Direito Administrativo - Rafael Oliveira (Praetorium)2008

Curso Praetorium – 2º semestre de 2007AdministrativoRafael Oliveira

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18 de Julho de 2007

Organização Administrativa

Premissas introdutórias básicas:

1) Federação

Quando a gente fala em organização administrativa, a gente fala do Estado se organizando para prestar atividades administrativas. Nesse tema é fundamental a gente compreender que o Estado brasileiro é um Estado federativo, essa forma de Estado traz uma importância fundamental para o estudo de Direito Administrativo.

Adotar forma federativa quer dizer que fez uma descentralização política do poder. No Brasil isto aconteceu em 3 níveis federativos: União, Estados e Municípios. Todos dotados de capacidade política e de autonomia federativa. O DF passa às vezes por Estado e às vezes por Município.

Quando a gente fala que cada ente da federação, União, Estado e Municípios, tem autonomia política, a gente está dizendo que cada um deles tem, pelo menos, 3 características básicas: poder ou capacidade de auto-organização (cada ente da federação vai ter competência para estabelecer as leis que vão organizar as suas atividades), de auto-governo (cada ente da federação tem o poder de eleger os seus representantes, os seus próprios governantes) e de auto-administração (cada ente da federação vai ter poder de organizar e prestar as suas próprias atividades administrativas - no sentido mais amplo da palavra: serviços públicos, exercer poder de polícia, fazer intervenções na propriedade privada,...). É dentro da auto-administração que você vai ter o exercício da função administrativa.

Bibliografias para concursos:

→ Área Federal: Celso Antônio Bandeira de MelloDi Pietro

→ Área Estadual: Carvalhinho

→ PGE e PGM: Diogo Figueiredo Moreira NetoMarcos Juruena Vilela SoutoAlexandre Santos de Aragão

Gustavo Binenbojan

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_________________________________________________________________Como a função a administrativa está inserida no conceito de auto-administração e a auto-administração está inserida num conceito mais amplo de autonomia política conclui-se que cada ente da federação em matéria de direito administrativo vai ter autonomia, vai ter possibilidade de tratar das suas funções administrativas de maneira autônoma.

Um exemplo básico em matéria de pessoal: quando você tem a Lei 8.112/90, você verá que essa lei que trata do servidor estatutário só se aplica à União federal porque trata do servidor estatutário, trata do exercício de função administrativa e aí a regra é: cada ente da federação vai ter a sua autonomia própria. Lei 8.112/90 foi promulgada pela União federal, só pode tratar do servidor estatutário federal.

Leis estaduais vão estabelecer regras próprias para os seus servidores estatutários estaduais, isto muda de figura quando falamos do servidor celetista, a própria Constituição Federal recepcionou, no Art. 22, I estabelece que a União tem competência privativa para estabelecer normas de trabalho, CLT.

A Lei 9784/99 que regula o processo administrativo no âmbito federal, e só no âmbito federal, porque processo administrativo está ligado ao exercício da função administrativa, função administrativo está dentro de autonomia política portanto cada ente da federação vai estabelecer as suas próprias regras de processo ou procedimento administrativo. Conclusão parcial: a lei federal 9784/99 só se aplica a União Federal.

Um exemplo mais concreto:

o Município X → Lei X → Alunos de 1º grau escolas públicas terão gratuidade de transporte público.

o Aluno desta escola mora no município Y.o Aluno pega ônibus na porta de casa no município Y.o E o deixa na escola no município X.o Município X não paga esta gratuidade.o Pleiteia a gratuidade no transporte contra município X.o Solução Art 267, VI CPC1 → ilegitimidade passiva do município X.

Quem organiza e presta os transportes:Transporte público internacional e interestadual → UFTransporte público intermunicipal → EstadoTransporte público intramunicipal → Município- Art 30, V, CF2

A prestação de serviços se baseia no critério da preponderância de interesses. A legitimidade no caso é do Estado se este tiver uma lei que determine esta gratuidade.

1 Art. 267 - Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;2 V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;

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_________________________________________________________________Princípio da Separação de Poderes / Funções → Cada Poder da República (Judiciário, Executivo, legislativo) exerce uma função chamada típica e é esta função que dá nome ao Poder.

Executivo → Executa leisJudiciário → Julga leisLegislativo → Legisla

Essas são as funções preponderantes de cada um deles, mas essa separação não é absoluta, exclusiva, leva em conta o critério da preponderância.

Cada Poder também terá funções atípicas.Ex.: Legislativo - Julgando presidente por impeachmentTodos os poderes exercem funções administrativas e se submetem às regras administrativas.

Poder Judiciário pode revogar ato administrativo que ele próprio tenha editado, isso devido à separação de poderes. evogação de ato administrativo é reavaliação do mérito. oder Judiciário não pode revogar ato administrativo de outro Poder, seria uma violação à separação de Poderes.

Poder Judiciário EM REGRA não pode revogar ato administrativo, pois pressupõe-se que este ato foi editado por outro Poder.

2) Descentralização x Desconcentração – técnicas básicas de organização do Estado:

a) Desconcentração – Repartição interna da atividade administrativa. Ao invés do Estado se valer de outra pessoa, ele distribui internamente aquela atividade entre seus órgãos (repartições despersonalizadas).

b) Descentralização – transferência da atividade administrativa para outra pessoa jurídica que será sujeito de direitos e obrigações e terá capacidade de direito, podendo ir a juízo responder / defender seus atos. Se o Estado vier a responder aqui, responderá subsidiariamente.

Essa descentralização, para Helly Lopes, se divide em 2 espécies:

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Outorga

Por Lei

Delegação

Negócio Jurídico que efetiva a transferência

Formalização da transferência


_________________________________________________________________ O que pode ser transferido na descentralização

Carvalhinho não concorda com a transferência de titularidade dessa atividade para outra pessoa, isso seria fraudar a CF, o máximo que ele pode fazer é transferir a execução da atividade e por função constitucional será o titular da atividade.

Hoje, se a Autarquia causa dano a X. X vai processar a Autarquia.

Responsabilidade subsidiária do Estado que se choca com a idéia de Helly sobre a titularidade transferida da atividade.

Hoje é pacífico que o Estado no final é o titular e transferiu apenas a execução da atividade.

Carvalhinho não adota a expressão outorga e entende que só transfere execução da atividade. Logo, só há descentralização por delegação e seriam sinônimos, cuja diferença está apenas na formalização.

Haveria a delegação legal e a negocial.

Legal - Adm. púb. Indireta: Autarquia, Empresa Públ., Soc. De Economia Mista e Fundação pública de direito público ou de direito privado)

Todos os entes da Administração pública indireta dependem da Lei para serem criados.

A lei cria → Autarquias

A lei autoriza a criação → Empresa Pública. – Possui nascimento análogo ao da empresa privada – Art 37, XIX, CF3.

Descentralização ou delegação negocial → transferência da atividade por negócio jurídico.

Concessionários ou Permissionários – prestam serviços públicos por contrato.

3 XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

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Titularidade da atividade

Ex: Autarquia

Execução da Atividade.Ex.: Concessionárias e

Permissionárias do serv. Púb.Lei 8987 – Art 2º


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Divisão em setores da prestação de atividades públicas ou administrativas.

Hoje é comum a divisão em setores da prestação de atividades públicas ou administrativas.

1º setor → Formado pelo Estado:

Adm Públ Direta e IndiretaU, E, M, DF e seus órgãos + Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista, Fundações Públicas

2º setor → Formado pelo mercado.

Pessoas privadas que exercem funções administrativas com intuito de lucro. Concessionárias e permissionárias.

3º setor → Formado pela sociedade civil organizada.Entidades privadas que exercem atividades com fim social, sem fins lucrativos.“S” – Serviço, Social autônomo – SESI, SENAC, SENAI, SEBRAC“OS” – Organização Social – Lei Federal 9637/98“OSCIP” – Org. da Soc. Civil de Interesse Público – Lei 9790/99

3) Órgãos Públicos → não passam de centros de atribuições / Repartição interna. Órgãos Pubs. não têm personalidade jurídica, eles integram uma pessoa jurídica. Não tem personalidade própria, nem capacidade própria. Essa é regra geral, mas poderá haver exceções. Logo não têm capacidade processual ou negocial.

Ministério da Saúde tem uma ambulância integrante do seu patrimônio que atropela X. X propõe ação em face da União. A atuação do órgão vai ser imputada à pessoa da qual ele faz parte. No caso Ministério da saúde, órgão público que integra a União Federal, que é pessoa jurídica capaz de responder a tal ação.

Ao longo da história, antes de dar o nome de órgão público ao centro de competência, houve teorias procurando explicar a relação entre os centros de competência e o próprio Estado:

(Obs.: As duas primeiras teorias citadas abaixo não prevaleceram)

1 - Teoria do Mandato → O centro de atribuições não passava de um mandatário do Estado. Principal crítica (o porquê desta teoria não ter prevalecido): quando você fala em mandato você pare da idéia de que o Estado teria vontade própria, mas o Estado não poderia ter isto porque seria uma função jurídica.

A figura do Estado em si, não tem vontade autônoma. Quem tem esta vontade é o agente que integra o Estado.

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_________________________________________________________________2 - Teoria da Representação → O centro de atribuições seria uma espécie de representante do Estado e a crítica é que estaria sindicando que o Estado teria incapacidade fato que e é deixada de lado a Teoria.

3 - Teoria do Órgão → Criada por OTTO GIERKE → O centro de competência passa a ser conhecido como órgão público. Ele equipara o Estado a uma pessoa natural, uma pessoa física. Equipara o organismo estatal ao organismo humano.

Exemplo:

X agride YY propõe ação indenizatória para XX não pode alegar que não foi ele, que foi sua mão que o agrediu. Foi a pessoa X como um todo.Do mesmo modo, um órgão do Estado ao atuar irá imputar ao Estado como um todo.

Princípio da Imputação Volitiva

Substitui representante pela idéia de imputação. A atuação do órgão vai ser imputada à pessoa jurídica da qual ele faz parte.

A regra geral é que a atuação do agente que compõe o órgão vai ser imputada ao Estado.

Quando se fala da atuação do agente imputada ao Estado, se fala da noção de agente aquela expressão mais genérica possível .

Essa noção de agente vai englobar a noção do:

→ Agente público de direito: tem vínculo formal com o Estado, transitório ou não, remunerado ou não. Os Agentes Públicos de direito hoje são: Agentes Políticos, Servidor Público e o Particular em colaboração.

→ E, em regra, a figura do Agente Público de fato. São os particulares que exercem a função pública sem vínculo formal. Devem estar de boa fé. Se de má fé será um usurpador da função pública (é criminoso e responde com base no Código Penal). Espécies: Putativo e Necessário.

Capacidade Processual e Contratual

Se o órgão público não tem personalidade jurídica, ele não tem capacidade processual ou contratual. Essa é a regra geral.

Excepcionalmente, um órgão público terá capacidade judiciária processual se esse órgão preencher dois requisitos cumulativos (doutrina e jurisprudência):

1º ) Órgão Público tem que ter estatura Constitucional. Os órgãos inferiores, subalternos não vão poder discutir com a ação do órgão superior. O órgão tem que estar no topo da pirâmide hierárquica.

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_________________________________________________________________2º ) Órgão Público só pode ir à juízo para discutir suas prerrogativas institucionais.

Exemplo 1:

Um carro da câmara legislativa atropela X. Ação em face do Município.Município diz não ter ilegitimidade passiva para responder a ação, que quem tem é a Câmara Legislativa.É indeferidaApesar da câmara ter estatura Constitucional, o 2º requisito não está presente.O atropelamento não tem nada a ver com prerrogativa institucional na câmara.

Exemplo 2:

CPI é criadaDurante investigação, outro órgão está impedindo sua investigação.CPI impetra MS.CPI preencheu os 2 requisitos para a capacidade processual org.Art 58, § 3º CF 4→ CPI. É prerrogativa institucional da CPI a investigação.

Direito Administrativo – 18 de Julho de 2007Curso: PraetoriumProfessor: Rafael Oliveira

Voltando ao estudo dos órgãos públicos, vamos terminá-lo e já entrar na matéria de Administração Pública Direta e Indireta, que está dentro daquele tema maior que é a Organização Administrativa.

Recapitulando – Aula passada:

Vimos que o Estado tem duas formas pra se organizar. Ou ele faz uma desconcentração ou uma descentralização. Vimos suas principais diferenças, que a desconcentração é uma distribuição interna da atividade sem transferir a atividade pra pessoa jurídica, você transfere internamente a atividade para órgãos despersonalizados. E o outro fenômeno é a descentralização que é a transferência da atividade administrativa para uma pessoa jurídica, ela pode ser legal ou contratual. E o próximo tema da aula de hoje é a descentralização legal, a transferência da atividade por lei para entidades administrativas, entidades que integram a administração.

A gente estava vendo a desconcentração na primeira aula, estávamos estudando especificamente os órgãos públicos, resultado da desconcentração e, no final da aula passada, trazemos duas discussões: vimos que em regra o órgão público não tem personalidade jurídica, logo ele não terá, em regra, capacidade processual nem capacidade contratual, de modo que a atuação do órgão

4 “As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.”

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_________________________________________________________________público na prática é imputada à pessoa jurídica da qual ele faz parte.

Vimos o primeiro caso excepcional, a regra diz que órgão público não tem capacidade processual, mas já vimos que há exceção, uma capacidade processual excepcional, desde que o órgão público seja um órgão constitucional de cúpula da administração, do topo da hierarquia (não se subordinar hierarquicamente a ninguém) e como segundo requisito quando este órgão constitucional estiver na defesa de suas prerrogativas institucionais, nestes casos, com estes dois requisitos cumulativos, esse órgão poderia ir excepcionalmente a juízo. Vimos o exemplo da CPI e aqui terminamos o resumo da aula passada.

Capacidade Contratual.

Regra Geral → Órgão Público também não possuirá. Órgão não tem personalidade jurídica, não tem capacidade sequer de direito, não pode contrair direitos e obrigações.

Você poderia discutir aqui uma exceção, fazendo uma interpretação literal de um artigo da CRFB/88: 37 §8º, ele traz um caso em que um órgão público celebraria literalmente um contrato.

§ 8º - A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:I - o prazo de duração do contrato;II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;III - a remuneração do pessoal.

E a doutrina vai chamar este contrato (do 37 §8º) de Contrato de Gestão.

Vamos começar a ver esta discussão que, para alguns, é uma exceção da regra geral. Seria um caso excepcional de contrato firmado pelo órgão público e a entidade federativa respectiva.

Entendendo melhor:Primeira premissa importante, o Art. 37 - §8º fala que órgãos públicos e entidades administrativas podem firmar contratos com os entes federativos respectivos para ampliar essa autonomia. Fala literalmente que órgão pode firmar contrato com o Poder Público, mas não dá “nome aos bois”. A doutrina é quem vai dar nomenclatura, a doutrina e uma lei específica, mas a há uma determinada lei federal que vai chamar aquele contrato do Art. 37 - §8º de Contrato de Gestão e aqui é o primeiro problema. Esta nomenclatura no Brasil, hoje, se refere a duas situações que não tem nada a ver.Contrato de Gestão pode ser este contrato do Art. 37 - §8º da CRFB/88 que é o que vai nos interessar hoje, mas a lei também chama de Contrato de Gestão aquele Contrato na Organização Social (Art. 5º da Lei 9637/98). Este último será visto depois.

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Lei 9637/98 - Art. 5º: Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º.

Enfim você vai ter Contrato de Gestão, obviamente não é esta nomenclatura expressamente consagrada no texto constitucional, no 37 - §8º, e é uma lei federal que fala deste modo de Contrato de Gestão de uma hipótese que se refere ao 37 - §8º é o Art. 51 da Lei 9649/98, esse Art. 51, aí sim vai ter o nome de Contrato de Gestão para aquele contrato firmado entre Entidade Administrativa e a União Federal, o Art. 51 trata da chamada Agência Executiva. Depois veremos melhor o que vem a ser isto.

Art 51 - O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:

I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;

II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério superior.

§ 1º - A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República.

§ 2º - O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão.

Na verdade o 37 - §8º fala do contrato firmado por Órgão ou Entidade Administrativa com o Poder Público respectivo. O Art 51 fala especificamente desse Contrato de Gestão firmado por uma Entidade Administrativa: uma Autarquia ou uma Fundação Pública com a União Federal. Aí essa Autarquia ou Fundação vai firmar um Contrato de Gestão do Art 51 e esse Contrato de Gestão é aquele do 37 – §8º, é o mesmo contrato, regulamento. Só que ele (Art 51) se refere à entidade, mas o 37 - §8º fala em órgão ou entidade. É por isso que vai haver uma discussão.

Enfim voltando ao primeiro problema: a expressão então Contrato de Gestão no Brasil pode se referir a duas situações distintas, a do Contrato do Art. 37 - §8º da CRFB/88 ou a do Art. 5º da Lei 9637/98 (nota da transcrição da aula: o professor fez referência errada a Lei. Ele misturou o Art. 5º que era o que ele queria falar com a outra Lei citada posteriormente), vamos então ver a diferença principal entre esses “dois tipos” de Contrato de Gestão.

Primeiro falaremos do Art. 37 - §8º, ele serve para ampliar a autonomia do Órgão Público e, se for o caso, a da Entidade Administrativa. Logo este Contrato é um instrumento para ampliação da Autonomia Administrativa, da Autonomia Financeira de um Órgão Público e de uma Entidade Administrativa qualquer.

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_________________________________________________________________Neste Contrato de gestão, o órgão ou a entidade que criou este contrato vão ter por um lado, as suas autonomias ampliadas, de outro lado eles vão ter que cumprir determinadas metas de desempenho que vão estar no Contrato de Gestão.

Lendo novamente o Art. 37 §8º:§ 8º - A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:I - o prazo de duração do contrato;II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;III - a remuneração do pessoal.

Isto é o Contrato de Gestão do 37. Que não tem o mesmo significado do previsto na Organização Social (Art. 5º da Lei 9637/98).

Contrato de Gestão da Organização Social: a expressão organização social não passa de um rótulo, de uma qualificação jurídica, este termo é dado para uma Entidade Privada que já existe, então você tem uma Entidade Privada prestando uma atividade qualquer e essa Entidade, obviamente preenchendo alguns requisitos legais, ela pode receber o rótulo de Organização Social. Ela tem que criar uma atividade de interesse social: educação, saúde, pesquisa, seja lá o que for, é uma Entidade Privada que vai atender o interesse social e não vai ter fins lucrativos. Uma ONG por exemplo, uma associação civil.

Esta Entidade Privada para sobreviver ela tem autonomia, ela vai depender de doações, da boa vontade de particulares, de receitas que não vão ter o objetivo do lucro, mas que vão ser utilizadas para custear as atividades.

O Poder Público preocupado com isto, como essa Entidade acata o interesse social, ele vai querer incentivar a permanência ou a existência de Entidades com esta natureza. São entidades que colaboram com o Poder Público e como essa entidade presta assistência para populações carentes X, Y e Z, o Poder Público não precisa em tese ir nesta área, pois já existe essa Entidade Privada lá atendendo o interesse desta população, logo ele economiza, então é bom pra ele que existam essas Entidades Privadas, só que essas atividades até então (repetindo) dependiam de doações, da boa-vontade e agora o Poder Público quer fomentar essas Entidades Privadas.

O Poder Público vai criar rótulos, vai criar qualificações como criou a qualificação de OS e aí como vai ficar a sistemática disto? Depois de criar rótulos, aquela Entidade Privada, que até então era só Entidade Privada, sem fins lucrativos, atendendo o interesse social, ela pode agora receber a qualificação de OS (Organização Social) ou rótulo de OS. E na prática qual vai ser o interesse dela com essa qualificação. Se ela recebe esse rótulo / qualificação, ela fica habilitada a firmar Contrato de Gestão com o Poder Público. E este Contrato de Gestão vai servir para passar benefícios Públicos para essa Entidade Privada. O Contrato de Gestão da OS então vai ser um instrumento sob o qual o Poder Público vai passar benefícios públicos para aquela Entidade Privada classificada como OS. O Contrato de Gestão serve basicamente para que o Poder Público faça, por exemplo, transferência de recurso orçamentário para a OS. Em princípio sem licitação, e é por isso que é um problema Você vai ter uma ADIN discutindo a

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_________________________________________________________________constitucionalidade da Lei 9637, o julgamento está em andamento, ainda não tem resultado definitivo, mas 3 ou 4 ministros já votaram pela inconstitucionalidade da lei, mas por enquanto a presunção é de constitucionalidade até que termine o julgamento, não tem decisão ainda do STF.

Esse Contrato de Gestão então serve para transferir serviços públicos . Primeiro: passa lá pelo Contrato de Gestão os Recursos Orçamentários para a OS, segundo lugar passa do Poder Público para a OS Servidores Públicos, sessão dos servidores públicos com dispensa do Poder Público, ou seja, o Poder Público é que paga a ele o vensimento do servidor do servidor, ele vai trabalhar “de graça” para a OS. E em 3º lugar, que está expresso na Lei 9637, o Contrato de Gestão serve também para a transferência de bens públicos gratuitamente, bens públicos que serão cedidos para a utilização privativa da OS e de maneira gratuita.

Então como vimos o Contrato de Gestão do Art. 37 §8º, ele serve para ampliação de autonomia de órgão ou entidade, o Contrato de Gestão da OS aqui não serve pra ampliar autonomia, mas apenas para transferir benefícios públicos entidade privada. Essa diferença é lógica, ela é cristalina.

Art 37, §8º Para que você vai ampliar autonomia do órgão ou entidade privada? Porque em princípio o órgão ou a entidade administrativa só tem aquela autonomia limitada pela lei, é a lei que cria o órgão, que cria a entidade administrativa, é a lei que já vai definir o que eles podem ou não fazer. Princípio da legalidade administrativa a administração só pode fazer aquilo que a lei expressa, que a lei autoriza.

Se a Administração Pública (estou falando de órgão ou entidade) só pode fazer aquilo que a lei expressamente autorizar, se o Contrato de Gestão não viesse com aquilo do 37 §8º, como é que você faz a autonomia desses órgãos e entidades!? Já teriam uma autonomia previamente delimitada pela lei, uma autonomia delimitada pela lei que cria o órgão ou entidade administrativa ou pela que autoriza a criação da entidade administrativa. Então a autonomia delas não é natural, a autonomia delas consta na lei, elas só podem fazer aquilo que a lei estabeleceu.

Aí esse Contrato de Gestão vem como uma forma de ampliar aquela autonomia que a entidade ou órgão teriam normalmente. Aí seria lógico isso, não tão lógico, vai ter problema de constitucionalidade. Mas enfim o Contrato de Gestão da OS não pode ter o mesmo objetivo que uma razão simples, né!? A OS é uma qualificação dada a quem? A uma entidade privada. Entidade Privada tem autonomia? A regra é autonomia, aí você vai ver o princípio da legalidade não administrativo, o Princípio da Legalidade particular, enquanto a entidade administrativa só pode fazer aquilo que a lei autoriza, a entidade privada o particular, a legalidade significa o que? O particular vai fazer tudo aquilo que a lei não proibir. O que não está proibido está permitido, autonomia da vontade, então a regra é autonomia salvo se a lei limitar a autonomia, lógica inversa aqui. Não você não vai fazer Contrato de Gestão para ampliar uma autonomia que é inerente a essa Entidade Privada, não dá, não é o objetivo. O máximo que pode acontecer é a lei limitar a autonomia da entidade privada. Então qual é o objetivo desse Contrato de Gestão celebrado com a OS? Não é ampliar a autonomia de ninguém, mas sim é um instrumento para a transferência de serviços públicos para aquela entidade privada. Essa é a principal diferença. (Importante para os concursos!)Vamos ao que interessa então: órgão público não tem capacidade processual e aí você teria, em tese, um caso de contrato firmado por órgão público que é o 37, §8º. Vamos voltar a estudar este caso.

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_________________________________________________________________Se a regra é que o órgão não tem capacidade contratual, não tem capacidade jurídica, capacidade de direito, excepcionalmente, numa interpretação literal do 37 - §8º você vai poder estabelecer um caso em que um órgão público firma contrato, é o caso do Contrato de Gestão do 37§8º, então o órgão público em tese poderia firmar um contrato do Órgão Público Federal com a União Federal para que esse órgão público tenha num caso concreto a sua autonomia ampliada, em contrapartida ele vai ter algumas metas para cumprir. Este é um caso excepcional de Contrato firmado por Órgãos, mas só na interpretação literal. Pois a doutrina hoje vai criticar esta figura de Contrato do 37,§8º, então só se fala em exceção de Contrato firmado por órgão se você fizer a interpretação literal do 37,§8º. A doutrina de modo geral não vem fazendo uma interpretação literal, ela critica essa figura contratual do 37,§8º. Para os autores, em geral, hoje, você não teria propriamente um Contrato no 37,§8º, apesar da expressão lá.

Resumindo, a doutrina aponta 3 críticas básicas:

1) Auto-Contrato:Se fosse um contrato seria um contrato consigo mesmo, auto-contrato. E este auto-contrato é uma figura esdrúxula. Por que tem este auto-contrato? Imaginemos de um lado a União Federal fazendo um Contrato de Gestão com um Órgão Público Federal, mas a atuação deste imputada à União Federal, logo você teria de um lado a União Federal e de outro também a União Federal.

2) Para a doutrina não poderia um contrato ampliar a autonomia de um órgão porque órgão público é sempre criado por lei, é claro que a estruturação interna pode ser por decreto – Art 84, VI, CRFB/88.

Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da República:VI - dispor, mediante decreto, sobrea) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

Mas a criação e extinção de órgãos públicos só por lei. Art. 48, XI, CRFB/88. Por simetria, a mesma coisa vale para os Estados, Municípios e Distrito Federal.

Art. 48 - Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:XI - criação, estruturação e atribuições dos Ministérios e órgãos da administração pública;

A lei já pré estabelece o que o órgão pode e não pode fazer. Autonomia já vem delimitada na lei de criação. Um Contrato não pode ampliar, dizer mais que a lei, isso “exorbitaria o seu poder regulamentar”. Extrapolando o que ele poderia fazer, contrariando a lei.

3) Numa visão tradicional e majoritária até então, a doutrina sempre fez distinção entre contrato de um lado e ato administrativo complexo (dois expoentes deste último: convênio e consórcio).

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_________________________________________________________________A principal diferença é que o contrato tem como característica principal a existência de interesses antagônicos ou contrapostos, partes com objetivos distintos. Então por exemplo, o particular tem interesse no lucro, já o Poder Público no interesse público.

Outra característica é quando se fala em Convênio / Consórcio que possuem atos unilaterais baixados pelo Poder Público. “Partes” buscando os mesmos objetivos: particular busca o interesse social, não busca o lucro e o Poder Público usa também interesse social, os interesses são convergentes.

Lei 11.107/05 – Lei do Consórcio – já no preâmbulo da lei chama consórcio de contrato de consórcio, que a doutrina chama de convênio (ato administrativo complexo) porque há convergência de vontades.

O fato é que a doutrina tradicionalmente sempre deixou contrato de um lado e consórcio / convênio de outro. Partindo dessas diferenciações majoritárias, a doutrina vai dizer que aquele contrato do Art. 37§8º não seria propriamente um contrato, você não teria interesses contrapostos, o órgão público não está buscando lucro em detrimento das entidades federativas, ele está querendo entender o mesmo interesse público que a entidade federativa. Se os interesses são comuns portanto, você tem um ato administrativo complexo, um convênio. Então a doutrina vem chamando esse contrato de convênio administrativo.

Resumindo, há duas possibilidades:1ª Interpretação literal do Art. 37 §8º da CRFB/882º Pela doutrina: não há contrato, mas convênio – ato administrativo complexo.

Fazendo a interpretação literal, você terá uma exceção à regra geral.

Classificação dos Órgãos Públicos:

A classificação mais tradicional, mais importante é a do Helly Lopes Meirelles:Estabelece 4 espécies de Órgãos Públicos, levando em conta a posição do órgão na estrutura do Estado:

1) Independente2) Autônomo3) Superior4) Subalternos

1) Independente é aquele órgão previsto da CRFB/88. Órgão de cúpula da estrutura do Estado que não está subordinado a ninguém.Ex.: Congresso Nacional.

