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Direito Administrativo II

Prof. Gustavo Justino de Oliveira

Sala 21 – Turma 185

Prova Final – Novembro/2014

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Matéria da Prova

- Concessões de serviços públicos e PPP’s (responsabilidade civil) –

Caderno 1

- Responsabilidade Civil do Estado

- Bens Públicos

- Limitações à propriedade privada

- Servidores Públicos

AULA 06 – 13/10/14

Responsabilidade Civil da Administração Pública

[É um tema bastante casuístico, sendo difícil determinar de forma geral a

responsabilidade objetiva do Estado. Por isso, o professor optou por dar vários

exemplos de situações concretas]

- Essa matéria é disciplinada principalmente pelo art. 37, § 6º, da CF/88:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios

obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado

prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus

agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de

regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

- Quando se trata do tema da responsabilidade civil do Estado (também

conhecido como responsabilidade extracontratual do Estado ou

responsabilidade aquiliana do Estado), o foco é saber quando emerge a

obrigação para o Estado de indenizar o particular, pessoa física/jurídica, por um

dano que esta pessoa ofendida tenha sofrido em virtude de uma ação/omissão

estatal.

- Conforme o art. 37, § 6º, da CF, são cinco as condições que devem ocorrer na

prática para que a obrigação de indenizar do Estado seja tida como obrigatória.

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- Porém, antes de tratar da responsabilidade civil estatal, é preciso conferir

outros dispositivos constitucionais que se confundem com o tema. O art. 5º,

inciso XXIV, prevê que “a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação

por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e

prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta

Constituição;”.

- Nesse caso, não se trata de um exemplo de responsabilidade civil do Estado,

pois existe a possibilidade constitucional da Administração limitar ou até

mesmo aniquilar um direito do particular, no caso, o direito de propriedade. De

todo modo, a transferência de um bem particular para o patrimônio público

carece de uma indenização de caráter compensatório ao particular.

- Já a reparação ligada à responsabilidade civil do Estado conta com outro foco,

visando reparar um dano causado pelo Estado, logo, tem um caráter

reparatório.

- Desse modo, pode-se apontar que os principais elementos para que seja

possível refletir se existe a obrigação de indenizar num caráter de reparação,

são: um dano, causado a terceiro, decorrente de uma ação/omissão do Estado.

Além disso, o particular deve também provar um nexo de causalidade entre a

ação/omissão estatal e o dano por ele sofrido. Nesse sentido, o art. 37, § 6º,

trata de uma hipótese de responsabilidade objetiva do Estado. Esse mesmo

dispositivo também trata da responsabilidade subjetiva do agente público.

Existe uma evolução das teorias a respeito da responsabilidade civil

do Estado. Em primeiro lugar, é importante destacar que se fala na

responsabilidade civil do Estado, ou seja, não se trata somente de atividade da

Administração Pública, mas também responsabilização em decorrência das

atividades legislativas e jurisdicionais.

- Do ponto de vista histórico, pode-se dizer que a primeira fase dessa

evolução de responsabilidade do Estado é justamente a irresponsabilidade

deste, num momento em que o Estado fundamentava sua autoridade em poder

de polícia e o particular não era reconhecido como um cidadão. Desse modo, do

Estado Absolutista até o início do séc. XIX não havia a obrigação de reparo por

parte do Estado, ou seja, a irresponsabilidade estatal.

- Pode-se apontar dois fatos para a evolução da responsabilidade do Estado: as

limitações das atividades estatais e o reconhecimento do particular como

cidadão com direitos e garantias.

- É a partir desses dois fatos que se alcança a segunda fase da teoria de

responsabilização estatal, que seria a fase das teorias civilistas. A partir deste

momento se procura um fundamento para responsabilizar o Estado pelos seus

atos, emergindo tais teorias que se fundamentam na culpa, ou seja: existe a

responsabilidade desde que ocorra culpa ou dolo por parte do agente público

que realizou uma ação ou omissão.

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- A primeira teoria dessa fase civilista é a teoria da culpa individual, diferencia

atos de império (poder de polícia) e gestão (sem relação de superioridade

Estado-particular). Entendia-se que só cabia a responsabilidade por atos

decorrentes de atos de gestão, desde que comprovada a culpa/dolo de um

agente público.

- A segunda teoria dessa fase civilista (teoria da culpa anônima/ culpa do

serviço) surgiu na França e é mais publicista, pois buscava resolver a questão

da dificuldade para o particular apontar exatamente o agente público

responsável por um ato/omissão que lhe prejudicou e ainda demonstrar a sua

culpa/dolo. Nesse sentido, passa a ser obrigatória a reparação de dano quando

houve culpa do serviço, visto que a jurisprudência francesa substituiu o

responsável pela culpa, deixando de ser do agente para ser o serviço público.

Assim, para ser indenizado, cabe ao particular demonstrar que determinado

serviço público não funcionou, funcionou com defeito ou funcionou tardiamente.

Esta teoria se encaixa na fase civilista por ainda se basear no elemento da

culpa.

- A terceira fase dessa evolução de responsabilidade são as teorias

publicistas. Já no contexto do Estado Social, emerge a responsabilidade

objetiva do Estado. Afasta-se o elemento culpa/dolo para fins de reparação de

danos, não sendo mais obrigatório ao particular comprovar culpa/dolo do

agente público, passando a ser suficiente a comprovação do nexo de

causalidade entre um ato/omissão estatal e o dano.

- Falar em responsabilidade objetiva do Estado não significa que o Estado será

sempre responsável por todo e qualquer caso que envolva dano. Para isso

existem os elementos necessários para demonstrar a responsabilidade objetiva,

conforme art. 37 § 6º da CF.

- Além disso, a ideia de responsabilidade objetiva foi atingida tendo em vista

que o Estado é onipresente na vida dos particulares, interferindo

cotidianamente na esfera individual. Nesse sentido, a responsabilidade objetiva

se fundamenta na noção de risco administrativo, ou seja, se o Estado está

presente em tudo, o risco de causar danos a terceiros é grande, sendo portanto

necessária a responsabilidade objetiva independente da comprovação de dolo

ou culpa por parte do particular.

- Cumpre destacar que a regra geral é o risco administrativo e não o risco

integral, que é aquele risco em que não é possível ao Estado compor causas

excludentes ou atenuadoras da sua responsabilidade. Ou seja, considerando o

risco administrativo, é possível que o Estado oponha causas excludentes ou

atenuadoras de sua responsabilidade. No entanto, existem no ordenamento

jurídico brasileiro situações de exceção em que a responsabilidade objetiva do

Estado é fundamentada no risco integral.

- A outra noção em que se fundamenta a responsabilidade objetiva do Estado

tem caráter patrimonial. A reparação que o particular recebe é patrimonial, ou

seja, dinheiro.

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[Exemplo 1: Um detento que se suicida no interior prisão. Cabe

responsabilidade do Estado? Trata-se de um debate a respeito de entender se

houve ou não vigilância por parte do Estado sobre aquele detento que estava

sob sua custódia. Caso o Estado tenha falhado ou omitido nessa vigilância,

pode haver indenização. No caso, uma pensão vitalícia para a família].

[Exemplo 2: Uma criança é ferida por outra dentro da sala de aula. O STF

entende que nessas situações, caso o Estado tenha falhado em sua vigilância,

caberá sua responsabilidade].

- A respeito desse caráter patrimonial das indenizações, tem-se o fundamento

da repartição dos encargos sociais. O patrimônio público é formado por

receitas tributárias e não-tributárias, sendo este a segurança do indivíduo de

que ele será indenizado pelo Estado em caso de dano. Todos nós recebemos os

resultados das ações do Estado e, ao mesmo tempo, em caso de dano causado

pelo Estado e conforme os elementos do art. 37, § 6º, todos nós somos

responsáveis, repartindo os encargos sociais para o reparo daquele dano.

Se a responsabilidade extra-contratual é sinônimo da responsabilidade civil

do Estado, é porque existe uma responsabilidade contratual. Isso significa que

se o dano tem como causa uma ação/omissão que não tem base num contrato,

caberá responsabilidade objetiva. Caso ocorra com base em termos contratuais,

como um inadimplemento, o Estado terá responsabilidade subjetiva, conforme

art. 71 da Lei 8666/93 (lei das licitações).

[Exemplo 3: Acidente do metrô em Pinheiros. Tratava-se de um contrato de

obra pública sendo executada por uma empreiteira. O Estado responde pela

morte das vítimas do acidente? Cabe a responsabilidade subjetiva da

empreiteira ou objetiva do Estado? No caso da empreiteira, ela tinha o dever de

executar a obra nos parâmetros corretos, devendo responder com base em

responsabilização subjetiva caso o acidente tenha ocorrido por falhas relativas à

sua execução. No entanto, caberá aos familiares da vítima provar a culpa/dolo

nessa situação, conforme a lei da licitação. Quanto ao Estado e sua

responsabilidade objetiva, pode-se entender genericamente que aquela obra

pública era responsabilidade do Estado, sendo somente a sua execução

indireta. Além disso, caberia ao Estado a fiscalização da obra, conforme a lei de

licitações. Nessa situação, pode-se falar em responsabilidade solidária do

Estado junto à empreiteira, sendo necessário comprovar a ausência de

fiscalização, o que implica em responsabilidade subjetiva. Além disso, alguns

autores entendem que o Estado pode responder solidariamente caso seja

provado que escolheu mau no processo licitatório. Ou seja, a dificuldade dessa

matéria está em compreender os elementos do fato concreto e analisar a

importância de cada um deles.

