a sociedade, para sua reprodução no seu estatuto, a ser aprovado nos moldes

societários próprios e arquivado no registro competente. Só após esse registro

é que a sociedade de economia mista adquire personalidade, como as demais

pessoas jurídicas de Direito Privado (CC, arts. 16, II, e 18).

O patrimônio da sociedade de economia mista é formado com bens

públicos e subscrições particulares. Quanto aos bens públicos recebidos para

integralização do capital inicial e os havidos no desempenho das atividades

estatutárias, na parte que cabe ao Poder Público, continuam sendo patrimônio

público, mas com destinação especial, sob administração particular da entidade

a que foram incorporados, para realização dos objetivos estatutários. A

incorporação de bens públicos e particulares ao patrimônio da sociedade, para

formação ou aumento de seu capital, ainda que se trate de imóveis, pode ser

feita com avaliação prévia e recebimento pela diretoria, constante de ata que

será oportunamente transcrita no registro imobiliário competente, como

expressamente permitem a lei de sociedades por ações e o Dec.-lei 807, de

4.9.69, tudo, é claro, na conformidade da lei autorizadora e do decreto

especificador dos bens a serem transferidos. Na extinção da sociedade, seu



40

patrimônio, por ser público, reincorpora-se no da entidade estatal que a

instituíra. Pela mesma razão, a lei de ação popular preserva o patrimônio das

sociedades de economia mista contra qualquer lesão por ato ou contrato de

seus dirigentes, possibilitando-lhes a anulação pelo respectivo processo

especial (Lei 4.717/65, art. 1º).

A sociedade de economia mista não está sujeita a falência, mas

seus bens são penhoráveis e executáveis e a entidade pública que a instituiu

responde, subsidiariamente, pelas suas obrigações (Lei 6.404/76, art. 242).

Os atos e contratos da sociedade de economia mista regem-se pelas

normas do Direito Privado, especialmente na parte das obrigações, igualando-

se aos das empresas particulares (CF, art. 173, § 1º), mas a entidade ficará

sempre sujeita às exigências administrativas especificas que a lei instituidora

ou norma especial lhe impuser. Certos atos, entretanto, podem sujeitar-se a

mandado de segurança desde que, praticados no desempenho de funções

delegadas do Poder Público, ofendam direito líquido e certo do impetrante (Lei

1.533/51, art. 1º, § 1º).

Quanto à contratação de obras, serviços e compras, bem como à

alienação de seus bens, a sociedade de economia mista fica sujeita a licitação,

nos termos do Dec.-lei 2.300/86, quando não tiver regulamento devidamente

publicado, que estabeleça um procedimento licitatório próprio e adequado às

suas finalidades, com observância dos princípios básicos da licitação (art. 86).

Os dirigentes de sociedade de economia mista são investidos em seus

cargos ou funções na forma que a lei ou o seu estatuto estabelecer, mas a

destituição da diretoria ou do conselho pode ser feita a qualquer tempo.

O pessoal da sociedade de economia mista - dirigentes e empregados -

rege-se sempre pelas normas do Direito do Trabalho, por expressa

determinação constitucional (art. 173, § 1º), nestas compreendidas as

disposições da CLT e das leis previdenciárias e acidentárias comuns. Todavia,

embora não sendo servidores públicos, os que trabalham nessas sociedades

ficam sujeitos, também, à vedação constitucional de acumulação remunerada

de cargos, funções ou empregos (art. 37, XVII). Somente para efeitos criminais,

nos delitos relacionados com a função, é que o pessoal das sociedades de



41

economia mista se equipara a funcionário público, por expressa determinação

do parágrafo único do art. 327 do CP.

Em síntese podemos definir sociedade de economia mista é uma

empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito

privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada para

exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por

força de contingência ou conveniência administrativa, podendo assumir

qualquer das formas admitidas em direito. Como exemplo, temos a Caixa

Econômica Federal.