Esses órgãos vão ter ampla autonomia administrativa e financeira. O controle que esses órgãos vão sofrer são os pré-estabelecidos na CRFB/88, limites estabelecidos constitucionalmente. Sofrerá controle de outros poderes (sistema de freios e contrapesos), é controle político e não hierárquicos.

Ex.: Governadoria do Estado – órgão de cúpula da administração executiva estadual. Apesar de ser de cúpula não tem poderes ilimitados. Sofre um certo controle, mas não é um controle hierárquico.

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2) Autônomo Subordinado ao órgão independente. Mas apesar dessa subordinação, o órgão autônomo tem uma autonomia importante: administrativa e financeira.Ex.: Secretarias estaduais de segurança pública (subordinadas à governadoria).

3) Superior Subordinado ao órgão autônomo e, a doutrina vai dizer, que esse órgão tem autonomia administrativa reduzida e, em regra, não vai ter autonomia financeira.Ex.: Delegacia de Polícia (está subordinada à secretaria de segurança pública).

4) Subalterno Órgão que não tem poder sobre ninguém. Base da pirâmide hierárquica. Não tem autonomia, apenas recebe e executa ordens.Ex.: Portaria, almoxarifado de prédio público.

Descentralização Administrativa:

Vamos ver agora aqueles casos em que a Administração transfere a atividade para uma pessoa, para um sujeito de direitos e obrigações, pessoa física ou jurídica. Vamos começar falando de pessoas jurídicas.A descentralização pode ser legal ou negocial.

A descentralização administração legal resulta na Administração Indireta (Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações Públicas.)

A descentralização Negocial é a transferência de atividade para uma pessoa através de contrato. Concessionárias, permissionárias. Este será o próximo ponto.

Hoje então, vamos começar a estudar a Descentralização Administrativa Legal.

Características / Princípios comuns à Administração Indireta (Carvalhinho):

Princípio da Reserva Legal Princípio da Especialidade Princípio do Controle

1) Princípio da Reserva Legal: Toda e qualquer entidade administrativa necessita da Lei para sua criação. Duas situações podem ocorrer:

Lei cria diretamente entidades. Autarquias e Fundações Públicas de Direito Público (Art. 37, XIX da CRFB/88).

Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

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Lei autoriza a criação da entidade. A criação efetiva dar-se-á do mesmo modo das pessoas privadas: registro dos atos constitutivos no cartório competente. Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista, Fundações Públicas de Direito Privado.

Não pode um chefe do Executivo por sua própria vontade criar uma pessoa que vai integrar a Administração Indireta. Para haver a criação de uma pessoa que integra a Administração Indireta, tem de haver uma conjugação de vontades do Executivo que vai ter que agir de acordo com a lei (a iniciativa dessa lei criadora é sempre do Executivo) com a vontade do Legislador. Sem essa conjugação não se cria entidade administrativa.

Essas entidades são frutos de descentralização legal da atividade.

2) Princípio da Especialidade: Decorrência lógica do Princípio da reserva legal. Se a lei cria entidade, esta só poderá fazer o que a lei já estabeleceu. Princípio inserido na noção de legalidade.IBAMA é uma autarquia federal que serve para fiscalizar o meio ambiente. Ele não pode realizar outra atividade. Ele só pode fazer aquilo que a lei da sua criação, autarquia, estabeleceu.

3) Princípio do Controle: As entidades da Administração Indireta vão sofrer um controle do respectivo ente federativo. Se você tem uma Autarquia Federal ela sofrerá o controle do Presidente da República. A União Federal controla essas entidades que compõe a sua Administração Indireta Federal.A doutrina, tecnicamente falando, diz que controle não envolve uma relação propriamente hierárquica. O controle é finalístico, é um controle de resultados, político. Só há hierarquia dentro de uma mesma pessoa, de uma mesma estrutura administrativa. Hierarquia é uma relação interna. Não existe subordinação entre Autarquia e União Federal, por exemplo. O que pode existir é uma relação de vinculação.

Exemplificando:Dentro da Autarquia Y existe determinado agente público que decide uma matéria.Alguém fica inconformado com esta decisão.Esta decisão é impugnada por recurso.E esse recurso é dirigido para o Presidente daquela Autarquia Federal.O nome deste recurso é recurso hierárquico próprio.Há hierarquia, pois é dentro da mesma pessoa.

Agora vamos supor que este recurso foi dirigido para a União Federal.Recurso para fora daquela pessoa jurídica autarquia.Recurso hierárquico impróprio.Não há hierarquia propriamente dita.

Controle Político que vai ser exercido pelo ente federativo em relação à entidade administrativa. Esse Controle é um controle político que se dá com a nomeação e exoneração dos dirigentes daquelas entidades administrativas ad nutum (pode exonerar sem justificativa). Art 37, II, parte final.

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_________________________________________________________________O Presidente no caso pode nomear quem ele quiser. Livre nomeação. Então da mesma forma a exoneração é livre e ad nutum.

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Algumas Autarquias vão ter tratamento jurídico diferenciado, é o caso das agências reguladoras, que precisam de pessoas com conhecimentos técnicos do assunto (requisito exigido).

A nomeação tem critérios: a nomeação não é livre, você tem requisitos. A nomeação da agência se dá da mesma maneira que se dá a nomeação do Ministro do STJ: o Presidente escolhe um nome, o nome tem que ser aprovado pelo Senado e aí se aprovado, o Presidente faz a nomeação. A exoneração também não é livre, só perde o cargo com processo administrativo com ampla defesa e contraditório ou Processo judicial com sentença transitada em julgado. Aqui a influência política é menor, devido às limitações citadas acima.

Resumindo: características comunsReserva legal sempre a lei vai ser fundamental para a criação de uma entidade administrativa. Especialidade: a entidade só pode fazer aquilo ditado pela lei. E a entidade federativa vai controlar aquela entidade administrativa.

Autarquias:

Conceito Pessoa Jurídica de Direito Público, criada por lei e integrante da administração indireta que vai desempenhar atividade típica de Estado.

O que é atividade típica de Estado? É um conceito Jurídico indeterminado, ou seja, depende de um caso concreto, não há um rol fechado.

Você vai ter em todo conceito jurídico indeterminado uma zona de certeza positiva e uma zona de certeza negativa.Zona de certeza positiva Atividades que certamente serão típicas de Estado.Zona de certeza negativa Atividades que certamente NÃO serão típicas de Estado.

O problema é entre elas, que fica a Zona da Incerteza, Zona da Penumbra, que depende de interpretação razoável do administrador.

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Zona de CertezaPositiva

Zona de CertezaNegativa

Zona da Incerteza


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Explicando melhor:

Zona de Certeza Negativa É uma atividade que certamente não é típica de Estado e, por esta razão, não pode ser desempenhada por uma Autarquia. Atividade econômica. Atividade típica dos particulares. Princípio da Livre Iniciativa (Art. 170 a 174 da CRFB/88).

Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:I - soberania nacional;II - propriedade privada;III - função social da propriedade;IV - livre concorrência;V - defesa do consumidor;VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais;VIII - busca do pleno emprego;IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único - É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Art. 171 - revogado Art. 172 - A lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros.

Para o Estado atuar na atividade economia, só por empresa estatal e só pode ser criada excepcionalmente – atividade relevante ao interesse social e segurança nacional tem que pedir isso.

Zona de Certeza Positiva:

I) Atividades que certamente serão típicas de Estado. Exemplo tradicional: Poder de Polícia (atividade inerente do Estado), este poder envolve poder de império, envolve uma relação de supremacia do Estado em relação ao Particular.

STF entende que poder de polícia é indelegável (mas há controvérsias).Vai acabar afirmando isso em dois julgamentos clássicos:

1) ADIN 1717 – O STF declarou inconstitucional o Art. 58 da Lei 9649/98 (dizia que os conselhos de profissões regulamentadas eles passariam a ser considerados de entidades privadas).

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_________________________________________________________________NATUREZA JURÍDICA DAS ENTIDADES DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL

A partir da publicação da decisão da ADIN 1717, em 22 de abril de 2003, os conselhos e ordens de fiscalização profissional retomaram seu papel de pessoas jurídicas de direito público, frutos da descentralização da Administração Pública e integrantes desta, considerados como autarquias.

Autarquias são entidades constituídas para execução de atividades inerentes ao Estado. Podemos dizer que são extensão do Estado, vez que este delega funções para serem executadas por aquelas, funções que deveriam ser executadas pelo próprio Estado. São as auxiliares mediatas.

As autarquias possuem alguns privilégios que visam assegurar um melhor desempenho de suas funções tais como: imunidade de impostos sobre patrimônio, renda e serviços; prescrição qüinqüenal de suas dívidas, salvo disposição diversa de lei especial; execução fiscal de seus créditos; direito de regresso contra seus servidores; impenhorabilidade de seus bens e rendas; prazo em quádruplo para responder e em dobro para recorrer; proteção de seus bens contra usucapião.

As autarquias corporativas são aquelas que foram instituídas com a finalidade de organizar e fiscalizar o exercício das profissões regulamentadas.

Os conselhos de fiscalização profissional se enquadram dentro desta classificação, possuindo algumas peculiaridades como bem ensina Anadyr de Mendonça Rodrigues (1999, p. 5): as características fundamentais dessas entidades diferem das demais porque possuem peculiaridades uma vez que além de personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios para executar as atividades de fiscalização do exercício profissional, não se acham sob o controle político do Estado pois, não possuem os nomes de seus administradores aprovados pelo poder competente, nem se submetem ao controle administrativo através da supervisão ministerial, e muito menos dependem de controle financeiro, de vez que são custeadas com recursos obtidos das contribuições de seus filiados, não auferindo qualquer subvenção ou dotação orçamentária dos cofres de qualquer das pessoas jurídicas de capacidade política do Estado.

Os conselhos e ordens de fiscalização profissional são autarquias corporativas, dotadas da função de fiscalizar os membros de determinadas categorias profissionais na defesa da sociedade, possuindo natureza jurídica de direito público.

2) ADIN 2310

Fases do Poder de Polícia:- Ordem- Consentimento- Fiscalização- Sanção

Conselhos profissionais exercem poder de polícia, mas exclui a OAB.Trata conselhos como autarquia, não define para OAB.

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_________________________________________________________________ADIN 2310 – Agências reguladoras – regime estatutário exerce poder de polícia. Não pode entidade privada exercendo poder de polícia, pois entidade privada é regida pela CLT.

II) Regime de pessoal – EC/19 – 98: Acabou com a obrigatoriedade do regime jurídico único. Agora: estatutário e ou celetista.Lei 8.112/90 Regime Jurídico único no âmbito federal Regime Estatutário.EC 19/98 Põe fim à obrigatoriedade do regime jurídico único.Lei 9962/00 Acaba com o regime jurídico único no âmbito federal.

Doutrina e STF entendem que a escolha do regime jurídico não é ilimitada (ADIN 2310). Se atividade é típica de estado, só se pode ter servidor estatutário. Estabilidade é mais que garantia de não perder o cargo, é garantia para toda sociedade, pois a atividade será desenvolvida de modo imparcial. Somente para atividade meio, instrumentais que não são típicas de Estado você teria liberdade de escolha, podendo escolher o regime celetista e / ou estatutário.

Ex.: Atividade fim do IBAMAFiscalização do meio ambiente – Regime estatutárioPorteiro do prédio – Liberdade de regime.

Para as atividades típicas de estado, não há liberdade alguma, tem que ser servidor estatutário. ADIN 2310.

Direito Administrativo – 08 de Agosto de 2007Curso: PraetoriumProfessor: Rafael Oliveira

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Dia 02 de agosto, o STF declarou inconstitucional uma decisão liminar de uma ADIN, declarou inconstitucional a redação dada ao artigo 39 da CFRB que havia sido dada pela EC 19/98 – que fala do regime jurídico único.

Na prática: volta a vigorar a redação originária do 39. E tal redação pede expressamente o Regime Jurídico Único que volta a vigorar para as pessoas públicas. Não cabe mais o regime celetista para as pessoas públicas, pois voltaria a vigorar o regime jurídico único.

Características das Autarquias:

Natureza dos bens de uma autarquia: pelo Art 98 do Código Civil: todos os bens de pessoas públicas são, necessariamente, públicos.

Conseqüência prática Gozam das prerrogativas dos bens públicos:1. Inalienabilidade ou alienação condicionada pela lei.2. Impenhorabilidade3. Imprescritibilidade4.

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_________________________________________________________________Alguns autores citam uma 4ª Impossibilidade de oneração – não se admitiria a dação do bem

público em garantia real. (Na visão do professor, esta prerrogativa poderia estar inserida num conceito mais amplo de impenhorabilidade).

Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

Inalienabilidade ou alienação condicionada pela lei:Não pode o poder público alienar um bem público enquanto este conservar uma afetação.

Ou seja: enquanto o bem público estiver afetado a um interesse público, esse bem público não poderá ser alienado.

Classificação de bens públicos: a) de uso comumb) de uso especialc) dominical

Os bens públicos de uso comum e de uso especial, por estarem afetados ao interesse público geral ou especial, enquanto permanecerem com essas características de afetação eles não podem ser alienados.

Só pode alienar bem público não afetado, e o único é o dominical.Se a Administração Pública quiser alienar bem público de uso comum ou especial terá que

desafetar o bem.

No Brasil só pode alienar bem público dominical.

Os requisitos de alienação de bens públicos são estabelecidos por lei. Lei 8.666/93 de Licitações – Art. 17, I e II.

Impenhorabilidade:

O bem de uma autarquia, por ser público, não pode ser penhorado. Não cabe constrição judicial de bem integrante de uma autarquia. Ou seja: a execução contra uma autarquia segue um rito diferenciado. A autarquia não pode ser citada, como é citado um particular normalmente.

Não pode citar autarquia pra penhora.

Não dá para pagar diretamente o que deve, pois a regra geral é o precatório. Tanto o precatório, que é a regra, quando o RPV (Restituição de Pequeno Valor) tem um rito procedimental específico. Então não pode uma autarquia sofrer penhora, porque seus bens são impenhoráveis, também não pode ---?--- para pagar, porque o pagamento é feito em regra pelo precatório, excepcionalmente em RPV. Tem que seguir uma ordem.

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Estão afetados ao interesse público geral ou especial


_________________________________________________________________A citação e execução de uma autarquia segue o rito específico da execução conta a fazenda

pública. Na verdade a autarquia se integra no conceito de fazenda pública. A doutrina toda vai dizer que a expressão fazenda pública ela se refere a toda e qualquer pessoa pública de direito público.

Então o CPC quando fala de fazenda pública, ele fala de toda e qualquer pessoa pública, o que inclui a autarquia.

Quando o CPC fala em execução contra a fazenda pública portanto, ele fala na execução que vai ter que ser seguida naquela execução proposta contra uma autarquia.

A execução segue o rito específico dos artigos 730 e 731 CPC. Estabelecem lá as normas de execução contra a fazenda pública.

Art. 730 - Na execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, citar-se-á a devedora para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta não os opuser, no prazo legal, observar-se-ão as seguintes regras: (Prazo alterado para 30 dias pela MP-002.180-035-2001)I - o juiz requisitará o pagamento por intermédio do presidente do tribunal competente;II - far-se-á o pagamento na ordem de apresentação do precatório e à conta do respectivo crédito. Art. 731 - Se o credor for preterido no seu direito de preferência, o presidente do tribunal, que expediu a ordem, poderá, depois de ouvido o chefe do Ministério Público, ordenar o seqüestro da quantia necessária para satisfazer o débito.

E como é esta execução contra uma autarquia? A autarquia é citada em execução para se quiser propor embargos de execução. Ela não é citada para pagar, não é citada para nomear bens pra penhora. Quando transitar em julgado, a autarquia terá que pagar. A regra geral é que ela paga por precatório e, excepcionalmente, por Restituição de Pequeno Valor quando for um crédito de pequeno valor. Então a requisição que o judiciário vai fazer para pagamento rápido, em 60 ou 90 dias dependendo do que estabelecer cada ato normativo do tribunal federal. Mas enfim, você não tem que esperar o ano subseqüente àquele que o crédito foi escrito até 1º de junho como acontece no precatório.

O Art 87 do ADCT estabelece o que é crédito de pequeno valor (RPV).

Para Estados até 40 salários mínimos e para Municípios até 30 salários mínimos.

Art. 87. Para efeito do que dispõem o § 3º do art. 100 da Constituição Federal e o art. 78 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias serão considerados de pequeno valor, até que se dê a publicação oficial das respectivas leis definidoras pelos entes da Federação, observado o disposto no § 4º do art. 100 da Constituição Federal, os débitos ou obrigações consignados em precatório judiciário, que tenham valor igual ou inferior a:

I - quarenta salários-mínimos, perante a Fazenda dos Estados e do Distrito Federal;

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http://www.dji.com.br/medidas_provisorias/mp-002180-035-24-08-2001.htm#Art.%204%C2%BA

http://www.dji.com.br/medidas_provisorias/mp-002180-035-24-08-2001.htm#Art.%204%C2%BA


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Parágrafo único. Se o valor da execução ultrapassar o estabelecido neste artigo, o pagamento far-se-á, sempre, por meio de precatório, sendo facultada à parte exeqüente a renúncia ao crédito do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o precatório, da forma prevista no § 3º do art. 100.

Para a União Federal quem estabelece o que é pequeno valor é a Lei 10.259/01 (Lei do Juizado Especial Federal): até 60 salários mínimos.

Imprescritibilidade:

Significa que o bem público não pode ser adquirido por usucapião (prescrição aquisitiva). Para a doutrina majoritária não cabe usucapião de nenhum tipo de bem público: Art 183 §3º CRFB e Art 191 §único CRFB.

Para a Defensoria Pública deve-se adotar uma tese minoritária admite com ressalva o usucapião de determinados bens públicos. Posição de Juarez Freitas (Sul), Cristina Fortini (MG), Nelson Rosenvald (RJ) e Marco Aurélio Bezerra de Mello. Eles afirmam que dependendo do bem público pode ter usucapião se não estiver afetado ao interesse público, só caberia usucapião de bem dominical.

Numa ponderação de interesses o interesse do particular deveria prevalecer:Direito de Propriedade do Particular

XBem público dominical (ñ afetado ao interesse público) pertencente ao patrimônio.

Do ponto de vista coletivo, como aquele bem público não está afetado a nenhum interesse primário, nenhum serviço público, aquele bem público não está gerando comodidade para terceiros, não está gerando benefícios para a coletividade.

Então se o interesse do bem público dominical é um interesse meramente patrimonial, esse interesse patrimonial do poder público deveria ceder lugar ao Direito fundamental de propriedade do particular. Fazendo uma ponderação de interesse.

Quando eu falo em interesse patrimonial do poder público, eu estou fazendo aquela distinção da doutrina italiana que alguns autores, como Barroso, acompanham aqui no Brasil.

Quando eu falo em interesse público, este pode ser primário e secundário. O interesse público primário está relacionado ao interesse de atividades primárias do poder público, atividades clássicas da administração (serviço público, poder de polícia, fomento e intervenção na ordem econômica). Diogo de Figueiredo chama essa atividade de EXTROVERSA, para fora da administração, dirigida a terceiros.

O interesse público secundário está relacionado a questão patrimonial, interesse preponderantemente financeiro do Estado.

A doutrina que faz essa divisão diz o seguinte:o interesse público primário vai prevalecer sobre o interesse público secundário e numa ponderação de interesses o interesse público secundário pode

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_________________________________________________________________ceder lugar aos direitos fundamentais do particular. Para Barroso, realmente existe esta supremacia, mas só para interesse privado. O interesse secundário cede espaço para os direitos fundamentais.

A doutrina minoritária entende que existe usucapião de bem público, só admite usucapião de bem público dominical. Então o direito fundamental da propriedade vai prevalecer sobre o interesse público eminentemente patrimonial inerente ao bem público dominical.

Nessa visão minoritária, Nelson Rosenvald divide o bem público em bem formalmente público e bem materialmente público. O bem formalmente público é aquele que simplesmente integra o patrimônio de uma pessoa pública, é o bem não afetado ao interesse público, é o bem dominical. O bem público que realmente recebe uma atenção especial é o bem materialmente público que mais do que integrar o patrimônio de uma pessoa pública, primordialmente atende necessidades coletivas. Seriam os bens de uso comum e os bens de uso especial. Esse bem materialmente público não poderia ser usucapido. Fundamentos: dignidade da pessoa humana, função social da propriedade pública. Nessa ponderação poderia haver usucapião do bem público desafetado do interesse público. Só defender essa posição na Defensoria.

Responsabilidade Civil da autarquias: Em regra tem responsabilidade civil objetiva. Se alguém sofrer um dano causado por uma autarquia precisa provar conduta, dano e nexo causal da autarquia, em regra não precisa provar a culpa (4º. Elemento).

Você aplicar o art. 37, § 6º. Da CRFB/88.

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Se autarquia não tiver bens, nasce a responsabilidade subsidiaria do respectivo ente federativo.

Imunidade Tributária: a CRFB estende a chamada imunidade tributária recíproca para as autarquias. O art 150, VI, “a” da CRFB5 consagra uma imunidade tributária recíproca que se estende às autarquias no art. 150 parágrafo 2º6, mas essa imunidade não é ilimitada. É uma imunidade que só se refere a impostos e não são quaisquer impostos (afasta, por ex, taxas e contribuições), são impostos sobre patrimônio, rendas e serviços e essa imunidade só será consagrada se este patrimônio estiver sendo utilizado para finalidades institucionais da autarquia.

Na prática, o STJ por exemplo, tem dado uma interpretação mais extensiva possível para esse Art. 150§2º.

Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:VI - instituir impostos sobre:a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

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_________________________________________________________________§ 2º - A vedação do inciso VI, (a), é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

Um exemplo: imaginem uma autarquia que tenha lá um bem público qualquer. E esse bem público não está sendo utilizado por ela. Aí o que ela faz: cede o uso do bem público para o particular. Aí ela fala pro particular que vai ceder o bem, e este vai pagá-la mensalmente uma remuneração. Aí o particular recebe o bem, paga mensalmente a remuneração estipulada e utiliza aquele bem público para fazer o seu uso. E então: a autarquia só passou o uso do bem pro particular. E o bem continua tendo imunidade tributária? Pro STJ sim. Pra ele a remuneração adquirida pelo uso desse bem público é presumidamente utilizada para finalidades institucionais das autarquias, aí você aplica a parte final do Art. 150 §2º.

Nomenclaturas diferenciadas de autarquias:Agência executiva x Agência reguladora

No direito administrativo há uma tendência de “agencificação” nomenclatura que já está sendo usada. Agência por si só não significa nada, é só uma nomenclatura, não é uma nova pessoa, são apenas rótulos que são dados para determinadas autarquias.

A expressão Agência Executiva vem hoje consagrada numa lei da União, lei federal, Art 51 da Lei 9649/98 que fala da organização da autarquia pública. A lógica disso: no Art 51 caput diz que a União Federal pode chamar de agência executiva uma determinada autarquia que celebrou o contrato de gestão com o poder público federal (Art 51,II). A idéia é a seguinte: uma autarquia federal (qualquer uma) celebrou contrato de gestão com o poder público, então ela pode receber o rótulo de agência executiva. Esse rótulo é dado por ato do presidente da república, decreto.

Art. 51 - O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos: I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério superior. § 1º - A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República. § 2º - O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão.

Que contrato de gestão é esse que vai ser firmado acarretando no rótulo de agência executiva? É o contrato do Art 37 do § 8º da CRFB, é o mesmo fundamento constitucional, esse Art 37 §8º fala de órgão, mas também fala de entidade administrativa, celebrando contrato, que a doutrina chama de contrato de gestão, que a lei chama de contrato de gestão.

§ 8º - A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser

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_________________________________________________________________firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:I - o prazo de duração do contrato;II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;III - a remuneração do pessoal.

Esse contrato de gestão do Art 51 da Lei 9649, ele é entre aspas aquele contrato de gestão do Art 37 §8º da CRFB, está regulamentando o artigo da CRFB. Relembrando então o que é o contrato do Art 37 §8º: a autonomia gerencial orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração pública pode ser ampliada mediante contrato. Que vai ser firmado entre seus administradores e respectivos entes da federação.

Pra que serve esse contrato de gestão que vai ser firmado entre uma Autarquia que vai ser chamada depois de Agência Executiva e a União Federal? Serve pra ampliar a autonomia daquela autarquia e também estabelecer metas de desempenho para autarquia, ela vai ter que cumprir determinadas metas. Ela vai ter obrigação de executar um programa de governo. Por isso o nome Agência Executiva. Lá em contrato de gestão do órgão público, vimos que a doutrina aponta algumas críticas, aqui da mesma forma, a doutrina vai criticar esse contrato de gestão.

Basicamente a doutrina trará 2 críticas, que são as mesmas críticas que foram colocadas lá por contrato de gestão celebrado por órgão público. Só não se aplica a regra que fala que órgão não tem personalidade jurídica, pois a autarquia a possui.

1ª crítica: não poderia um contrato ampliar a autonomia que já foi fixada em lei. É a lei que cria uma autarquia. Se a lei cria diretamente a autarquia é ela que diz o que ela pode ou não fazer. Então já está delimitada pela sua lei de criação.

2ª crítica: numa visão tradicional e majoritária até então, você tinha uma divisão muito clara entre contrato x convênio e consórcio, essa doutrina tradicional dizia que no contrato você tem interesses contrapostos. No convênio e consórcio você vai ter interesses comuns entre o particular e o poder público. Num convênio regular o particular não vai buscar lucro. Nessa divisão tradicional você teria muito mais nesse contrato de gestão a figura do convênio que a do contrato. Você não pode admitir que a autarquia tenha interesse antagônico ao da União Federal. Tanto a Autarquia como a União Federal querem no fim das contas atingir o interesse público.

A doutrina vai então criticar esse contrato de gestão, e já que não pode ampliar a autonomia, vai delimitar a autonomia já fixada em lei; não pode falar em contrato tecnicamente, ainda mais em convênio, então vem a pergunta: para que uma autarquia é chamada de agência executiva? E a doutrina vai dizer (Celso Antonio por exemplo) que talvez a única importância pragmática, prática desse rótulo se refere a questão da licitação, quando a autarquia recebe esse rótulo, ela recebe um tratamento diferenciado em matéria de licitação, isso porque ela pode firmar ou celebrar contratos de maior vulto com dispensa de licitação, ou seja, ela pode dispensar licitação para contratos de maior valor do que aqueles contratos celebrados para autarquias comuns tradicionais.

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_________________________________________________________________Regra geral de toda e qualquer contratação feita pelo poder público, pela administração pública

ou entidade controlada direta ou indiretamente controlada pelo poder público: licitação. Regra do Art 37, XXI da CRFB. Então a CRFB obedece a regra geral, mas admite exceções que serão consagradas pelo legislador, a Lei 8.666/93 (lei de licitações) traz algumas exceções no Art 24 em que pode contratar diretamente o particular.

Entre as diversas hipóteses do Art 24, as duas primeiras também contam os valores dos contratos. “Os contratos de até X reais, podem ser celebrados sem licitação.” Se for uma autarquia qualificada como agência executiva, ela pode celebrar contrato de até 2X Reais sem licitação (Art 24, §único, lei 8.666/93).

Por exemplo, O INMETRO já recebeu rótulo de agência executiva.

Agência ReguladoraCaracterísticas gerais:Não passa também de um rótulo, mas que vem sendo dado pela lei a determinadas autarquias.Exemplos: ANVISA, ANATEL, ANP, ANAC,...Nada impede que os Estados e Municípios criem suas agências reguladoras.

A finalidade de uma agência é especificar a finalidade de um setor pela complexidade dele.

Esse rótulo de agência reguladora ele vem sendo dado pela lei para determinar as autarquias que são qualificadas por essas leis como autarquias de regime especial.

Esse regime especial é diferenciado, pois esta autarquia tem 3 características diferenciadas: autonomia normativa ampliada, autonomia administrativa reforçada, autonomia financeira. Mas há controvérsias na doutrina. O Carvalhinho entende que não é técnico falar em regime especial para agência reguladora, pois toda autarquia tem regime próprio, estabelecido por sua lei de criação. Então toda e qualquer autarquia vai ter suas características próprias, que vão ser colocadas pela lei.