Ainda: a construção da linha amarela foi uma obra pública, somente ocorreu

PPP para o funcionamento do metrô.]

[Exemplo 4: Fechamento de vias públicas para realização de obra.

Imaginemos que a Faria Lima é fechada para a execução de uma obra

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emergencial, prejudicando todos os imóveis de sua extensão. Cabe

responsabilidade objetiva da prefeitura aos comerciantes prejudicados? Sim,

pois embora a obra, em seu mérito, seja lícita e justificada, os comerciantes da

avenida sofreram danos especiais (danos que outros não sofreram) por sua

simples execução, cabendo o reparo por parte do Estado. Caso ocorra algum

dano por má-execução da obra, aí sim caberá analisar a responsabilidade

subjetiva do responsável de acordo com os fatos.]

Elementos da responsabilidade objetiva (art. 37, § 6º):

1. Quem responde?

- Respondem as pessoas jurídicas de direito público e as privadas prestadoras

de serviços públicos. Nesse sentido, enquadram-se a União, os estados, os

municípios, o DF, autarquias, consórcios públicos, fundações públicas.

Respondem também as concessionárias de serviço público, o parceiro privado

da PPP, etc.

- No caso da PPP não necessariamente haverá a responsabilidade objetiva do

parceiro privado, visto que quando for uma concessão administrativa (aquelas

em que a Administração paga para que um particular execute uma obra ou um

serviço) cabe questionar se um dano a terceiro implica em responsabilidade

objetiva. O professor acha que caso só seja uma obra, não cabe essa

responsabilidade, somente se for um serviço.

- Não respondem objetivamente as empresas estatais (sociedades de economia

mista, empresas públicas e fundações privadas), cabendo somente

responsabilidade subjetiva. A única situação em que uma estatal poderá ser

responsabilizada objetivamente será caso ocorra a prestação de serviço público,

como ocorre com as empresas privadas. Trata-se de analisar a atividade

exercida.

2. Responderão pelos danos

- Caso não ocorra dano, não há de se falar em reparação.

- Conforme dito, o dano decorre de uma ação/omissão do Estado, podendo ser

originado da Administração, do Legislativo ou do Judiciário. A questão é que no

caso das atividades legislativas e judiciais as hipóteses são bem previstas e

específicas no ordenamento, enquanto nas administrativas a casuística é bem

maior.

- Em regra, o ato que causa o dano é ilícito, mas mesmo se lícito, caso ocorra

um dano anormal, desproporcional, ficará caracterizada a responsabilidade

objetiva, conforme exemplo da Faria Lima. Assim, alguns autores defendem

que pouco importa se o ato é lícito ou ilícito, mas sim se o dano é ilícito, ou

seja, suficiente para justificar a reparação.

3. Nexo de causalidade

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- O nexo de causalidade entre o ato e o dano deve ser comprovado. Caso isso

não ocorra, não é possível impor ao Estado o dever de indenizar.

- Em regra, são indenizados os aspectos materiais (dano patrimonial), como os

danos emergentes e lucros cessantes.

- Existe ainda o dano moral, referente aos bens personalíssimos e honra

objetiva do ofendido perante a sociedade. Por exemplo, voltando o caso da

criança que se acidenta na escola (o amigo fez alguma manobra radical com o

lápis e arrancou o olho dela), cabe dano material e dano moral, sendo possível

cumular.

- Comprovar o nexo de causalidade é muito difícil, pois na verdade implica em

comprovar a causa do dano sofrido. O CC (art. 403), na questão de

responsabilidade objetiva, trata da teoria da causalidade direta e imediata

(causa necessária), na qual o nexo de causalidade deve ser comprovado

através da demonstração de que a causa necessária para aquele dano foi

originada de uma ação/omissão do Estado.

- Podem existir outras causas, como causa do ofendido e de terceiro. No

entanto, no que se refere da responsabilidade objetiva do Estado, ela será

proporcional à causa necessária, sendo impossível a responsabilização sem ela.

- Vale retomar que cabe ao judiciário reconhecer em cada caso se estão

presentes todos os elementos para caracterizar a responsabilidade objetiva do

Estado, sendo que, de tantas divergências entre os tribunais (e até mesmo

entre turmas do STJ e STF), é mais correto falar em precedentes do que em

jurisprudência a respeito do tema.

4. Danos causados pelos agentes do Estado

- O Estado responde objetivamente pelos danos causados pelos seus agentes,

desde que estes estejam na qualidade de agentes públicos.

[Exemplo 5:

5.1 Um policial militar, com porte de arma, fora de serviço. Está bebendo num

bar em um domingo, acaba se envolvendo numa briga de torcidas de futebol e

acaba matando alguém da torcida adversária. Cabe responsabilidade objetiva

do Estado?

5.2 Um policial militar, fora de serviço, chega na casa da amante e descobre

que ela está com outro policial, amigo dele. Ele mata os dois. O Estado

responde?

5.3 Um policial militar, fora de serviço, está num bar que é assaltado por uma

quadrilha, se envolve num tiroteio e mata um terceiro. Cabe responsabilização

do Estado?

Seguindo a jurisprudência, a resposta para essas três situações se baseia no

elemento emocional. Não emerge responsabilidade objetiva do Estado nas

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situações em que o elemento emocional prepondera, como no caso de matar a

amante. Na situação da briga de torcedores, também se trata de forte fator

emocional, mas existem outros fatores que podem ser considerados, como o

desconhecimento de que um dos torcedores era policial. Já no caso do assalto,

o policial, mesmo que fora de serviço, atua como defensor da sociedade. [O

fator emocional conta com menor relevância e provavelmente vai emergir a

responsabilidade objetiva do Estado].

[Exemplo 6: Você vai assistir no estádio um clássico de futebol, duas torcidas

bastante rivais, e acaba ocorrendo briga na saída do jogo. Você nem chega a se

envolver na briga (o mesmo vale para um terceiro passando por ali naquele

momento), mas acaba morrendo no conflito. Cabe responsabilizar

objetivamente o Estado? Trata-se de uma situação de movimentos de

multidões em que se deve analisar o elemento da previsibilidade. Mesmo que

não sejam torcidas rivais, existe uma previsibilidade, pelo fato do evento

envolver multidões, de que algo assim pode ocorrer. Além disso, cabe

identificar se era possível evitar aquela situação, como por exemplo, oferecer

um número razoável de policiais.]

[Exemplo 7: Manifestantes que quebram agências de banco e outros locais

particulares. O Estado responde por esses danos? Trata-se de uma

manifestação, que constitucionalmente é garantida, desde que ocorra

notificação ao agente público responsável. Assim, se ocorrer a notificação, já

recaí a questão de prever e buscar evitar consequências mais graves da

manifestação]

[Exemplo 8: Você precisa resolver algo no Detran (autarquia) e deixa seu

carro no estacionamento deles. Quando você volta, seu carro não está lá

porque foi furtado. O Detran responde pela reparação de danos? Existem

precedentes que entendem se tratar de responsabilidade objetiva, por falha do

agente por exemplo. No entanto, também existem entendimentos de que se

trataria de um contrato de depósito, ou seja, não é uma responsabilidade

extra-contratual, mas sim contratual, sendo necessário comprovar o dolo ou

culpa da outra parte para ocorrer o ressarcimento]

5. Danos causados a terceiros

- A CF não faz distinção entre terceiros usuários de serviço público e terceiros

não usurários de serviço público. O STF já chegou a entender que a

responsabilidade objetiva do Estado só era válida em caso de usuários de

serviço público, mas isso é superado.

[Exemplo 9: Você está dentro de um ônibus. Ele freia bruscamente e você é

jogado pela janela, caí na rua e é atropelado. É envolvida nesse mesmo

acidente uma pessoa que estava atravessando a rua, que é atropelada pelo

ônibus. Um entendimento antigo, e superado, do STF, era de que somente o

usuário do serviço do ônibus poderia pedir indenização com base na

responsabilidade objetiva, enquanto o pedestre atropelado seria a partir da

responsabilidade subjetiva. Hoje está estabilizado (Rec. Ext. 591.874/09 – Min.

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Lewandowsky) que independentemente de ser um usuário ou não de serviço

público, a responsabilidade será sempre objetiva, com base na ausência de

distinção do texto constitucional e no art. 25 da Lei 8987/95]

A responsabilidade subjetiva do agente

- O art. 37, § 6º, finaliza falando que é assegurado o direito de regresso contra

o responsável nos casos de dolo ou culpa.

- Assim, é necessário comprovar dolo/culpa para se alcançar a responsabilidade

subjetiva do agente. Vale frisar que a CF fala em ação regressiva, ou seja, a

relação principal do ofendido é com o Estado (objetiva), sendo que se houver

dolo/culpa o Estado é que entrará com ação regressiva contra o agente,

cabendo a ele comprovar o dolo/culpa. O particular, na ação judicial ou pedido

administrativo de indenização, não precisa tratar de dolo/culpa, muito menos

comprovar. Já o Estado, caso queira ressarcimento pelo gasto da indenização,

deverá regressivamente comprovar o dolo/culpa do agente, descontando do

seu salário o valor gasto.

