Legislao em Gesto Pblica

Elementos Fundamentais de Direito

DIREITO ADMINISTRATIVO

Vanuza Oliveira D `Almeida

Direito AdministrativoCom a implantao e o desenvolvimento do Estado de Direito entre os povos surgiu tambm o Direito Administrativo, que representa um ramo relativamente novo da cincia jurdica.

Direito AdministrativoDireito Administrativo o conjunto de normas que regulam a atividade da Administrao Pblica na sua tarefa de assumir os servios necessrios promoo do bem comum.

Direito AdministrativoHelly Lopes Meirelles: o conceito de Direito Administrativo Brasileiro, sintetiza-se no conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.

Administrao PblicaFinalidade da Administrao Pblica:

Conter os abusos do poder dos governantes;

Controlar a atividade pblica do Estado;

Administrao PblicaA Administrao Pblica o conjunto de atividades desempenhadas ou dirigidas pelas autoridades e pelos rgos do Estado, com o objetivo formal de promover o bem comum da coletividade.

Administrao Pblica

A AdministraoPblica considera-se o conjunto de rgos e de pessoas jurdicas as quais a lei atribui o exerccio da funo administrativa do Estado; e a administraopblica tem-se a tica de que um complexo de atividades concretas e imediatas desempenhadas pelo Estado sob os termos e condies da lei visando o atendimento das necessidades coletivas.

Regime Jurdico AdministrativoSistema especial que coloca a Administrao Pblica numa posio de supremacia perante os administrados para satisfazer as necessidades coletivas, mas, por outro lado, estabelece uma srie de restries ao modo de agir do Poder Pblico.

Regime Jurdico AdministrativoNa Constituio da Repblica Federativa do Brasil, encontramos um conjunto de princpios e normas, os quais norteiam a atividade desempenhada pelos agentes encarregados de zelar pela coisa pblica. Desse modo, conjugando as regras e os princpios que estruturam a Administrao Pblica Brasileira, tem-se o regime jurdico administrativo.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que a expresso regime jurdico administrativo reservada to-somente para abranger o conjunto de traos, de conotaes que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administrao Pblica numa posio privilegiada, vertical, na relao jurdico-administrativa. Basicamente pode-se dizer que o regime administrativo resume-se a duas nicas realidades: por prerrogativas e sujeies Administrao Pblica.

Regime Jurdico AdministrativoMaral Justen Filho tem a seguinte definio: o regime jurdico de direito pblico consiste no conjunto de normas jurdicas que disciplinam o desempenho de atividades e de organizaes de interesse coletivo, vinculadas direta ou indiretamente realizao dos direitos fundamentais, caracterizado pela ausncia de disponibilidade e pela vinculao satisfao de determinados fins.

Regime Jurdico AdministrativoEm sua concepo contempornea, a Administrao no um fim em si mesma. Ela um meio de realizar as necessidades da coletividade. Assim, o poder de que ela dispe somente pode ser exercido para satisfazer o interesse pblico.

Os poderes ou competncias da Administrao so, portanto poderes-deveres. Ou seja, so sempre associados ao dever de realizar os interesses maiores da coletividade. Em razo dessa misso da Administrao Pblica, ela possui um conjunto de princpios e regras destinado a garantir que ela alcanar seus objetivos: o regime jurdico-administrativo.

Regime Jurdico AdministrativoO Direito Administrativo versus regime jurdico administrativo se baseia em 02 (duas) idias opostas:

de um lado, a proteo aos direitos individuais frente ao Estado, que serve de fundamento ao princpio da legalidade, um dos esteios do Estado de Direito, a liberdade do indivduo;

e de outro lado, a idia da necessidade de satisfao dos interesses coletivos, que conduz a outorga de prerrogativas e sujeies para a Administrao Pblica, quer para limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio do bem-estar coletivo (poder de polcia), quer para a prestao de servios pblicos, ou seja, a autoridade da Administrao.