A autonomia normativa ampliada talvez o ponto mais controvertido da agência reguladora. A lei que cria a agência reguladora passa amplos poderes normativos para a agência, ou seja, a lei acaba passando pra autarquia o poder de normatizar aquele setor regulado, ou seja, um setor econômico ou um setor que se refere ao serviço público concedido por uma concessionária.

Nesse momento em que a lei passa poder normativo para agência, a lei não diz de antemão qual vai ser o conteúdo da norma regulatória, por isso a agência vai ter amplos poderes.

A lei simplesmente diz que ela tem poder normativo e no exercício deste poder a lei quer que a agência respeite alguns parâmetros, alguns princípios, por exemplo: velar pela preservação do ambiente. E aí numa visão minoritária, alguns autores vão dar o seguinte fundamento para esse poder normativo ampliado, que é o fenômeno da deslegalização ou delegificação, ou seja, (Conceito de João de Figueiredo) “é a retirada pelo próprio legislador de determinada matéria do domínio da lei passando-a para o domínio do ato administrativo”. Nomes que defendem essa tese: Carvalhinho, Diogo de F., Alexandre Santo de Aragão (banca da PGE), Marcos Juruena de Mello(PGE).

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_________________________________________________________________ Sobre essa deslegalização em regra determinada matéria só poderia ser tratada por uma lei

(princípio da reserva legal), o problema é, por vezes, o legislador não tem condições de legislar de maneira eficiente sobre determinadas matérias, ele verifica duas situações: 1º ele não tem velocidade, a lei não consegue atender a velocidade social; 2º não tem competência para determinados assuntos. Para quem admitir, doutrina minoritária, o que ele faz: deslegaliza. Aquela matéria que deveria ser tratada por ele (legislador), passa a ser tratada em um ato administrativo da agência reguladora, um ato normativo da agência, isso seria a deslegalização. E o que aconteceria? Se até então toda matéria foi tratada por lei, a partir de agora, as normas que vão regular naquele setor são as normas das agências. Em princípio essa lei revogaria aquela legislação anterior que eventualmente estivesse em conflito com a norma da agência que vai ser editada no futuro. O que se estabelece portanto são amplos poderes normativos para a agência reguladora.

A visão tradicional, majoritária Di Pietro, Celso Antonio, vai dizer que na verdade não existe esse fenômeno da deslegalização no Brasil. Eles não admitem esta tese, não admitem que uma lei delegue para a agência reguladora a possibilidade de estabelecer qualquer conteúdo para a norma regulatória.

Eles acham que isso violaria a separação de poderes e o princípio da legalidade. Eles não vão admitir que a lei delegue para a agência a possibilidade, a liberdade para estabelecer qualquer conteúdo para a norma do setor. A lei tem que estabelecer minimamente o conteúdo da norma regulatória, o mínimo de conteúdo, o máximo que a agência pode fazer é o que qualquer autarquia pode fazer, é na sua discricionariedade, no seu poder regulamentar, no seu poder infra-legal, regulamentar aquela norma no seu mínimo de conteúdo.

O que não poderia para a doutrina majoritária, é a lei que faz essa criação da agência, passar pra agência a liberdade quase que total para estabelecer todo e qualquer conteúdo para a norma regulatória.

Em outras palavras para a doutrina tradicional que hoje é majoritária no Brasil esse poder normativo não teria nada de especial, já tem uma discussão antiga. Esse poder normativo da doutrina majoritária é aquele de sempre, de toda e qualquer autarquia, a agência reguladora como toda e qualquer autarquia só pode editar um ato normativo infra-legal. Infra-legal em que sentido? Vai ter que respeitar não só a lei que cria a agência, mas também toda a legislação anterior. É o ato infra-legal no sentido tradicional da palavra, então você não pode falar aqui de deslegalização.

Essa autonomia administrativa reforçada mostra um caráter diferenciado da agência.

A Autonomia administrativa passa por dois aspectos.

1º os dirigentes da agência tem uma estabilidade reforçada, ao contrario do que acontece com os dirigentes das autarquias tradicionais. Numa autarquia tradicional a nomeação e exoneração dos dirigentes é feita de maneira livre. Não precisa haver motivação.

Na agência reguladora não, o dirigente tem um regime e uma estabilidade diferenciado. A nomeação segue um rito do ministro do STJ por exemplo, o presidente escolhe o nome de uma pessoa com reputação ilibada, com conhecimento técnico, brasileiro, o senado então aprova o nome e o presidente faz a nomeação. A exoneração não acontece de qualquer maneira, ele só pode ser

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_________________________________________________________________mandando embora em duas situações: através de processo judicial com ampla defesa e contraditório e sentença transitada e julgado, ou por processo administrativo com ampla defesa e contraditório.

2º Regra geral: os autores não vão admitir o chamado Recurso Hierárquico Impróprio contra a decisão de uma agência (há controvérsia).

Lembrando o que é: você tem uma agencia, tem uma decisão de um agente da agência, vamos supor que caiba um recurso dirigido ao dirigente máximo dela, esse recurso é o Recurso Hierárquico Próprio. Próprio porque tem hierarquia. Vimos na aula passada que não existe hierarquia entre entidade administrativa e um ente federativo, então excepcionalmente a lei poderia admitir que a decisão do dirigente máximo de uma autarquia pudesse ser revista por um ente federativo respectivo, no âmbito federal, a União.

Se existir essa previsão seria um Recurso Hierárquico Impróprio. É impróprio, pois aqui não existe propriamente uma hierarquia, existe uma relação de vinculação, não uma subordinação. No caso concreto para a agência reguladora os autores em geral não vão admitir esse recurso entre aspas externo. A doutrina, de modo geral, não admite recurso hierárquico impróprio, isso significa que a decisão da agência é definitiva no âmbito administrativo, ela só poderia, em tese, ser revista no âmbito judiciário. Pela lei da inafastabilidade do poder judiciário.

Pra finalizar, quem não tem dinheiro não tem autonomia, tem que ter autonomia financeira também. E aí a agência reguladora vai ter receita própria, vai ter autonomia financeira, ela cobra “taxas regulatórias”. Cada agência pode cobrar isto das pessoas que sofrem aquela regulação. E além das taxas regulatórias, as agências regulatórias vão ter verbas públicas orçamentárias diferenciadas, ou seja elas vão receber também dinheiro do orçamento. Elas inclusive podem encaminhar propostas orçamentárias.

Essa agência reguladora, mais do que executar um programa de governo, ela vai regular um setor, vai exercer uma atividade regulatória, e para a doutrina esta atividade é muito mais complexa do que uma atividade meramente administrativa.

A atividade regulatória, para a doutrina, envolve, no primeiro momento, uma atividade eminentemente executiva: poder de policia, executa metas do governo, mas é mais do que isso, ela envolve uma função “quase legislativa”, pois ela pode editar normas contra a legalidade, mas não inova a ordem jurídica, por isso é quase. E também uma função quase judicial ou judicante, pois essa agência reguladora funciona como “árbitro” na esfera administrativa, ela que decide os conflitos regulatórios e além de regra ela vai decidir de maneira definitiva, pois não cabe em regra a figura de recurso hierárquico impróprio.

E pra finalizar o termo autarquia, vamos trazer outras nomenclaturas:

Associação Pública foi consagrada na lei dos consórcios públicos. Lei 11.107/05. Consórcio público se refere a uma gestão associada de serviços, ou seja, a União, os Estados, o DF, os Municípios, enfim os entes federados podem unir esforços para a prestação de serviço de interesse comum, e isto é feito através do consórcio público.

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_________________________________________________________________A lei 11.107/05 vai dizer que a partir desta lei, se os entes da federação fizerem um consórcio

público eles vão ter que personalizá-lo, ou seja, vão ter que criar uma pessoa jurídica para gerir especificamente o consórcio, os assuntos daquele consórcio. Nessa personalização a lei dá duas opções: ou os entes federados consorciados criam uma pessoa jurídica de direito público, essa pessoa vai ser chamada de associação pública, ou então os entes federados consorciados criam uma pessoa jurídica de direito privado. Isto está no Art 6º da lei de consórcio.

A associação pública criada vai integrar a administração pública indireta de todos os entes consorciados.

Será que agora se tem uma nova entidade que integra a administração indireta? Não, é mais um rótulo que é dado para uma autarquia, quem diz isso é a doutrina.


Associação Pública

A associação pública é uma expressão consagrada, recentemente, pelo direito positivo, mais especificamente pela Lei do Consórcio Público (Lei 11.107/05, art. 6°).

Nessa nova formatação do consórcio público da Lei 11.107/05, exige-se que o consórcio público tenha uma personificação, ou seja, a lei exige que os entes federativos consorciados personalizem o consórcio público. Quando fizerem um consórcio público terão que criar uma pessoa jurídica para gerir os assuntos relativos ao consórcio. Nessa personificação do consórcio, nessa personificação do ajuste de interesses, escolher-se-á uma entre duas opções.

O art. 6° da Lei do Consórcio estabelece duas possibilidades para essa personificação. O inciso I dispõe sobre a possibilidade de aquisição de personalidade jurídica sob a forma de direito público. Neste caso, os entes federados criarão uma pessoa pública, uma pessoa de direito público, que se denominará associação pública. A segunda possibilidade está disposta no inciso II, que é a aquisição de personalidade jurídica de direito privado que, apesar de ser pessoa privada terá que fazer concurso, licitação.

Por agora, é importante destacar a primeira possibilidade. A lei diz, em seu art. 6°, §1°, que se os entes consorciados optarem pela forma de associação pública, esta associação pública integrará a Administração Pública Indireta de todos os entes consorciados. Ex: quatro municípios fazem um consórcio público, unindo esforços, e adotam a primeira possibilidade criando uma associação pública. Pelo art. 6°, §1°, esta pessoa associação pública integrará a Administração Indireta de todos os entes consorciados.

Dispõe o art. 6°, Lei 11.107/05:

Art. 6o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:

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_________________________________________________________________ I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções;

II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.

§ 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.

§ 2o No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

Pergunta-se: A associação pública seria outra espécie de pessoa integrante da Administração Indireta, além da autarquia, da empresa pública, da sociedade de economia mista e da fundação pública?

Toda doutrina que vem escrevendo sobre consórcio público tem sido unânime em dizer que a associação pública não configuraria, na verdade, uma nova categoria autônoma de pessoa, ao lado das já existentes. A pouca doutrina que fala sobre isso defende a idéia de que a associação pública não passaria de uma espécie autarquia. Uma autarquia com características diferenciadas, mas uma autarquia. Esta é sua natureza jurídica.

A doutrina vem dizendo isso com base em dois fundamentos:

1) A associação tem, a rigor, as mesmas características de uma autarquia:- Tanto a associação como a autarquia são criadas por lei;- Pela lei do consórcio, a associação pública é pessoa jurídica de direito público, assim como a autarquia;- A associação pública vai gerir atividade do Estado, serviços públicos, sem fins econômicos, mesmo objeto de uma autarquia;- A associação pública integra a Administração Indireta, assim como a autarquia.

2) A própria lei do consórcio, que cria essa expressão associação pública, altera o art. 41 do Código Civil. Este art. rege as pessoas jurídicas de direito público. No inciso IV, em que constavam as autarquias, foram incluídas as associações públicas, as duas lado a lado.

È claro que se trata de uma autarquia, porém, com características diferenciadas. É uma autarquia que integrará a Administração Indireta de vários entes consorciados. Geralmente, uma autarquia “normal” integra uma Administração Indireta de um ente federativo. E a doutrina, por isso, começa a dar uma nomenclatura diferenciada para essa autarquia, como já existem diversas classificações (autarquia previdenciária, profissional). A associação pública vem sendo chamada de autarquia multifederativa, interfederativa ou plurifederativa, quer dizer, a mesma autarquia integrará vários entes federados.

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_________________________________________________________________Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:

I - a União;

II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;

III - os Municípios;

IV - as autarquias;

V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.

Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.

EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

São espécies do gênero empresas estatais. São tratadas em conjunto por possuírem as mesmas características, a rigor, exceto três diferenças.

Conceito de empresa estatal (gênero): pessoa jurídica de direito privado criada por autorização legal e integrante da Administração Indireta, que exercerá atividade econômica ou prestar serviço público.

Então este é um conceito que serve tanto para a empresa pública como para a sociedade de economia mista. Há, porém, três diferenças entre elas.

A primeira diferença diz respeito à formação do capital. Na empresa pública, todo o capital é proveniente de pessoas administrativas, ou seja, só as pessoas administrativas (pessoas que integram a Administração Pública) serão sócias de empresas públicas, contribuindo com o capital desta. Na sociedade de economia mista (economia pública e privada), o capital será formado por pessoas administrativas, mas também por particulares. Exemplo de sociedade de economia mista é a Petrobrás, em que o particular pode comprar suas ações e contribuir com seu capital. E não obstante ser o capital público e privado, é fundamental que o controle acionário fique a cargo do Poder Público.

A segunda diferença diz respeito à forma societária ou à roupagem jurídica. Numa empresa pública, a lei e a doutrina admitem qualquer forma societária prevista pelo ordenamento. A empresa pública pode, ainda, ser desde sempre uma sociedade unipessoal, ou seja, admite-se à empresa pública a unipessoalidade permanente, que ela tenha apenas um sócio. No direito empresarial, admite-se a unipessoalidade temporária, eventualmente, em caso de falecimento, retirada de um dos sócios, havendo um prazo para que a sociedade seja recomposta. Sempre o Estado será responsável subsidiariamente.

Na sociedade de economia mista, só se admite a forma de Sociedade Anônima, o que é previsto na Lei de S.A., Lei 6404/76; e no âmbito federal há uma lei específica, que é o Decreto-lei 200/67. Estas duas legislações exigem a forma societária de S.A. para a sociedade de economia mista.

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A terceira diferença diz respeito ao foro competente para processar e julgar uma ou outra empresa estatal. Se for uma empresa pública federal, o foro competente para processar e julgar as causas que envolvem a empresa será a justiça federal (art. 109, I, CF). Se for empresa pública estadual ou municipal, competente será a justiça estadual. Cada Código de Organização e Divisão Judiciária estabelecerá a vara competente. No Rio de Janeiro, é competente a Vara de Fazenda Pública.

Na sociedade de economia mista, não se distingue o nível federativo da sociedade. Não importa se é federal, estadual ou municipal. As causas que envolverem a sociedade de economia mista serão processadas e julgadas na justiça estadual, ainda que seja uma sociedade de economia mista federal. Neste caso, poderia haver discussão, pois, em tese, há interesse da União, devendo a competência ser deslocada para a justiça federal. A Súmula 556 do STF pacificou entendimento em contrário (“É competente a Justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista”).

Eventualmente, no caso concreto, pode-se aferir o interesse da União implicando o deslocamento para a justiça federal. Porém, a regra geral, é o processamento e o julgamento na justiça estadual. O fundamento da Súmula 556, STF, é que o art. 109, I, CF, quando fala na competência da justiça federal, fala da autarquia, da empresa pública, mas não é expresso quanto à sociedade de economia mista, não cabendo aplicação analógica. Em todas as passagens constitucionais, quando se fala em empresa pública federal, fala em empresa pública e fala em sociedade de economia mista. No art. 109, I, foi o único momento em que se falou da empresa pública federal; não falou das outras empresas públicas e não falou da sociedade de economia mista.

Características das empresas estatais (comuns à empresa pública e à sociedade de economia mista).

1) Regime de pessoal: celetista. Não cabe, aqui, aquela discussão sobre o regime nas autarquias, que se aplica no caso de pessoas públicas. No caso de pessoas privadas, ainda que essas pessoas privadas integrem a Administração Pública Indireta, por serem pessoas com natureza privada, só pode se admitir o regime de pessoal típico das pessoas privadas, qual seja, celetista. Não há controvérsia. Um fundamento para esse raciocínio é o art. 173, CF. No conceito de empresa estatal, foi visto que ela pode prestar serviço público ou exercer atividade econômica. O art. 173, §1°, II, só se aplica à prestação econômica, não tem aplicação na empresa estatal prestadora de serviço público, mas dispõe: no que couber, as empresas estatais econômicas vão se submeter ao mesmo regime jurídico das empresas estatais em geral, inclusive em relação às obrigações trabalhistas. Isso quer dizer que, para a estatal econômica, só cabe o regime da CLT.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art173%C2%A71




_________________________________________________________________Não é, contudo, um regime celetista puro. Por ser uma pessoa privada integrante da

Administração Indireta, não se pode simplesmente aplicar o regime da CLT. Essa pessoa privada se submeterá aos Princípios Fundamentais da Administração Pública: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade, Eficiência. E por conta desses princípios constitucionais, a Administração Pública sofre limitações.

O celetista não tem estabilidade, por exemplo. Não se pode exigir, na demissão de um celetista, processo judicial, administrativo com contraditório, o que configura garantia do estatutário. Este celetista por fazer parte dos quadros da Administração Pública Indireta, ingressará por meio de concurso público. Outra limitação que a doutrina vem colocando é a seguinte: se a empresa estatal quiser demitir o servidor celetista pode demitir, por lhe faltar estabilidade, mas terá que, pelo menos, motivar a demissão, para que se concretize o Princípio da Impessoalidade, evitando que a estatal promova perseguições políticas no âmbito de seus quadros de servidores. Isto serve para o celetista como fundamento de um eventual litígio em que se pretenda discutir a legalidade daquela demissão.

2) Natureza dos bens: privados. A empresa estatal é pessoa jurídica de direito privado. O art. 98, CC, diz que é público o bem que integra a pessoa pública. A impenhorabilidade não transforma esse bem em público. A impenhorabilidade não decorre da natureza do bem, mas do Princípio da Continuidade.

O Hely Lopes Meirelles, isolado, dizia que o bem da estatal era um bem público com destinação especial. Como é o Poder Público que contribui com a formação do capital, aquele bem continua sendo público, só que com uma destinação especial, específica para aquela empresa estatal. Na época da formulação deste pensamento vigorava o art. 242, Lei de S.A, que dizia: bem de empresa estatal pode ser penhorado. E o Hely não refutava este argumento com base no art. 242.

Então, sendo o bem privado, ele não terá em regra aquelas prerrogativas inerentes ao bem público, como a impenhorabilidade, a imprescritibilidade.

Código Civil:Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

Há duas questões importantes sobre o assunto:

A- Penhorabilidade de bem de estatal. A regra geral é que, se o bem da estatal é privado, ele pode ser penhorado. Na verdade, quando se trata da penhora do bem estatal, tem que se lembrar do conceito de estatal, que diz que a estatal pode prestar serviço público ou exercer atividade econômica e, quando exerce atividade econômica é a ela aplicável o art. 173, §1°, II, CF - em regra, a estatal econômica se submete ao mesmo regime aplicado às empresas privadas. E, se os bens das empresas privadas são penhoráveis, os bens das estatais econômicas também são penhoráveis, sem exceção. A discussão envolve a estatal que presta serviço público. Se o bem estiver afetado, no caso concreto, a um serviço público, ele não poderá ser penhorado, em nome do Princípio da Continuidade do Serviço Público. A penhora prejudicaria ou interromperia uma atividade de interesse público, da coletividade. É o que dizem a doutrina e a jurisprudência. O mesmo raciocínio é aplicado à

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_________________________________________________________________concessionária de serviço público que, não obstante não integrar a Administração Pública, presta um serviço público, de interesse à coletividade.

Informativos: 213, 404, STF.

B- Usucapião de bem de estatal. O bem da estatal pode ser usucapido, ele não é imprescritível. O que é uma decorrência da natureza privada do bem. Será que a lógica é a mesma da penhorabilidade? Pode-se usucapir o bem da estatal, salvo se este é afetado ao serviço público? NÃO. A questão é pacífica no STJ – Informativo 297. Não há o mesmo tratamento da penhora. Tanto faz o objeto da estatal, se é prestadora de serviço público ou se exerce atividade econômica; o bem de toda e qualquer estatal sempre será passível de usucapião.

No caso da usucapião não haveria uma interrupção, pois há o requisito do lapso temporal, que pode ser de até 15 anos. Imagine um particular que encontre um ônibus abandonado por uma estatal que presta serviço público usando ônibus. Ele começa a utilizar aquele ônibus no dia-a-dia. Vinte anos depois, percebem o desaparecimento do bem e a estatal vai reivindicar o bem de volta. O particular vai alegar usucapião. A estatal alegará sua condição de estatal prestadora de serviço público, sendo o ônibus instrumento de sua prestação de serviço, estando a este afetado. O bem é essencial à continuidade do serviço público se ficou sem ser utilizado pela estatal por vinte anos? O juiz pode oficiar ao MP, informando um ato de improbidade administrativa. O decurso do tempo demonstra que o bem não era essencial à continuidade do serviço público.

Fiscalização Da Empresa Estatal Pelo Tribunal De Contas

No caso da autarquia essa questão não foi destacada, pois é claro que o Tribunal de Contas fiscaliza a autarquia. Mas, em relação à empresa estatal, há controvérsia.

O STF, durante muito tempo, tinha pacificado o entendimento de que o Tribunal de Contas não exerceria controle sobre a empresa estatal. E a interpretação, à época, era do art. 71, II, CF, que fala o TCU, e que por simetria se aplica aos Tribunais de Contas dos Estados e Municípios (RJ e SP): o Tribunal de Contas fiscalizará os administradores de “bens, dinheiro e valores públicos”.

O STF dizia que o bem estatal era um bem privado, é um patrimônio privado, não se aplicando o sobredito artigo. O STF mudou essa linha de raciocínio, passando a entender que o Tribunal de Contas fiscalizaria, sim, a empresa estatal.

O STF encontra fundamento na criação da empresa estatal, em que o Poder Público, em maior ou menor medida, contribui na formação do capital da empresa estatal, o que faz concluir que qualquer dano causado a ela estatal configurará um dano indireto, reflexo, ao erário.Informativos: entendimento antigo – 250, 259 e 260; entendimento atual: 408, STF.

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades

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_________________________________________________________________instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

Falência Da Estatal

A possibilidade de falência da estatal sempre foi questão controvertida, pelo menos, desde 1976.

Antigamente vigorava o art. 242, da Lei da S.A., que dizia que a sociedade de economia mista não podia falir. Nesta época, havia diversas interpretações doutrinárias a respeito do art. 242. Alguns autores diziam que se a sociedade de economia mista não podia falir, com muito mais razão a empresa pública. Se a sociedade que tem capital público e privado será excluída da falência, com muito mais razão a empresa pública deve ser excluída por só ter esta capital proveniente de pessoas administrativas.

Outros entendiam (Tavares Borba) que o art. 242, da Lei da S.A. não foi recepcionado pelo texto constitucional. O art. 242 não poderia excluir nem a estatal, nem sociedade de economia mista, nem empresa pública porque violaria o art. 173, §1°, II, que diz que a estatal tem que se submeter ao mesmo regime jurídico aplicável à empresa privada em geral, inclusive em relação às obrigações comerciais e civis. Se as empresas privadas podem falir, a estatal também pode. O art. 242 foi revogado em 2001.

A doutrina que sempre prevaleceu foi uma terceira corrente: a lei, por mais que ela não tenha excluído diretamente a empresa estatal, ela só pode excluir da falência a empresa estatal que presta serviço público. A empresa estatal econômica é regida pelo art. 173, §1°, II, CF, que determinado a ela o mesmo tratamento jurídico dispensado às pessoas privadas, que pode falir. A estatal prestadora de serviço público não vai concorrer com a iniciativa privada; a concorrência é inerente à livre iniciativa, à estatal econômica.

Entrou em vigor a Lei de Recuperação judicial e Falência, Lei 11.101/05, que pretende acabar com o problema, mas não logra êxito. No art. 2°, I: estão excluídas da falência a empresa pública e a sociedade de economia mista. Não resolveu o problema. A única diferença em relação ao art. 242, da Lei de S.A. é que a Lei de Falência é expressa tanto da sociedade de economia mista como da empresa pública, mas a doutrina já estendia o art. 242 à empresa pública também. A tendência que é continue prevalecendo aquela terceira doutrina, que sempre foi majoritária (Celso Antônio Bandeira de Melo, Carvalhinho). Celso Antônio Bandeira de Melo diz que deve se fazer uma interpretação conforme a Constituição do art. 2°, I, Lei 11.101/05, fazendo com que não haja sua abrangência à estatal econômica.

Art. 1o Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor.

Art. 2o Esta Lei não se aplica a:

I – empresa pública e sociedade de economia mista;

Imunidade Tributária

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A estatal tem ou não imunidade tributária?Deve-se fazer mais uma vez uma diferenciação em relação ao objeto da estatal.

A CF estabelece, no art. 150, VI, a, a chamada imunidade recíproca entres os entes da federação: não podem os entes federados instituir impostos em relação a patrimônio, bens ou serviços uns dos outros. A limitação é somente em relação ao imposto, e não todo e qualquer tributo; e não é todo e qualquer imposto, somente aquele que incidir sobre patrimônio, bem ou serviço. Essa imunidade recíproca só se aplicaria aos entes federados. No §2°, ela é estendida às autarquias e fundações. O STF, hoje, vem dizendo que essa imunidade foi estendida também para aquelas estatais prestadoras de serviço público, por se compararem ao Estado; e como elas não devem ser submetidas ao mesmo tratamento das empresas privadas em geral, exatamente por prestarem serviço público, e quem paga, no final, os impostos é a Administração Indireta, estende-se a imunidade tributária às estatais de serviços públicos.

O STF foi além: essa imunidade recíproca, abrangente aos entes federados, autarquias, fundações e estatais de serviço público, pode ser, ainda, estendida para as estatais que executarem atividade econômica monopolizada. O STF, hoje, entende que o art. 173, CF, só tem sentido se se fizer referência a uma estatal econômica que atue em regime de concorrência, pois o art. 173 quer garantir uma concorrência justa, leal, entre uma estatal econômica e uma particular. Se a estatal exerce uma atividade econômica monopolizada não haverá concorrência, não se aplicando a lógica do art. 173, não devendo ser dado, assim, o mesmo tratamento tributário para a estatal econômica em atividade econômica monopolizada.

Informativos: 353 e 443, STF:

ECT e Imunidade Tributária Recíproca

A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT está abrangida pela imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, a, da CF, haja vista tratar-se de prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado ("Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:... VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;"). Com base nesse entendimento, a Turma reformou acórdão do TRF da 4ª Região que, em sede de embargos à execução opostos por Município, entendera que a atual Constituição não concedera tal privilégio às empresas públicas, tendo em conta não ser possível o reconhecimento de que o art. 12 do Decreto-Lei 509/69 garanta o citado benefício à ECT. Afastou-se, ainda, a invocação ao art. 102, III, b, da CF, porquanto o tribunal a quo decidira que o art. 12 do mencionado Decreto-Lei não fora, no ponto, recebido pela CF/88. Salientou-se, ademais, a distinção entre empresa pública como instrumento de participação do Estado na economia e empresa pública prestadora de serviço público. Leia o inteiro teor do voto do relator na seção de Transcrições deste Informativo. Precedente citado: RE 230072/RJ (DJU de 19.12.2002). RE 407099/RS, rel. Min. Carlos Velloso, 22.6.2004.(RE-407099)

Empresa Pública e Imunidade Tributária - 2

Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, deu provimento a agravo regimental, interposto

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http://www.stf.gov.br/processos/processo.asp?PROCESSO=407099&CLASSE=RE&ORIGEM=AP&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M


_________________________________________________________________contra decisão que indeferira pedido de concessão de tutela antecipada formulado em ação cível originária proposta pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT contra o Estado do Rio de Janeiro, para suspender a exigibilidade da cobrança de IPVA sobre os veículos da agravante - v. Informativo 425. Considerou-se estar presente a plausibilidade da pretensão argüida no sentido de que a imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da CF, estende-se à ECT. Asseverou-se, inicialmente, que a ECT é empresa pública federal que executa, ao menos, dois serviços de manutenção obrigatória para a União, nos termos do art. 21, X, da CF, quais sejam, os serviços postais e de correio aéreo nacional. Entendeu-se que, embora a controvérsia acerca da caracterização da atividade postal como serviço público ou de índole econômica e a discussão sobre o alcance do conceito de serviços postais estejam pendentes de análise no Tribunal (ADPF 46/DF - v. Informativos 392 e 409), afirmou-se que a presunção de recepção da Lei 6.538/78, pela CF/88, opera em favor da agravante, tendo em conta diversos julgamentos da Corte reconhecendo a índole pública dos serviços postais como premissa necessária para a conclusão de que a imunidade recíproca se estende à ECT. Esclareceu-se, ademais, que a circunstância de a ECT executar serviços que, inequivocamente, não são públicos nem se inserem na categoria de serviços postais demandará certa ponderação quanto à espécie de patrimônio, renda e serviços protegidos pela imunidade tributária recíproca, a qual deverá ocorrer no julgamento de mérito da citada ADPF. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, e Ricardo Lewandowski, que negavam provimento ao recurso, por reputar ausentes os requisitos para concessão da liminar, concluindo ser inaplicável, à ECT, a imunidade recíproca, por ser ela empresa pública com natureza de direito privado que explora atividade econômica.ACO 765 AgR/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 5.10.2006. (ACO-765)

Responsabilidade Civil

A estatal responde subjetivamente ou objetivamente?Depende, mais uma vez, da atividade que ela exerce. A estatal prestadora de serviço público

responderá objetivamente, com fundamento no art. 37, §6°, CF: as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.