TESTE SEUS CONHECIMENTOS PRINCÍPIOS BÁSICOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Refere-se ao item 05

01. (PFN/92-ESAF) O princípio de legalidade consiste em que

a) é possível fazer tudo aquilo que a lei não proíbe

b) é necessário indicar nos atos administrativos a sua fundamentação

c) só é permitido fazer o que a lei autoriza ou permite

d) a disciplina depende de lei

e) presume-se legítimo todo ato administrativo, enquanto não for

revogado ou declarado nulo

02. (AFTN/90-ESAF) Na administração particular é lícito fazer tudo que a lei

não proíbe, Na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei

autoriza, regra esta que compõe o princípio básico da:

a) legalidade

b) moralidade

c) finalidade

d) impessoalidade

e) publicidade

03. (Oficial de Justiça Avaliador/TRT/ES-1999-FCC) A proibição de excesso

que, em última análise, objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e

os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte

da Administração Pública, com lesões aos direitos fundamentais, refere-se

ao princípio da



42

(A) razoabilidade.

(B) legalidade.

(C) moralidade.

(D) eficiência.

(E) finalidade.

04. (Técnico Judiciário/TRT/ES-1999-FCC) São princípios da Administração

Pública, expressamente previstos na Constituição Federal, dentre outros:

(A) publicidade e a pessoalidade.

(B) improbidade e o sigilo.

(C) eficiência e a pessoalidade.

(D) legalidade e a improbidade.

(E) impessoalidade e a eficiência.

05. (Analista Judiciário - execução de mandados - TRF/RS-1999 - FCC) Em

relação aos princípios básicos da Administração Pública, é INCORRETO

afirmar que o da:

(A) razoabilidade significa que a Administração deve agir com bom senso e

de modo proporcional.

(B) autotutela significa que a Administração controla os seus próprios atos

através da anulação e da revogação.

(C) indisponibilidade consiste no poder da Administração de revogar ou

anular seus atos irregulares, inoportunos ou ilegais.

(D) impessoalidade significa que a Administração deve servir a todos, sem

preferências ou aversões pessoais ou partidárias.

GABARITO - PRINCÍPIOS BÁSICOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

01 - C

02 - A

03 - A

04 - E

05 – C



43

PODERES ADMINISTRATIVOS Refere-se ao item 06

01. (Analista Judiciário STJ/1999) Julgue os itens relativos aos poderes do

administrador público (adaptada):

I – poder de polícia é faculdade de que dispõe a administração para

condicionar e restringir o uso e o gozo de bens, atividades e direitos

individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado;

II – poder disciplinar é o que dispõe o gestor público para distribuir e

escalonar funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus

agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre servidores do seu

quadro de pessoal,

III – poder regulamentar é a faculdade de explicar a lei para sua correta

execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua

competência ainda não disciplinada por lei;

IV – poder hierárquico é a faculdade de punir internamente as infrações

funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos

órgãos e serviços da Administração;

V – poder vinculado é aquele que a lei confere à Administração Pública

para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e

requisitos necessários à sua formalização.

Estão certos apenas os itens:

a) I, II e III; d) II, IV, e V:

b) I, II e IV; e) III, IV, e V.

c) I e V;

02. (Analista Judiciário - execução de mandados TRF/RS/1999 - FCC) No que

se refere aos poderes administrativos, é certo que:

(A) não há hierarquia nos Poderes Judiciário e Legislativo, tanto nas

funções constitucionais, como nas administrativas.

(B) o termo polícia judiciária tem o mesmo significado de polícia

administrativa.

(C) o poder disciplinar confunde-se com o poder hierárquico.

(D) o poder discricionário não se confunde com a arbitrariedade.



44

(E) o poder será vinculado quando o Administrador pode optar dentro de

um juízo de conveniência e oportunidade.

03. (Oficial de Justiça Avaliador TRT/ES/1999 - FCC) Quando o Direito

Positivo - a lei - confere à Administração Pública, para a prática de ato de

sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à

sua formalização, estará presente o poder

(A) de polícia ou regulamentar.

(B) discricionário ou regrado.

(C) hierárquico ou vinculado.

(D) vinculado ou regrado.

(E) regrado ou disciplinar.