Regime Jurdico AdministrativoPara garantir a supremacia do interesse pblico, o regime jurdico administrativo assegura prerrogativas (como o poder de expropriar o poder de alterar e rescindir unilateralmente os contratos administrativos e o exerccio do poder de polcia) e faculdades diferenciadas (por exemplo prazos judiciais mais dilatados e presuno de veracidade de seus atos).

O regime jurdico administrativo limita a atuao do poder pblico na busca exclusiva do atendimento aos interesses pblicos.

Princpios da Administrao PblicaOs princpios constituem as estruturas da cincia jurdica que detm a funo de criao, aplicao e interpretao do Direito.

Para Celso Antnio Bandeira de Mello, princpios mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico.

Princpios da Administrao PblicaEncontra-se expressamente previstos no art. 37, caput, da Constituio os princpios bsicos que informam a Administrao Pblica: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.

Alm disso, h ainda princpios do Direito Administrativo que, apesar de estarem implcitos no ordenamento jurdico, so de fundamental importncia para a compreenso do sistema, como o caso do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado e da indisponibilidade do interesse pblico.

Supremacia do Interesse Pblico sobre o interesse privadoA administrao Pblica cabe a tutela dos interesses pblicos. Estes tm supremacia sobre os interesses particulares para garantir a prpria conservao do sistema e a estabilidade da ordem social.O princpio da supremacia do interesse pblico atribui um status especial ao Estado frente ao particular.

A fora maior da supremacia do interesse pblico nos atos administrativo entre a Administrao e o particular para anular e revogar seus prprios atos sem necessidade de autorizao judicial justamente em funo da condio da imperatividade da autotutela e da autoexecutoriedade, que reveste o citado supraprincpio.

Por mais que as prerrogativas colocam a Administrao em posio de superioridade perante o particular, sempre com o objetivo de atingir o benefcio da coletividade, as restries a que est sujeita limitam a sua atividade a determinados fins e princpios, que se no observados, implicam desvio de poder e consequentemente nulidade dos atos da Administrao.

Supremacia do Interesse Pblico sobre o interesse privadoA supremacia do interesse pblico sobre o privado, tambm chamada simplesmente de princpio do interesse pblico ou da finalidade pblica, significa que os interesses da coletividade so mais importantes que os interesses individuais, razo pela qual a Administrao, como defensora dos interesses pblicos, recebe da lei poderes especiais no extensivos aos particulares.

Supremacia do Interesse Pblico sobre o interesse privadoA outorga dos citados poderes projeta a Administrao Pblica a uma posio de superioridade diante do particular, onde os interesses do grupo devem prevalecer sobre os do individuo que o compem.

Sendo assim, a supremacia do interesse pblico designa que os interesses da coletividade, os interesses pblicos so mais importantes que os interesses individuais. Exemplo: a desapropriao a prevalncia do interesse pblico sob o privado.

Principio da indisponibilidade dos interesses pblicos pela AdministraoJ a indisponibilidade do interesse pblico enuncia que os agentes pblicos no so donos do interesse por eles defendido. Assim, no exerccio da funo administrativa os agentes pblicos esto obrigados a atuar, no segundo sua prpria vontade, mas do modo determinado pela legislao.

Vincula-se a satisfazer interesses pblicos, o interesse da coletividade.

O conceito de interesse pblico envolve, conforme a doutrina, duas concepes, o interesse pblico primrio (interesse da coletividade) e o interesse pblico secundrio (interesse do Estado, enquanto sujeito de direitos).

REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVOSupremacia do Interesse Pblico sobre o interesse privado e Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico.

Principio da Supremacia do Interesse Pblico - Existncia de prerrogativas de poderes especiais da administrao pblica dos quais decorre a denominada verticalidade administrativa. EX. Desapropriao. Havendo conflito entre interesse pblico e privado aquele prevalece.

Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico Restries legais impostas Administrao publica. Ex. Licitao, Concurso Pblico.