A estatal econômica, ao contrário, não se encaixa no art. 37, §6°, CF, por não ser pessoa pública tampouco pessoa privada prestadora de serviço público, submetendo-se à lógica do art. 173, §1°, II, CF: dispensa-se a ela o mesmo tratamento, em relação às obrigações civis, dado à empresa privada. À estatal econômica aplica-se a regra geral, que é a responsabilidade subjetiva, com culpa, o que não quer dizer que em hipótese alguma ela responderá objetivamente. Nada impede que, num caso específico, por conta de uma legislação qualquer, de uma lei especial, essa estatal econômica venha a ter sua responsabilidade objetiva. Por exemplo: se uma estatal econômica tiver sua atividade submetida ao Código de Defesa do Consumidor, ela responderá objetivamente ao dano causado.

Se uma entidade administrativa (e a estatal é uma entidade administrativa) não tem bens para pagar o que deve, há responsabilidade subsidiária do Estado (maioria doutrinária).

Há, contudo, uma posição peculiar do Celso Antônio Bandeira de Melo (que não serve para a Defensoria Pública; boa, talvez, para a Procuradoria), em relação à subsidiariedade do ente federativo

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http://www.stf.gov.br/processos/processo.asp?PROCESSO=765&CLASSE=ACO&ORIGEM=AP&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M

http://www.stf.gov.br/processos/processo.asp?PROCESSO=765&CLASSE=ACO&ORIGEM=AP&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M


_________________________________________________________________pela atuação da estatal. Diz o referido autor que, nem sempre, o Estado responderá subsidiariamente pelos atos da estatal: o Estado responde subsidiariamente pelos atos de uma estatal que presta serviço público, mas não responderia subsidiariamente pelos atos praticados por uma estatal econômica, por conta do art. 173, §1°, II, CF.

Exemplo: você é um particular que tem uma empresa e fornece bens ou serviços ao mercado. Passam, na sua porta, ao mesmo tempo, duas pessoas: uma empresa privada e uma empresa estatal econômica (a estatal de serviço público não importa, pois o Estado responde subsidiariamente). As duas querem contratar com você. E você pensa: se eu contrato com a empresa privada e eventualmente ela não me pagar, quando eu cobrar dela, ela não terá prazo diferenciado, não pagará por Precatório. O problema é que se ela não tiver bens para me pagar, ela entrará em processo falimentar e eu não vou receber todo o dinheiro devido. Se eu contrato com a estatal econômica, ela também não tem prerrogativas processuais, ela não é Fazenda Pública (prazo em quádruplo, para contestar, em dobro, para recorrer, recurso necessário, Precatório), ela é pessoa de direito privado. Contudo, se ela falir, e não tiver bens para me pagar, o Estado vai me pagar; pode demorar, mas vai pagar, pois não será insolvente. Só que o Celso vai dizer o seguinte: essa responsabilidade subsidiária do Estado para estatal econômica daria um tratamento privilegiado em favor da estatal econômica. Os credores dariam preferência para contratar com a estatal econômica pela certeza de que um dia receberiam seu crédito, certeza essa que não teriam em relação à empresa privada em geral. Essa diferenciação acabaria contrariando a igualdade de tratamento inserida pela CF, no art. 173, §1°, II.

A doutrina majoritária, contudo, entende pela responsabilidade subsidiária do Estado, pois, na verdade, a estatal foi criada pelo próprio Estado, que sempre será titular na atividade daquele serviço. Em última análise, será o Estado que responderá sempre, é sempre o último responsável pela atuação daquela estatal.

37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Fundações Públicas

Há duas espécies de fundações públicas, a de direito público e a de direito privado. Essa diferenciação pode gerar confusão, pois a fundação de direito público não passa de uma autarquia. São duas nomenclaturas para o mesmo instituto. O que foi dito para a autarquia serve para a fundação pública.

A expressão “fundação”, sem adjetivo ao lado, é o gênero. A divisão entre pública e privada leva em conta a figura do instituidor. Fundação Pública é instituída pelo Poder Público e a fundação privada é instituída por particulares. A fundação privada não integra a Administração Pública, é tratada no Código Civil, não tem importância em sede de Direito Administrativo.

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_________________________________________________________________O STF vem entendendo que essa fundação pública, instituída pelo Poder Público, pode ser de

direito público ou de direito privado. A fundação pública de direito público, como qualquer fundação, não pode visar ao lucro, será igual à autarquia. Então, a fundação pública de direito público pode ser chamada de fundação autárquica ou autarquia fundacional. A fundação pública de direito privado, também não terá fins lucrativos, e será parecida com uma estatal prestadora de serviço público. Ela integra a Administração Indireta, prestará uma atividade social, mas terá natureza privada e, portanto, terá características diferenciadas da outra fundação pública.

Como se diferencia, na prática, uma fundação pública de direito público e uma fundação pública de direito privado? A diferença, na prática, decorre da lei. Substancialmente, não há diferença entre as duas espécies. A lei escolherá se a fundação é de direito público ou privado, definindo que características serão atribuídas à fundação criada.

Características diferenciadoras entre as espécies

1) Em relação à criação Fundação pública de direito público é criada diretamente pela lei, assim como a

autarquia.

Fundação pública de direito privado é criada por autorização legal, nos moldes de uma estatal.

Deve ser interpretado o art. 37, XIX, CF: por lei específica será criada autarquia e autorizada a criação de empresa pública, sociedade de economia mista e fundações. Estas fundações a que se refere o dispositivo constitucional são as de direito privado, pois as de direito público são de natureza autárquica.

2) Em relação ao regime de pessoal Fundação pública de direito público: é só o estatutário (entendimento do STF). Durante

a vigência da Emenda Constitucional 19/98, em relação ao art. 39, CF, poderia ter estatutário e/ou celetista na fundação pública de direito público. Com a declaração de inconstitucionalidade do STF no Informativo 474 (2007), só pode haver estatutário na fundação pública de direito público, porque voltou a vigorar o Regime Único.

Fundação pública de direito privado: é uma pessoa de direito privado, sendo o regime celetista, obrigatoriamente.

3) Em relação à natureza dos bens Fundação pública de direito público: bens públicos, assim como os da autarquia.

Fundação pública de direito privado: bens privados.

4) Em relação às prerrogativas processuais Fundação pública de direito público: possui prerrogativas processuais, por ser pessoa

pública, é Fazenda Pública.

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Fundação pública de direito privado: não possui prerrogativas processuais.

Características Comuns Às Espécies

1) Responsabilidade CivilTanto uma como outra sempre vão responder objetivamente. O art. 37,§6°, aplica-se às duas

espécies. Deve-se observar, porém, que o fundamento desta responsabilidade objetiva, das duas espécies, se encontra no mesmo dispositivo constitucional, estando cada espécie em passagens diferentes do art. “As pessoas jurídicas de direito público (fundações públicas de direito público) e as de direito privado prestadoras de serviço público (fundação pública de direito privado)”.

2) Imunidade tributáriaAmbas possuem imunidade tributária. Aquela imunidade recíproca, do art. 150, VI, a, CF, é

estendida a toda e qualquer fundação pública, pelo art. 150, §2°. Imunidade para impostos sobre patrimônio, bens ou serviços inerentes às atividades daquela fundação pública. Tanto a de direito público como a de direito privado são instituídas pelo Poder Público, mantidas e controladas por este.

3) ControleAmbas sofrerão controle do Tribunal de Contas. Art. 71, II, CF. O Tribunal de Contas têm que

fiscalizar os administradores de bens, dinheiro e valores públicos, e neste caso, como o Poder Público mantém, controla e institui as fundações públicas, um eventual dano à fundação será considerado um dano indireto ao erário. Funciona aquele princípio que rege a Administração Indireta como um todo: o ente da federação, a União Federal, por exemplo, controlará as entidades administrativas federais, incluídas as fundações públicas; O Tribunal de Contas da União fiscalizará as fundações federais. Essa fundação pública sofrerá um controle, pelo menos, do Executivo do ente federativo e do Tribunal de Contas respectivo.

A controvérsia, nesta seara, reside no controle exercido pelo Ministério Público. Uma primeira interpretação entende que o MP tem dever de zelar pelo atendimento do interesse público. E a fundação pública, como entidade administrativa, deve sempre ser guiada pelo interesse público, havendo legitimidade do MP para controlar a fundação pública.

A outra interpretação é no sentido da não fiscalização pelo MP (Carvalhinho), pois não faz sentido se trazer mais um controle de outro órgão estatal, além do Executivo e do Tribunal de Contas. Quando a legislação fala expressamente que o MP deve fiscalizar fundações públicas, fala no Código Civil, e Código Civil trata das fundações privadas.

Carvalhinho, então, fala que a norma que traz essa fiscalização pelo MP expressamente é uma norma de direito privado, só se aplicando às fundações privadas. É justamente na fundação pública de direito privado é que se deve fazer algum controle, pois se não fosse feito pelo Mp ela não sofreria um controle estatal mais específico, regular, seria um controle esporádico. Traz-se um controle mais específico, regular, diuturno para as fundações privadas, porque estas, pelas suas características, em conseqüência do seu regime jurídico acabam por ter na prática, diversas benesses, tributárias inclusive. Então, muitas fundações privadas são muito utilizadas para lavagem de dinheiro, para obtenção de

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_________________________________________________________________isenções tributárias em situações fraudulentas, tendo que existir assim, um controle estatal mais forte, presente e regular exercido pelo MP.


Concessão E Permissão De Serviço Público

Estudaram-se, até agora, a organização da Administração e as pessoas que a incorporam. Falou-se em descentralização legal, que é a transferência legal da atividade para pessoas administrativas. Fala-se aqui em 2° setor, das pessoas que vão atuar atendendo o serviço público e que vão integrar o 2° setor. Aqui vai se encontrar o fenômeno da descentralização negocial; dar-se-á a transferência da atividade por negócio jurídico, geralmente contrato, a uma pessoa privada. Essa pessoa privada prestará um serviço público, em nome do Estado, recebendo alguma vantagem pecuniária. O 2° setor é o mercado. E o 3° setor é a sociedade civil, são particulares, que ao contrário do 2° setor, não buscarão o lucro, mas exercerão também atividade de interesse social.

Concessão de serviço público

Alguém prestará um serviço público em nome do Estado. Hoje, o Estado pode prestar serviço público de duas maneiras: ou o exerce diretamente, através de seus órgãos, ou o Estado presta serviço público indiretamente. Indiretamente, fará de duas formas: através de pessoas administrativas (autarquias, fundações, estatais); ou através dos concessionários e permissionários. O art. 175, CF, é o fundamento legal para esta prestação indireta e negocial do serviço público.

O que é serviço público?Serviço público não é uma expressão de fácil definição. É uma expressão que varia no tempo e

no espaço. No tempo, obviamente, porque a sociedade evolui, as necessidades coletivas mudam, e se as atividades que atenderão essas necessidades mudarão também. No espaço, por conta da globalização. A União Européia, hoje, passa por uma remodelação da noção do serviço público.

Tradicionalmente, havia duas noções totalmente diferentes em relação às atividades que o Estado presta para atender às necessidades coletivas. Serviço público, tradicionalmente conhecido no Brasil, é o serviço público do direito francês, em que o serviço público é aquele monopolizado pelo Estado, e satisfazer as necessidades coletivas com essa atividade. Isso não é pacífico no resto do mundo. Nos Estados Unidos, não existe serviço público segundo essa noção, o que não quer dizer que o Estado não presta nenhuma atividade a fim de atender às necessidades coletivas. Não existe lá uma atividade monopolizada que o particular só pode exercer se o Estado transferir por uma concessão ou permissão, por exemplo. Isso ocorre por uma questão histórica mesmo. O EUA é um país liberal, por excelência. Por ser um Estado liberal, ele não será titular de atividades, em regra. O Estado presta atividade de utilidade pública. O Estado somente atuará em caso de uma atividade de extremo interesse público, sobre o qual incidirá forte regulamentação através de seu poder de polícia. Na França, há a noção de que algumas atividades são de titularidade do Estado. Na UE, hoje, a tendência é a americanização, é a globalização política.

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_________________________________________________________________Para o Brasil, tradicionalmente, serviço público é atividade titularizada pelo Estado, que vai atender necessidades coletivas e vai ser prestada sob regime de direito público. Neste conceito, há três elementos: subjetivo, material e formal.

O elemento subjetivo é quem presta a atividade: o Estado titulariza a atividade. O Celso Antônio diz que essa noção passa por uma crise. Para o professor, se existe uma crise na noção de serviço público, essa crise é “eterna”. A crise já começa pelo seu primeiro elemento. O conceito diz que atividade é titularizada pelo Estado. Na noção tradicional, esse elemento subjetivo significa que o Estado vai prestar essa atividade. Esse primeiro elemento revela a crise porque não só o Estado presta a atividade, mas cada vez mais particulares vão colaborar com o Estado prestando também serviço público. E desde 1800 há concessão de serviço público, sendo “eterna” essa crise.

O segundo é o elemento material, que diz respeito ao conteúdo da atividade: serviço público vai atender às necessidades coletivas. Esse elemento também está em crise, está passando por uma releitura. Não só o Estado será capaz de atender a necessidades coletivas. E nem sempre a noção tradicional de serviço público será essencial para que ocorra o atendimento a necessidades coletivas. Cada vez mais o 3° setor se faz presente, são as entidades privadas que atuam, sem fins lucrativos. Então, se segundo o conceito tradicional, somente o Estado atenderia as necessidades coletivas, hoje, tanto o Estado como particulares poderão atender às necessidades coletivas, e nem sempre o fará através de serviços públicos. As entidades privadas exercerão atividades privadas, que podem gerar benefícios sociais (sindicatos, associações).

O terceiro elemento é o formal, que diz respeito às normas que serão aplicadas a essas atividades. Em regra, o serviço público é prestado sob regime de direito público. Só que, hoje, como concessionários, permissionários, particulares prestam serviço público, eles estarão sujeitos, na verdade, a um regime “híbrido”. Quando eles estiverem exercendo a atividade de serviço público, serão aplicadas normas públicas. Quando eles são particulares, não se podem aplicar literalmente todas as normas de direito público. Concessionários e permissionários não fazem licitação e concurso público, mas serão aplicadas, no que couberem, normas publicistas previstas, principalmente, na lei de concessão (Lei 8987/95).

A Constituição Federal elenca algumas atividades que são consideradas serviço público, em regra (telecomunicações, energia elétrica, saúde – quando o Estado presta-, educação).

O serviço postal é serviço público?DPF n° 46, STF. Essa DPF vai dizer, de uma vez por todas, se o serviço postal é serviço público ou não. Isso é de extrema importância. Uma linha de entendimento é a do Prof. Luis Roberto Barroso e do Ministro Marco Aurélio, e defende que serviço postal não é serviço público, uma vez que, principalmente, a sociedade evoluiu. O texto constitucional, no art. 21, não é muito claro.

Art. 21. Compete à União:X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;

Nesta linha, a CF não falou que é serviço público, só falou que a União Federal tem que manter, se alguém quiser, presta também. Faz-se uma interpretação evolutiva: se em 1988, quando a CF foi promulgada, havia uma dificuldade enorme de comunicação entre as pessoas por causa da distância, o

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_________________________________________________________________serviço postal era essencial, e somente o Estado era capaz de atender a essa necessidade fundamental. Contudo surgiram meios mais rápidos, como a internet, havendo uma democratização da comunicação. O serviço postal, então, teria evoluído, não sendo mais público, podendo ser prestado por qualquer particular.

Obs.: A Corte Americana, quando se deparou com seu primeiro caso de interceptação telefônica, decidiu, no ínício, que não poderia fazer interceptação por falta de previsão 1constitucional. Mas é claro que não previa, pois a Constituição americana é do início do século XIX, quando não existia telefone. A interpretação evolutiva é aplicada nesses casos.

O STF entende que o serviço postal é serviço público, havendo impenhorabilidade dos bens, imunidade tributária. Já houve 4 votos defendendo esse entendimento. Se se diz que uma atividade é serviço público, o particular não pode prestar sem que haja uma delegação formal do Estado. Se se diz que é atividade econômica, não há essa restrição, intervindo o Estado na atividade somente para exercer seu poder de polícia. Mas a delegação da atividade não é necessária, a atividade já é de titularidade do particular.

Concessão e permissão são institutos que, tradicionalmente, apresentam diferenças. E a principal diferença apontada entre eles diz respeito à formalização dessa delegação negocial. Dizia a doutrina: concessão é formalizada por contrato e permissão é formalizada por ato administrativo.

Como conseqüência, teríamos que, por ser através de contrato, a concessão dá maior segurança jurídica para o concessionário. Se a concessão é formalizada por contrato, essa concessão seria utilizada para aqueles serviços públicos que exigem maiores investimentos do concessionário para que haja lucro para o próprio concessionário depois. E se ele faz altos investimentos, ele tem que ter uma segurança maior.

Já a permissão, como ela era formalizada por ato administrativo, e este é precário por excelência (pode ser revogada a qualquer momento), a permissão seria utilizada para aqueles serviços públicos que não exigissem altos investimentos por parte do particular, serviços menos onerosos, não havendo necessidade de uma segurança jurídica tão grande. Essa é a visão tradicional, segundo a qual para uma restauração de uma rodovia haveria concessão, para transporte público de ônibus. Sendo que, segundo a doutrina tradicional o transporte público traz controvérsias, como o táxi, por exemplo, que exige investimentos menores por parte da pessoa física do taxista, podendo ser feita uma permissão. Alexandre Aragão (banca da PGE) defende que táxi não é serviço público. Aqui no Rio de Janeiro, vige a Lei Municipal 3123/00, que estabelece requisitos para que os taxistas tenham direito à permissão do táxi (então não há competição).

O problema, hoje, é que a CF e Lei 8987/95 teriam contratualizado a permissão. Aliás, o STF chegou a afirmar (Informativo 117) que a CF contratualizou a permissão, em seu art. 175, parágrafo único, I.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

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_________________________________________________________________I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

E para tentar superar a controvérsia veio a Lei 8987/95, em seu art. 40 que, quando define a permissão, diz que será formalizada com contrato.

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

O art. fala em revogação, que se refere a ato e não a contrato. O contrato se rescinde.

Se se interpretar, literalmente, - a interpretação literal é o pior método existente – do art. 2°, da Lei 8987/95, há duas diferenças que não trazem nenhuma importância prática.

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;

II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

A primeira diferença diz respeito à figura do delegatário (a pessoa que recebe o serviço). Na concessão, o delegatario pode ser pessoa jurídica ou consórcio de empresas. E na permissão, o delegatario poderia ser pessoa jurídica ou pessoa física. Numa interpretação literal, chega-se à conclusão de que não poderia haver concessão para pessoa física e não poderia haver permissão para consórcio de empresas.

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_________________________________________________________________A segunda diferença diz respeito à modalidade de licitação (o art. 22, Lei 8666/93, traz cinco modalidades; a Lei 10520/02 traz o pregão; consulta pública, que ainda não foi regulamentada). Para a concessão, a lei só pede uma modalidade, que é a concorrência pública. Para a permissão, a lei não pede uma modalidade predeterminada de licitação. Numa interpretação literal, conclui-se que na concessão tem que fazer a concorrência e na permissão poder-se-ia utilizar qualquer modalidade desde que compatível com a delegação do serviço público. O concurso, por exemplo, não é compatível, pois serve para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico.

Essas diferenças, hoje, não têm nenhuma importância prática. Há três características em comum que eliminam qualquer importância prática dessas duas diferenças:

1) Concessão e permissão têm os mesmos objetivos: delegação de serviço público a um particular.2) Com algumas controvérsias, elas se formalizam da mesma maneira: através de contrato.3) Concessão e permissão se submetem às mesmas normas, têm o mesmo regime jurídico. Art. 40,

p.u., Lei 8987/95.

Conclusão: pouco importa se o administrador chamou aquela delegação de concessão ou permissão. Essas características em comum, na prática, superam qualquer diferença.

Mister ressaltar, que nem toda permissão foi contratualizada. A que foi contratualizada foi a permissão de serviço público, e nem toda permissão envolve serviço público. Um particular pode querer usar um bem público de forma privativa, um terreno para uma festa, por exemplo. Isso será feita através de concessão, autorização ou permissão de uso de bem público.

Licitação e permissãoEm regra, se é permissão, há licitação. O próprio art. 175, CF, prevê a licitação.E se for permissão de uso de bem público? Se não é contrato, se é ato administrativo, (precário, discricionário) diz a doutrina majoritária, em regra, não precisa haver licitação. Um dos fundamentos para não haver necessidade de licitação é a Lei 8666/93.

Art. 2o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Os autores interpretam esse art. do seguinte modo: a lei prevê a licitação para os casos elencados, quando elas forem contratadas com terceiros. A permissão prevista neste art. 2° é permissão de serviço público, que foi contratualizada. Então, o art. 2° só se aplica à permissão de serviço público, o que configura uma exceção, corroborando o entendimento da doutrina majoritária, que defende que, em regra, não há licitação. Permissão de uso de bem público não precisaria de licitação.

Di Pietro: Essa é a regra geral, mas há uma exceção. E a exceção se aplica no caso da permissão chamada permissão de uso condicionada ou qualificada, que é aquela permissão de uso de bem público em que o próprio Poder Público se limita, ele resolve impor obrigações a ele próprio, requisitos, exigências, que ele mesmo terá que observar futuramente criando, portanto, expectativas legítimas para o permissionário. O Poder Público poderia simplesmente transferir o bem público com a permissão e

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_________________________________________________________________depois violar a qualquer momento; na permissão qualificada ele coloca, por exemplo, um prazo para a permissão. Neste caso, quando o Poder Público estabelece auto-limitações, essa permissão de uso de bem público se aproximaria muito da contratual (obrigações para o Poder Público e para o permissionário); na prática, essa permissão é contratualizada. É essencial, assim, a licitação, com fundamento no mesmo art. 2°, em seu parágrafo único:

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Modalidades De Concessão De Serviço Público

Em 2004, surgiu a parceria público-privada.

Até 2004, falava-se da concessão de serviço público comum, da Lei 8987/95. Esta concessão se subdivide em duas espécies: a propriamente dita e precedida de obra pública. A propriamente dita é aquela que o Poder Público só transfere o serviço público ao concessionário, que tem a obrigação principal de exercer a atividade (ex.: transporte público urbano). A permissão precedida de obra pública é aquela em que o permissionário tem, pelo menos, duas obrigações: fazer a obra (uma restauração, criação), e depois explorar a atividade e se remunerar dela (ex.: rodovia com pedágio).

Hoje, há uma mudança de quadro, a expressão concessão de serviço público comporta uma dicotomia. Além da concessão tradicional, fala-se me concessão especial, que é a PPP – parceria público-privada (Lei 11079/04). A Lei fala em PPP patrocinada e administrativa.

Concessão comum X Concessão especial

1) Forma de remuneração do concessionário. Na comum, quem remunera é o usuário do serviço, através de tarifa (preço-público). A Lei 8987/95 faz alusão às chamadas receitas alternativas. A doutrina, não obstante as controvérsias, interpreta, tradicionalmente, o dispositivo desta lei, no sentido de que a expressão “receita alternativa” não é tarifa (é alternativa à tarifa), mas não pode significar direito a orçamento. Exemplo de receita alternativa é aquele valor pago pelo uma empresa privada para colocar publicidade em um ônibus, outdoor em rodovias. Na PPP sempre haverá, em maior ou menor medida, dinheiro do orçamento remunerando o parceiro privado. Lei 11079/04, art. 2°, §3°:

§ 3o Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 , quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

A concessão de serviço público (tradicional) que não envolver contraprestação pecuniária por parte do Poder Público, ou seja, se na concessão de serviço público não tiver direito a orçamento, ela não será PPP, será a concessão da Lei 8987/95.

2) Riscos decorrentes do negócio. Na comum, o risco, desde que não seja o decorrente de fatos imprevisíveis, é suportado pelo concessionário. Ex.: Imagine o Poder Público fazendo uma

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_________________________________________________________________licitação para rodovia pedagiada, e estabelece como requisito de licitação a menor tarifa. O particular fará um cálculo: por essa rodovia vão passar 10 mil carros e vou cobrar R$5,00 por carro. E foi o menor valor apresentado. Imagine que não passem 10 mil carros, mas 5 mil. Ele terá que dobrar o valor da tarifa para ganhar o que pretendia inicialmente. Mas ele não poderá fazer isso, juridicamente falando, pois não aconteceu nada de imprevisível, e ele assumiu o risco do negócio.

A lógica da proibição da majoração da tarifa é que impede que sejam apresentadas tarifas ínfimas, até um centavo, só para vencer a licitação, já que depois elas seriam majoradas.

Na PPP, é um pouco diferente. Deve haver uma repartição objetiva de riscos, no contrato. A Lei não estabelece quem vai suportar o risco ordinário. Deve discriminar, objetivamente, qual parte arcará com qual risco. Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

3) Requisitos especiais exigidos para a PPP. Art. 2°, §4°, Lei 11079/04.

§ 4o É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:

I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);

II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou (FAZER UMA REMISSÃO PARA O ART. 5°, I)

III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

Art. 5o As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei n o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 , no que couber, devendo também prever:

I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;

Prazo A Lei da concessão comum, Lei 8987/95, não fala em prazo mínimo ou máximo, só fala que o prazo será determinado.

Há uma discussão: No contrato administrativo em geral, qual o prazo máximo, em regra? É de um ano. Lei 8666/96, art. 57.

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: (...)

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http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm#art23

http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm#art23


_________________________________________________________________O crédito orçamentário está na lei orçamentária, que é anual. Então, em regra, o prazo respectivo ao crédito orçamentário é de até um ano.

Pergunta-se: se no art. 57 estabelece que, em regra geral, o prazo é o prazo anual; se no art. 57 há exceções nos incisos, mas que nenhum trata da concessão tradicional, aplica-se a regra geral do contrato administrativo à concessão comum, ou seja, esse contrato vai vigorar até o máximo de um ano? Claro que não. A lei fala que a duração está adstrita à vigência do crédito orçamentário. A lógica disso é que o Poder Público tem que ter dinheiro para pagar o contratado, e quem paga na concessão comum é o particular, e não o Poder Público, não faria sentido algum. É o contrato que estabelecerá o prazo máximo, que pode ser prorrogado.

Objeto

O objeto da PPP será complexo. Não poderá haver, em regra, um objeto único. Na concessão comum pode haver um objeto só. O parceiro privado vai ter que prestar o serviço público, fornecer materiais, fazer obras. A limpeza e o fornecimento de materiais para um presídio poderiam ser feitos através de PPP; não poderia, por exemplo, fazer a segurança do presídio.

Dentro do modelo de PPP, haverá a PPP patrocinada e a administrativa.

Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

§ 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 , quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

§ 2o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

A principal diferença entre elas reside naquela expressão utilizada na diferenciação da tradicional da especial. Foi dito que na PPP, sempre haverá em maior ou menor medida dinheiro do orçamento. Na patrocinada, a remuneração do concessionário terá origem na tarifa paga pelo usuário e também no Poder Público, que vai injetar dinheiro. Na administrativa, o concessionário será remuneração exclusivamente pelo Poder Público, não haverá tarifa.

Para que uma concessão administrativa, se o Poder Público paga tudo, no final das contas?Porque é uma forma de financiamento que o Poder Público faz. Ao invés de ele fazer um empréstimo, com juros altos, ele vai pagando ao longo do tempo para a pessoa privada.

Extinção Da Concessão

A concessão pode terminar de várias formas. Há duas formas que são muito questionadas em concurso, principalmente no da Magistratura: encampação e caducidade. São basicamente 3 diferenças:

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http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm


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1) Fundamento. O da encampação é o interesse público. O Poder Público vai extinguir a concessão não porque o particular está inadimplente, por exemplo. O Poder Público, agora, entende que para o atendimento daquele interesse público é melhor que o faça diretamente; ele encampa o serviço. O fundamento da caducidade é o inadimplemento do concessionário. Obviamente que haverá o contraditório quando for declarada a caducidade, pois serão aplicadas penalidades àquele particular (art. 87, Lei 8666/93).

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

2) Formalização. Da encampação, a lei exige lei alternativa. O Poder concedente, aquele que delega o serviço, para retomar o serviço em razão de interesse público, necessita de uma autorização legal. E como o particular não deu causa à extinção, para dar maior segurança a esse particular, exige-se essa lei alternativa, para evitar perseguições, e atuações arbitrárias. Tanto o Executivo como o Legislativo vão ter atuar nessa encampação. É claro que se poderia sustentar, em tese, uma inconstitucionalidade dessa lei autorizativa. Poderia ser dito que essa lei violaria o Princípio da Separação de Poderes. O Poder concedente faz um contrato, e poderia desfazer na medida de seus próprios critérios. Contudo, prevalece o entendimento de que não há violação ao referido Princípio, não havendo inconstitucionalidade. A caducidade será formalizada por decreto, ato administrativo, garantida a ampla defesa. Não há autorização do legislador nesse tipo de extinção.

4) Indenização. Na encampação, diz a lei, tem que haver justa e prévia indenização ao concessionário, já que não deu causa à extinção e investiu naquela atividade. Na caducidade, o Poder Público vai pagar indenização, mas ela será eventual e posterior, pois o concessionário está inadimplente.


O último assunto tratado foi extinção da concessão e permissão.

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Suspensão do serviço público por parte do concessionário.

Quem presta serviço público, seja o Estado seja o particular, deve fazê-lo de forma contínua, atendendo à necessidade da coletividade. O fato de alguém ter que prestar o serviço de maneira contínua não significa que ele terá que prestar o serviço público em toda e qualquer situação. A continuidade vem atrelada ao cumprimento pelo usuário de requisitos técnicos, de sua obrigação financeira.

Imagine que o sujeito queira morar no topo de uma montanha. Não há como esse sujeito exigir do Estado ou do concessionário a prestação do serviço de energia elétrica, pois não há condições técnicas. Da mesma forma esse particular terá que pagar por esse serviço.

Na prática, acontece de o usuário deixar de pagar sua conta pela prestação do serviço. A concessionária, então, suspende o serviço, “corta” o fornecimento. Questão que se coloca é a seguinte: a concessionária pode, legitimamente, “cortar” a prestação do serviço desse usuário? Para a doutrina majoritária e para o STJ, o corte é legítimo pelo inadimplemento, em regra.

Essa questão advém de um conflito normativo. De um lado há o CDC em seu art. 22 (serviços essenciais), que não admite a interrupção de serviço essencial. De outro lado, há a Lei das Concessões e Permissões, Lei 8987/95 em seu art. 6°, §3°, II, que diz, expressamente, que a concessionária pode suspender em caso de inadimplemento.

CDC: Art. 22 - Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único - Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código.

Lei 8987/95: Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Prevalece o CDC ou a Lei 8987/95?

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_________________________________________________________________Vale, antes da resolução deste conflito normativo, relembrar uma classificação. O serviço

público, numa divisão feita pelo Hely Lopes Meirelles, é dividido em uti universi e uti singuli (numa prova de concurso público, se houver espaço, este tema pode ser assim abordado). Dependendo do tipo de serviço, haverá uma remuneração para o serviço, e assim, admitir-se-á a concessão ou não.

Serviço público uti universi – não há como individualizar o usuário, e como conseqüência disso, não há como mensurar o quanto cabe ao usuário para utilizar esse serviço. Como exemplo, temos a iluminação pública, a iluminação produzida por um poste na rua; quanto a pessoa que passou debaixo daquele poste usufruiu da iluminação produzida? Não há como calcular. É um serviço geral. Ele será, em regra, financiado por imposto, espécie tributária não-vinculada.

Obs.: hoje, existe a CIP, Contribuição de Iluminação Pública.

Serviço público uti singuli – há como individualizar o beneficiário do serviço, e mensurar o quanto cada usuário usufrui do serviço. Esse serviço, na sua prestação, pode depender ou não do poder de império do Estado.

O serviço que depender do poder de império será remunerado por taxa, e por isso não seria, em princípio, delegado ao particular. Como exemplo, temos o serviço judiciário, pelo qual se paga a taxa judiciária. O serviço judiciário não é delegado ao particular, dependendo necessariamente do poder de império. A regra geral é que não pode o particular exercer poder de polícia, não pode ter poder de império. Se é só o Estado que poder prestar o serviço diretamente (há controvérsias não em relação ao serviço judiciário, mas quanto ao exercício do poder de polícia), o serviço será financiado pela taxa.

Quando não é necessário o poder de império, o serviço público uti singuli será remunerado por tarifa. O Estado se despe do poder de império. Seja o Estado seja o concessionário quando prestam o serviço público, o fazem em “pé de igualdade” com o particular, ficam no mesmo nível. O valor cobrado para remunerar o serviço não será espécie tributária, será um valor contratual, como a tarifa, que é um preço público, não tem força coercitiva, não depende do poder de império do Estado. Temos como exemplo, o transporte público, em que uma pessoa para ir a outro bairro, pode optar ir de metrô, ônibus, ou ir a pé. O administrado pode optar se vai ou não pagar aquela tarifa, é um contrato.

A questão colocada trata do usuário que não paga a tarifa. O concessionário presta serviço uti singuli e é remunerado, em regra, por tarifa.

O STJ, no caso concreto, entendeu que prevalece a Lei 8987/95, podendo haver “corte” no fornecimento, caso o usuário não pague sua tarifa. Pressupõe-se que a concessionária notificou o usuário da sua mora, que deu prazo para pagamento e aí assim sim, houve o corte.

Quando há um conflito normativo, há três principais critérios de resolução: hierárquico, cronológico e o da especialidade. Não há hierarquia entre o CDC e a Lei 8987/95. Pelo critério cronológico, a posterior é a Lei 8987/95. Mas este critério não pode ser aplicado, pois quando há uma relação especial/geral, o método da especialidade afasta o método cronológico. Pelo critério da especialidade, a lei especial sempre prevalece sobre a geral, não importando se é anterior ou posterior.

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_________________________________________________________________O STJ afirmou que a Lei 8987/95 é especial em relação ao CDC, por falar especificamente sobre

concessão e permissão de serviço público, que é o caso. E, ainda que se analise sob o prisma do consumidor, a Lei 8987/95 trata, segundo a jurisprudência, de um tipo especial de consumidor, que é o usuário de serviço público. Por exemplo: o art. 7°, da Lei 8987/95, fala dos direitos do usuário que, na lei, tem direitos, prerrogativas e obrigações diferenciadas. O CDC é aplicado no que não contrariar a lei específica. Por essa lógica, é legítimo o “corte” por inadimplemento. Informativos do STJ: 176 e 195.

Posição a ser defendida numa prova para Defensoria Pública: o “corte” não é legítimo, por ofender o Princípio da dignidade da pessoa humana. É uma questão de saúde pública. Além disso, ofende o Princípio da vedação do retrocesso (é um princípio combatido sempre que é citado).

Vale lembrar, aqui, da classificação de José Afonso da Silva, quanto às normas constitucionais. A norma pode ser de eficácia plena, contida (segundo Michel Temer a norma é “contível”, ou seja, ela pode ser contida pelo legislador, pois a norma constitucional tem eficácia plena e aplicabilidade imediata, por natureza) e limitada, que pode ser de princípio programático ou de princípio institutivo. Nessa classificação, a norma de eficácia plena tem aplicabilidade imediata, não depende da atuação do legislador para ter eficácia. A de eficácia contida, o legislador pode conter sua eficácia. A de eficácia limitada não tem aplicabilidade imediata, ela tem um mínimo de eficácia, dependendo da atuação do legislador.

A norma constitucional que exige a elaboração de um Código de Defesa do Consumidor é uma norma constitucional de eficácia limitada. Quando a Lei 8078/90 foi editada tornou essa norma constitucional de eficácia plena. Quando há normas, principalmente, de eficácia limitada e normas constitucionais que consagram direitos fundamentais, como é o caso, o legislador quando atua e torna efetiva, plena, essa norma constitucional, não pode retroceder, voltar a trás, tirar direitos consagrados naquela lei. Esse é o Princípio da vedação do retrocesso. A Lei 8987/95 teria regredido ofendendo direitos do consumidor.(Ler sobre princípio da vedação ao retrocesso Alexandre Santos Aragão, principalmente para PGE).

Outra questão polêmica quanto à interrupção do serviço diz respeito ao inadimplemento do Poder Público em relação à concessionária. O Poder Público consome água, energia elétrica. Se o Poder Público é usuário do serviço, em caso de inadimplemento, pode haver interrupção? STJ entende que é legítima a interrupção, pois ele é usuário como outro qualquer, em regra. Há uma ressalva. O problema ocorre quando o Poder Público que é usuário de um serviço presta serviço essencial. Ex.: hospital público.

Será que para todo e qualquer caso em que o Poder Público é usuário é legítimo interromper o serviço? Não. Se o Poder Público estiver prestando serviço essencial, inadiável para a população, a concessionária não poderia interromper a prestação de serviço. É caso de análise do caso concreto. O problema é definir serviço essencial. O STJ, em informativos, trouxe alguns exemplos: hospital público, posto de saúde, escola, creche, delegacia de polícia. Serviços não essenciais: quadras públicas esportivas, estacionamentos públicos, repartições públicas (o problema é que é um termo genérico). Informativos: 207, 294 e 297, STJ.

Obs.: no informativo 297, o Ministro Benjamin disse que se estaria reiterando a jurisprudência mais uma vez neste informativo, no caso do Poder Público usuário. Ele defendeu que exceções e

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_________________________________________________________________ponderações deveriam ser trazidas para a pessoa física. Há, então, uma tendência do STJ de ponderar mais sobre os casos em que a pessoa física é usuária, preponderando a dignidade da pessoa humana, o direito à vida, por conta de uma cláusula de solidariedade.

Imagine uma senhora, 77 anos, que tem uma doença gravíssima sem cura. O médico deu 4 meses de vida para ela, em casa. Ela só respira por meio de aparelhos ligados por energia elétrica. A concessionária notifica o proprietário por falta de pagamento da conta. A concessionária pode interromper o serviço? Não. Tem como admitir o corte nesse caso concreto? A obrigação da concessionária é notificar para que o proprietário se defenda dizendo que a vida de uma pessoa depende do fornecimento da energia. Se não notifica e a pessoa morre, a concessionária deve indenizar? Sim.

Responsabilidade Civil Da Concessionária De Serviço Público

Quando se fala da responsabilidade civil do Estado e das pessoas que prestam serviço público, aplica-se o clássico art. 37, §6°, CF.

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Esse dispositivo consagra a responsabilidade objetiva, sem culpa. O particular comprova a conduta, dano e nexo causal. Uma concessionária responde objetivamente. O STF entende que não (Informativo 370 – parece que o STF vai modificar esse entendimento lamentável). O STF entendeu o seguinte: se a concessionária causa algum dano ao usuário, a responsabilidade é objetiva, com fundamento no art. 37, §6°. Se o dano foi causado a um 3°, não usuário, a responsabilidade é subjetiva. Para o STF só o usuário do serviço tem direito à adequada prestação do serviço. O art. 7° da Lei 8987/95, que consagra direitos do usuário, dispõe que este tem direito de receber adequada prestação do serviço, só o usuário podendo se valer da responsabilidade objetiva.

Imagine um ônibus de transporte público que bate em um carro. Mesmo que o motorista deste carro sofra a mesma lesão física que um passageiro do ônibus, somente este se valerá da responsabilidade objetiva. O motorista do carro deverá provar a culpa do motorista do ônibus.

Para a maioria da doutrina, a concessionária de serviço público responde sempre objetivamente, causando dano a um usuário ou a um terceiro. O próprio dispositivo fala em “terceiros”, que são aquelas pessoas que não possuem relação contratual com o Poder Público. Carvalhinho entendeu que o dispositivo deve ser aplicado em caso de dano ao usuário, enquanto que o professor entende que pela CF, não se aplica o referido dispositivo constitucional ao usuário, somente a terceiros. O que não quer dizer que o usuário não se beneficiará da responsabilidade objetiva. Não pela CF, mas sim pela Lei 8987/95, art. 25, e pelo CDC.

Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos

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_________________________________________________________________usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

O grande problema é que o STF entendeu que a concessionária responderia subjetivamente em relação ao terceiro. E a doutrina entendeu que é justamente ao terceiro que se aplica o art. 37, §6°, entre outros fundamentos, como o art. 25, da Lei 8987/95, art. 17, CDC, que fala do consumidor por equiparação.

Autorização De Serviço PúblicoVimos que a delegação se faz, basicamente, pela concessão e permissão (art. 175, CF).

Será que, ao lado da concessão e permissão, cabe a autorização?Há essa discussão porque a CF, além do disposto no art. 175, no art. 21, XI, XII, ela fala de

serviços privativos da União Federal, e que esses serviços da União podem ser prestados através de concessão, permissão e autorização.

Art. 21. Compete à União:

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)

b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;

c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;

d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;

e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;

f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc08.htm#art21xiia

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc08.htm#art21xiia

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc08.htm#art21xi


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Há duas interpretações possíveis. 1ª corrente. Hely, Diogo de Figueiredo, Diógenes Gasparini.

Pode haver autorização de serviço público. A CF traz a regra geral da delegação do serviço público, no art. 175. Se o Estado quiser delegar, só faze-lo através da concessão e da permissão, e excepcionalmente, caberia a autorização do serviço público para aqueles serviços elencados no art. 21.

Qual seria a distinção, então, entre autorização, concessão e permissão? A autorização seria formalizada por ato administrativo, não seria contrato.

E como a CF faria a opção? A autorização do serviço público deveria ser utilizada, ao invés da concessão e permissão, quando a União vislumbrasse no caso concreto que aquele serviço que seria prestado tivesse um interesse maior para a própria pessoa que vai prestar o serviço. Se o interesse maior fosse da coletividade como um todo, a União se valeria da permissão e concessão. Essa seria uma forma de distinguir os tipos.

O problema é que só o fato de ser serviço público, já há um beneficiamento à coletividade. Se o particular que vai se beneficiar preponderantemente, não haveria que se falar em serviço público. E por conta dessa possível contradição, há a segunda corrente.

2ª corrente. Carvalhinho, Di Pietro, Celso Antonio Bandeira de Melo. Não é possível a autorização de serviço público. Eles interpretam a autorização do art. 21 da

seguinte forma: quando a CF quis falar da delegação do serviço público para o particular o faz no art. 175, só havendo então concessão e permissão. Os serviços elencados nos incisos XI e XII, do art. 21, podem ser públicos ou não. Caso o serviço se enquadre como serviço público, só caberão concessão e permissão, nunca autorização. Se for uma atividade privada, caberá autorização. A natureza jurídica dessa autorização é poder de polícia, é a polícia de consentimento.

Obs.: poder de polícia é toda e qualquer restrição ou condicionante imposta pelo Estado em relação a direitos individuais. Há quatro momentos em que o poder de polícia é exercido.

1) Ordem de Polícia: é aquela previsão legal e normativa da restrição ou condicionante a direito individual.

2) Fiscalização: o poder público deve conferir se o particular está exercendo sua atividade conforme a previsão legal.

3) Sanção: cabe em caso de irregularidade no exercício da atividade.4) Consentimento: determinadas atividades privadas, pela sua importância, pelas conseqüências

que essa atividade pode gerar para a sociedade, essas atividades necessitam de um consentimento prévio do Estado. Não é delegação, é um consentimento, para que o Estado tenha um controle maior sobre essa atividade.

O consentimento de polícia é formalizado através de licença ou autorização. A licença é um ato administrativo vinculado; se o particular preencher os requisitos legais, faz jus à licença. Ex.: licença para dirigir (não é permissão). Autorização é ato discricionário, passa pela conveniência e oportunidade do

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_________________________________________________________________Poder Público. Ex.: porte de arma. Em tese, salvo a função que autorize o porte, há que se pedir uma autorização para o porte. E o Estado não é obrigado a conceder, a autorizar.

Se no art. 21, XI e XII, houver uma atividade privada sendo prestada pelo particular e essa atividade não é serviço público, o Poder Público vai transferir através de autorização.Ex.: art. 7°, I, II, da Lei 9074/95.

Art. 7o São objeto de autorização:

I - a implantação de usinas termelétricas, de potência superior a 5.000 kW, destinada a uso exclusivo do autoprodutor;

II - o aproveitamento de potenciais hidráulicos, de potência superior a 1.000 kW e igual ou inferior a 10.000 kW, destinados a uso exclusivo do autoprodutor.

Parágrafo único. As usinas termelétricas referidas neste e nos arts. 5º e 6º não compreendem aquelas cuja fonte primária de energia é a nuclear.

Imagine uma empresa que produz energia e consume essa produção. A coletividade não se beneficia dessa produção, saindo do conceito clássico de serviço público.

Contudo, pela importância do objeto dessa atividade, energia, há que se fazer uma forte fiscalização dessa atividade. Para a segunda corrente doutrinária, não há que se falar em autorização do serviço público, mas sim em autorização do poder de polícia, pois a coletividade não se beneficia dessa atividade. O benefício é destinado a quem realiza a atividade. É a polícia de consentimento que atua.

Concluindo: para a segunda corrente, não existe autorização de serviço público. A autorização do art. 21 seria uma atuação do poder de polícia.

Obs.: Lei Municipal do Rio de Janeiro 3123/00 trata de táxi. Essa lei fala em permissão, não fala em autorização. “Quem preencher os requisitos legais terá permissão para atuar”. O STF considerou essa lei inconstitucional. Para alguns autores, dependeria de autorização a atividade de taxista, pois o interesse preponderante seria do próprio taxista, pois se trata de um benefício individualizado e não de toda a coletividade. É discutível.

No Rio de Janeiro a tendência é considerar que se trata de serviço público.

Direito Administrativo – 05 de Setembro de 2007Curso: PraetoriumProfessor: Rafael Oliveira

Terceiro Setor

O terceiro setor representa aquelas pessoas da iniciativa privada que não têm fins lucrativos, mas que vão colaborar de alguma forma o Estado no atendimento do interesse público.

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_________________________________________________________________Essas pessoas não integram a Administração Pública. Há um vínculo entre essas pessoas e o Estado, e este, logicamente, vai incentivar esse tipo de atividade. O Estado pensando assim vai cria vínculos jurídicos, qualificações jurídicas justamente para incentivar essas pessoas. Duas idéias principais norteiam o terceiro setor: princípio da subsidiariedade e fomento.

Princípio da Subsidiariedade.

Na União Européia é um princípio expresso; no Brasil é implícito.

Este princípio possui duas noções básicas:1) Uma é “interna” à estrutura do Estado. O Estado internamente vai se organizar e prestar seu serviço dando primazia aos entes federativos “menores”. No Estado brasileiro, há a União Federal, Estados, Distrito Federal e Municípios, entes federativos autônomos que desempenham atividades administrativas, prestam serviços. Alguns serviços, por exemplo, são de competência comum como estabelece o art. 23, CF. Nessa idéia “interna” de subsidiariedade, o Estado na prestação desses serviços comuns ele vai dar primazia aos entes federativos “menores”. Os Municípios, por exemplo, teriam primazia no desempenho de determinada atividade, na prestação de determinado serviço, principalmente se for de competência comum. A idéia é que os entes menores, por estarem mais próximos do cidadão, dos problemas do cidadão, teriam maior capacidade para diagnosticá-los e resolvê-los com maior eficiência. Se esses entes “menores” não derem conta, a atividade será desempenhada por entes “maiores”.

Exemplo: essa primeira noção vem consagrada na Lei do SUS - Lei 8080/90. Os serviços de saúde são de competência comum dos entes federados, mas procura a municipalização dos serviços de saúde.

Esta primeira noção não nos é importante.2) A segunda noção, que pode ser chamada de “externa”, pois a noção de subsidiariedade sai do âmbito interno do Estado e gera conseqüências na sociedade civil como um todo. Esta segunda noção do princípio da subsidiariedade trata das relações entre o Estado e a sociedade civil. Em regra, os particulares devem desempenhar com preferência as atividades. Se a sociedade civil conseguir desempenham com sucesso a atividade, continua desempenhando. O Estado só atuaria subsidiariamente, caso o particular não fosse capaz ou não tivesse interesse em prestar a atividade. A sociedade civil desempenhando a atividade significa menos gastos para o Estado. Se a iniciativa privada sem fins lucrativos está desempenhando com competência, a coletividade está sendo beneficiada da mesma forma e o Estado não está tendo gastos.

Fomento

Está atrelado à idéia de subsidiariedade. Há, seguindo a linha da Di Pietro, quatro grandes atividades que o Estado tem que desempenhar: serviço público, poder de polícia, fomento e intervenção na ordem econômica. Toda a doutrina, ao falar das atividades estatais, destaca o fomento.

Fomento significa seu próprio sentido literal: incentivo à iniciativa privada que não tem fins lucrativos e que prestam atividade de interesse social. Imagine uma ONG em uma sociedade carente que presta serviço de educação para uma comunidade carente. Ela acaba colaborando com o Estado, já que este

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_________________________________________________________________poderá concentrar seus esforços em outra localidade que esteja órfã de uma iniciativa privada e do Estado.

O problema é que, em princípio, se não houvesse o fomento aconteceria o seguinte: uma entidade criada para atender interesse da coletividade sem fins lucrativos como sobrevive? De doações da população. E se estas faltarem? A entidade privada vai parar de funcionar, o que gera conseqüências para o Estado, pois terá que prestar os serviços anteriormente prestados pela iniciativa privada. O Estado, então, vai fomentar, ou seja, vai criar condições para que essa iniciativa privada continue desempenhando a atividade, e para que outras entidades privadas com a mesma finalidade sejam criadas.

O Estado vem criando “qualificações jurídicas” por lei, que são dadas às entidades privadas que não buscam o lucro, e assim, receberão dinheiro do Poder Público, indicação de servidores públicos para colaborarem com a entidade. Uma série de benefícios vão ser trazidos através dessa qualificação jurídica que é dada a uma entidade que integra a iniciativa privada, mas desmpenham uma atividade social sem fins lucrativos, colaborando com o Estado.

Não existe um elenco exaustivo de todas as atividades que serão prestadas pelo terceiro setor. Nada impede que a União, os Estados, o DF e os Municípios criem qualificações novas para incentivar a iniciativa privada. As principais “entidades” que integram o terceiro setor seriam o Serviço Social Autônomo, vulgarmente chamado de “sistema S” (Senac, Senai, SEBRAI, Sesc), a Organização Social (OS) e Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP). A OS está regulamentada na Lei 9637/98. O STF acabou de declarar que a Lei 9637/98 é constitucional. A OSCIP está regulamentada na Lei 9790/99. Depois será visto que a entidade que ganha a qualificação OS receberá dinheiro público, uma série de prerrogativas sem licitação prévia. Alguns autores apontavam a inconstitucionalidade desta lei por violar a regra da licitação. O STF disse que é constitucional por ser uma tendência de colaboração ao Estado, e como a iniciativa privada não terá fins lucrativos não haveria violação da regra da licitação. VER Informativo 474, STF.

Principais tipos de entidade

Serviço Social AutônomoRepresenta entidades privadas que, sem fins lucrativos, vão colaborar com o Estado. Essa qualificação será dada para pessoas privadas que serão criadas a partir de uma autorização legal e que desempenharão atividade de interesse social recebendo contribuições sociais. Não há uma lei geral tratando de maneira uniforme desse serviço social autônomo, diferente da OS e da OSCIP. Há um único art. da CF (art. 240) que fala deste serviço e decretos e leis isoladas que autorizam o sistema “S”.

Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical.

Esse artigo só diz que o serviço social autônomo vai ser destinatário de contribuições sociais. A partir daí, a doutrina traz as características desse serviço social autônomo:

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_________________________________________________________________1- Necessidade de lei autorizativa. A iniciativa privada, ao criar um serviço social autônomo,

precisa de autorização legal. A CF ao exigir autorização legal para criação de entidade o faz no art. 37, XIX, referindo-se à Administração Indireta. E o serviço social autônomo não é estatal e não é fundação pública, é uma qualificação a ser dada a uma entidade privada que será criada pela iniciativa privada, não integrando a Administração Pública.

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

Então por que a doutrina entende pela necessidade de lei autorizativa se o art. 37, XIX, não se aplica a essa entidade qualificada como sistema “S”? A doutrina não entende por essa necessidade com base neste dispositivo constitucional, mas sim do art. 240, CF. A contribuição social tem uma destinação dada pela CF, será destinada aos serviços sociais autônomos. Se a contribuição social é um tributo, ela tem que ser criada por lei. A lei que cria essa contribuição social estabelece qual a destinação dessa contribuição, para qual serviço social será destinada a contribuição. Então, a lei que cria a contribuição social já estará, mesmo que implicitamente, autorizando a criação de determinado serviço social autônomo. É com base nesta autorização que a iniciativa privada poderá criar a entidade.

Na prática, em regra, as leis vêm autorizando (na verdade, eram decretos-leis e foram recepcionadas como leis) que duas entidades privadas específicas possam criar os serviços sociais autônomos, receberão essa incumbência. Essas duas entidades são duas Confederações privadas: a CNC – Confederação Nacional do Comércio - e CNI – Confederação Nacional da Indústria. Receberão por autorização legal a incubencia desses serviços sociais autônomos (SEBRAI, SESC,..) vão ser criados e receberão essas contribuições sociais.

Como na prática, as entidades privadas não podem arrecadar tributos, nem propor execuções fiscais, em regra, uma determinada entidade pública terá a incumbência de cobrar as contribuições sociais de seus contribuintes. O INSS é responsável por essa cobrança, que será repassada às entidades.

2- Foro competente para processar e julgar ação envolvendo serviço social autônomo: O serviço social autônomo é entidade privada, não integra a Administração Pública, Essa entidade privada será criada por autorização legal e receberá as contribuições sociais previstas na lei. Qual ente da federação tem competência para instituir e cobrar contribuições sociais? Na prática é o INSS que arrecada, mas a competência para instituir e cobrar é da União Federal. Poder-se-ia dizer, então, que a Justiça Federal é a competente para ação envolvendo serviço social autônomo. Mas isso não corresponde à verdade.

O STF resolveu a matéria com a Súmula 516. O Serviço Social da Indústria (SESI) está sujeito à jurisdição da justiça estadual. Não obstante a referência somente ao SESI, a Súmula é aplicada a todos os serviços sociais autônomos. Mas pode se perguntar: não há interesse da União no feito? Em tese, poderia haver. Claro que a União Federal, excepcionalmente for intimada para

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_________________________________________________________________manifestar seu interesse, a competência poderia, em tese, ser deslocada. Mas a regra geral é a mesma aplicável à sociedade de economia mista federal.

Quando estudamos empresa estatal, foi feita sua diferenciação entre empresa pública e sociedade de economia mista, e uma das diferenças dizia respeito ao foro de processo e julgamento das empresas estatais. A empresa pública federal é processada e julgada na Justiça Federal, sociedade de economia mista federal é processada e julgada na Justiça Estadual. Súmula 556, STF (É competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista.)