04. (AFTN/1990/ESAF) Poder vinculado é aquele que o direito:

a) atribui ao Poder Público para aplicar penalidades às infrações funcionais de

seus servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e

serviços da Administração.

b) confere ao Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos,

ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de

subordinação entre os servidores de seu quadro de pessoal.

c) confere à Administração Pública de modo explícito ou implícito, para a

prática de atos administrativos, com liberdade na escolha de sua

conveniência, oportunidade e conteúdo.

d) positivo confere à Administração Pública para a prática de ato de sua

competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua

formação

e) incumbe às autoridades administrativas para explicitar a lei na sua correta

execução.

05. (Delegado de Polícia Civil do DF/1998 – CESPE-UnB). Suponha que a

Administração do Distrito Federal (DF) determinou que feirantes, ocupantes de

área pública, deveriam ser transferidos para outro local que lhes fora destinado.

A Administração fixou prazo para que se procedesse à transferência. Expirados

todos os prazos fixados, foi dada ordem para que a Polícia Militar

providenciasse a desocupação da área pública. Os ocupantes resistiram,

usando paus e pedras, às tentativas de desocupação. A polícia usou de força



45

para cumprir as ordens recebidas. Após o confronto, dois feirantes foram

mortos e vários sofreram lesões corporais graves provocadas por tiros

disparados pela polícia. Em face dessa situação hipotética, assinale a opção

correta :

a) a atitude da polícia deve ser considerada lícita. A coercibilidade é

uma das características do poder de polícia;

b) a atitude da polícia seria considerada lícita apenas se estivessem os

policiais dando cumprimento a ordem judicial;

c) a coercibilidade é característica do poder de polícia. Para ser lícita, a

atuação da Administração deveria, porém, ter obedecido ao princípio

da razoabilidade ou da proporcionalidade que, no caso, foi violado;

d) o uso da força pela polícia será sempre considerado como violador

de direitos e garantias individuais;

e) somente à polícia judicial é lícito o uso da força.

GABARITO – PODERES ADMINISTRATIVOS O1 - C

02 - D

03 - D

04 - D

05 - C

ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA Refere-se ao item 07

01 - (AFTN/98). A titulação genérica de Administração Pública, usada pelo

legislador constituinte de 1988, ao tratar da Organização do Estado, para

efeito de sujeição dos seus atos à obediência de determinados princípios

fundamentais e à observância de outras exigências, restrições ou

limitações ali declinadas, abrange e alcança



46

a) os órgãos dos Três Poderes, quer os da União, dos Estados, do Distrito

Federal como os dos Municípios

b) os órgãos públicos federais, estaduais e municipais, exceto dos

Poderes Legislativo e Judiciário

c) os órgãos dos Três Poderes e as entidades descentralizadas, exceto os

dos Poderes Legislativo e Judiciário

d) os órgãos públicos, exceto os dos poderes legislativos e judiciário.

e) as autarquias, excetuando as empresas públicas e sociedade de

economia mista

02 - (Juiz - TJ/SP- 2000) A autarquia, na organização administrativa, faz

parte :

a) da administração direta.

b) do setor privado da administração.

c) de um corpo à parte da administração.

d) da administração indireta.

03 -(Exame OAB/SP-1999) Qual a pessoa jurídica de direito público

categorizada como Administração Indireta?

a) Empresa pública.

b) Distrito Federal.

c) Organização social.

d) Autarquia.

04 - (AFTN/96). As seguintes afirmativas sobre órgão público são corretas,

exceto:

a) integra a estrutura de uma pessoa jurídica

b) possui patrimônio próprio

c) pode expressar capacidade judiciária

d) não possui personalidade jurídica

e) apresenta competência própria



47

05 - (ACE/98). Tratando-se de Administração Pública, assinale a afirmativa

falsa.

a) A autarquia pode exercer poder de polícia administrativa.

b) A criação de empresa pública depende de lei autorizativa, mas sua

personalidade advém do registro competente.

c) órgão público decorre do fenômeno da descentralização.

d) As fundações públicas devem ter por objeto atividades de natureza

social ou científica.

e) Os bens das autarquias não estão sujeitos a penhora.