Principio da LegalidadeO surgimento da legalidade teve origem no nascimento do prprio Estado de Direito. Configura-se numa das maiores garantias da administrao frente ao Poder Pblico.

Traz a noo de soberania popular, nos termos do art. 1., pargrafo nico, da Constituio Federal : Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta constituio.

Principio da LegalidadeA legalidade como principio da administrao (art. 37 caput CF) significa que o administrador publico est, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e s exigncias do bem comum e deles no se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invlido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

Principio da LegalidadeRepresenta uma integral subordinao do Poder Pblico previso legal.

Os agentes da administrao pblica devem atuar sempre de conformidade com a lei, pois esta foi elaborada pelos representantes do povo.

Nas relaes de direito privado licito fazer tudo que a lei no proibe, com base no princpio da autonomia da vontade. J com relao a Administrao Pblica, s permitido fazer o que a lei autoriza.

A administrao pblica no pode, mediante mero ato administrativo, conceder direitos, estabelecer obrigaes ou impor proibies aos cidados. A criao de um novo tributo, por exemplo, sempre depender de lei em sentido formal, ou seja, o ato resultante do exerccio da funo legislativa, pode inovar o ordenamento jurdico.

Princpio da impessoalidadeA impessoalidade deve ser concebida, ento, sob dois aspectos. De um lado, ela probe que o agente pblico utilize seu cargo para a satisfao de interesses pessoais ou mesquinhos. Assim, no pode o agente pblico utilizar seu cargo para se promover, para beneficiar pessoa querida ou prejudicar um desafeto, por conta de interesses pessoais.

A impessoalidade deve ser concebida, ento, sob dois aspectos. De um lado, ela probe que o agente pblico utilize seu cargo para a satisfao de interesses pessoais ou mesquinhos. Assim, no pode o agente pblico utilizar seu cargo para se promover, para beneficiar pessoa querida ou prejudicar um desafeto, por conta de interesses pessoais.

A impessoalidade deve ser concebida, ento, sob dois aspectos. De um lado, ela probe que o agente pblico utilize seu cargo para a satisfao de interesses pessoais ou mesquinhos. Assim, no pode o agente pblico utilizar seu cargo para se promover, para beneficiar pessoa querida ou prejudicar um desafeto, por conta de interesses pessoais.

Princpio da MoralidadeA moralidade administrativa exige que a ao da administrao seja tica e respeite os valores jurdicos e morais.

De ndole constitucional, tal princpio est associado legalidade, contudo, mesmo na hiptese de lacuna ou de ausncia de disciplina legal, o administrador no est autorizado a proceder em confronto com a tica e com a moral.

Esse princpio se apresenta como um vetor fundamental das atividades do Poder pblico, de forma que, verificada ofensa moralidade, mesmo que uma conduta seja aparentemente compatvel com a lei, deve ser invalidada.

Tal compreenso est relacionada mutao da noo clssica de legalidade para uma idia de legitimidade, que, alm do cumprimento das regras jurdicas, abarca tambm a moralidade e a finalidade pblica.

Princpio da MoralidadeA nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal (STF Smula Vinculante n 13).

A contratao de agentes pblicos sem a realizao de concurso caracteriza violao ao princpio da moralidade. No obstante, o ressarcimento ao errio depende da demonstrao do enriquecimento ilcito e do prejuzo para a administrao.

Princpio da PublicidadeA publicidade exige que a atuao do Poder Pblico seja transparente, com informaes acessveis sociedade.

O acesso aos documentos pblicos de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral pode ser ressalvado nas hipteses em que o sigilo seja ou permanea imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. Da mesma forma, a lei pode restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

Conforme artigo 11 da Lei n 8.429/92, constitui ato de improbidade administrativa, que atenta contra os princpios da Administrao Pblica, negar publicidade aos atos oficiais.

Princpio da PublicidadeEm regra, os atos devem ser publicados, seja para conhecimento geral seja para produo de seus efeitos.