Não será aplicado o rt. 109, I, CF, pois não cabe analogia; a CF propositalmente não incluiu a sociedade de economia mista na competência da justiça federal.

Se esse é o raciocínio para a sociedade de economia mista, com muito mais razão o serviço social autônomo será processado e julgado na justiça estadual. Se a sociedade de economia mista federal é uma sociedade que integra a Administração Pública Indireta Federal, é uma atividade que tem seu controle acionário entregue à União, que tem recursos públicos, e será julgada pela justiça estadual, com muito mais razão um serviço social autônomo, que não integra a Administração Pública, que não tem seu controle acionário nas mãos da União.

Organização Social

OS é uma qualificação jurídica, não se trata propriamente de uma nova pessoa jurídica no ordenamento brasileiro. É apenas uma qualificação dada, pelo Poder Público, a uma pessoa jurídica já existente. A lei 9637/98 que trata da OS é lei federal. Nada impede que Estados, DF e Municípios venham a criar qualificações. Essa lei, em princípio só é aplicada à União.

Qual é a sistemática da OS? O Poder Público vai incentivar a entidade privada e para isso ele cria essa qualificação OS. Estabelece requisitos, na lei 9637/98, para que as entidades possam ser qualificadas como OS. Uma entidade privada já existente vai solicitar ao Poder Público a qualificação de OS. O Poder Público vai verificar o atendimento aos requisitos e poderá conceder a qualificação. Os principais requisitos estão na lei. É fundamental que a entidade privada não tenha fins lucrativos. Ela tem, ainda, que desempenhar uma daquelas atividades previstas na Lei da OS, em seu art. 1°.

Art. 1º O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

Essa entidade privada qualificada como Organização Social poderá firmar com o Poder Público o chamado contrato de gestão que vai instrumentalizar, possibilitar o repasse pelo Poder Público de benefícios para essa entidade privada. Este contrato de gestão está no art. 5°, Lei 9637/98: Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º.

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_________________________________________________________________

Obs.: Esse contrato de gestão não tem nada a ver com o do art. 37, §8°, CF. O contrato de gestão do art. 37 é aquele firmado dentro da própria estrutura da Administração Pública, firmado entre um órgão público e a Administração Pública ou entre entidade da Administração Indireta e o ente administrativo. Serve para dar maior autonomia gerencial, orçamentária, para a entidade administrativa e órgãos. O contrato de gestão da OS não tem esta mesma finalidade, pois a OS já tem autonomia da vontade. Esse contrato de gestão terá o seguinte conteúdo: o Poder Público estabelecerá metas àquela Organização Social. Ex: atender 500 pessoas da comunidade por semana, por um ano. Para isso a entidade terá incentivo, benefícios, mecanismos.

Quais são os benefícios que a Lei da OS prevê?1) O Poder Público vai repassar dinheiro do orçamento a OS.

2) O Poder Público pode fazer uma concessão ou permissão de uso privativo de bem público.

3) O Poder Público vai ceder servidores seus, que continuarão a ser remunerados pelo ente federativo.

Essa é uma questão fundamental na discussão quanto à inconstitucionalidade da Lei da OS, pois a lei não exige licitação. O Poder Público vai escolher a entidade a ser qualificada como OS. E como já foi dito, o STF entendeu que não há inconstitucionalidade. Esse contrato de gestão, segundo a doutrina majoritária (Carvalhinho, v.g.) ele só contrato em nome. Ele não passa de um convênio administrativo, esta é sua natureza jurídica. Isso porque, na verdade, classicamente, a doutrina sempre dividiu os contratos dos consórcios e convênios (atos administrativos complexos). Nessa visão tradicional o contrato tinha uma característica peculiar, qual seja, contraposição de interesses. Se o Poder Público realiza um contrato com o particular, este visará ao lucro, que é interesse antagônico ao do Poder Público, que é o atendimento do interesse público. De outro lado, estariam os consórcios e convênios, cuja característica principal é a convergência de interesses, um ajuste de vontades.

OSCIP

Qual a sistemática da OSCIP? É muito parecida com a da OS. Uma entidade privada vai solicitar ao Poder Público a qualificação de OSCIP. O Poder Público vai verificar se a entidade privada preenche os requisitos da Lei 9790/99. A entidade privada, assim como a OS, não pode ter fins lucrativos e tem que desempenhar uma das atividades previstas na Lei 9790/99. Qualificada a entidade privada como OSCIP, ela firmará com o Poder Público um vínculo jurídico diferenciado. Se na OS há o contrato de gestão, a OSCIP firmará o termo de parceria com o Poder Público. Os instrumentos são análogos. A doutrina, em geral, vai dizer que o termo de parceria é um convênio administrativo. Esse termo serve para impor metas para a OSCIP e conceder benefícios que, na Lei da OSCIP, não incluem cessão de servidores e bens públicos, somente recursos orçamentários, o que pode gerar uma discussão em relação a essa omissão da lei.

Diferenças entre OS e OSCIP de acordo com uma interpretação literal

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_________________________________________________________________1) A qualificação da OS será discricionária. O Poder Público qualifica se quiser, avaliando sempre a

conveniência e oportunidade, ainda que ela preencha os requisitos legais. Lei 9637/98, arts. 1°, 2°, II.

Art. 1º O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

Art. 2º São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como organização social: II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado.

A qualificação de OSCIP é vinculada. Desde que a entidade preencha os requisitos legais, ela tem o direito de receber a qualificação de OSCIP. Lei 9790/99, art. 1°, §2°.

Art. 1o Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei. § 2o A outorga da qualificação prevista neste artigo é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos por esta Lei.

2) A legislação utiliza termos diferentes para os vínculos firmados pela OS e pela OSCIP com o Poder Público. A OS firma contrato de gestão. A OSCIP firma termo de parceria.

3) A terceira diferença se estabelece na estrutura organizacional da OS e da OSCIP. As duas são dirigidas por um órgão colegiado. Na OS, nesse órgão de deliberação superior, tem que haver, obrigatoriamente, a participação de representante do Poder Público.

Art. 2º São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como organização social: I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral;

Na OSCIP, essa participação de representante do Poder Público no órgão é facultativa.

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_________________________________________________________________Art. 4o Atendido o disposto no art. 3o, exige-se ainda, para qualificarem-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, que as pessoas jurídicas interessadas sejam regidas por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre: Parágrafo único. É permitida a participação de servidores públicos na composição de conselho de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, vedada a percepção de remuneração ou subsídio, a qualquer título.

4) A quarta diferença refere-se ao órgão público responsável pela análise do pedido de qualificação. Na OS, o órgão público competente é o Ministério respectivo, que é aquele responsável pela atividade daquela entidade privada que pediu a qualificação. Ex: Ministério da Saúde. Art. 2°, II, Lei 9637/98. Na OSCIP, o órgão responsável pela análise é o Ministério da Justiça. Art. 5°, Lei 9790/99.

Art. 5o Cumpridos os requisitos dos arts. 3o e 4o desta Lei, a pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, interessada em obter a qualificação instituída por esta Lei, deverá formular requerimento escrito ao Ministério da Justiça, instruído com cópias autenticadas dos seguintes documentos:

Responsabilidade Civil no Serviço Social Autônomo, OS e OSCIP.

Se essas entidades do Terceiro Setor causarem danos às pessoas responderão subjetiva ou objetivamente? Há três correntes doutrinárias.

1) MAJORITÁRIA - As entidades responderão objetivamente. O art. 37, §6°, CF, se aplicaria a essas entidades privadas, porque as atividades prestadas por elas poderiam ser enquadradas no conceito mais amplo de serviço público. Prevalece na doutrina.

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

2) As entidades responderão subjetivamente. Essas entidades privadas não prestam propriamente serviços públicos, considerando a visão tradicional de serviço público. O titular do serviço público no Brasil é o Estado, e para o particular prestar o serviço público ele precisa de uma delegação (concessão e permissão e, para alguns, autorização). Saúde, por exemplo, prestada por particular não é serviço público propriamente dito, é atividade privada de interesse social ou, no máximo, serviço público impróprio.

Quando o Poder Público qualifica uma entidade, isso serve como delegação de serviço público para essa entidade? Não. A entidade continua desempenhando a mesma atividade de antes, então não é prestação de serviço público. Não se aplica o art. 37, §6°, CF.

3) Carvalhinho. Para o professor é a pior interpretação.

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_________________________________________________________________Depende da entidade. O Serviço Social Autônomo responderá objetivamente. A OS e a OSCIP responderão subjetivamente. O SSA tem duas características básicas que ensejam essa responsabilidade: tem vínculo jurídico com o Poder Público, é criado por autorização legal, recebe dinheiro público, e realiza uma atividade de interesse social, que se enquadraria no conceito amplo de serviço público.

O problema é que a OS e a OSCIP também têm um vinculo jurídico com o Poder Público e também têm atividade de interesse social parecida com o serviço social autônomo. E o Carvalhinho não rebate esse argumento, e ainda concorda que elas possuem essas mesmas duas características e diz: a OS e a OSCIP responderão subjetivamente por prestarem atividades desinteressadas e não poderiam ser “prejudicadas” pela responsabilização objetiva. O problema é: o que é atividade desinteressada? Até onde sabemos, é atividade não lucrativa. E isso todas prestam.

Direito Administrativo – 12 de setembro de 2007Curso: PraetoriumProfessor: Rafael Oliveira

Quando a entidade privada qualificada como OS ou como OSCIP quiser contratar com terceiro, ela vai ter que fazer licitação?

1ª) Diogo De F. M. Neto (Banca da PGE) – tem um artigo sobre serviço social autônomo e vai sustentar que este serviço e por analogia também a OS e a OSCIP não teriam que licitar. Diogo defende que não deve haver licitação quando o Serviço social autônomo contratar terceiros e, o professor entende que por analogia deveria estender esse raciocínio a OS e a OSCIP, só que ele não cita no seu artigo essas duas entidades.

FUNDAMENTOS: Essas entidades do terceiro setor seriam, na verdade, associações civis e essas entidades privadas análogas ao serviço social autônomo deverão receber o mesmo tratamento previsto para as associações civis, e a CF no art.5°, veda a interferência estatal nas associações civis e você não vão aplicar nessas associações civis normas que são aplicadas ao Estado. Para Diogo, só vão ser legítimas as interferências estatais nessas entidades privadas, quando a Constituição Federal estabelecer isso. A própria CRFB no caso da fiscalização do Tribunal de Contas7, art 71, II, CF – diz que o TC vai fiscalizar todos os administradores de bens e dinheiros públicos, não importa quem, ou seja, nesse caso o TC vai fiscalizar as associações civis, pois a CRFB excepciona expressamente. Só a CRFB poderia excepcionar a sua própria regra. Porém na questão da licitação, a CRFB não excepcionou a licitação, quando a CRFB fala em licitação ela só se refere a Adm. Pb. Direta e indireta.

Normas constitucionais que falam de licitação: Art 22, XXVII; Art 37, XXI; Art 173, pg. 1º. III

7 Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da

União, ao qual compete:

II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

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_________________________________________________________________Aí o Diogo vai concluir: quando vem uma lei infraconstitucional, a lei 8666/93, no art 119 e amplia o rol de destinatários da licitação, obrigados a licitar, às entidades privadas controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público, esse artigo estaria excepcionando a regra constitucional, trazendo uma exceção inconstitucional. O art 119, portanto, seria inconstitucional, seria um abuso do poder legislativo infraconstitucional. Também o art 1º, pg. Único da lei 8666 poderia ser dito inconstitucional, na visão do Diogo, quando se refere à licitação das entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público. Só o poder Constituinte poderia trazer exceções à regra constitucional. Essa posição é MINORITÁRIA.

Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

2ª.) Di Pietro, Diógenes Gasparini, Carvalhinho, Marçal e do Tribunal de Contas da União, pede a licitação para essas entidades quando estas forem gastar dinheiro público. O serviço social autônomo recebe contribuições sociais, dinheiro público. A OS e a OSCIP firmam contrato de gestão e termo de parceria e quando essas entidades forem gastar dinheiro público, pois esses serviços recebem dinheiro público e como o Estado é obrigado a licitar, nada impede que quem receba o dinheiro público submeta-se às regras de licitação.

FUNDAMENTOS: Quando essas entidades vão gastar dinheiro público tem que garantir a impessoalidade no gasto desse dinheiro público e diz que se a regra da licitação concretiza princípios condicionais como impessoalidade, moralidade e outros princípios8, nada impede que o legislador infraconstitucional amplie o rol de destinatários da licitação, ainda mais porque o art 37 da CRFB pede uma impessoalidade na gestão da coisa pública e esse princípio vai se aplicar às entidades que formalmente integram o Estado. Assim, essa corrente entende que os artigos 1° e 119 são constitucionais pois efetivaram princípios constitucionais fundamentais e, mais, isso evitará que se cometam fraudes pela facilidade de gastar dinheiro público sem licitação, isso seria uma afronta a esses princípios.

Essa idéia é MAJORITARÍSSIMA na doutrina e é consagrada no direito positivo pelo decreto 5504 de 2005 que é categórico em afirmar que a OS e a OSCIP, por exemplo, ao gastar dinheiro público tem que fazer licitação.

O problema que os manuais não citam, e que é levantado por alguns acórdãos do TCU: O decreto pede licitação para OS e OSCIP quando gastar dinheiro público. Até aí tudo perfeito. O problema é que esse decreto fala que a licitação será realizada na modalidade de pregão eletrônico preferencialmente.

O problema é que na lei da OS – Lei 9637/98 – artigo 17 – “A organização social fará publicar, no prazo máximo de noventa dias contado da assinatura do contrato de gestão, regulamento próprio contendo 8 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

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_________________________________________________________________os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público.”

Com redação bem parecida na lei 9790/99, no art 14: “A organização parceira fará publicar, no prazo máximo de trinta dias, contado da assinatura do Termo de Parceria, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios estabelecidos no inciso I do art. 4o desta Lei.”

As duas leis falaram que o regulamento que elas vão baixar é que vai estabelecer o procedimento que visa garantir a impessoalidade, a igualdade de tratamento na hora de contratar com terceiros. A lei da OS e da OSCIP não manda aplicar a lei 8666, elas pedem um regulamento diferenciado desta lei. Percebe-se claramente que existe um conflito entre o decreto infralegal que pede o pregão eletrônico e as leis da OS e da OSCIP que pedem regulamentos próprios. Como resolver esse conflito? Para o professor o decreto que prevê a modalidade de licitação seria ilegal, pois violaria a lei da OS e da OSCIP. Os autores não discutem esse problema quando entendem a necessidade de licitação na OS e na OSCIP.

Aqui a gente encerra a primeira parte do programa que é a Organização Administrativa.

Agora vamos estudar como o interesse público é atendido. O Estado manifesta a sua vontade com a finalidade de atender ao interesse público. O Estado pode manifestar a sua vontade unilateralmente, ato administrativo, ou pode fazer uma manifestação consensual, contratos de administração.

Prerrogativas do estado para a manifestação de sua vontade:

Quando o Estado vai manifestar a sua vontade, baseando-a em prerrogativas diferenciadas. Essas prerrogativas são chamadas poderes administrativos: Poder normativo, poder de polícia, poder hierárquico e poder disciplinar Classificação adotada por Di Pietro. Para o professor que concorda com Di Pietro de que poder discricionário e poder vinculado não são poderes autônomos, ao contrário, são características do exercício dos poderes administrativos existentes, são um resultado da atuação do legislador. O legislador pode engessar toda a matéria da qual ele está tratando, sem deixar espaço para o administrador, para sua conveniência e oportunidade como resultado disto a atuação do administrador vai ser vinculada.9 Do mesmo modo, se o legislador ao invés de esmiuçar todos os detalhes, ele apenas coloca linhas gerais para aquela matéria e deixa ao administrador espaço para que este possa dispor de sua conveniência e oportunidade. Nesse caso, o administrador vai ter discricionariedade.

Os poderes administrativos são inerentes à Administração Pública para que esta possa proteger o interesse público. Encerram prerrogativas de autoridade, as quais, por isso mesmo, só podem ser exercidas nos limites da lei. São os poderes normativo, disciplinar, hierárquico e poder de polícia. Poderes discricionário e vinculado não existem como poderes autônomos. Discricionariedade e vinculação são, no máximo, atributos de outros poderes ou competências da Administração.

9 Segundo Hely Lopes Meirelles, “poder vinculado ou regrado é aquele que o Direito Positivo – a lei – confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização.” O agente está totalmente preso ao previsto na lei. “Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.” (Direito Administrativo Brasileiro, p. 102/103)

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Nota: quando você fala em poderes administrativos, você está falando do aspecto instrumental. Normalmente é o executivo que vai ter essas prerrogativas colocadas em suas mãos, pois é esse quem exerce normalmente a função administrativa, mas isso não vai excluir os outros poderes do exercício dessas prerrogativas ou funções administrativas.

O regime administrativo que é inerente à função administrativa é abarcado por um binômio: prerrogativas colocadas nas mãos do Estado e do outro lado sujeições colocadas na atuação desse Estado. o Estado tem que atender a supremacia do interesse público. Celso Antonio, além da supremacia do interesse público, fala da indisponibilidade do interesse público como princípios que fundamentam um tratamento diferenciado em relação ao Estado.

O Estado está num patamar de superioridade e terá, portanto, prerrogativas; podendo, eventualmente restringir direitos das pessoas frente ao interesse público. São essas prerrogativas que o Estado vai chamar de poderes administrativos. Na sua atuação o Estado não pode aniquilar todos os direitos fundamentais e individuais sob o fundamento de que vai atender ao interesse público. A CRFB coloca limites à atuação estatal, tendo este que respeitar a norma jurídica, a CFRB, destacando nessa atuação, principalmente o princípio da razoabilidade e o da legalidade, sem que se esqueça dos demais princípios. Será no caso concreto que se poderá, numa ponderação de interesses, relativizar princípios.

É esse binômio que vai nortear a atuação do Estado: prerrogativas colocadas nas mãos do Estado e do outro lado sujeições colocadas na atuação desse Estado. Quando o Estado atua no caso concreto, ele faz ponderações, para verificar se aquela atuação é justa ou não.

Poder normativo ou regulamentar:

Inerente à função administrativa, inerente à possibilidade do administrador com fundamento na lei, estabelecer normas gerais abstratas para especificar ou regulamentar situações. Vem uma lei que estabelece direitos e obrigações para as pessoas, o administrador pode com base na lei estabelecer normas gerais para as pessoas. Só a lei pode criar direitos e obrigações, ao executivo cabe regulamentar as leis.

Conceito de poder normativo:

É a prerrogativa colocada para a administração pública que consiste no estabelecimento de normas gerais e abstratas, sempre com o fundamento na lei. Essa função normativa do executivo é uma função secundária, infralegal, não é uma função primária. Essa é a regra geral.

Em outras palavras, O poder normativo ou poder regulamentar é atribuído ao administrador (chefe do Poder Executivo federal, estadual, municipal) para a expedição de decretos e regulamentos com o intuito de oferecer fiel execução à lei (não pode contrariar, restringir ou ampliar o conteúdo de leis já existentes, mas tão-somente melhor explicitá-los).

O professor prefere o termo poder normativo à poder regulamentar por que a doutrina mais técnica acaba reservando o termo regulamento para um tipo específico de norma, a norma geral abstrata

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_________________________________________________________________baixada pelo chefe do poder executivo e nem só o chefe do poder executivo no Brasil terá competência para baixar normas gerais e abstratas.

O poder normativo da Administração se expressa, também, por meio de resoluções, portarias, deliberações, instruções, editadas por autoridades que não o Chefe do Executivo. Ex. Art. 87, § único, II, da CF outorga aos Ministros de Estado competência para “expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos.” Há ainda regimentos pelos quais os órgãos colegiados estabelecem normas sobre o seu funcionamento interno.

A agência reguladora quando baixa uma norma, está baixando um regulamento, que para a doutrina técnica é ato típico do poder executivo. A doutrina técnica se baseia para afirmar isso no art 84, IV da CF:

Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da República: (.....)IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

Pergunta que caiu na prova do MP: Qual a diferença entre decreto e regulamento? Para os autores, o decreto é o ato administrativo em si, é a forma através da qual a autoridade manifesta a sua vontade. Regulamento seria o conteúdo do decreto.

O decreto, ato típico do poder executivo pode ter dois conteúdos:

1- Conteúdo concreto Ex: decreto de desapropriação – se refere a um bem específico, a uma situação concreta.

2- Conteúdo genérico, abstrato ou decreto regulamentar vai se aplicar a um grupo maior de pessoas. Ex: Lei que coloca limites para a prática de atos ambientais – pode o chefe do executivo esmiuçar obrigações colocadas para essa lei, através de normas gerais. Não é uma situação específica. É um verdadeiro poder normativo.

Normalmente, os manuais falam em decreto autônomo e decreto regulamentar.

Classificação mais tradicional, divide o decreto em:

1- Decreto executivo encontra seu fundamento de validade na lei. Art. 84, IV da CF – contém normas “para fiel execução da lei”. Visa executar uma lei preexistente. É baixado pelo chefe do poder executivo com fundamento na lei preexistente. O decreto encontra seu fundamento na lei e a lei tem seu fundamento na CRFB. O decreto não pode estabelecer normas “contra legem” ou “ultra legem”. Não pode inovar na ordem jurídica, criando direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas, uma vez que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, conforme art. 5º, II, da CF.

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_________________________________________________________________2- Decreto autônomo encontra seu fundamento de validade na ordem constitucional, não existe intermediação legislativa, não existe norma legal prévia. Não completa nem desenvolve nenhuma lei prévia. Ele inova a ordem jurídica.

LEI

Decreto Regulamentar

Decreto autônomo

CRFB

A doutrina majoritária não admite em regra o decreto autônomo, pois ele fere o princípio da legalidade.

Essa divisão é importante para vários assuntos, inclusive controle de constitucionalidade. Para o STF, só cabe controle concentrado e abstrato de constitucionalidade em relação ao decreto autônomo que violaria diretamente a CRFB. Não cabe em relação ao decreto executivo, porque neste a crise não é de constitucionalidade, a crise é de legalidade. Se, nesse caso, houvesse violação do texto constitucional, essa violação seria indireta e violação indireta não ensejaria controle concentrado.

Segunda Classificação trazida pela Di Pietro: a diferença se refere ao alcance do decreto.

a) Decreto de organização ou organizacional ou administrativo: tem efeitos internos, só vai se aplicar as pessoas que integram a administração pb. Ou que tem uma relação especial com a administração pb. Esse decreto não se aplica as pessoas em geral, só com pessoas com relação especial com o poder pb.Ex: decreto que estabelece normas aos servidores pbs.

Outro exemplo: Ver art 84, VI, a, CRFB:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) Decreto normativo ou jurídico: vai ter efeitos externos a estrutura administrativa. Aplicam-se as pessoas em geral. O cidadão em geral. Vai esmiuçar direitos e obrigações dos cidadãos em geral.

A questão do decreto autônomo volta a ter importância hoje, em função das alterações constitucionais. Pode o decreto autônomo no Brasil, hoje?

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_________________________________________________________________Tradicionalmente, a doutrina se dividia em:

1ª) Minoritaríssima – Helly Lopes – admitia o decreto autônomo com base na teoria dos poderes implícitos. O Executivo tinha que garantir a educação, a saúde, o meio ambiente. Regra geral, o executivo só poderia atender depois que uma lei viesse regulamentar essas questões, pela legalidade administrativa. Se o administrador público tiver sempre que esperar a atuação do legislador e se essa atuação não vier normas constitucionais, direitos fundamentais não vão ser cumpridos. Assim a CRFB não seria efetivada na prática, pela pouca vontade do legislador, a lei se tornaria mais importante que as normas constitucionais e isso não é razoável. Se o administrador não atuou, o administrador pode autonomamente satisfazer essas normas constitucionais.

2ª) Majoritária – DI Pietro, Carvalhinho, Gasparini, Marçal - não cabe decreto autônomo. Interpretação rígida do princípio da legalidade que para a administração tem um alcance diferente dos particulares. A administração só pode fazer o que a lei expressamente autorizar – visão tradicional da legalidade administrativa. A legalidade dos particulares também na visão tradicional: o particular pode fazer tudo aquilo o que a lei não proibir. Nessa visão tradicional não cabe decreto autônomo, só executivo. Fundamento em vários artigos da CRFB:

Art 5º. – P. Legalidade Art 37, caput – Legalidade adm. Art 49, V Art 84, IV Art 25, I – Lei PPP

Hoje você tem algumas alterações recentes no texto constitucional e essa discussão volta a ser importante. Três alterações influíram na reabertura dessas discussões: Art 84, VI, a - Art. 103-B, pg 4º., I - Art. 130-A, pg. 2º. I

Em relação a esses artigos, surgiu a discussão se você tem ou não a exceção à regra geral do poder normativo autônomo.

Comecemos pelo art 84, VI, a: Por decreto, o presidente vai organizar a administração publica federal. Até 2001 vigorava que a lei poderia organizar a Administração pública. Com a EC 32 sai a palavra “lei” e entra a palavra ”decreto”.

Art 84, VI, a: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VI - dispor, mediante decreto, sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

a)organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

Para Di Pietro: É a própria CF que está autorizando, excepcionalmente e expressamente que o chefe executivo organize a administração pública por simples decreto. Existe decreto autônomo.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc32.htm#art84vi

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc32.htm#art84vi


_________________________________________________________________Para Celso Antônio e Carvalhinho, esse não seria um verdadeiro decreto autônomo, pois ele não criaria direitos e obrigações para terceiros. Ele seria um simples decreto interno de organização. Para estes autores, para ser decreto autônomo teria que criar direitos e obrigações para as pessoas em geral.

Contra argumentando: Celso Antônio e Carvalhinho parecem estar confundindo duas classificações com premissas totalmente diferenciadas: a primeira premissa é o fundamento de validade e a outra é o alcance e parecem estar dizendo que para ser decreto autônomo teria que ser necessariamente normativo ou jurídico. O que importa para ser autônomo não é o alcance do decreto, o que importa na primeira classificação é se houve ou não intermediação do legislador. Essa é a posição de Di Pietro. 1.36.00

O estudo do art. 84, VI é relevante, uma vez que antes da Emenda Constitucional n.32 de 11.09.2001 a redação era a seguinte: “dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, na forma da lei.”.

Ora, é certo que antes da referida emenda, o regulamento de organização só era cabível na forma lei. Hoje, a organização da administração pública federal –desde que não acarrete aumento de despesa ou criação de órgãos públicos – pode ser feita por simples decreto do Chefe do Executivo.

Esse é, portanto, o argumento de alguns doutrinadores para fundamentar a existência de decreto autônomo no Brasil10. Não há mais a exigência de antes: “na forma da lei”. A conseqüência do exposto é que não há mais necessidade de observância ao Principio da Reserva Legal, que consiste em “estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal. Embora, a vezes se diga que o Princípio da Legalidade se revela como um caso de reserva relativa, ainda assim é de reconhecer-se diferença entre ambos, pois que o legislador, no caso de reserva de lei, deve ditar uma disciplina mais especifica do que é necessário para satisfazer o principio da legalidade”.

É o que já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

"Ação Direta de Inconstitucionalidade. Decreto nº4.010, de 12 de novembro de 2001. Pagamento de servidores públicos da Administração Federal. Liberação de recursos. Exigência de prévia autorização do Presidente da República. Os artigos 76 e 84, I, II e VI, a, todos da Constituição Federal, atribuem ao Presidente da República a posição de Chefe supremo da administração pública federal, ao qual estão subordinados os Ministros de Estado. Ausência de ofensa ao princípio da reserva legal, diante da nova redação atribuída ao inciso VI do art. 84 pela Emenda Constitucional nº 32/01, que permite expressamente ao Presidente da República dispor, por decreto, sobre a organização e o funcionamento da administração federal, quando isso não implicar aumento de despesa ou criação de órgãos públicos, exceções que não se aplicam ao Decreto atacado." (ADI 2.564, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 06/02/04).