[Exemplo 10: Ainda no caso da pessoa arremessada pela janela do ônibus. Ela

morreu. A família deve adentrar com uma ação de reparação de danos contra a

concessionária, o município, contra o motorista ou contra todos? O STF entende

que se o particular não é obrigado a adentrar contra o motorista, justamente

por não precisar comprovar culpa/dolo. Na questão entre concessionária ou

município, pode-se colocar os dois no polo passivo, mas o mais aceito é que a

concessionária seja o responsável primário, cabendo a ela a responsabilização

objetiva, sendo que o município possa ser chamado para responder de forma

subsidiária ao concessionário (não solidária). Aí, caso se prove dolo/culpa do

motorista, caberá à concessionária a ação regressiva]

[Exemplo 11: Você adquire um imóvel com base numa certidão que deixava

claro que o proprietário era o vendedor mesmo. Após um tempo descobre-se

que o vendedor não era o verdadeiro proprietário e que aquela certidão era

falsa, mesmo expedida por um cartório devidamente. Cabe responsabilização

do Estado ou do Cartório de Registros? Trata-se de uma situação complicada

porque a CF prevê que os notários e registradores exercem serviço público por

delegação, mas eles cobram de modo particular. Majoritariamente, a

jurisprudência entende que o elemento preponderante é o serviço público, logo,

quem responde é o Estado, não o notário ou registrador. Cabe somente direito

de regresso contra os mesmos. Mas vale destacar que existem entendimentos

do judiciário de que, por se tratar de um serviço público delegado, o notário

deve responder de forma primária, com o Estado respondendo de forma

subsidiária.]

Prescrição da ação de reparação de danos

- O Decreto-Lei 20.910/32 e a Lei 9494/97 tem a previsão de que a prescrição

de reparação de danos contra a Fazenda Pública é de 5 anos. No entanto, o

novo Código Civil estabelece no art. 206, § 3º, inciso V, que a prescrição das

ações pessoas de reparação é de 3 anos. Qual a previsão legal é válida?

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- Existem entendimentos do STJ nos dois sentidos. Por ser uma lei especial e se

tratar da Fazenda Pública, vale a prescrição de 5 anos, enquanto o Código Civil

faz uma previsão geral. De todo modo, a 1ª seção do STF nos Embargos ao

Rec. Esp. 1081885/11, entendeu que o que vale é a prescrição de 5 anos.

[Professor escreveu um artigo sobre responsabilidade do Estado, trazendo

vários exemplos]

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AULA 07 – 20/10/14

Finalizando aula sobre Responsabilidade Civil do Estado

- Retomando, a responsabilidade civil recaí sobre o Estado, ou seja, engloba

todas as suas atividades. Na aula anterior focou-se bastante nos danos

decorrentes das atividades administrativas, agora serão analisadas as

atividades legislativas e jurisdicionais. Relembrando que ao contrário das

atividades administrativas, a lei é mais clara e limitadora das atividades

legislativas e jurisdicionais que implicam na responsabilização estatal.

Atividades legislativas

- São três as hipóteses em que a doutrina e jurisprudência evidenciam a

possibilidade de indenizar terceiros por danos causados por atividades

legislativas.

1. Leis de efeitos concretos e danos desproporcionais

- Ex: Um imóvel privado que é declarado como de utilidade pública para a

construção de uma estação de metrô. Existe a possibilidade de simplesmente

construir a estação de metrô dentro de uma propriedade privada, a chamada

desapropriação indireta (esbulho), mas a rigor primeiramente é preciso declarar

o imóvel de utilidade pública, para depois desapropriar. Essa declaração é

específica e determinada, dizendo respeito somente ao imóvel, e geralmente

ocorre por meio de lei. Essa lei é tida, portanto, de efeito concreto, pois seu

destinatário é específico, o proprietário. Trata-se de uma lei formal, mas que na

prática tem efeitos de atos administrativos. Nesse sentido, caso existam vícios

em leis em que os destinatários são um grupo definido, é preciso se analisar a

desproporcionalidade, levando em conta que a lei tem as características

fundamentais de abstração, generalidade e atendimento isonômico. Assim, no

caso de leis de efeitos concretos, levando-se em conta que a lei se destina a

um grupo específico, pode haver desproporcionalidade em seus efeitos,

afetando a isonomia e portanto cabendo a responsabilização.

2. Leis inconstitucionais

- A doutrina e jurisprudência determinam que uma lei deve ser declarada

inconstitucional para que se possa ter responsabilização. Existe divergência

doutrinária quanto ao âmbito dessa declaração de constitucionalidade, visto que

a mesma pode ocorrer de forma difusa ou abstrata. A jurisprudência entende

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que uma inconstitucionalidade só pode gerar responsabilidade quando

declarada via controle abstrato.

3. Omissão legislativa

- Quando se fala em omissão administrativa deve-se estar presente no caso

concreto os critérios da previsibilidade e evitabilidade para se falar em

responsabilização.

- No caso da omissão legislativa o raciocínio é o mesmo. Por exemplo, o art.

37, inciso X, da CF prevê que a remuneração de servidores públicos e outros

subsídios serão revistos anualmente na mesma data e sem distinção de índices.

Logo, se espera que exista um projeto de lei anual por parte do executivo que

seja encaminhado ao legislativo a respeito do tema. Caso o executivo se omita

nesse encaminhamento, o direito dos servidores públicos de contar com revisão

salarial anual será prejudicado. Nesse sentido, os servidores públicos poderão

encaminhar ao judiciário uma pretensão indenizatória pelo não cumprimento

dessa medida do legislativo? Em tese sim. No entanto, o STF foi bastante

político em sua decisão, entendendo que as sanções decorrentes de omissão

legislativa já são estabelecidas nas ações a esse respeito (como o Mandado de

Injunção), sendo que, portanto, fora dessas ações, não poderia o poder

judiciário estabelecer uma sanção em decorrência de uma omissão legislativa.

O professor considera uma decisão política, pois não existe vedação expressa a

esse respeito, até porque não se fala em sanção, mas sim de indenização com

base em dano. Por sua vez, a doutrina vem se posicionando favoravelmente à

omissão legislativa, enquanto o STF também já entendeu em alguns casos que

em tese isso poderia ocorrer quando se estabelece um prazo e se demonstra

que o atraso do legislativo é razoável. Portanto, trata-se de um tema

construído por meio de precedentes, que muitas vezes são opostos.

Atividades jurisdicionais

- Também são três as hipóteses em que atividades do poder judiciário podem

gerar responsabilização civil do Estado.

1. Erro judiciário (art. 5º, inciso 75 da CF)

- Para alguns o erro judiciário pode ocorrer tanto na esfera criminal quanto na

cível, enquanto a jurisprudência se baseia mais no erro criminal.

- Além disso, apesar da omissão da CF, a jurisprudência vem estabelecido que

o erro judiciário só se substancia após o trânsito em julgado da sentença. A

doutrina tende a interpretar de forma menos restritiva, com base no fato da

previsão estar no art. 5º da CF. Do ponto de vista da jurisprudência, essas

restrições (criminal e trânsito em julgado) seriam um meio de evitar que o

Estado se tornasse um “segurador universal”, mesmo que a lei não tenha tais

previsões.

2. Prisão além do tempo fixado em sentença (art. 5º, inciso 75 da CF)

3. Demora na prestação jurisdicional (art. 5º, inciso 78 da CF)

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- A CF fala em “razoável duração do processo” e “meios que garantam a

celeridade de sua tramitação”. Nesse sentido, tratam-se de previsões que

dizem respeito ao tempo de duração do processo. Ainda não existe uma

jurisprudência consolidada a respeito de indenização com base nesse

dispositivo, até porque tal questão ainda não alcançou as instâncias superiores.

Nas primeiras e segundas instâncias existem entendimentos favoráveis, mas

não se sabe o posicionamento dos tribunais superiores.

[Exemplo 12: Uma quadrilha especializada em roubos é integrada por cinco

pessoas, todos presas. Três delas conseguem fugir da prisão e, ainda que a

segurança pública tenha feito todos os esforços para a sua captura, passa-se

um ano sem que isso ocorra. Após esse período, ocorre um latrocínio numa

joalheria e após a prisão dos culpados percebe-se que, apesar de ser uma nova

quadrilha, dois de seus integrantes são os foragidos. O proprietário da joalheria

adentra com ação de indenização por omissão administrativa, com base no art.

37, § 6º. Cabe razão a ele? Nesse caso, o principal fator a ser analisado, antes

do nexo de causalidade, é o elemento da causa, sendo que esta não é causa

eficiente, direta e imediata do dano sofrido. Não tem como dizer que ainda que

o Estado tenha falhado na captura e dever de custódia, que foi a fuga que levou

a ocorrência desse novo dano. Caso fosse só os dois fugitivos os responsáveis

pelo latrocínio, eventualmente seria possível responsabilizar, com base em

elementos de que os mesmos eram de alta periculosidade, etc. Além disso, a

questão do tempo também influencia para determinar a responsabilidade. De

todo modo, o professor reforça que para a resolução desses casos é preciso

considerar os elementos do art. 37, § 6º, e o quadro fático]

Bens Públicos

- A temática dos Bens Públicos pode parecer fácil, os entendendo como aqueles

bens pertencentes a pessoas jurídicas de direito público, conforme determina o

código civil (matéria regulamentada a partir do art. 98 do CC). Mas na

realidade, trata-se de um regime jurídico de bens públicos com algumas

questões importantes.

- A ideia de Bens Públicos, a partir do art. 98 do CC, surge para se distinguir

dos bens privados. São os bens integrantes das pessoas jurídicas de natureza

de direito público, sejam políticas ou administrativas (União, estados,

municípios, autarquias e fundações de direito público).