06 - (TTN-94/Manhã). A criação de uma entidade, por meio de lei, com

personalidade jurídica própria, para o desempenho exclusivo de uma

atividade administrativa, própria do Poder Público, configura uma forma de

a) delegação competência

b) concessão

c) coordenação

d) desconcentração

e) descentralização

07 - (TTN/97). Não constitui característica das entidades descentralizadas

a(o)

a) submissão de seus servidores ou empregados às regras de

acumulação de cargos, empregos e funções públicas

b) capacidade de auto-administração

c) personalidade jurídica própria

d) vínculo de subordinação à entidade política que a instituiu

e) patrimônio distinto daquele do ente instituidor

08 - (MPU/93). A Administração Pública Federal Indireta, em face do

Decreto-Lei 200/67, com as modificações posteriores, é constituída, no

seu todo, pelas seguintes entidades:

a) autarquias e empresas públicas

b) autarquias, empresas públicas e sociedade de economia mista



48

c) as da letra “b” anterior, mais as fundações públicas

d) as letras “b” e “c” anteriores, mais os serviços sociais autônomos

e) as das letras “b”, “c” e “d” anteriores, mais as suas subsidiárias.

09 - (AFC/97). Quanto às entidades da Administração Pública Indireta é

correto afirmar:

a) as sociedades de economia mista subordinam-se ao órgão respectivo

da entidade matriz

b) a entidade administrativa descentralizada, com personalidade jurídica

de direito público, tem capacidade de legislar

c) patrimônio da empresa pública é insuscetível de penhora

d) a fundação pode ter como objetivo estatutário precípuo o exercício de

atividade econômica

e) os atos da autoridade autárquica têm natureza de ato administrativo

10 - (INSS/93). A chamada Administração Indireta, na área federal, em

face do Decreto-Lei 200/67 (Reforma Administrativa) e legislação a ele

superveniente é constituída pelas seguintes espécies de entidades, na

sua total abrangência:

a) pelas autarquias, exclusivamente

b) apenas pelas autarquias, empresas públicas e sociedades de economia

mista

c) pelas da letra “b” anterior mais as fundações públicas

d) só pelas empresas públicas e sociedade de economia mista

e) pelas referidas nas letras “b” e “c” anterior, mais os denominados

serviços sociais autônomos

11 - (AFTN-março/94). As autarquias federais, pela sua natureza, são

consideradas pessoas

a) políticas

b) administrativas, com personalidade jurídica de direito privado

c) jurídicas de direito privado

d) administrativas, sem personalidade jurídica própria



49

e) jurídicas de direito público

12 - (AGU/96). As empresas públicas, na área federal, são

a) pessoas jurídicas de direito privado

b) pessoas jurídicas de direito público

c) órgãos públicos autônomos

d) sem personalidade jurídica própria

e) entidades que estão fora do âmbito da Administração Pública

13 - (AGU/94). O Banco do Brasil é

a) um órgão autônomo integrante da Administração Federal Direta

b) um órgão autônomo vinculado ao Poder Legislativo

c) uma Autarquia Federal

d) uma Empresa Pública

e) uma Sociedade de Economia Mista

GABARITO – ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA, ÓRGÃOS E AGENTES

1 - A

2 - D

3 - D

4 - B

5 - C

6 - E

7 - D

8 - C

9 - E

10 - C

11 - E

12 - A

13 - E

AUTARQUIAS Refere-se ao item 08

(Questão n.º 20 da Prova do Concurso Público para provimento do cargo de

Procurador da República – Ano 1997)

1. As Autarquias:

I. podem ser criadas sem especialização de seus fins, ou seja, não estão

limitadas a exercer certas e determinadas atividades;



50

II. devem ser criadas por lei, mas não possuem capacidade de auto-

administração;

III. são criadas para o desempenho de serviço público descentralizado,

mediante controle administrativo exercidos nos limites da lei.

Analisando as assertivas acima, verifica-se que:

(A) todas estão corretas;

(B) apenas a I está correta;

(C) apenas a II está correta;

(D) apenas a III está correta.

(Questão n.º 17 da Prova do Concurso Público para provimento do cargo de

Advogado da União – Ano 1998)

2. As autarquias e as empresas públicas, como integrantes da

Administração Federal Indireta, equiparam-se entre si pelo fato de que ambas

são:

(A) pessoas administrativas, com personalidade jurídica própria;

(B) pessoas administrativas, sem personalidade jurídica própria;

(C) pessoas jurídicas de direito público interno;

(D) pessoas jurídicas de direito privado;

(E) pessoas ou entidades políticas estatais.