Art. 103-B, pg 4º., I: Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de quinze membros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e seis anos de idade, com mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

10 “Com a alteração do dispositivo constitucional, fica reestabelecido, de forma muito limitada, o regulamento autônomo no direito brasileiro”. (DI PIETRO, Maria Sylvia. Op cit p. 103.). www.direitonet.com.br

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art2


_________________________________________________________________§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:

I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;

Art. 130-A, pg. 2º. I: Art. 130-A. O Conselho Nacional do Ministério Público compõe-se de quatorze membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 2º Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe:

I zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;

Esses atos normativos são autônomos ou Não? Vejamos o porquê da controvérsia:

Tudo em família

Juiz concede liminar para servidores manterem cargos

O Conselho Nacional de Justiça não pode substituir o Poder Legislativo. Por isso a Resolução 7 do CNJ, de combate ao nepotismo no Judiciário deve ser questionada. O entendimento é do juiz Ari Ferreira de Queiroz, da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Goiânia, que concedeu liminar a 36 servidores do Judiciário do estado para que se mantenham em seus cargos.

Segundo Queiroz, a questão central que ainda não foi enfrentada é a inconstitucionalidade da Resolução do CNJ, “por veicular norma jurídica que restringe direitos das pessoas sem amparo em lei, pois com base nela o presidente do TJ de Goiás pretende exonerar dos cargos em comissão ou das funções de confiança, os requerentes que são parentes de autoridades”.

O juiz afirmou que o artigo 103-B da Constituição Federal, que instituiu o CNJ, não lhe garantiu a atribuição de substituir o Poder Legislativo, “devendo limitar suas atividades a cumprir a legislação existente. Assim, o CNJ exorbitou de sua competência e criou norma jurídica que nem o próprio legislador conseguiu criar”.

Queiroz acolheu embargos declaratórios em ação cautelar e concedeu liminar ao grupo de 36 servidores. O grupo teve liminar negada pelo juiz Avenir Passo de Oliveira, substituto automático de Ari Queiroz, e opôs os embargos para reformar a decisão, argumentando que nem todas as questões constantes da petição inicial foram observadas.

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_________________________________________________________________O grupo de servidores busca suspender os efeitos do Decreto Judiciário 1.536/2005, do presidente do Tribunal de Justiça de Goiás, desembargador Jamil Pereira de Macedo, que fixou prazo para declaração de grau de parentesco, com base na Resolução 7 do Conselho. Os servidores argumentaram a inconstitucionalidade da resolução, afirmando que o CNJ não tem a atribuição de estabelecer normas, encargo que cabe, segundo eles, ao Poder Legislativo.

De acordo com o juiz, Ari Queiroz a resolução do CNJ deu lastro ao decreto judiciário do TJ de Goiás, daí decorre a sua inconstitucionalidade. O juiz explicou que esta questão não foi analisada por Avenir Passo, juiz que negou a liminar aos servidores. Por isso pode ser suprida por meio de embargos de declaração, ocorrendo a reforma da sentença no mesmo grau de jurisdição, “ao que convencionou-se chamar de efeitos infringentes dos embargos de declaração”.

Revista Consultor Jurídico, 4 de fevereiro de 2006

Isso foi para no STF numa ADC, onde o STF considerou a resolução no. 7 constitucional. Informativo 416 STF

ADC e Vedação ao Nepotismo - 1

O Tribunal, por maioria, concedeu pedido de liminar formulado em ação declaratória de constitucionalidade proposta pela Associação dos Magistrados do Brasil - AMB, para, com efeito vinculante e erga omnes, suspender, até o exame de mérito da ação, o julgamento dos processos que tenham por objeto questionar a constitucionalidade da Resolução 7/2005, do Conselho Nacional de Justiça; impedir que juízes e tribunais venham a proferir decisões que impeçam ou afastem a aplicabilidade da mesma resolução; e suspender, com eficácia ex tunc, os efeitos das decisões já proferidas, no sentido de afastar ou impedir a sobredita aplicação. Inicialmente, não se conheceu da ação quanto ao art. 3º da aludida resolução, tendo em vista a alteração de redação introduzida pela Resolução 9/2005.ADC 12 MC/DF, rel. Min. Carlos Britto, 16.2.2006. (ADC-12)

ADC e Vedação ao Nepotismo - 2

Em seguida, asseverou-se que o Conselho Nacional de Justiça - CNJ, como órgão central de controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário, detém competência para dispor, primariamente, sobre as matérias de que trata o inciso II do § 4º do art. 103-B da CF, já que "a competência para zelar pela observância do art. 37 da CF e de baixar os atos de sanação de condutas eventualmente contrárias à legalidade é poder que traz consigo a dimensão da normatividade em abstrato.". Ressaltou-se que a Resolução 7/2005 está em sintonia com os princípios constantes do art. 37, em especial os da impessoalidade, da eficiência e da igualdade, não havendo que se falar em ofensa à liberdade de nomeação e exoneração dos cargos em comissão e funções de confiança, visto que as restrições por ela impostas são as mesmas previstas na CF, as quais, extraídas dos citados princípios, vedam a prática do nepotismo. Afirmou-se, também, não estar a resolução examinada a violar nem o princípio da separação dos Poderes, nem o princípio federativo, porquanto o CNJ, não usurpou o campo de atuação do Poder Legislativo, limitando-se a exercer as competências que lhe foram constitucionalmente reservadas. Vencido o Min. Marco Aurélio, que indeferia a liminar, ao fundamento de que o CNJ, por não possuir poder normativo, extrapolou as competências constitucionais que lhe

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http://www.stf.gov.br/processos/processo.asp?PROCESSO=12&CLASSE=ADC&ORIGEM=AP&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M


_________________________________________________________________foram outorgadas ao editar a resolução impugnada. ADC 12 MC/DF, rel. Min. Carlos Britto, 16.2.2006. (ADC-12)

Na doutrina, o Carvalhinho afirma que esses dois artigos anteriores consagram duas exceções a regra geral. Há nestes casos o poder normativo autônomo.

Direito Administrativo – 19 de Setembro de 2007Curso: PraetoriumProfessor: Rafael Oliveira

Vamos concluir os poderes administrativos:

Poder de polícia:

O poder de polícia comporta dois sentidos:

1- No sentido amplo: Celso Antônio quando fala no poder de polícia no sentido amplo diz que poder de policia é toda e qualquer restrição estatal a direitos fundamentais ou a direitos individuais, englobando não só atividades administrativas, mas principalmente atividades legislativas. Porque só a lei amparada no texto constitucional pode primariamente ou preponderantemente restringir ou condicionar direitos fundamentais. Isso pelo princípio da legalidade.

2- No sentido restrito: Para Celso Antônio, o poder de polícia nessa visão restrita significa essa atividade administrativa que calcada na lei restringe ou condiciona direitos fundamentais, com objetivo de atingir o interesse público. O mais importante para o nosso estudo é a visão restrita desse poder.

Também é importante outra distinção: Polícia administrativa & polícia judiciária. Todo autor do direito administrativo destaca essas diferenças que não possuem caráter absoluto, levo em conta um critério de preponderância. Essas diferenças também não levam em conta só a pessoa ou o órgão que exerce aquela atividade. Há órgãos que vão exercer as duas polícias.

Polícia administrativa (P.A.) Polícia judiciária (P.J.)Alcance A P.A. é um fim em si mesmo. Ela começa e se

esgota na própria via administrativa. Atinge seus objetivos na própria esfera administrativa. EX: Vigilância sanitária se verificar irregularidades aplica ele mesmo as sanções.

Esta polícia prepara terreno para a atividade estatal. Não é um fim em si mesmo. É preparatória. EX: P.J. investiga infrações penais para subsidiar uma futura ação penal.

Objeto Seu objeto é mais amplo que o da P.J. incide sobre bens, pessoas e atividades.

Tem por objeto a investigação da conduta de uma pessoa.

Caráter É eminentemente preventiva. Ao verificar que um determinado restaurante está servindo alimentos estragados, a P.A. vai interditar e ao fazer assim

É eminentemente repressiva. Atua quando o dano já ocorreu. Após o cometimento de uma

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_________________________________________________________________estará agindo preventivamente evitando que toda a sociedade continue sendo prejudicada. Se evita um dano ao interesse público.

infração penal.

Características do Poder de Polícia: A atuação do poder de polícia possui três características básicas: discricionariedade, coercibilidade e auto executoriedade. Não terão caráter absoluto.

1- Discricionariedade: O exercício do poder de polícia, como regra geral, é discricionário por que a autoridade pública avalia a conveniência e oportunidade em relação ao momento do exercício do poder de polícia e, eventualmente até do momento de aplicação da sanção. O momento do poder de polícia é verificado com liberdade do administrador. Quando a lei deixar o momento de atuação desse poder a cargo da conveniência e oportunidade do administrador, você estará diante de uma atuação discricionária. Em regra, a lei vai deixar a escolha quanto ao momento da atuação. Ninguém vai determinar o momento em que o órgão estatal vai fiscalizar determinado estabelecimento. Poderá vir na lei, o elenco de possíveis sanções para cada caso, que ficará a critério do administrador escolher a mais adequada a cada situação, sempre motivando a situação. Porém, em algumas hipóteses o poder de polícia será vinculado. Por exemplo, será vinculado quando um particular quer exercer uma profissão, se forma na faculdade e para exercer a profissão tem que fazer uma prova para adquirir a carteira profissional. Se cumprir todos os requisitos a administração terá que conceder a licença. É um ato vinculado. A licença profissional é poder de polícia.

Segundo a doutrina, Diogo de Figueiredo, o poder de policia possui quatro fases.

A primeira fase é a ordem de policia, trata-se de um ato normativo que condiciona ou restringe direitos fundamentais.

A segunda fase é o consentimento de policia. Determinadas atividades privadas, por representarem um interesse social relevante, só poderão ser exercidas depois que o poder público concordar com essas atuações. Poderá o consentimento ser efetivado com a licença ou com a autorização. Sendo a licença um ato vinculado e a autorização é ato discricionário.

Depois do consentimento, vem a fiscalização de polícia que o poder público vai verificar se o particular cumpre ou não a ordem de policia ou o consentimento de polícia. Porque se o particular não cumpra a ordem de polícia ou consentimento de policia, ocorrerá sanção ao particular que representa uma penalidade ao particular.

A última fase será a sanção.

Em norma geral o poder de polícia é discricionário. Só que em algumas situações o poder de polícia é vinculado. O consentimento de polícia se divide basicamente em licença e autorização. A licença é um consentimento de polícia vinculado, o particular preenchidos os requisitos faz jus a ela. Na autorização o ato é discricionário. Por exemplo: uma licença para construir, pra conduzir veículo, profissão etc. A regra é que o ato de polícia é discricionário.

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_________________________________________________________________2- Coercibilidade: O poder de policia é um ato de imposição de sua vontade ao particular, não é uma orientação. Na visão tradicional, que vem sofrendo uma forte releitura, o particular tem que se submeter a vontade estatal.

Nem sempre o poder de polícia vai ter essa característica. Haverá exceções. O consentimento de policia, por exemplo, é um ato que não tem coercibilidade, pois a princípio é a pedido do particular (licença). O poder público impõe uma ordem que deve ser cumprida pelo particular. Porém nem sempre os atos de polícia terão esse caráter de imposição. O consentimento de polícia em regra não possui impereratividade, pois se trata geralmente de um pedido particular junto ao poder público que concorda com aquele pedido, o Estado não está impondo nada.

3- auto-executoriedade: O poder público pode concretizar suas decisões com suas próprias forças. Como regra geral, não precisa se socorrer do judiciário. O poder executivo tem a possibilidade de, com suas próprias forças, implementar a sua vontade.

Imaginemos que pessoas invadam bens públicos, e o poder público verificando a invasão, proponha uma reintegração de posse. Tecnicamente falando, o Magistrado que pegar a ação de reintegração de posse deve extinguir o processo sem julgamento do mérito por falta do interesse de agir, já que o Poder Executivo pode ir lá e tirar os invasores, pois possui auto-executoriedade. Essa é a regra geral.

Na prática, o que ocorre nas procuradorias é a observância do devido processo legal, dando um mínimo de garantias para essas famílias, mesmo a doutrina autorizando a retirada por suas próprias forças, é claro que isso ocorre naquelas posses duradouras, ou seja, prolongadas e não na ocupação que acaba de acontecer. Nesse caso, o poder público tira com suas próprias forças mesmo.

Caiu na Prova da magistratura do RJ: Imaginem uma área de encosta de preservação ambiental e não pode por lei fazer qualquer construção naquela área. Uma família invade aquela área e faz um barraco na encosta. O poder público municipal ao invés de tirar aquelas pessoas dali, simplesmente propõe uma ação de reintegração de posse com pedido liminar. O juízo de primeiro grau nega a liminar. MP opina pela negativa da liminar. Município agrava e tribunal mantém a negativa da liminar. Nesse meio tempo, chove, o barraco cai e as pessoas morrem. A família dessas pessoas entra com uma ação indenizatória. A pergunta é quem deve responder a essa ação? O município, o juiz, o promotor ou o estado? A resposta é o município porque ele atuou mal. A questão não passa por responsabilidade, mas por poder de polícia. Nesse caso, pelo risco de morte que aquelas pessoas corriam, havia uma necessidade urgente de atuação do município, retirando as pessoas com sua própria força daquele local, optou pela opção incorreta propondo, quando não tinha interesse nenhum, aquela ação judicial. Se ele atuou mal, ele deve responder por aquele prejuízo. O juiz responde segundo o art 133 do CPC: Art. 133 - Responderá por perdas e danos o juiz, quando:I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte. No caso apresentado, a atuação do juiz foi correta.

Essa é a regra geral, mas a doutrina sempre apontou uma exceção a essa regra. A doutrina sempre falou que a multa ou sanções pecuniárias não têm auto executoriedade. Se o poder público aplica uma sanção ao particular, ele não pode auto executoriamente enfiar a mão no bolso do particular, pegar o dinheiro suficiente. A controvérsia surge na auto executoriedade indireta de determinadas sanções pecuniárias. Pode o poder público, em certos casos, colocar algumas dificuldades para o particular exercer

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_________________________________________________________________determinados direitos? Tomando como exemplo a multa de trânsito, se o particular não pagar, ele não pode realizar a vistoria do carro.

Para a doutrina, em geral a multa é um ato típico que não possui auto-executoriedade. O grande problema é a multa de trânsito que indiretamente compele o particular a pagar a sanção, sem propositura da execução fiscal. Nesse caso ele age de forma indireta, pois o poder público não pode diretamente enfiar a mão no bolso do devedor, mas condiciona o exercício do direito de propriedade do devedor ao pagamento da multa, pois se não houver pagamento, não haverá vistoria e sem vistoria o carro pode ser apreendido.

Se um carro estiver sob multa pode o proprietário realizar a vistoria? Pelo código de trânsito não (art.131,§2°do Código de Trânsito).

Art. 131. O Certificado de Licenciamento Anual será expedido ao veículo licenciado, vinculado ao Certificado de Registro, no modelo e especificações estabelecidos pelo CONTRAN.

§ 2º O veículo somente será considerado licenciado estando quitados os débitos relativos a tributos, encargos e multas de trânsito e ambientais, vinculados ao veículo, independentemente da responsabilidade pelas infrações cometidas.

Existem dois entendimentos:

1º) Para a defensoria pública, a exigência do Código de Trânsito é inconstitucional e viola o princípio do devido processo legal, já que existe a execução fiscal para a cobrança dos créditos públicos e este seria o devido processo legal que o poder pb deveria utilizar para cobrar esses créditos. Outro fundamento para defender a inconstitucionalidade do Código nesse ponto seria a violação do direito de propriedade, pois aniquila o direito de propriedade do veículo, melhor dizendo o exercício do direito de propriedade.

2º) O STJ já sumulou essa questão. Carvalhinho também se posiciona nesta corrente. O STJ pode o legislador estabelecer essa “auto-executoriedade indireta”. O STJ sumulou a matéria na súmula 127:

SUMULA 127 - É ilegal condicionar a renovação da licença de veiculo ao pagamento de multa, da qual o infrator não foi notificado.

Hoje tem que haver uma dupla e prévia notificação. Está na súmula 312 do STJ:

SUMULA 312 - No processo administrativo para imposição de multa de trânsito, são necessárias as notificações da autuação e da aplicação da pena decorrente da infração.

O Código de Trânsito estabelece a dupla notificação, não haveria que se falar em violação ao devido processo legal, pois quem vai estabelecer o devido processo legal é a lei, qualquer lei. A CF pede o devido processo legal estabelecido em lei, em qualquer lei, não falou da lei de execuções fiscais, esta é a regra e nada impede que o legislador imponha outras formas de cobranças do crédito pb. O devido

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_________________________________________________________________processo legal para a cobrança das multas previsto na lei é aquele que o legislador estabeleceu no Código de Trânsito.

Em relação ao direito de propriedade, para essa corrente não haveria violação ao direito de propriedade porque nenhum direito fundamental tem caráter absoluto, principalmente o de propriedade. A propriedade hoje tem que atender uma função social. O legislador, para garantir a segurança viária, estabeleceu essa exigência no Código de Trânsito, atendendo a função social do veículo. É uma forma indireta de coibir esses infratores de continuarem infringindo a norma de trânsito e continuar colocando em risco a sociedade.

Há muitos exemplos de auto-executoriedade indireta: No direito privado, se você se hospeda em um hotel e não paga a conta o que acontece? Sua

bagagem é retida. Se a árvore do vizinho invade a sua propriedade, você a corta na hora. Se alguém invade a sua propriedade, você se defende. No direito público, para um particular se habilitar para a licitação, tem que obedecer os

requisitos legais da Lei 8666. Se você estiver em situação regular com o fisco, você não participa da licitação.

Se você entra com uma mercadoria na alfândega e não paga o IPI o que acontece? O bem é apreendido.

No Processo Civil, Se você entra com uma ação e não recolhe as custas o que acontece? Cancela-se a distribuição.

FASES DO PODER DE POLÍCIA:

OBS: Poder de polícia não se confunde com sanção. Poder de polícia não é só segurança pública. E tem muito juiz falando isso por aí. Você tem diversas manifestações do poder de polícia: de trânsito, ambiental, etc..

Para Diogo de Figueiredo, poder de polícia tem 4 fases e a sanção é apenas uma delas e será eventual.

1ª) Ordem de polícia: envolve toda atividade normativa que condiciona ou restringe direitos fundamentais. É a lei que vai ser primariamente a ordem de polícia e vai estabelecer o que pode e o que não pode fazer o particular.

2ª) Consentimento de polícia: Concordância do Estado com a prática de uma atividade pelo particular. Determinadas atividades privadas, por representarem um interesse social relevante, só poderão ser exercidas pelo ente privado depois que o poder público concordar com essas atuações. Poderá o consentimento ser efetivado com dois atos administrativos:

Licença que é um ato declaratório e vinculado (Diogo de Figueiredo). Se o particular preenche os requisitos legais, ele tem direito a licença e o poder público vai apenas reconhecer um direito pré existente. Vai apenas declarar a existência de um direito. Ex: licença profissional.

Autorização que é ato constitutivo e discricionário. Aqui, ainda que o particular preencha os requisitos legais, o particular não pode compelir o poder público a emitir autorização. Mesmo preenchendo os requisitos legais, o poder público

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_________________________________________________________________não tem que emitir a autorização. O particular tem apenas expectativa de direito e não direito subjetivo àquela autorização. O poder público vai analisar a conveniência e oportunidade e vai emitir ou não aquela autorização. O direito do particular só vai se constituir se o poder público concordar com aquele pedido.O exemplo clássico aqui é a autorização para o porte de arma, quando o poder público vai avaliar a conveniência e oportunidade para a emissão daquela autorização.

3ª) Fiscalização de polícia: Quando o Estado vai verificar se o particular cumpre ou não a ordem de policia ou o consentimento de polícia. Porque se o particular não estiver cumprindo a ordem de polícia ou consentimento de policia, ocorrerá sanção ao particular que representa uma penalidade ao particular.

4ª) Sanção: Se for o caso, após a fase anterior o poder público vai aplicar a sanção de polícia.

As fases de polícia são importantes pois vão nos permitir entrar num tema importante que é a delegação do poder de polícia.

DELEGAÇÃO DE PODER DE POLÍCIA PARA ENTIDADE PRIVADA:

Essa questão é controvertida na doutrina.

1ª) No âmbito do STF e na doutrina majoritaríssima vigora uma linha pacificada de que não cabe essa delegação. Pois violaria, dentre vários argumentos, o direito de igualdade, dando a um particular o direito de restringir direitos fundamentais de outro particular.

Entendimento confirmado na ADIN 2310 e 1717.

Na ADIN 1717, o STF voltou a confirmar esse entendimento ao julgar o artigo 58 da lei 9.649 de 1998, que dita que a fiscalização feita pelos conselhos profissionais, que fiscalizavam as profissões regulamentadas, passaria a ser feita pelas entidades privadas sob delegação estatal. A partir de agora, os conselhos profissionais deixariam de ser autarquias e passariam a ser entidades privadas. Para o STF, esse artigo é inconstitucional. Para o Supremo, os conselhos profissionais têm que ser autarquias, pois exercem poder de polícia e não podem ser pessoas privadas para não violar a igualdade entre os particulares. A OAB é um caso a parte.

O Supremo Tribunal Federal, no exercício do controle concentrado de constitucionalidade, nos autos da ADIN nº 1717-6, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 58, caput e de seus parágrafos da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, que tratam dos serviços de fiscalização de profissões regulamentadas, tendo consolidado orientação na doutrina e jurisprudência de que os Conselhos de Fiscalização classificam-se como autarquias especiais, jungidas ao regime jurídico de Direito Público que preside a atividade administrativa, inclusive no que tange à forma de contratação de pessoal, que deverá guardar estrita observância ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal, nos seguintes termos:

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_________________________________________________________________

"EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRTIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS.

1- Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58.

2- Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegalidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de exercíciode atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados.

3- Decisão unânime.

(ADIN- 1717-6/DF- STF- Rel. MIN. SYDNEY SANCHES- DJ: 28.03.2003).

Como bem demonstrou o Ministério Público Federal, quando da interposição do Agravo de Instrumento, que:

"Dessa forma, em sendo o Conselho Regional da Ordem dos Músicos do Brasil na Paraíba, indiscutivelmente, entidade da Administração, de natureza autárquica, deverá, por obediência constitucional, proceder às contratações de seus empregados somente mediante realização de concurso/seleção pública no qual sejam observados os preceitos maiores insculpidos no art. 37 da Carta Magna". "Os empregados do Conselho agravado foram admitidos naquela Autarquia sem concurso público nas seguintes datas: 06/06/1997, 01/02/2000 e 01/10/2000, estando todos eles, seja por um dispositivo ou por outro, sem a devida estabilidade, pois seus atos de admissão, porquanto malferiram a exigência maior de concurso para ingresso no serviço público, padecem de vício de legalidade e de forma".

A Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, em sua obra Direito Administrativo, 13ª edição, às fls. 361, conceitua a autarquia como a "pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de auto-administração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei".

Na ADIN 2310, O STF julgou inconstitucionais os dispositivos da Lei 9986 de 2000, das agencias reguladoras que estabeleciam naquelas agências os regimes celetistas. O argumento principal do STF foi que a agência reguladora exerce atividade típica de estado inclusive poder de policia, assim não pode haver servidor celetista exercendo poder de policia, logo, o servidor deve ser estatutário. A estabilidade é uma garantia para o servidor e também para toda a coletividade, pois ela vai saber que aquele servidor estatutário vai exercer aquela função pública de modo imparcial. Mas o que acontece? Entidade privada da administração indireta só pode ter servidores celetistas em seus quadros. Se só estatutário pode exercer poder de polícia, entidade privada NÃO pode exercer poder de polícia. Essa é a posição do STF e da doutrina majoritária.

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_________________________________________________________________O Celso Antonio, por ex, concorda com o STF e não admite delegação do Poder de Polícia, mas entende que nada impede que o poder pb de utilizar particulares para “atividades materiais instrumentais” ao poder de polícia em si.

Ele vai falar em atos materiais anteriores e posteriores ao poder de polícia.

EX de atos materiais anteriores: Poder pb contrata empresa privadas para o fornecimento de pardais eletrônicos de trânsito e a colocação em locais determinados pelo Estado. Aqui não há delegação de poder de polícia, mas meramente prestações de serviços anteriores ao poder de polícia em si.

EX de atos materiais posteriores: um bem pb foi invadido e o poder pb vai retirar as pessoas daquele local exercendo seu poder de polícia baseado na sua auto executoriedade. Expulsa as pessoas e os barracos por estas construídos deverão ser removidos para limpeza da área, e para isso o poder pb contrata particulares para fazê-lo. O poder de polícia já foi exercido quando o poder pb expulsou as pessoas do local e o particular só está exercendo uma atividade instrumental posterior. Essa é a visão do Celso Antônio.2º) Corrente minoritária (Carvalhinho) : O poder de polícia pode ser delegado excepcionalmente se presentes três requisitos:

1°. A delegação deve ser feita por lei. Nunca pode ser por contrato, por negócio jurídico. Na lei da PPP - Art.4, III, Lei 11.079/2004 – trata da indelegabilidade do poder de polícia no tocante a PPP. Vai impedir a delegação do Poder de polícia na PPP e contrato não pode delegar poder de polícia. Isso não contraria a posição do Carvalhinho.

Art. 4o Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes:III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado.

2°. Só pode delegar a fiscalização. As demais atividades do poder de polícia não podem ser delegadas. Para o Diogo de Figueiredo poderia o poder pb delegar a fiscalização e o consentimento do poder de polícia para pessoas privadas que componham a administração pb.

3°. Por fim, a entidade delegatária tem que integrar a administração pública indireta do Estado.

O Carvalhinho admite que a guarda municipal policie o trânsito, pois para ele estão preenchidos os 3 requisitos: a delegação foi feita por lei, porque em princípio a guarda só fiscaliza o trânsito, já que eventual multa será submetida à análise pela Secretaria Municipal de Trânsito – órgão pb do município - e por último pelo fato da Guarda Municipal ser uma Empresa Pública, sendo, portanto, entidade privada integrante da administração indireta. A guarda municipal só fiscalizou, se houver sanção será o órgão municipal a fazê-lo. Aqui a controvérsia é grande. Numa visão tradicional, na visão do STF não poderia.

Hoje você tem, no RJ, duas ações com destaque sobre esta questão:

Representação de incosntitucionalidade (RI)

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Lei que criou a Guarda Municipal do Rio é constitucional Notícia publicada em 12/03/2007 19:09

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro declarou hoje (dia 12 de março), por maioria de votos, a constitucionalidade da Lei Municipal 1887/92, que criou a Guarda Municipal e a Empresa Municipal de Vigilância. De acordo com a decisão, os guardas municipais podem fiscalizar o trânsito e aplicar multas no Município do Rio. A legislação foi questionada por duas representações por inconstitucionalidade propostas pela Procuradoria Geral de Justiça e pelo Partido Comunista do Brasil (PC do B).

Segundo o desembargador Sergio Cavalieri Filho, a Constituição Estadual autoriza o Poder Executivo a criar a Guarda Municipal. "A Constituição Estadual, em seu artigo 183, parágrafo primeiro, é expressa no sentido de autorizar que os municípios criem a guarda municipal através de lei", afirmou. Ele disse também que entre as suas funções está a proteção do patrimônio municipal e a prestação de serviços. "Não há dúvida de que a atividade no trânsito é um serviço público", assinalou.

Cavalieri considerou que todo órgão público tem poder de polícia e rejeitou a alegação dos autores das ações de que a Guarda Municipal não pode exercer atividade econômica. "É um equívoco. Pode ser utilizada para prestar serviços e exercer atividade econômica", assegurou, lembrando que os recursos provenientes das multas de trânsito são revertidos para os cofres públicos. Para o desembargador, o capital e o patrimônio da Guarda são públicos.

Outro a considerar improcedentes as duas representações foi o desembargador Marcus Faver. Ele explicou que as multas são revertidas para os cofres públicos e para a manutenção da empresa. "Quem faz a diligência é quem recebe", ressaltou o desembargador, citando como exemplo de poder de polícia aquele exercido por um oficial de justiça não concursado nomeado por um juiz para realização de um ato judicial. "Não precisa ser funcionário público para exercer o poder de polícia. O juiz, por exemplo, pode nomear ad hoc - pessoa nomeada, em caráter transitório, para exercer uma determinada função - um oficial de justiça para realizar uma penhora. Ele fará a diligência e receberá por ela", frisou.