Neste sentido, fica claro, frente ao art. 5. XXXIII, da Constituio, que todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, s se admitindo sigilo quando imprescindvel segurana da sociedade e do Estado, consoante hipteses previstas no ordenamento jurdico.

Princpio da EficinciaPrincpio da eficincia. Esse princpio foi inserido no texto constitucional pela EC n 19/98, passando a expressamente vincular e nortear a administrao pblica. O princpio da eficincia exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeio e rendimento funcional.

Esse bom trato da coisa pblica, atendendo eficincia, tem relao direta com a concepo de Estado Democrtico de Direito, no qual as regras e a atuao administrativa buscam dar garantias coletividade, mas tambm protegem o indivduo, inclusive de uma atuao exageradamente onerosa ou ineficiente do Estado que ele sustenta, atravs dos tributos.

Outros PrincpiosAlm dos princpios indicados pela Constituio, a Administrao pblica deve obedincia a outros princpios, alguns deles foram positivados pelo legislador infraconstitucional, em vrias normas.

A Lei federal n 9.784/99 (processo administrativo), por exemplo, estabeleceu a necessria obedincia, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.

A Lei federal n 8.666/93 (Licitaes e contra tos), faz aluso a vrios princpios, dentre eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculao ao instrumento convocatrio, julgamento objetivo, alm de princpios correlatos.

Podemos citar, ainda, outros princpios, como o da autotutela, da presuno de legitimidade dos atos administrativos, do devido processo legal, entre tantos.

Princpio da RazoabilidadeRessaltamos, aqui, alguns desses princpios:

A Razoabilidade e proporcionalidade. A jurisprudncia tem cobrado o respeito a esses princpios, invalidando excessos na prtica de atos administrativos.

A razoabilidade (ou proporcionalidade ampla) impe uma trplice exigncia ao desempenho da funo administrativa, de forma que, para a realizao de fins pblicos, sejam adotados meios adequados (apto a atingir o fim almejado), necessrios (menor restrio possvel ao administrado) e proporcionais (as vantagens devem superar as desvantagens criadas).

No exerccio de sua funo administrativa, no cabe administrao Pblica, mesmo existindo certa liberdade frente ao caso concreto (discricionariedade), decidir de modo irracional, ou seja, fora dos padres de normalidade da sociedade.

Princpio da ProporcionalidadeO princpio da proporcionalidade essencial ao Estado Democrtico de Direito, servindo como instrumento de tutela das liberdades fundamentais, proibindo o excesso e vedando o arbtrio do Poder, enfim, atuando como verdadeiro parmetro de aferio da constitucionalidade material dos atos estatais (STF HC 103529-MC/SP. Informativo 585).

O seu fundamento constitucional reside tambm no princpio da legalidade, ou seja, o ato administrativo expedido de modo desproporcional ao fim visado pela lei acarretar a sua anulao.

Princpio da AutotutelaPermite Administrao Pblica a reviso de seus atos, seja por vcios de ilegalidade (invalidao), seja por motivos de convenincia e oportunidade (revogao).

A Administrao Pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos. (STF, Smula n 346, Sesso Plenria de 13.12.1963)

A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. (STF, Smula n 473, Sesso Plenria de 03.12.1969).

Em suma, portanto, a autotutela tida como uma emanao do princpio da legalidade e, como tal, impe Administrao Pblica o dever, e no a mera prerrogativa, de zelar pela regularidade de sua atuao (dever de vigilncia), ainda que para tanto no tenha sido provocada.

Princpio da Presuno de LegitimidadeSegundo tal princpio, os atos administrativos se revestem de uma presuno relativa (juris tantum) de que so praticados legitimamente (de acordo com o Direito). Tal presuno relativa, podendo ser contrariada por prova em contrrio.

Princpio da MotivaoO princpio da motivao obriga a Administrao a explicitar o fundamento normativo de sua deciso, permitindo ao administrado avaliar a deciso administrativa, para conformar-se ou insurgir-se perante o Poder Judicirio.