3. No âmbito da Administração indireta:

a) ( ) as autarquias não gozam das mesmas prerrogativas da Administração

direta.

b) ( ) as fundações podem ser instituídas com personalidade de direito público

ou privado.

c) ( ) as empresas públicas equiparam-se às pessoas jurídicas de direito

público.

d) ( ) o capital social das empresas públicas é inteiramente público.

e) ( ) estão compreendidas as empresas privadas, concessionárias de serviços

públicos.



51

4. De acordo com o Direito Administrativo, a personalidade jurídica de

direito público é conferida a determinados entes, em razão do desempenho de

função pública própria e típica. Diversamente, à entidade será atribuída

personalidade jurídica de direito privado, em razão do desempenho de função

pública atípica, delegada pelo Estado. Em relação a esse tema, julgue os

seguintes itens.

(a) A União é pessoa jurídica de direito público externo.

(b) Os Estados e os Municípios são pessoas jurídicas de direito público

interno.

(c) As sociedades de economia mista, ao contrário das empresas

públicas, são pessoas jurídicas de direito privado.

(d) As fundações públicas são pessoas jurídicas de direito privado.

(e) As autarquias e os partidos políticos são pessoas jurídicas de direito

público interno.

Nas questões abaixo marque V ou F 5. A Constituição Federal fixa os princípios gerais a que está submetida a

Administração Pública. Tendo por base a conhecida doutrina sobre a matéria,

julgue os itens a seguir.

(a) Um dirigente de uma autarquia federal, ao justificar determinada decisão,

argumentou que sua atitude estava absolutamente certa, na medida em que

não há qualquer lei, decreto, portaria ou regulamento que o proíbam de fazer o

que fez.

(b) Por princípio, a Administração permitirá o exame de todo e qualquer

documento público por qualquer interessado.

(c) Quando o interesse público coincidir com o de particulares, é lícito ao

administrador conjugar a pretensão do particular com o interesse coletivo.

(d) Quando a lei ou o regulamento exigem a publicação de um ato

administrativo, essa publicação passa a ser elemento formativo de tal ato,

sendo, portanto, indispensável para a sua validade.

(e) Já que o princípio da finalidade exige que o ato administrativo seja

praticado sempre com finalidade pública, o administrador fica impedido de

buscar distinguir o honesto do desonesto, uma vez que, segundo Henri Welter,

"a moralidade administrativa não se confunde com a moralidade comum".



52

6. Com a edição do Decreto-lei nº 200, de 25/2/67, o funcionamento de

muitas atividades na Administração Federal passou a ser organizado mediante

o estabelecimento de sistemas. Mesmo após a promulgação da Constituição

Federal de 1988, muitas das disposições desse Decreto-lei foram por ela

recepcionadas e permanecem válidas. Em relação a tais disposições, julgue os

itens abaixo.

(a) As atividades de administração financeira, de contabilidade e auditoria, de

estatística, de orçamento, de pessoal e de serviços gerais, entre outras, serão

organizadas sob a forma de sistemas.

(b) No Poder Executivo, a Secretaria Federal de Controle é, atualmente, o

órgão central do sistema de controle interno.

(c) Nos termos do art. 70 da Constituição Federal, a fiscalização contábil,

financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades

da Administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade,

economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, é uma

atribuição exclusiva do Congresso Nacional, que a exercerá com o auxílio do

Tribunal de Contas da União.

(d) Todos os órgãos da Administração Federal direta e indireta pertencentes ao

Poder Executivo estão sujeitos à supervisão ministerial, excetuados os órgãos

vinculados diretamente à Presidência da República e às universidades

federais, constituídas na forma de autarquias e fundações, cuja autonomia é

garantida pela Constituição.

(e) Ao Tribunal de Contas da União, como órgão central, compete orientar

normativamente o sistema de controle da Administração Federal.

7. Acerca dos órgãos públicos e da organização administrativa, julgue os

seguintes itens.

(a) Os ministérios, na órbita federal, são centros de competência constituídos

por diversos órgãos subalternos; os juízos de primeiro grau, exceto os da

Justiça Militar, são órgãos estatais titulados por uma só pessoa; o Conselho de

Recursos da Previdência Social é órgão cujas decisões são tomadas pelo voto

do conjunto de seus membros. Esses são exemplos, respectivamente, de

órgãos colegiado, simples e composto.