- E quanto aos bens das empresas estatais? São sempre bens privados, não

submetidos ao regime jurídico dos bens públicos? De acordo com o art. 173, §

1º, inciso II, da CF, tais bens submetem-se ao regime privado. E quanto aos

bens das concessionárias de serviços públicos, entidades privadas que

executam serviços públicos? Alguns de seus bens estão aplicados à prestação

de serviço público, tanto é que a lei 8497/95 dispõe sobre “bens reversíveis”,

em que se determina que ao final da prestação do serviço, os bens utilizados

devem ser revertidos ao poder concedente. Seriam bens públicos?

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- O regime jurídico dos bens públicos pode ser aplicado a bens privados (como

das estatais ou concessionárias), desde que tais bens estejam sendo utilizados

para a prestação de um serviço público. Assim, por exemplo, uma estatal que

explora atividade econômica contará somente com bens privados; mas, se a

estatal presta serviços públicos (ex: correios e serviço postal), os bens

utilizados para esse serviço em específico serão equiparados aos bens

públicos. O mesmo ocorre com as concessionárias. Isso porque são bens

privados aplicados à finalidade pública, atendendo-se princípios como da

necessidade de prestação de serviço público, continuidade do serviço público,

etc.

- Existem categorias de bens públicos, com classificações atendendo alguns

critérios. A principal classificação é feita a partir do critério da afetação

pública, ou seja, da destinação de tais bens, conforme art. 99 do CC. A partir

dela existem os bens públicos de uso comum, bens públicos de uso especial e

bens públicos dominicais. Outra importante classificação tem por critério a

titularidade dos bens públicos, havendo os bens públicos federais,

estaduais, distritais e municipais.

Classificação de bens públicos a partir da afetação pública

1. Bens Públicos de Uso Comum

- São as praças, ruas, praias, etc. São marcados pelo fato de que o uso é

disponível à coletividade em geral, qualquer um pode ter acesso a esse tipo de

bem. Por conta disso, não podem existir restrições indevidas ao seu acesso.

- Destaca-se: além de serem bens com destinação pública, também contam

com a disponibilidade para uso de toda a coletividade.

2. Bens Públicos de Uso Especial

- São os bens aplicados ao serviço público. Por exemplo, são as sedes de

autarquias, entidades administrativas, aeroportos, estações de metrô etc. São

bens públicos de uso especial pois somente os usuários daquele serviço é que

devem ter acesso a eles. Ao contrário dos bens públicos de uso comum, a

disponibilidade não é geral.

3. Bens Púbicos Dominicais

- São conhecidos também como “bens públicos disponíveis” e “bens do domínio

privado do Estado”.

- Os bens dominicais não são aplicados a um serviço público específico

(desafetados), portanto, não contam com uso especial. Por exemplo, um

terreno não utilizado pelos Correios, ações da Petrobrás que ela detém no

mercado financeiro, etc. Em outras palavras, os bens dominicais integram o

patrimônio público, mas não tem um uso especial.

Afetação e desafetação de Bens Públicos

13

- Bens públicos afetados são aqueles bens aplicados a um serviço público,

restritos ao uso público. É a vinculação de um bem público a uma finalidade

pública. São bens públicos afetados os bens de uso comum e bens de uso

especial.

- O art. 100/101 do CC prevê que os bens dominicais são passíveis de

alienação, ao contrário dos bens de uso comum e de uso especial. No entanto,

existe a possibilidade de desafetação dos bens dessas categorias, para que

possa ocorrer a alienação.

- Por exemplo, a prefeitura entende que determinada praça não tem utilidade e

resolve vendê-la. Para isso, é necessário que essa praça seja desafetada,

passada para a categoria de bem dominical, para então ser alienado.

- Existem três instrumentos para afetar um bem:

1. Lei

- A CF estabelece quais são os bens públicos federais e estaduais (art. 20). Já

os bens públicos municipais são determinados por lei.

2. Ato administrativo

- Por exemplo, um terreno público vazio (dominical por natureza). A prefeitura

decide construir uma escola pública ali. O ato administrativo que determinou a

construção da escola acaba afetando aquele terreno.

3. Fato administrativo

- O terreno de uma praça é cedido para a construção de uma escola. Trata-se

de um fato administrativo que gera uma nova afetação (no exemplo, passou de

um bem comum para um bem especial).

- Outro exemplo que a doutrina ainda dá mas que o professor não gosta muito

é o de esbulho por parte da Administração, onde, por exemplo, uma rodovia é

construída passando por terrenos particulares sem desapropriação prévia,

somente com indenização. A construção é um fato jurídico que acaba afetando

a área.

- Da mesma maneira que os bens podem ser afetados, também pode ocorrer

a desafetação. A regra é que se o instrumento utilizado para afetar um bem

foi a lei, a desafetação também deve ocorrer por meio da lei. Se ocorreu por

meio de um ato administrativo, poderá haver a desafetação por meio de outro

ato ou por lei (entendendo o ato como execução da lei). Se ocorreu por meio de

fato administrativo, o professor indica que é mais complicado, considerando

que ocorre em situações mais específicas.

- São dois os critérios que devem ser obedecidos para a desafetação de um

bem: simetria do instrumento e princípio da hierarquia. Nesse sentido,

entende-se que um fato administrativo não pode desafetar um bem afetado por

lei, por exemplo.

14

- Quando um bem é desafetado, deixando de ter uso público, automaticamente

passa a ser dominical.

Regime jurídico dos bens públicos

1. Inalienabilidade

- Na prática, a inalienabilidade deve estar explícita na lei. Conforme visto, caso

desafetados, bens públicos de uso comum e especial podem ser alienados. Mas,

existem duas situações em que não é permitida a sua desafetação e alienação.

- A primeira situação é prevista no art. 225, § 5º, da CF, referindo-se à “terras

devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias,

necessárias à proteção dos ecossistemas naturais”. A rigor, terras devolutas

são bens dominicais, sendo que outras terras devolutas sem essas

características do dispositivo constitucional inclusive podem ser alienadas. A

segunda situação é prevista no art. 231, § 4º, da CF, referindo-se às terras

indígenas, consideradas bens públicos federais de uso especial.

- Com exceção dessas duas restrições, todos os outros bens públicos, a

depender da categoria e se forem desafetados, em tese podem ser alienados.

Fala-se em alienação condicionada ou inalienabilidade relativa (?). O Código

Civil, nos arts. 100/101, e a Lei 8666/93, nos arts. 17 e 19, estabelecem a

possibilidade de alienação de bens dominicais e suas condições.

- Condições para alienar um bem público (regime geral):

1. Desafetação do bem público

2. Motivação. Deve existir um processo decisório em torno da desafetação e

consequente alienação, afim de que a mesma seja justificada.

3. Avaliação prévia dos bens móveis e imóveis da Administração Pública

4. Para os bens imóveis, ainda existe a necessidade da autorização legislativa

prévia. O Executivo deve encaminhar ao Legislativo um projeto de lei para fins

de autorizar a alienação.

5. Licitação. Deve ocorrer por meio de concorrência (bens imóveis) ou leilão

(bens móveis).

- Cumpridos os requisitos legais, a alienação pode se dar por instrumentos

jurídicos diversos, como doação, permuta, contratos, etc.

2. Impenhorabilidade

- A penhora pode ser definida como um ato de apreensão judicial de bens de

um devedor para a satisfação de um credor. Os bens públicos não são objeto

de penhora judicial.

- O ordenamento jurídico estabelece as razões para a impenhorabilidade.

Primeiramente, os bens públicos são aplicados para a prestação de serviços

15

públicos. Mesmo os bens dominicais, em regra, não são passíveis de penhora,

pois, mesmo que não aplicados no momento, a impenhorabilidade refere-se aos

bens públicos como um todo. Quando existe uma obrigação de pagar já

transitado em julgado contra a Fazenda Pública, o pagamento transita pelo

regime de precatórios (art. 100 da CF e art. 730 do CPC).

- Quando se trata de bens de estatais que exploram atividade econômica não

há aplicação do art. 100, e, ainda que se trate de bem dominical (se é que se

pode falar em bem dominical nessa situação), poderá ocorrer penhora,

conforme art. 173 da CF.

3. Imprescritibilidade

- Os bens públicos não são passíveis de usucapião. Essa regra geral aplica-se

aos bens de uso comum e de uso especial, mesmo que exista uma gestão

omissa quanto a eles e um particular tenha posse por determinado tempo

desses bens. Em outras palavras, há uma não-incidência das regras de

usucapião a esses bens públicos.

- A doutrina mais recente, ainda minoritária, entende que os bens dominicais

poderiam ser passíveis de usucapião, por não terem um uso específico. Seria

como se o Poder Público fosse sancionado por não dar uso para aquele bem.

4. Não onerabilidade

- Os bens públicos não podem ser onerados com garantia real ou qualquer

outro meio. Isso se justifica pelo princípio da continuidade do serviço público.

Ainda, justamente por conta desse princípio, a doutrina mais recente, mas

minoritária, vem entendendo que os bens dominicais, por serem mais livros,

poderiam ser gravados.

Bens Públicos Federais, Estaduais, Distritais e Municipais

- Os Bens Públicos federais estão previstos no art. 20 da CF, no Decreto-lei

9760/46.

- Os Bens Públicos estaduais estão previstos no art. 26 da Cf. Podem haver

bens estaduais além desses elencados na constituição, mas isso depende de

leis, atos administrativos, etc.

- Por fim, conforme visto, os bens municipais não são previstos na CF, mas sim

nas leis municipais.

[Caso 1: praias particulares. A lei 7661/98 institui o plano nacional de

gerenciamento costeiro e é regulamentada pelo Decreto 5300/04. Essa lei

prevê em seu art. 10, que as praias são bens públicos de uso comum do povo,

sendo assegurado o livre acesso, ressalvado os trechos de interesse da

segurança nacional ou incluídos em áreas protegidas por legislação específica.