Determina que a administrao pblica tem por dever expor seus motivos, isto , apresentar os pressupostos de fato e de direito que levaram a expedir determinado ato administrativo.

A motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo consistir em declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres, informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante do ato.

A indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso critrio obrigatrio no processo administrativo.

Princpio da Segurana JurdicaEsse princpio tem por fundamento a necessria previsibilidade dos atos administrativos e estabilizao das relaes jurdicas. Tm-se limites para a atuao da Administrao na prtica de seus atos, como: vedao aplicao retroativa de nova interpretao e sujeio do poder de autotutela a prazo razovel.

Conforme precedente do STJ (RMS24.339-TO, Julg. 30/10/2008), o poder--dever de a Administrao invalidar seus prprios atos sujeito ao limite temporal delimitado pelo princpio da segurana jurdica. Os administrados no podem sujeitar-se indefinidamente instabilidade da autotutela do Estado e de uma convalidao dos efeitos produzidos, quando, em razo de suas consequncias jurdicas, a manuteno do ato servir mais ao interesse pblico de que sua invalidao.

Princpio da IsonomiaO princpio da isonomia resumido na sentena tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida das desigualdades. Essa frase resume a transformao do sentido dado isonomia com as mudanas de paradigmas que afetaram o Estado Moderno.

Celso Antonio Bandeira de Mello ensina que o alcance da igualdade no se limita a nivelar os cidados diante da norma legal posta, seu respeito exige que a prpria lei seja editada em conformidade com a isonomia. Dessa forma, no s perante a norma posta se nivelam os indivduos, mas, a prpria edio delas assujeita-se ao dever de dispensar tratamento equnime s pessoas.

STF j proclamou que a lei pode, sem violao do princpio da igualdade, distinguir situaes, a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa faz-lo, contudo, sem que tal violao se manifeste, necessrio que a discriminao guarde compatibilidade com o contedo do princpio (STF ADI N. 3.070-RN).

Princpios do Contraditrio e Ampla DefesaAos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Essa garantia apresentada tanto para os processos judiciais como para os processos administrativos.

Contraditrio: relaciona-se com a igualdade das partes e se traduz na necessidade de informao da existncia de todos os atos do processo, alm da possibilidade de reao aos atos desfavorveis.

Ampla defesa: pressupe a prerrogativa de defender-se de acusaes, para evitar sanes ou prejuzos. A atividade administrativa resta sujeita obedincia ao devido processo legal e ao princpio da ampla defesa e contraditrio, no podendo deles prescindir, sob pena de anulao dos atos e decises proferidas.

OBRIGADO!

EXERCICIOFale sobre o regime jurdico administrativo.Cite algumas das prerrogativas asseguradas pelo regime jurdico administrativo para garantir a supremacia do interesse pblico?Quais so os princpios elencados pelo art. 37 da Constituio Federal.Fale sobre o principio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado e principio da indisponibilidade dos interesse pblicos pela administrao.O que di o principio da legalidade?Qual o principio que di que a administrao no exerccio de suas funes deve atuar de forma objetiva?A necessidade de publicao dos atos administrativos no Dirio Oficial e, em alguns casos, em jornais de grande circulao forma de observncia do princpio da a) legalidade, ainda que essa obrigao no esteja prevista na legislao. b) impessoalidade, na medida em que os atos administrativos so publicados sem identificao da autoridade que os emitiu. c) eficincia, posto que a Administrao deve fazer tudo o que estiver a seu alcance para promover uma boa gesto, ainda que no haja lastro na legislao d) supremacia do interesse pblico, pois a Administrao tem prioridade sobre outras publicaes. e) publicidade, na medida em que a Administrao deve dar conhecimento de seus atos aos administrados. 8. Fale sobre o principio da moralidade, publicidade, eficincia e razoabilidade.