53

(b) A doutrina administrativa mais recente firmou o entendimento de que todas

as fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público têm natureza de

autarquia.

(c) Assim como as sociedades de economia mista, as empresas públicas e as

autarquias, as fundações públicas só podem ser criadas por lei específica.

(d) A Fundação Nacional do Índio (FUNAI) e a Fundação Nacional de Saúde

(FNS) são exemplos de entes que desempenham serviço público; elas, assim

como as demais fundações públicas, submetem-se ao princípio da

exigibilidade de licitação.

(e) As empresas públicas e as sociedades de economia mista não se regem

integralmente pelas normas do direito privado.

8. Acerca dos mecanismos de organização administrativa, julgue os

seguintes itens:

(a) Sabendo que o Serviço Federal de Processamento de Dados (SERPRO),

que tem a natureza de empresa pública, foi criado porque a União concluiu que

lhe conviria criar uma pessoa jurídica especializada para atuar na área de

informática, é correto afirmar que a União praticou, nesse caso,

descentralização administrativa.

(b) Tendo o Departamento de Polícia Federal (DPF) criado, nos estados da

Federação, Superintendências Regionais (SRs/DPF), é correto afirmar que o

DPF praticou a desconcentração administrativa.

(c) O Ministério Público Federal é órgão da União sem personalidade jurídica:

possui, portanto, natureza autárquica.

(d) As pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública indireta

constituem um produto do mecanismo da desconcentração administrativa.

( 5) Tanto na descentralização quanto na desconcentração, mantém-se relação

hierárquica entre o Estado e os órgãos e pessoas jurídicas dela surgida.

9. Quanto à estrutura da Administração Pública federal, julgue os itens a

seguir.

(a) Embora seja pessoa jurídica de direito privado, a empresa pública federal

caracteriza-se por ser composta apenas por capital público.



54

(b) Ao contrário das entidades da Administração Pública indireta, os órgãos da

Administração Pública direta têm personalidade jurídica de direito público.

(c) O fato de as sociedades de economia mista qualificarem-se como pessoas

jurídicas de direito privado torna desnecessário que as mesmas sejam criadas

por lei específica.

(d) No Direito Administrativo brasileiro, autarquia conceitua-se como um

patrimônio público dotado de personalidade jurídica para consecução de

finalidade especificada em lei.

(e) A autarquia é concebida como pessoa jurídica destinada ao

desenvolvimento de atividade econômica pelo Estado, de modo

descentralizado.

10. Sobre a organização administrativa da União, marque a alternativa

correta.

a) As autarquias, pessoas jurídicas de direito privado, só por lei podem ser

criadas e sujeitam-se ao controle feito pelo Tribunal de Contas da União.

b) Empresa pública federal é pessoa jurídica criada por lei, com personalidade

jurídica de direito público e capital formado unicamente por recursos

provenientes da esfera federal.

c) As empresas públicas podem adotar qualquer forma societária entre as em

Direito admitidas, ao passo que as sociedades de economia mista terão

obrigatoriamente a forma de sociedade anônima.

d) Tanto as autarquias quanto as empresas públicas têm personalidade jurídica

de direito público, sendo que nestas o capital é exclusivamente público e

naquelas há uma conjugação de recursos públicos e privados.

e) Autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de

economia mista compõem a "Administração Indireta", têm personalidade

jurídica de direito público e apenas as duas primeiras sujeitam-se ao controle

feito pelo Tribunal de Contas da União.

11. De acordo com o Direito Administrativo, a personalidade jurídica de

direito público é conferida a determinados entes, em razão do desempenho de

função pública própria e típica. Diversamente, à entidade será atribuída



55

personalidade jurídica de direito privado, em razão do desempenho de função

pública atípica, delegada pelo Estado. Em relação a esse tema, julgue os

seguintes itens.

a) ( ) A União é pessoa jurídica de direito público externo.

b) ( ) Os Estados e os Municípios são pessoas jurídicas de direito público

interno.

c) ( ) As sociedades de economia mista, ao contrário das empresas públicas,

são pessoas jurídicas de direito privado.

d) ( ) As fundações públicas são pessoas jurídicas de direito privado.

e) ( ) As autarquias e os partidos políticos são pessoas jurídicas de direito

público interno.