Logo, afora essas duas restrições, não pode haver outras limitações ao uso e

acesso de praias no país. Por sua vez, o decreto, em seu art. 21, repete o art.

10 e estabelece alguns critérios para indicar que, independente de restrições,

16

deve ser assegurado o acesso à praia, como por exemplo, construções. Logo,

não existe previsão legal de praias particulares para hotéis, por exemplo]

[Caso 2: ruas fechadas. Houve uma ADIn julgada pelo TJ/SP, proposta pelo

MP contra a lei 15002/09 e decreto 51541/10 (o professor disse que a

disponibilizaria na plataforma). Essa lei estabelece os critérios para se poder

fechar ruas e vilas. A questão do fechamento de uma rua ou criação de uma

vila era permitida pela legislação municipal, e em tese ainda é permitida, pois a

referida ADIn suspendeu a lei por vício formal, não se chegando a analisar a

matéria. O critério essencial previsto pela lei é a circulação viária. Assim, por

exemplo, em uma rua que não tem saída, é possível estabelecer restrição de

acesso. Mas mesmo com uma cancela, o acesso de pedestres não pode ser

vedado. Na prática, em SP, por razões de insegurança pública, em situações

em que as ruas não tem as características exigidas pela lei, os próprios

proprietários acabam fechando as ruas, criando os falsos condomínios. A

legislação não permite o fechamento de ruas com base em insegurança pública,

visto que a rua, enquanto bem público, é de uso comum da população ]

Uso privativo de bem público

- Ainda que um bem seja público, é possível que um particular seja o

destinatário do uso especial de um bem público, chegando a afastar o uso de

outros. Para que isso ocorra, são necessárias as seguintes características:

1. O uso privativo deve ser compatível com o interesse público

2. Consentimento da Administração. Alguns falam em consentimento explícito,

não somente tacito.

3. Cumprimento das condições fixadas pelo ordenamento e Administração.

Como o bem é público cabe à Administração estipular como se dará o uso.

4. O uso privativo pode ser gratuito ou oneroso.

- Exemplo: Zona Azul. As ruas são públicas, assim como as vagas de

estacionamento. Mas é possível cobrar para viabilizar o seu uso.

5. O uso privativo pode ser precário ou qualificado.

- O uso precário indica que o uso privativo pode ser revogado a qualquer

momento. Já o uso qualificado é aquele uso privativo com prazo determinado

(qualificado pelo prazo). Nessa segunda situação poderá ocorrer revogação,

mas aí caberá indenização.

- Para conceder o uso privativo de bem público a Administração pode utilizar os

seguintes institutos:

1. Autorização - Ato administrativo, discricionário e precário. Editado pelo Poder

Público que consente que determinada pessoa utilize um bem público. Ex: a

preservação de canteiros das vias públicas por empresas privadas. O professor

17

entende que o instrumento da autorização é mais utilizado para atender

interesses da Administração Pública, situações em que ela se beneficia.

2. Permissão – Ato administrativo. Ex: o uso de um terreno, bem dominical, e

que a Administração permite seu uso visando ganhar dinheiro. A permissão tem

mais relação com os interesses do permissionário, visto que é ele que irá

utilizar o bem. Geralmente a permissão é condicionada e qualificada.

3. Concessão – Contrato administrativo que tem por objetivo consentir o uso de

bem público de forma privativa por terceiro com fundamento no interesse

público. Apesar de a finalidade ser a mesma, por ser um contrato é necessária

a licitação. Isso não significa que na permissão não haja obrigatoriedade de

licitação, depende do caso concreto.

4. Cessão de uso – Transferência de uso de bens públicos de forma gratuita ou

com condições especiais entre entidades da Administração Pública

direta/indireta ou entre Administração e pessoas de direito privado sem

finalidade lucrativa. Ex: na lei das organizações sociais, haverá a hipótese em

que a União, firmando um contrato de gestão, poderá ceder o uso para a OS de

algum bem público, visando a execução do contrato (arts. 12 e 13 da lei

9637/98).

_________________________________________________________________

AULA 08 – 03/11/14

Intervenção do Estado sobre a Propriedade Privada

Introdução sobre as limitações impostas pelo Estado à propriedade

privada

- As normas que regem a intervenção do Estado sobre a propriedade privada

são bastante antigas, sendo diversos também os institutos para isso.

- A propriedade privada é um direito fundamental do homem, que, se

antigamente era visto como absoluto, exclusivo e perpétuo, na modernidade

sofreu algumas restrições. A Constituição de Weimar (1919) foi a primeira

legislação com restrições ao direito de propriedade, entendendo que a

“propriedade obriga”, implementando um regime social sobre o direito de

propriedade, através da função social.

- Todo regime de intervenção estatal na propriedade privada tem como base na

função social da propriedade. Nesse sentido, a propriedade deixa de ser um

direito pleno e ilimitado, sendo que o Estado passa a contar com instrumentos

para tais limitações, destacando-se o poder de polícia.

- Na doutrina clássica do direito administrativo a intervenção se fundamenta no

princípio da supremacia do interesse público sobre o direito privado. Esse

princípio, segundo alguns, surge implicitamente quando se trata do tema de

intervenção sobre a propriedade privada.

18

- A CF/88, no art. 5º, incisos XXIII e XXIV, trata da função social da

propriedade privada e a previsão da desapropriação. A noção de função social

também surge nos arts. 170, 182 e 184.

Os institutos administrativos de alteração do regime privatístico

- São duas grandes categorias de institutos: os de restrição da propriedade e os

de supressão da propriedade.

Institutos de restrição de propriedade – A propriedade continua com

o particular, mas com restrições por parte do Estado, que podem ocorrer

em variados graus, podem ser específicas ou gerais e que podem gerar o

direito de indenização.

A) Limitação Administrativa

- Consiste numa alteração do regime jurídico privatístico da propriedade,

produzida por ato administrativo unilateral de cunho geral, impondo restrição

das faculdades de usar e fruir de bem imóvel, aplicável a todos os bens de uma

mesma espécie, que usualmente não gera direito de indenização ao particular

(Marçal Justen Filho).

- Trata-se de uma limitação de cunho geral, ou seja, não é específica para um

determinado bem imóvel, mas sim a uma generalidade de imóveis que se

encontram numa mesma situação.

- O fato da limitação administrativa não gerar direito à indenização não é uma

verdade absoluta. Toda vez que uma intervenção do Estado sobre a

propriedade desnatura a propriedade ou reduz o seu potencial econômico,

entende-se que é devida a indenização.

- Todos os entes federados são competentes para realizar tais limitações, como

por exemplo, o município na temática do zoneamento urbano e o Estado/União

para matéria ambiental.

- Exemplos: recuo de 3m da calçada para a construção de prédios; limite de

altura para a construção de prédios.

B) Servidão Administrativa

- Consiste no regime jurídico específico, imposto por ato administrativo

unilateral de cunho singular, quanto ao uso e fruição de determinado bem

imóvel e que acarreta dever de suportar e de não fazer, podendo gerar direito

de indenização (Marçal Justen Filho).

- Ao contrário da limitação administrativa, a servidão tem um cunho específico,

e não somente conta com uma obrigação de não-fazer, mas também uma

obrigação de suportar. Pode gerar direito à indenização, caso diminua o

potencial de exploração econômica.

19

- Ex: Afixação de placa com identificação do logradouro numa propriedade,

vedação de cultivo de áreas próximas à rede elétrica, etc.

C) Tombamento

- Consiste num regime jurídico específico, imposto por ato administrativo unilateral de cunho singular, quanto ao uso e fruição de coisa determinada,

cuja conservação seja de interesse da coletividade, e que acarreta o dever de manter a identidade do objeto, podendo gerar direito de indenização. (Marçal Justen Filho).

- Tal como a servidão, e diferentemente da limitação, o tombamento é

específico. O tombamento ocorre a partir do momento em que o proprietário de

um determinado bem passa a ter obrigações de fazer (preservar), não fazer

(destruição) e suportar (fiscalização). Seu fundamento está no art. 216 da CF,

destacando-se que deve haver importância para o patrimônio cultural

brasileiro.

- Se diferencia dos outros institutos por pode incidir sobre bens móveis, desde

que ligado ao patrimônio cultural do país.

- Quando um bem está sob regime de tombamento, isso não impede que o

proprietário o aliene. No entanto, existe um direito de preferência de compra do

Estado. Além disso, existem restrições de deslocamentos (como autorização

para levar o bem para o exterior) e restrições à vizinhança da coisa tombada,

no sentido de não se afetar a sua visibilidade.

- O decreto-lei 25/1937 regulamenta mais detalhes do tombamento.

D) Ocupação temporária

- Consiste no apossamento, mediante ato administrativo unilateral, de bem

privado para uso temporário, em caso de iminente perigo público, com o dever

de restituição no mais breve espaço de tempo e o pagamento da indenização

pelos danos eventualmente produzidos. (Marçal Justen Filho)

- Destaca-se que para Marçal a ideia de ocupação temporária deve estar

sempre acompanhada da necessidade em caso de iminente perigo público

(fundamentado na CF). Outros doutrinadores, por sua vez, entendem que o

instituto pode ser aplicado mesmo que sem perigo, conforme o decreto-lei.

- Seu fundamento está no art. 5º, XXV da CF e também regulamentada no

Decreto Lei nº 3.365/41.

- É composto por uma obrigação de suportar a posse do Estado de seu bem.

- Ex: utilização de terrenos particulares contíguos a estradas,quer seja em

construção, quer seja em reforma, para a colocação transitória de máquinas de

asfalto, equipamentos de serviços, pequenas barracas de operários, etc.

Fundamento: art. 36 do Decreto 3.365/41.

20

E) Requisição de bens

- Consiste numa modalidade especial de ocupação temporária de bens, fundada

no art. 5º, XXV, da CF/1988, que se verifica quando um bem, necessário à

satisfação de situação de urgência, é consumível por natureza.

- Pode ser entendia como uma modalidade especial de ocupação temporária,

que ocorre quando um bem pode ser consumido por conta de sua natureza. Em

outras palavras, a devolução do bem não é garantida.

- Ex: Requisição de alimentos e serviços de transporte em caso de guerra;

requisição de um carro para perseguir um criminoso. Gera dever de indenização

posterior.

F) Parcelamento, edificação ou utilização compulsórios

- São atos administrativos unilaterais, de competência municipal, que impõem

alteração compulsória na configuração do uso e da fruição de imóvel urbano

para adequá-lo à sua função social, nos termos da lei municipal específica e de

acordo com o plano diretor da cidade. (Marçal Justen Filho).

- É um instituto desempenhado pelos municípios, que alteram

compulsoriamente a configuração do uso e da fruição de imóvel urbano para

adequá-lo à sua função social. Em outras palavras, o indivíduo tem um imóvel

que não atende à previsão do plano diretor do município, gerando o direito do

município de intervir nele para que ocorra adequação.

- Tem fundamento no art. 182, § 4º, inciso I da CF e no art. 5º do Estatuto da

Cidade (Lei Federal nº 10.527/01), onde se define que é subutilizado o imóvel

cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no plano diretor ou em

legislação dele decorrente.

- É uma tentativa de vedar o exercício abusivo do direito de propriedade,

gerando uma obrigação de fazer.

- Parcelamento compulsório: Implica no desmembramento de imóvel /

Objetiva evitar a manutenção de grandes áreas desocupadas /

Providência prévia à edificação ou utilização compulsória / Estabelece

módulos mínimos e máximos.

- Edificação compulsória: Determinação de utilização do imóvel para

fins de edificação / Geralmente destinada à habitação / Aplicável tanto

para imóveis sem edificação como para aqueles com edificação

irrisória.

- Utilização compulsória: Imposição de utilização para os fins a que se

destina / Solução jurídica para complementar a edificação compulsória

(eficácia ao provimento estatal).

- Vale destacar que o município não poderá se substituir ao proprietário em

nenhuma dessas modalidades, ou seja, o proprietário pode desrespeitar a

21

ordem. Como alternativa, o município pode forçar tais medidas, como o IPTU

progressivo e a desapropriação.

Institutos de supressão de propriedade – A propriedade deixa de ser

do particular e passa a ser do Estado.

A) Desapropriação

- É ato estatal unilateral que produz a extinção da propriedade sobre um bem

ou direito e a aquisição do domínio sobre ele pela entidade expropriante

mediante indenização justa. (Marçal Justen Filho).

- Em regra geral, a indenização da desapropriação é prévia e em dinheiro. Para

que ela não seja assim, a CF conta com algumas ressalvas, como o art. 243,

que trata de propriedades com culturas ilegais ou trabalho escravo.

- Todos os entes federados tem competência para a desapropriação, que não se

confunde com a compra e venda, pois não depende do consentimento do

particular.

- Produz a extinção da propriedade sobre um bem ou direito e a aquisição

originária do domínio. Isso significa que o bem é integrado ao patrimônio

público de forma “virgem”, ou seja, qualquer restrição que pudesse existir

contra ele, não o acompanha quando ocorre a desapropriação.

- Caso a desapropriação não seja amigável, a indenização será ajustada

judicialmente, o que significa que a eventual condenação da Administração

Pública acontecerá sob o regime de precatórios.

- A desapropriação é uma das manifestações mais claras do império estatal,

pois representa o sacrifício de direitos individuais para o bem comum. É o

procedimento administrativo que é concluído com um decreto de utilidade ou

necessidade pública ou de interesse social, para fins de desapropriação (com

contraditório e ampla defesa). A desapropriação desnecessária ou inútil é

inconstitucional (princípio da eficácia administrativa e da proporcionalidade)

Existe a necessidade de autorização orçamentária (legislativa).

- A respeito do controle judicial, Marçal afirma que a validade da

desapropriação não se funda numa hipotética e genérica supremacia do

interesse público sobre o particular, mas na necessidade de um bem privado

ser utilização pelo Estado para a realização de interesses coletivos. Portanto, o

ato expropriatório pode ser controlado sob o prisma da necessidade, adequação

e proporcionalidade em vista da satisfação de certo interesse coletivo.

- A esse respeito, existe a polêmica sobreart. 9º e 20 do Decreto-Lei nº

3.365/41, que veda ao poder judiciário decidir se no caso de desapropriação

ocorre caso de utilidade pública. A discussão é a respeito da recepção

constitucional.

- Fundamento constitucional: art. 5º, XXIV; art. 22, II, art. 182, § 4º.

22

- De acordo com o texto constitucional, a desapropriação se divide por

“necessidade ou utilidade pública” e por “interesse social”. A desapropriação

por interesse social se diferencia por competir exclusivamente à União e

exclusivamente para fins de reforma agrária, conforme art. 184 da CF, com

pagamento diferenciado.

- O que é a desapropriação por zona? É quando o ato expropriatório versa

sobre área imóvel ampla, que inclui os bens adjacentes àquele em que será

desenvolvido o empreendimento de desapropriação. Motivo: valorização áreas

contíguas – evitar o benefício indevido do particular Questão: E a contribuição

por melhoria?

- A Tredestinação é a mudança da destinação da desapropriação. Por

exemplo, um imóvel foi desapropriado para construção de um hospital, mas

houve mudanças de planos e na verdade ali será construída uma escola. Esse é

um exemplo de tredestinação lícita, ou seja, quando a nova destinação

também atende o interesse público. Caso no lugar do hospital o imóvel ficasse

parado, com status de dominical, ocorre a tredestinação ilícita, pois o bem

foi aplicado para finalidades insuficientes para justificar a expropriação. Nessa

situação, surge o direito à retrocessão ao particular (preferência para

recompra), conforme art. 519 do CC.

- Matéria da Prova: O sujeito ativo da desapropriação

- Em regra, o sujeito ativo da desapropriação são os entes federados. Mas

existe a possibilidade de que ocorra a delegação dessa competência

expropriatória para concessionários de serviços públicos, conforme o art. 3º do

Decreto-Lei nº 3365/41 e art. 29 da Lei 8987/95.

- Cabe destacar que a declaração da utilidade pública não é delegada, continua

privativa à Administração, mas sim ocorre a delegação de poderes para a

expropriação. Nessa situação, entende-se que caberá às concessionárias a

indenização em caso de desapropriação, conforme o art. 29:

Art. 29. Incumbe ao poder concedente: [...] VIII - declarar de

utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra

pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante

outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a

responsabilidade pelas indenizações cabíveis;

- O caso concreto trata do consórcio da linha 6 do metrô (Concessionária Move

São Paulo S/A), que vem ajuizando ações de desapropriação para incorporação

mediante indenização por recursos públicos, pedindo a incorporação ao

patrimônio do Estado de São Paulo.

- É nessa parte final que surge a polêmica, pois conforme visto, a

responsabilidade para as indenizações cabíveis caberá à concessionária. Porém,

na formação da referida PPP e conforme o contrato, tem-se que a

concessionária ajuizará as ações de desapropriação, mas o seu pagamento se

23

dará por recursos públicos, com a desapropriação ocorrendo em favor do

Estado de São Paulo. Verifica-se:

Decreto Estadual nº 60.119/2014

Artigo 1º - Os imóveis declarados de utilidade pública pelo Decreto nº

58.025, de 7 de maio de 2012, descritos em seu artigo 1º, serão

desapropriados, ocupados temporariamente ou instituídos para servidão

pela Concessionária Move São Paulo S/A., por via judicial, para

implantação da Linha 6 - Laranja de Metrô de São Paulo. [...]

Artigo 3º - As despesas com a execução do presente decreto correrão a

cargo do Poder Concedente, na conformidade com o previsto no item 25.9

da Cláusula Vigésima Quinta do Contrato de Concessão Patrocinada nº

015/2013.

Cláusula contratual "Os custos decorrentes da desapropriação serão

cobertos por Aporte de Recursos a favor da CONCESSIONÁRIA, nos termos

do parágrafo segundo do Artigo 6º da Lei Federal nº 11.079/2004, cuja

estimativa é de R$ 673.640.000,00 (seiscentos e setienta e três milhões e

seiscentos e quarenta mil reais), base 01/08/2013, com previsão de

desembolso nos termos do Cronograma Físico-financeiro das

Desapropriações oferecido pela CONCESSIONÁRlA durante a Etapa

Preliminar;“

- A esse respeito, também cabe a verificação dos seguintes dispositivos, que igualmente demonstram que o responsável pela indenização é o concessionário.

Lei Estadual 11.688/04 Artigo 7º - As parcerias público-privadas

determinam para os agentes do setor privado: IV - a incumbência de

promover as desapropriações decretadas pelo Poder Público, quando

prevista no contrato.

Lei Estadual 7.835/1992 "Art. 8º - São cláusulas essenciais no contrato

as relativas a: [...] XIX – eventual outorga de poderes ao concessionário

para promover as desapropriações ou constituir as servidões administrativas

necessárias à execução do serviço concedido, com definição expressa de sua

responsabilidade pelas indenizações cabíveis."