12. No âmbito da Administração indireta:

a) ( ) as autarquias não gozam das mesmas prerrogativas da Administração

direta;

b) ( ) as fundações podem ser instituídas com personalidade de direito público

ou privado;

c) ( ) as empresas públicas equiparam-se às pessoas jurídicas de direito

público;

d) ( ) o capital social das empresas públicas é inteiramente público;

e) ( ) estão compreendidas as empresas privadas, concessionárias de serviços

públicos.

13. Quanto à estrutura da Administração Pública Federal, julgue os itens a

seguir.

a) ( ) Embora seja pessoa jurídica de Direito Privado, a empresa pública federal

caracterizasse por ser composta apenas por capital público.

b) ( ) Ao contrário das entidades da Administração Pública indireta, os órgãos

da Administração Pública direta têm personalidade jurídica de Direito Público.

c) ( ) O fato de as sociedades de economia mista qualificarem-se como

pessoas jurídicas de Direito Privado torna desnecessário que as mesmas

sejam criadas por lei específica.



56

d) ( ) No Direito Administrativo brasileiro, autarquia conceitua-se como um

patrimônio público dotado de personalidade jurídica para a consecução de

finalidade especificada em lei.

e) ( ) A autarquia é concebida como pessoa jurídica destinada ao

desenvolvimento de atividade econômica pelo Estado, de modo

descentralizado.

14. Entre as entidades da Administração Pública Federal Indireta, são

dotadas de personalidade jurídica de direito público as (os):

A) autarquias

B) empresas públicas

C) sociedades de economia mista

D) serviços sociais autônomos

E) concessionárias de serviço público

GABARITO

01 – D 08 – V F F F F 02 – A 09- F F V V V 03 – C 10 – F F V V V 04 – A 11 – V F F F F 05 – F F F V F 12– F V F F F 06 – F V F F F 13 – F V F V F 07 – F F V F F 14 – V F V F F

FUNDAÇÃO

Refere-se ao item 09

1) O que é uma fundação?

As fundações constituem um patrimônio personalizado destinado a um fim.



57

2) Qual a diferença entre fundação e associação?

A fundação constituiu-se de um patrimônio personalizado destinado a um fim,

enquanto a associação caracteriza-se por constituir um agregado de pessoas

naturais ou jurídicas no qual o patrimônio tem papel secundário, ou mero

acessório.

3) Quais os objetivos de uma fundação?

Segundo o atual Código Civil a fundação somente poderá constituir-se para fins

religiosos, morais, culturais ou de assistência (art. 62, parágrafo único).

4) Pode se transformar uma associação ou sociedade em fundação? A resposta é não. O que pode ocorrer é uma associação ou sociedade instituir

uma fundação, ou seja, destinar todo ou parte de seu patrimônio a um objetivo,

personalizando-o.

5) Como instituir uma fundação?

Para instituir uma fundação o instituidor fará, por escritura pública ou

testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim para o qual se

destina

O instituidor ou aqueles a quem ele cometer a aplicação do patrimônio

formularão o estatuto da fundação submetendo-o à aprovação do Ministério

Público .(art. 65 do CC). Aprovado, o estatuto será levado a registro no Cartório

Civil de Pessoas Jurídicas da cidade onde se localiza a sede da Fundação.

6) Quais os documentos necessários para a formação do processo administrativo de aprovação do estatuto?

1) Requerimento de aprovação;

2) Duas cópias do estatuto firmadas por advogado;

3) Escritura Pública de instituição;

4) Certidões negativas judiciais dos instituidores (se pessoa jurídica, certidões

negativas de débito junto ao INSS, Receita Federal e Delegacia Regional do

Trabalho);

5) Ata da reunião de instituição, se houver.



58

7) O patrimônio deve ser somente em dinheiro?

O patrimônio inicial de uma fundação poderá ser constituído somente de

dinheiro ou, parte ser constituída de bens móveis e imóveis, desde que livres

de ônus.

8) Como alterar o estatuto de uma fundação?

O primeiro passo é a elaboração de uma minuta contendo as reformas

pretendidas submetendo-as à análise prévia do Ministério Público. Após a

aprovação prévia, as reformas devem ser submetidas à aprovação do órgão

administrativo competente obedecendo-se ao estatuto vigente. Aprovadas as

reformas, deve ser formalizado o pedido de aprovação junto ao Ministério

Público.

9) Quais os documentos necessários para formalização do pedido de alteração de estatuto?

1) Requerimento dirigido ao Senhor Procurador-Geral de Justiça;

2) Duas cópias do estatuto contendo as reformas (firmadas por advogado e

pelo residente);

3) Escritura pública de alteração;

4) Ata de aprovação das alterações;

5) Lista de presenças na reunião;

6) Certidões negativas de débito junto ao INSS, Receita Federal e Delegacia

Regional do Trabalho.

10) Como prestar contas ao Ministério Público?

A fundação deve prestar contas ao Ministério Público através de programa

informatizado disponibilizado, anualmente, pela Procuradoria de Fundações.

11) Quando prestar contas ao Ministério Público?

As fundações devem prestar contas ao Ministério Público até o dia 30 de junho

do ano seguinte ao encerramento do exercício financeiro.



59

12) Como extinguir uma fundação?

A fundação somente poderá ser extinta tornando-se ilícita ou inútil a sua

finalidade, ou vencido o prazo de sua existência.

13) Quem pode pedir a extinção?

O Ministério Público ou qualquer interessado poderá promover a extinção de

uma fundação (art. 69 do CC).

14) Qual o destino de eventual patrimônio residual da fundação?

Eventual patrimônio residual será destinado de acordo com o que determina o

estatuto vigente. Silente o estatuto, o patrimônio será destinado a outra

entidade congênere que se proponha a fins iguais ou semelhantes.

15) Há possibilidade de uma Fundação participar, como sócia, na constituição de uma sociedade, ou em empresa privada?

Legalmente, não há impedimento de que uma Fundação institua ou se associe

a alguma empresa privada. É necessário, no entanto, que o seu instituidor

tenha previsto, expressamente, no seu Estatuto tal objetivo, bem como que a

sua vontade tenha relação com as atividades desenvolvidas pela Fundação.

Na hipótese, entretanto, é necessário um prévio exame do desiderato pelo

Ministério Público, analisando-se o Estatuto ou Contrato Social da empresa,

visando proteger o patrimônio da Fundação e a fiel observância dos objetivos

dos instituidores.

Uma vez aprovada a participação, é mister que o Ministério Público fiscalize,

juntamente com os órgãos internos da Instituição, se as cotas do lucro obtido

estão sendo, como devem, aplicadas nos objetivos da Fundação.

16) Pessoas jurídicas que visem lucro podem instituir Fundação?

É evidente que podem. As Fundações podem ser instituídas por pessoas

físicas (naturais) ou jurídicas, isoladamente ou em conjunto. Para tanto, basta

que, por decisão de seus Administradores, ou órgãos internos, decidam e

manifestem, na forma de seus atos constitutivos, a sua vontade de destinar um



60

patrimônio, livre e suficiente, para o alcance de um objetivo lícito, benemerente

ou filantrópico.

17) Os Administradores de uma Fundação podem ser remunerados pela Instituição?

A questão deve ser resolvida pelo Estatuto da Fundação, ou seja, pela sua “lei”

interna. Na legislação, não há impedimento à remuneração de Administradores

de Fundação. Registra-se, porém, que a Fundação que remunera seus

Administradores não pode ser reconhecida como de utilidade pública ou obter o

certificado de filantropia, exigência para a obtenção de benefícios fiscais, tais

como imunidades tributárias (art. 150, “c”, da Constituição Federal) e isenção

de recolhimento da contribuição patronal junto à Previdência Social (Ordem de

Serviço INSS/DAF n. 72, de 07 de abril de 1993).

BIBLIOGRAFIA

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Ed. Malheiros. 2003.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Ed.

Malheiros. 2004.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. Ed. Atlas. 2005.

GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. Livraria Universitária. 2004.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Atlas. 2005.

Aulas do diligente professor Ralph Batista Maulaz, Direito Administrativo,

Universidade de Itaúna – MG.

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