- A questão que se coloca nessa situação é que muitos juízes, quando recebem

essas ações de desapropriação, tem entendido que existe uma ilegitimidade

ativa, conforme art. 6º do CPC, pois não se pode pleitear em nome próprio

direito alheio. A ideia é que a concessionária ingressa em juízo, pedindo

indenização, para que o imóvel em questão incorpore o patrimônio do Estado,

ou seja, pleiteando pelo Estado um direito, sem autorização por lei.

- A cláusula contratual remete os custos da desapropriação ao Aporte de

Recursos, o que significa a possibilidade de que o Poder Público adiante um

montante de recursos para que seja possível que o parceiro privado numa PPP

realize a primeira parte dos investimentos, que seja, realização de obras e

aquisição de bens reversíveis. Na opinião do professor, embora o aporte de

recursos tenha origem pública, é uma verba que adentra ao patrimônio do

24

parceiro privado, tanto é assim que o aporte de recursos visa adquirir bens

reversíveis, que serão revertidos ao Estado no final da PPP.

- Assim, o modelo de desapropriação da linha 6 do metrô não se sustenta, pois

a concessionária não deveria estar pleiteando para patrimônio do Estado, mas

sim para o patrimônio próprio, realizando indenizações com seus próprios

recursos.

B) Desapropriação Indireta

- A desapropriação indireta é o apossamento fático pelo Poder Público, sem

autorização legal nem judicial de bens privados. Em outras palavras, ocorre a

tomada de posse sem qualquer procedimento anterior que o legitime.

- Uma vez desapropriado sem o devido processo administrativo, não poderá o

ocorrer o retorno do bem, conforme o art. 35 do Decreto-lei 3365/41, que

prevê que “Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não

podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo

de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em

perdas e danos”.

- Apesar de ser extremamente abusiva e ilícita, é uma prática comum. A

solução ideal deveria ser a restituição do bem ao particular, com a respectiva

indenização por perdas e danos, e punição civil, administrativa e penal aos

agentes públicos responsáveis. No entanto, conforme o art. 35, a consequência

para o Estado nessas situações, na prática, é a geração de uma ação de

indenização em que o valor da condenação é acrescido de juros compensatórios

(a partir da data efetiva da desapropriação) e moratórios (após o trânsito em

julgado).

- Polêmica pra prova: Qual a prescrição para desapropriação indireta?

- Existe a Súmula nº 119 do STJ: “A ação de desapropriação indireta

prescreve em vinte anos”. Esta interpretação era pacífica até 2003, pois o

prazo de vinte anos correspondia à consumação do prazo de usucapião.

- No entanto, o Código Civil (2002) alterou o prazo para usucapião

extraordinário de 20 para 15 anos, podendo ser reduzido para 10 anos quando

o possuidor tiver moradia habitual no local ou tiver introduzido obras ou

serviços de caráter produtivo. Igualmente, o prazo máximo prescricional passou

a ser de 10 anos (quando a lei não houver fixado prazo menor – art. 205 do

Código Civil). Nesse sentido, passou-se a ter dúvidas a respeito do prazo

prescricional da desapropriação indireta.

- No entanto, o STJ continua a aplicar o prazo de 20 anos (REsp 977.666; AgRg

no REsp 914.425).

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AULA 09 – 10/11/14

Servidores Públicos

Terminologia

- A expressão “servidores Públicos” denota da expressão de “serviço público”.

Numa situação não técnica (sentido lato) faz referência à Administração Pública

num sentido subjetivo, daqueles que trabalham na Administração. Numa

situação técnica (restrito), faz referência a um dos tipos de atividades da

Administração (ao lado do poder de polícia, regulação, fomento, etc.).

- Assim, de forma geral, servidor Público, são pessoas físicas que tem um

vínculo especial de trabalho com a Administração Pública, seja um órgão direto

ou indireto (conceito não técnico).

- É importante destacar que no Brasil existe o Estatuto Constitucional dos

Servidores Públicos, preceitos nucleares que estão distribuídos entre os arts. 37

a 41 da CF. Existe também o regramento infraconstitucional, que traça o

regime disciplinar dos servidores públicos (regime jurídico relacionado aos

direitos, deveres e proibições dos servidores). Cada esfera federativa tem seu

Estatuto Funcional de Servidores Públicos. No Âmbito federal, é a Lei Federal

8112/90. Além dos estatutos, existem leis especiais com relação às formas de

acesso aos cargos públicos, remuneração, etc.: o Plano de Cargos e Salários da

Administração Pública.

- Como gênero, agentes e servidores públicos significam a mesma coisa, sendo

aquelas pessoas físicas que tem um vínculo de trabalho com a Administração

Pública. A CF utiliza a expressão “servidores públicos”, porém ainda é possível

utilizar a expressão outras três expressões que diferenciam os servidores:

1. Funcionários Públicos: Essa expressão é mais comum antes da CF/88 e

também significa o gênero, mas outras vezes o termo é utilizado pelo estatuto

dos funcionários públicos para vincular regras estatutárias ou funcionais do

servidor público. Nessa situação, funcionário público é aquele detentor de

cargo público estatutário – para isso, o individuo precisa ter sido aprovado

em concurso público, sendo que o regime jurídico desse titular é um regime de

direito público (também conhecido como regime funcional ou estatutário).

Assim, muitas vezes, estatuto tem sentido além de regras gerais do regime dos

servidores públicos, mas também estabelece regras específicas de um tipo de

regime: funcional, estatutário, de direito público, que disciplina a relação de

uma pessoa física que é titular de um cargo público.

2. Empregados Públicos: O individuo não é titular de cargo público, mas

sim de emprego público. O vínculo com a Administração é privatista, sendo

disciplinado pela CLT. Geralmente são empregados pelas entidades da

Administração indireta, como as estatais e empresas de economia mista.

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3. Servidores Temporários: Realiza um trabalho temporário (conforme art.

37, inciso IX da CF). Exercem uma função, não sendo detentores de cargo

público ou emprego público, mas somente exercem uma função temporária

para atender uma necessidade pontual da Administração. Seu regime pode ser

privatista, público, ou até misto, variando de acordo com o ente federativo.

- Assim, é possível identificar na Administração Pública a existência de cargos

públicos, funções públicas e funções públicas. Cargos públicos contam com

um sentido maior de cargo efetivo, tem uma permanência nos quadros da

Administração Pública, sendo criados por lei. O emprego público terá também

a previsão em lei, mas há maior liberdade para a sua criação. Também conta

com um grau de estabilidade. Já a função pública é transitória. Pode ser

exercida a termo – por mandato, por exemplo. Vale destacar que um cargo

público também pode ser exercido a termo, como o cargo de reitor da

universidade, que é com mandato.

- Existe também a expressão “Cargo em comissão”. Também é um cargo

público, mas representa uma exceção à regra para acesso ao serviço público,

que é aprovação em concursos públicos (art. 37, II da CF). Os cargos em

comissão não se submetem à obrigatoriedade do concurso público porque são

de confiança, de livre nomeação e exoneração.

- “Agentes políticos”: Expressão mais restrita, que não é equiparável à “agentes

públicos”. São aqueles que exercem mandato, auxiliares imediatos do chefe do

executivo e aqueles que ocupam cargos de cúpula nos poderes. De qualquer

forma, a expressão denota alguém que assume um cargo que tem um poder

decisório, de direção, estratégico, que outras pessoas não tem. É por isso que

se tem a responsabilização específica, que é a política – Lei 1079/1950.

- O Código Penal define o que é funcionário público para fins penais (art. 327

do CP), entendendo que são aqueles que embora transitoriamente, ou sem

remuneração, exercem cargo, emprego ou função pública. Nos arts. 312-326

elenca-se os crimes que só podem ser cometidos por funcionários públicos.

Regime funcional dos cargos públicos

- A regra estabelecida pela CF para ter acesso à titularidade de cargo público o

concurso público. A CF traça alguns parâmetros para a realização dos concursos

públicos, sendo que o cargo tem que ser criado por lei e a investidura e

investidura do cargo público vai depender da aprovação prévia no concurso, de

acordo com a natureza do cargo (ou emprego também).

- Depois que a lei cria o cargo público, a forma de preenchimento dos cargos

vagos será por meio de concurso, a depender da complexidade da função. As

regras específicas são traçadas pelo edital do próprio concurso: é um processo

administrativo que funciona como a lei daquele próprio concurso. Quando o

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edital é lançado, também se estabelece o número de cargos vagos. Uma vez

aprovados os indivíduos, ao final do resultado e da homologação pela

Administração Pública, poderá haver a nomeação.

- Assim, a investidura (provimento originário em cargo público) tem três

fases: nomeação (que se dá por decreto de cada ente federado), posse (dentro

de determinado prazo) e entrada em exercício (quando efetivamente se começa

a trabalhar).

- Os cargos públicos são considerados efetivos – não confundir efetividade com

estabilidade. A efetividade é no cargo público, ou seja, o servidor é efetivo no

cargo que ocupa (titular dele), só podendo ser afastado nos casos previstos em

lei. Vinculado aos cargos efetivos, encontra-se a noção de estabilidade, que é

direito do servidor. A estabilidade não é do cargo, mas serviço público. Trata-se

de um direito relacionado com a permanência do titular do cargo no serviço

público, atendidas algumas condições, como a permanência no cargo por

determinado tempo – art. 41 da CF. A estabilidade acompanha aqueles que são

detentores de cargos efetivos, regime estatutário. Não há que se falar em

estabilidade quanto aos empregados públicos: eles não são efetivos, embora

tenham que fazer concurso público, nem tem direito à estabilidade, posto que

esta acompanha a efetividade dos cargos.

- Em Março de 2013 demandou-se ao STF se no caso da ECT (estatal) poderia

um empregado público ser dispensado sem justa causa. A questão colocada é

que, se a princípio o emprego público não conta com estabilidade, o fato dele

ser um emprego público pode permitir entender que algumas regras específicas

da CLT podem ser afastadas, ocorrendo um hibridismo entre os regimes

públicos e privados? Enfim, um empregado público pode ser dispensado sem

justa causa? O STF entendeu que embora os empregados públicos não contem

com estabilidade, ele não pode ser dispensado sem justa causa, sendo

necessário que eles conheçam o motivo que levou à dispensa, sobretudo para

viabilizar o controle jurisdicional do ato da dispensa. Isso significa que o fato

dele realizar concurso público gerou alguma “estabilidade” (no sentido de

proteção do vínculo) ao empregado público. (RE-PI 589.998/13)

- É interessante notar que quando se fala em estabilidade, tem-se o sentido

sobretudo do modo de como pode ser perdido o cargo. Conforme visto, em tese

o empregado público poderia ser dispensado sem justa causa, conforme a CLT.

No entanto o STF afirmou “ele pode ser dispensado, mas ele deve conhecer a

causa” (não necessariamente justa). Já o servidor público estável só perderá o

cargo nos casos dispostos no art. 41, §1º da CF. O detentor de cargo em

comissão, por sua vez, pode ser dispensado a qualquer momento, sendo que a

pessoa que o nomeou não precisa motivar. Já o servidor temporário, conforme

o nome indica, geralmente exercerá um contrato de trabalho temporário, com

prazo determinado.

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- O prazo de validade do concurso é previsto no edital, sendo geralmente de

dois anos, podendo ser prorrogado por igual período, de acordo com a CF. Já

homologado, pode ter prazo de quatro anos. A questão debatida pela

jurisprudência é: existe o direito à nomeação em virtude de aprovação em

concurso público? Entende-se que sim, mas vinculando-se ao número de vagas

expostas no edital. Todo o restante é expectativa de direito. No entanto, tais

expectativas podem se concretizar em direitos de fato em duas situações:

1. Quando ocorre preterição na lista de classificação: ao invés de nomear

o terceiro colocado, nomeia-se o décimo colocado.

2. Quando ocorre a vacância de vagas (cargo público não ocupado). No

caso da vacância de vagas, quando o edital é lançado e se estipula o

número de vagas, pode-se prever que o edital irá vincular também as

vagas que abrirem na vigência do concurso. Nessa situação, cria-se o

direito caso surjam as novas vagas. Se não houver essa previsão, fica

só na expectativa.

- Conforme visto, “Provimento Originário de Cargo Público” é aquele em que

pela primeira vez o titular vai ocupar o cargo, como por exemplo, a nomeação.

Mas existe também o “Provimento Derivado de Cargo Público”, através da

figura da promoção de uma classe para outra. Trata-se de uma ascensão, onde

o titular vai ser titular de outro cargo efetivo. A promoção pode ser por

antiguidade ou meritória. A estabilidade, muitas vezes, o indivíduo já terá, pois

a promoção, muitas vezes, está vinculada à estabilidade. No entanto, é vedada

a transferência, ou seja, se você presta concurso para um cargo público não

pode se transferir para cargo público de outra carreira (ex: um titular do cargo

de policial civil não pode ser promovido para delegado, pois são carreiras

diferentes). Tal forma de provimento derivado é vedada pela CF e várias vezes

foi declarada inconstitucional pelo STF.

Súmula vinculante nº 13 do STF (Proibição do nepotismo)

“A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral

ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou

de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia

ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança

ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta

em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a

Constituição Federal.”

- Nepotismo é a prática na qual onde quem ascende ao poder (titular de cargo

eletivo, chefia executiva, etc.) nomeia parentes próximos para cargos públicos.

Assim, existe uma prévia relação familiar e uma posterior relação de

subordinação na Administração Pública.

- O art. 37 da CF trata de princípios da Administração, como a impessoalidade e

moralidade. Nesse sentido, o STF entendeu que não seria preciso uma lei

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infraconstitucional vedando expressamente o nepotismo: seria algo óbvio que a

Administração Pública através do serviço público não pode ser “loteado”, pois

não são propriedade de ninguém.

- A súmula trata de nomeações de agentes públicos (cargo de comissão,

direção, função), não de agentes políticos. Nesse sentido, não é vedado pela

súmula a um prefeito nomear seu irmão ao cargo de secretário, por exemplo,

pois se trata de agente político.

-O nepotismo direto ocorre quando alguém com competência para nomear

cargos de comissão, escolhe um parente próximo em até terceiro grau (política

judicial). Por curiosidade: ex-sogro/sogra, a rigor a súmula não vincularia, mas

decisões judiciais tem entendido que também é vedado.

- Já o nepotismo cruzado, também vedado pela súmula 13, ocorre através de

favores. Eu, como titular e competente para nomeação, nomeio o parente de

um aliado a mim. Esse aliado, por sua vez, irá nomear meu parente. Nesse

sentido, nomeações recíprocas envolvem dolo (combinação prévia), devendo

ser comprovado no caso concreto. Exemplo: O prefeito de BH nomeia o irmão

da presidente da república para um cargo de assessoramento. Isso é possível?

Sim, desde que a presidente, por sua vez, não nomeie um parente do prefeito,

aí nesse caso seria nepotismo cruzado.

Direitos de servidores públicos

- O mais polêmico direito do servidor público é o direito à greve, apesar de esta

polemica ter sido bastante reduzida. A CF estabelece que o direito à greve

depende de lei (art. 37, inciso VII) e, em virtude disso, tal lei específica nunca

foi editada, o que acarretou numa série de mandados de injunção junto ao STF.

Em 2007, o STF julgou em conjunto os MI nº 708, 670 e 712, entendendo que,

enquanto não editada a lei de greve para servidores públicos, aplicar-se-á a Lei

Federal nº 7783/89, que trata do direito de greve na atividade privada. Essa lei

acaba sendo a referência para o exercício do direito de greve dos servidores

públicos, apesar de não ter uma série de especificidades, como por exemplo,

trata de serviço essencial, mas este dentro da atividade privada. A ótica muda

no âmbito público e a lei não abrange isso por não ser específica.

- Há uma série de regras constitucionais que tratam da contraprestação

pecuniária, como o direito à revisão anual, irredutibilidade de vencimentos,

limite dessa remuneração (o teto máximo do funcionalismo é o salário do

Ministro do STF concomitantemente ao cargo assumido como presidente do

TSE), licenças, permanência do cargo, etc. Com relação ao último item, vale

destacar que a estabilidade não é igual vitaliciedade – os magistrados e

membros do MP são vitalícios, além de estáveis. A diferença tem a ver com a

dispensa, pois, conforme visto, o servidor estável pode ser dispensado

conforme as previsões constitucionais, como sentença judicial transitada em

julgado, processo administrativo disciplinar e insuficiência de desempenho. Já o

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vitalício somente pode perder o cargo por sentença judicial transitada em

julgado.

- Acumulação de cargos: existem alguns casos em que isso é possível, mas a

regra é a não cumulação. A CF é que estabelece as hipóteses de acumulação,

no art. 37, XVI. Essas acumulações são aplicáveis também aos servidores

inativos, aposentados, não só aos ativos. Além disso, o servidor público

também pode exercer mandato eletivo, conforme art. 38, da CF.

- Em regra, a aposentadoria de servidores públicos cumula dois critérios:

tempo de serviço e tempo de contribuição. No entanto, existem várias regras

específicas.

- Muitos concursos exigem o exame psicotécnico. Os critérios do exame devem

ser objetivos: a aferição deve estar vinculada às funções do cargo. Esse é um

tema polêmico, sendo que a jurisprudência tem entendido que as regras devem

ser claras e transparentes, sendo previamente conhecidas no edital. Entende-se

que a razoabilidade também deve estar presente nos exames físicos, sempre

vinculados ao exercício que o cargo exigirá. Além disso, as técnicas de aferição

não devem provocar dúvidas – com dúvidas, os exames poderão ser anulados.

- Outra questão que tem sido debatida pela jurisprudência é relacionada com a

investigação social do candidato. Qual o seu fim? Visa-se saber da conduta

moral do candidato, se é compatível com o exercício do cargo. Exemplo: uma

candidata foi aprovada em todas as fases em concurso para Procuradora da

Fazenda Nacional. Na fase da investigação social, a Fazenda encontrou um

inquérito policial que a candidata respondeu por falsidade ideológica (estagiária

que lançou um número fictício de OAB para visitar presos), arquivado por

prescrição. A Fazenda Nacional nega o direito à candidata, por considerar que

ela teria uma conduta incompatível com o cargo pretendido. Isso seria um fato

importante na vida pregressa? A AGU manifestou-se que a análise da vida

pregressa não diz respeito somente à infrações penai, mas também a fatos

morais. No entanto, o STJ entendeu que esse fato não desabona a candidata,

pois não pode ser visto de forma isolada, devendo-se analisar toda a vida

pregressa. Assim, analisando todo o histórico e a conduta dela após o ocorrido,

considerou-se que o inquérito seria insuficiente para desaprová-la no concurso.

São casos com bastante subjetivismo e geralmente são judicializados, sendo

que PJ tende a buscar a razoabilidade em suas decisões.