13ª Câmara Cível anulou multas no ano passado -Em outubro passado, a 13ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio, por unanimidade de votos, anulou todas as multas de trânsito aplicadas pela Guarda Municipal do Rio de Janeiro. Segundo o relator do processo, desembargador Ademir Pimentel, o Código de Trânsito Brasileiro determina que as multas sejam aplicadas por agentes investidos em cargos públicos. O recurso foi interposto pelo Ministério Público contra sentença que julgou improcedente a ação civil pública. A Prefeitura do Rio e a Guarda Municipal entraram com recurso.

nº processos -2003.007.00109 / 2003.007.00146

Fonte: srv7.tj.rj.gov.br/publicador/exibirnoticia.do?acao=exibirnoticia&ultimasNoticias=2562

Antes disso, ao julgar a ação civil pública se declarou inconstitucional a guarda municipal exercer poder de polícia. O MP que propôs essa ação para anular todas as multas aplicadas pela guarda municipal e o juiz de 1º. Grau não deu liminar, o MP agravou, o TJ por decisão monocrática anulou todas as multas da história da guarda, houve agravo à Câmara que manteve a decisão e no STF o município conseguiu uma suspensão da tutela antecipada, voltou à guarda a aplicar multa. MP apelou e foi para a mesma Câmara

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_________________________________________________________________que resolveu ser inconstitucional a guarda. Foi para o STF em recurso extraordinário e ainda não foi julgada.

Notícia publicada em 11/10/2006 20:02Multas de trânsito aplicadas pela Guarda Municipal são anuladas

A 13ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio, por unanimidade de votos, anulou hoje (dia 11 de outubro) todas as multas de trânsito aplicadas pela Guarda Municipal do Rio de Janeiro. Segundo o relator do processo, desembargador Ademir Pimentel, o Código de Trânsito Brasileiro determina que as multas sejam aplicadas por agentes investidos em cargos públicos. A Guarda Municipal, sociedade anônima de capital fechado, chamada Empresa Municipal de Vigilância, foi criada em março de 1993, pelo Decreto Municipal 12.000, com poder de fiscalização do trânsito e aplicação de multas aos motoristas infratores.

"A lei é expressa no sentido de determinar que o indivíduo responsável pela emissão de multa esteja investido em cargo público, podendo vir a sofrer, inclusive, as respectivas sanções penais inerentes ao seu exercício e os empregados da sociedade comercial chamada Empresa Municipal de Vigilância, se beneficiando de multa, não se enquadram na definição do Código de Trânsito Brasileiro", considerou o desembargador Ademir Pimentel em seu voto. Ele disse que "pode até ser celetista, mas tem que ser servidor civil".

O desembargador Ademir Pimentel ressaltou também que a receita arrecadada com as multas não pode beneficiar sociedade anônima de capital fechado, que tem por finalidade a exploração econômica. "A receita arrecadada com a cobrança das multas de trânsito tem, por força da legislação federal, destinação própria, não podendo beneficiar sociedade anônima de capital fechado, ainda que esse capital seja, na sua totalidade, integralizado por pessoa jurídica de direito público, porquanto tem por finalidade, única e exclusivamente, a exploração econômica, conforme expressa disposição constitucional", assegurou o relator.

Ainda de acordo com o desembargador Pimentel, a declaração do Município de que a Guarda Municipal só constata a ocorrência de infrações, mas quem aplica a multa, na verdade, é o secretário municipal, integrante da Administração Direta, fere de morte a credibilidade da sanção. "Não é lícito, não é honesto, que o aplicador da multa seja da Administração Direta e os benefícios financeiros se destinem, ainda que parcialmente, à Administração Indireta", destacou em seu voto.

A decisão também determina o cancelamento das anotações efetuadas nos prontuários dos motoristas junto ao Detran/RJ, decorrentes de multas aplicadas pela Guarda Municipal. Os valores pagos pelos motoristas multados terão que ser restituídos, com juros e correção monetária, contados das respectivas cobranças. O recurso foi interposto pelo Ministério Público contra sentença da 8ª Vara da Fazenda Pública do Rio, onde teve origem a ação civil pública contra o Estado e Município do Rio de Janeiro, Empresa Municipal de Vigilância, tendo ainda como interessada no processo a Associação Brasileira de Defesa do Consumidor da Vida e dos Direitos Civis.

Fonte: http://srv7.tj.rj.gov.br/publicador/exibirnoticia.do?acao=exibirnoticia&ultimasNoticias=952

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_________________________________________________________________O MP que propôs essa ação para anular todas as multas aplicadas pela guarda municipal e o juiz de 1º. Grau não deu liminar, o MP agravou, o TJ por decisão monocrática anulou todas as multas da história da guarda, houve agravo à Câmara que manteve a decisão e no STF o município conseguiu uma suspensão da tutela antecipada, voltou à guarda a aplicar multa. MP apelou e foi para a mesma Câmara que resolveu ser inconstitucional a guarda. Foi para o STF em recurso extraordinário e ainda não foi julgada. Por enquanto pode multar, a questão está no STF e é provável que este venha a dizer que a guarda é inconstitucional.

Carvalhinho admite a delegação, mas o STF não admite delegação do Poder de Polícia.Direito Administrativo – 26 de Setembro de 2007Curso: PraetoriumProfessor: Rafael Oliveira

Poder hierárquico: A organização da administração é feita de forma escalonada, há autoridades que mandam e pessoas que obedecem. Isso é inerente a toda e qualquer estrutura administrativa.

Não podemos confundir hierarquia com vinculação. Só falamos em hierarquia e subordinação dentro de uma mesma pessoa administrativa, num aspecto interno. Entre pessoas jurídicas não existe hierarquia e sim vinculação, é o aspecto externo. A vinculação ocorre entre pessoas diferentes. A entidade administrativa não está subordinada, mas sim vinculada ao ente da federação.

Dentro de uma autarquia, por ex, você encontra hierarquia. O diretor da autarquia está numa posição de comando, de superioridade e vai mandar nos agentes que integram os quadros da hierarquia.

Quando você fala na relação entre uma autarquia federal e a União Federal, são pessoas jurídicas diferentes e portanto entre eles há vinculação e não hierarquia.

Autarquia Autarquia Federal União Federal

HIERARQUIA VINCULAÇÃO Mesma pessoa jurídica Pessoas jurídicas diferentes

O recurso interposto de uma decisão de uma autarquia dirigido à União Federal é chamado recurso hierárquico impróprio. Não há hierarquia propriamente dita. Há vinculação. Só haverá este recurso quando a lei expressamente autorizar.

É natural na hierarquia você falar em delegação de competência e avocação de competência. Quando há hierarquia, pessoas mandam e pessoas obedecem.

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_________________________________________________________________AVOCAÇÃO - As pessoas que mandam, portanto, poderiam chamar para si competências que foram conferidas aos subalternos. O agente público, em princípio, não tem competência para determinada atividade mas pode chamá-la para si.

DELEGAÇÃO - Aquele agente que recebe por lei a competência e transfere a outrem aquela competência.

Alguns autores, como Carvalhinho, dizem que essa delegação e avocação só poderiam haver quando a lei autorizasse. Se é a lei quem diz quem é o agente competente, só a lei em tese poderia admitir delegação e avocação.

Para isso não ficar meio abstrato vamos para a lei federal 9784/99. Essa lei é fundamental em âmbito federal, em qualquer concurso. Vejamos os artigos 11 e seguintes da lei que falam da delegação de competência e avocação de competência:

CAPÍTULO VIDA COMPETÊNCIA

Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Traz a idéia de que delegação de competência e avocação de competência são excepcionais e só podem acontecer quando a lei expressamente autorizar.

Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Esse artigo quando fala em delegação, contradiz o que fala o artigo 11 em relação à delegação. Diz que a delegação, no âmbito federal é possível, salvo se a lei expressamente vedar. Se não tiver vedação legal, o agente público pode delegar. E mais, não fala em hierarquia, então você poderia delegar essa atividade a pessoas que não estão subordinadas entre si.

Então são duas características da delegação de competência no âmbito federal, segundo o art 12:1- A delegação é a regra, salvo se a lei expressamente vedar.2- A delegação não supõe subordinação hierárquica.pode haver delegação entre agentes que estão

no mesmo patamar hierárquico.

Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.

Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: Vedação de delegação.

I - a edição de atos de caráter normativo;

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_________________________________________________________________ II - a decisão de recursos administrativos;

III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial.

§ 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.

§ 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.

§ 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.

Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. Fala da avocatória. Traz duas características diferentes da delegação:

1- Caráter excepcional. Deve ser justificada, motivada.2- Pressupõe hierarquia, necessariamente.

Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão publicamente os locais das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade fundacional competente em matéria de interesse especial.

Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir.

O poder disciplinar decorre do poder hierárquico. Poder disciplinar é um poder administrativo através do qual a autoridade pb ou adm aplica sanções disciplinares aos agentes pbs que transgrediram seus estatutos funcionais ou a ordem jurídica inferior. Se houver violação entrará em ação o poder disciplinar do Estado.

Poder disciplinar com outras atividades estatais de punição. Quando eu falo em poder disciplinar, eu estou falando em responsabilidade administrativa. Essa responsabilidade administrativa é em regra, autônoma da responsabilidade civil e criminal, não possuem ligação necessária. Responsabilidades autônomas. Excepcionalmente, em alguns casos, teremos uma vinculação da responsabilidade civil ou criminal no âmbito administrativo.

Quando uma sentença penal gerará efeitos em uma decisão administrativa?

É fundamental saber, em primeiro lugar, se o agente ao cometer a infração penal estava ou não exercendo sua atividade funcional.

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_________________________________________________________________CRIME FUNCIONAL - crime praticado pelo agente no exercício da função pública, e é condenado criminalmente, acabará acarretando uma sanção administrativa, ou seja, a conseqüência da condenação criminal será uma sanção administrativa. Pelo princípio da subsidiariedade. As sanções disciplinares pressupõem uma culpa leve do agente, mera violação de conduta profissional. Aqui não vigora o princípio da presunção de inocência. Pressupõe que o autor realmente cometeu o crime, que há materialidade e autoria. Na sanção penal a avaliação é muito mais criteriosa.

Agente cometeu crime funcional:1- absolvição no juízo criminal – a conseqüência dependerá do motivo da absolvição:

Se for absolvido por negativa de autoria ou inexistência do fato, ele deverá ser absolvido na esfera administrativa. Se numa investigação mais profunda ele foi absolvido, na esfera administrativa não terá porque ser condenado. Se já tiver sido condenado no âmbito administrativo, o agente deverá ser reintegrado e indenizado.

Se for absolvido por insuficiência de provas, não haverá empecilho para uma possível condenação administrativa. As provas produzidas não foram suficientes para embasar uma condenação criminal. Assim eu não posso aplicar a sanção mais grave que é a sanção penal, pois aqui é observado o princípio da presunção de inocência. Na esfera administrativa, para a autoridade administrativa aplicar a sanção administrativa basta um mero desvio de conduta. As provas que não foram suficientes para condenar penalmente podem ser mais do que suficientes para embasar uma sanção administrativa.

2- condenação no juízo criminal – enseja aplicação de uma sanção administrativa. Isso vai depender de uma avaliação do agente adm., a autoridade competente. Pode ser advertência, suspensão e até demissão. Apenas em uma situação a condenação no crime funcional acarreta perda de cargo administrativo que está prevista no art.92, do Código Penal, que depende da quantidade da pena privativa de liberdade. Se a pena for superior a quatro anos, o agente deverá perder o cargo.

Art. 92 - São também efeitos da condenação: I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.Parágrafo único - Os efei tos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.

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_________________________________________________________________OBS: No âmbito penal vigora o princípio da presunção de inocência, no administrativo não, até porque a sanção administrativa é bem mais leve do que a sanção penal. Assim, as provas produzidas em âmbito penal, que não foram suficientes para uma condenação criminal, podem ser suficientes para uma sanção administrativa. Nesse caso ocorre resíduo administrativo (Súmula 18 do STF), principalmente nos casos onde houver insuficiência de provas.

Sumula 18 - Pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, É admissível a punição administrativa do servidor público.

RESUMINDO: Quando se fala nos efeitos da sentença penal na esfera administrativa a gente faz uma diferenciação entre crime funcional e crime não funcional. Quando se fala em crime funcional, a gente tem que partir da questão da absolvição e da condenação. Se o réu de uma ação penal é absolvido por um crime funcional, e essa absolvição foi uma absolvição porque ele não foi o autor do crime, ou porque o fato não ocorreu, essa absolvição gera, necessariamente, reflexos na esfera administrativa. Ou seja, a administração pública não pode demitir aquele servidor por aquele fato, porque ele não foi o autor do fato, ou porque o fato não ocorreu. Se a administração já demitiu (porque o processo corre de forma autônoma) aquele servidor vai ter direito a reingressar no serviço, e vai ter direito eventualmente a uma indenização da administração, mas nada impede que ela já demita aquele servidor antes de terminar o processo criminal. Se ele é absolvido, ao contrário, por falta de provas (não tinha provas aqui pra condenar ele – eu não disse que não foi ele, não disse que o fato não ocorreu, só não tenho provas aqui pra condená-lo). Se ele fala isso aqui, o juiz criminal, nada impede que a administração pública aplique, ainda assim, uma demissão para esse servidor. A gente vai aplicar aqui o chamado resíduo administrativo. Na condenação, se a condenação ocorrer, essa condenação vai gerar, necessariamente, reflexos na esfera administrativa. A margem de apreciação da esfera administrativa é mais ampla, a administração tem mais liberdade para demitir o servidor, o que não ocorre na esfera judicial – pra se condenar aquele servidor, em regra, a gente tem que ter o dolo. Se a esfera judicial não condena porque não houve dolo, nada impede que na esfera administrativa se aplique uma sanção para aquele servidor por mera culpa. Não haveria nenhum problema. Mas fica em aberto essa discussão.

CRIME NÃO FUNCIONAL, ou seja, não ocorreu dentro da função, em regra, não acarreta perda de cargo. Por ex, o agente cometeu uma lesão corporal fora de suas funções. Aqui também pode ter uma absolvição e uma condenação. ABSOLVIÇÃO – A absolvição por crime não funcional nada gera na esfera administrativa.

CONDENAÇÃO – Em regra, se o crime não tem relação com a função pública não irá influenciar na esfera administrativa. Mas a própria lei elenca uma exceção no art 92, I, b do CP: Art. 92 - São também efeitos da condenação: I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos . A conseqüência dessa pena é a demissão do servidor. Se o servidor é apenado com uma pena privativa de liberdade inferior a 4 anos, em regra, essa conduta não enseja a aplicação de uma sanção administrativa. Alguns estatutos profissionais até trazem algumas conseqüências, eventualmente, mas não é a regra.

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR:

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_________________________________________________________________É o instrumento jurídico através do qual o poder disciplinar vai ser exercido, a autoridade administrativa vai aplicar sanções disciplinares. O poder disciplinar, em regra, vai ser materializado através do processo administrativo disciplinar. Quando não vai haver necessidade do PAD para aplicar sanção? Você está em estágio probatório, pisou na bola e o administrador vai te mandar embora. Vai precisar de PAD para ser mandado embora? Não. Processo formal não será exigido. A ampla defesa e o contraditório sempre haverá.

Nomenclaturas importantes:

1- Sindicância – Doutrinariamente falando, em tese, a sindicância é um processo adm preliminar ou preparatório para um PAD principal, para colher elementos probatórios. Em tese a sindicância não é o instrumento adequado para aplicar sanções. Comparando com o inquérito policial. No IP precisa da ampla defesa e do contraditório? Não, pois não será aplicada sanção. Na sindicância precisa ou não da ampla defesa e do contraditório? Em regra, não. Informativo 257 STF.

Sindicância: Natureza Inquisitorial

Tendo em vista que a sindicância, enquanto medida preparatória para o processo administrativo, não observa o princípio da ampla defesa, o Tribunal indeferiu mandado de segurança em que se pretendia a anulação da pena de demissão imposta a servidor público, sob a alegação de ausência do direito ao contraditório durante o inquérito administrativo. Entendeu-se não caracterizado o cerceamento de defesa em face da demonstração nos autos de que o impetrante efetivamente teve assegurada sua participação no processo disciplinar, no qual foram observados os princípios da ampla defesa e do contraditório. Precedente citado: MS 22.789-RJ (DJU de 25.6.99).MS 23.261-RJ, rel. Ministra Ellen Gracie, 18.2.2002. (MS-23261)

O problema é que não importa o nome que você dá ao procedimento. Falar em sindicância só há interesse quando você vai perquirir o conteúdo do ato. Se na sindicância você visualizar a ausência de aplicação de sanção, não há porque falar em ampla defesa e contraditório. Na lei 8122/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Essa lei no art 145, II: Art. 145. Da sindicância poderá resultar: II - aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias. Admite que a sindicância, em âmbito federal aplique dois tipos de sanção: advertência e suspensão por até 30 dias do servidor federal. Nessa sindicância tem que haver a ampla defesa e o contraditório porque vai haver sanção. Deixou de ser mera sindicância.

2- Inquérito administrativo – representa em regra, no âmbito federal, uma fase do PAD principal. A sindicância pode ser descartada, como o inquérito policial pode ser descartado para o oferecimento da denúncia. No PAD principal, existem basicamente três fases:

Instauração do processo – a comissão processante, através de portaria, vai dar inicio aos trabalhos.

Fase instrutória – instrução probatória. No âmbito federal: Inquérito administrativo.

Fase do julgamento – fase decisória.

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_________________________________________________________________Acabou de sair uma súmula do STJ falando sobre o PAD: Súmula 343 - É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. (DJ 25/09/2007) Sem a presença de advogado, agora, o processo será declarado nulo.

Interpretações em relação à súmula: sindicância é processo administrativo disciplinar? Não, é fase preparatória para o PAD se interpretarmos ao pé da letra e for uma sindicância pura, precisa de advogado? Se não será aplicada sanção ou punição? No Inquérito Policial tem advogado? Não. E se for a sindicância federal, que pode aplicar sanção? Aí precisa de advogado.

A comissão processante vai dirigir os trabalhos, a comissão junta provas, ouve testemunhas (da Administração e da defesa), requisita documentos, procede a diligências e elabora um relatório final, mas quem vai aplicar a sanção é a autoridade indicada pela lei. O parecer da comissão processante vincula a autoridade que vai aplicar a sanção? Não. A COMISSÃO SUGERE E QUEM DECIDE A PUNIÇÃO É A AUTORIDADE COMPETENTE. Ver artigo 168, Parágrafo único da lei 8112:

Art. 168. O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos.

Parágrafo único. Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade.

Agora, a autoridade administrativa aplicou como sanção uma advertência. Ele não concorda e interpõe recurso administrativo disciplinar para a autoridade que proferiu a sentença. A autoridade pode apenar de forma mais grave? Cabe reformatio in pejus no processo administrativo? Há três correntes:

1) STJ – RMS 3252/3 – Vai aplicar o princípio da proibição da reformatio in pejus também do processo administrativo. Porque essa proibição é um PGD e assim ele se aplica não só a esfera judicial, mas também a esfera administrativa.

2) Pode haver reformatio in pejus no PAD. Parte da idéia de que o processo judicial tem princípios específicos que são diferentes dos princípios do processo administrativo. Pela legalidade adm, a autoridade tem o poder dever de aplicar alei corretamente ao caso concreto para zelar pela fiel aplicação da lei. A autoridade superior é que vai dizer como a lei vai ser aplicada então ela poderá agravar se acha que assim deve ser. Prevalece no direito positivo. Lei 9784/99.

Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência.

Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão.

3) Carvalhinho diz que dependendo da situação pode haver ou não reforma para pior. A autoridade superior não pode agravar a situação do recorrente através de uma análise meramente subjetiva. EX: dizer que houve má avaliação da prova e agravar a situação do

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_________________________________________________________________recorrente. Na segunda possibilidade, essa autoridade pode agravar a situação do recorrente se a avaliação for estritamente objetiva. EX: estatuto funcional diz que reincidência gera a aplicação da sanção mais grave. O agente era reincidente, a sanção aplicada foi leve e a autoridade verifica isso, pode aplicar a sanção mais grave, agravando a decisão.

No processo adm em geral, era e é muito comum falar que para o particular interpor recurso adm contra multa aplicada, ele tem que fazer um depósito prévio de parte do valor da multa. STF e STJ hoje dizem que essa exigência legal para conhecimento de recurso adm é inconstitucional.

Fundamentos do STF: O recurso adm tem que ser gratuito pois é uma espécie de direito de petição, art 5º., XXXIIII, da CF. O recurso adm representa um prolongamento do direito de defesa do administrado. Pelo Princípio da ampla defesa e do contraditório, esse recurso deve ser gratuito. Informativos 462 e 463 do STF.

Informativo 462Recurso Administrativo e Depósito Prévio - 5

O Tribunal deliberou retificar a proclamação da assentada anterior (v. Informativo 461) para constar que, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário para declarar a inconstitucionalidade do § 2º do art. 33 do Decreto 70.235/72, com a redação dada pelo artigo 32 da Lei 10.522/2002, originária da Medida Provisória 1.863-51/99 e reedições. Vencido o Min. Sepúlveda Pertence.

RE 388359/PE, rel. Min. Marco Aurélio, 2.4.2007. (RE-388359)

Recurso Administrativo e Depósito Prévio - 6

O Tribunal deliberou retificar a proclamação da assentada anterior (v. Informativo 461) para constar que, por maioria, negou provimento aos recursos extraordinários, declarando a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 126 da Lei 8.213/91, com as redações dadas pelo art. 10 da Lei 9.639/98, originária da Medida Provisória 1.608-14/98. Vencido o Min. Sepúlveda Pertence.

RE 389383/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 2.4.2007. (RE-389383)RE 390513/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 2.4.2007. (RE-390513)

Recurso Administrativo e Depósito Prévio - 7

O Tribunal deliberou retificar a proclamação da assentada anterior (v. Informativo 461) para constar que deu provimento aos agravos regimentais, convertendo-os em recursos extraordinários e dando-lhes provimento para declarar a inconstitucionalidade do art. 250 do Decreto-lei 5/75, com as redações sucessivamente ditadas pela Lei 3.188/99, e pela Lei 3.344/99, todos do Estado do Rio de Janeiro.

AI 398933 AgR/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 2.4.2007. (AI-398933)AI 408914 AgR/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 2.4.2007. (AI-408914)

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http://www.stf.gov.br/processos/processo.asp?PROCESSO=408914&CLASSE=AI&ORIGEM=AP&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M

http://www.stf.gov.br/processos/processo.asp?PROCESSO=398933&CLASSE=AI&ORIGEM=AP&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M





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Recurso Administrativo e Depósito Prévio (Transcrições)Informativo 463RE 388359/PE*

RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIORelatório: O Tribunal Regional Federal da 5ª Região negou acolhida a pedido formulado em apelação,

sufragando tese assim sintetizada na ementa do acórdão de folha 92 a 97:TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ADMINISTRATIVO VOLUNTÁRIO. EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO RECURSAL. CONDIÇÃO DE RECORRIBILIDADE. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO STF.

1. violação ao art. 5º, LV, da CF/88, conforme entendimento do STF.2. Apelação improvida.No recurso extraordinário de folha 99 a 110, interposto com alegada base na alínea "a" do permissivo constitucional, insiste-se na inconstitucionalidade do depósito exigido para recorrer em processo administrativo, por ofensa ao artigo 5º, incisos XXXIV, alínea "a", e LV, da Carta Política da República, que assegura aos litigantes o exercício pleno do contraditório, com meios e recursos que lhe são inerentes.A União não apresentou contra-razões (certidão de folha 114), estando o procedimento alusivo ao juízo de admissibilidade à folha 115.A exigência de depósito para a interposição de recurso administrativo não constitui

É o relatório.

Voto: Os pressupostos de recorribilidade estão atendidos. No julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 210.246-6/GO, 210.234-2/GO, 210-369-1/MG, 210.380-2/MG, 218.752-8/GO, no segundo semestre de 1997, tive a oportunidade de sustentar a insubsistência do preceito do § 1º do artigo 636 da Consolidação das Leis do Trabalho, semelhante ao questionado nestes autos. Parti da premissa de que a exigibilidade do depósito da multa, em certos casos, em face do montante e da situação econômico-financeira do infrator, acaba por impedir o direito de defesa. Fiz ver a impossibilidade de o Estado dar com uma das mãos e retirar com a outra, pronunciando-me nos seguintes termos:

Senhor Presidente, entendo que o inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal viabiliza a ampla defesa à exaustão, ao preceituar:

"Art. 5º (...)LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;"

E o que se tem na espécie dos autos? Tem-se a previsão, na Consolidação das Leis do Trabalho, do recurso contra multas aplicadas pelos inspetores do trabalho. Todavia, essa previsão do recurso, que é algo da nossa tradição administrativa, no campo da fiscalização, está jungida ao depósito da totalidade da multa por aquele que foi tido como infrator.

O que isso representa, pelo menos sob a minha óptica? Representa um óbice, em alguns casos, até mesmo ao exercício do direito de defesa, inviabilizando-se, portanto, desde que aquele apontado como infrator não tenha meios suficientes para a feitura do depósito, a interposição do próprio recurso.

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Não vejo como ter a previsão do § 1º do artigo 636 da Consolidação das Leis do Trabalho como harmônica com o princípio constitucional, com a garantia constitucional que assegura a ampla defesa, inclusive no processo administrativo.

O § 6º do artigo 636, revelando até mesmo a razão de ser do § 1º, contém uma outra regra que não está em jogo, mas que precisa também ser objeto de reflexão, segundo a qual diz:

"Art. 636 (...)§ 6º A multa será reduzida de 50% (cinqüenta por cento) se o infrator, renunciando ao recurso," - o que demonstra, a mais não poder, que se trata de um direito do infrator, assegurado legalmente - "a recolher ao Tesouro Nacional, dentro do prazo de 10 (dez) dias, contados do recebimento da notificação ou da publicação do edital."Senhor Presidente, não conheço do recurso. (Recurso Extraordinário nº 210.246-6/GO, relatado pelo ministro Ilmar Galvão, perante o Pleno, em 12 de novembro de 1997, tendo sido conhecido e provido, por maioria, e designado redator para o acórdão o ministro Nelson Jobim)

Argúi-se a necessidade de preservação do direito de defesa e, conseqüentemente, do devido processo legal.

Acrescento que o pleito administrativo está inserido no gênero "direito de petição" e este, consoante dispõe o inciso XXXIV do artigo 5º da Constituição Federal, é assegurado independentemente do pagamento de taxas. Trata-se aqui de algo que pode inviabilizar até mesmo o direito de defesa, compelindo o interessado a prática incongruente, ou seja, a de depositar, ainda que parcialmente, o que entende como indevido. Cumpre ter presente, também, o efeito suspensivo do recurso a alcançar o todo cobrado, não cabendo, ante o fenômeno da suspensão, exigir, embora sob a nomenclatura de depósito, o recolhimento de percentagem do tributo ou da multa.

Ora, assim como na hipótese na qual em jogo se faz a liberdade do cidadão, não consigo curvar-me, em face da força dos ditames de minha consciência, ao precedente do Plenário, razão pela qual conheço deste recurso extraordinário e lhe dou provimento para conceder a ordem e assegurar à recorrente o direito de não recolher o depósito prévio, declarada a inconstitucionalidade do § 2º do artigo 33 do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo artigo 32 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, originária da Medida Provisória nº 1.863-51/1999 e reedições.

Direito Administrativo – 03 de Outubro de 2007Curso: PraetoriumProfessor: Rafael Oliveira

ATO ADMINISTRATIVO:

O ato administrativo é a manifestação unilateral de vontade da administração pública ou de seus delegatários, nesta condição, que pretende produzir efeitos jurídicos.

O ato adm está ligado à função administrativa, ele não é exclusivo do poder executivo. Não só o poder executivo vai editar ato administrativo, os outros poderes – legislativo e judiciário - também irão,

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_________________________________________________________________quando estiverem no exercício de funções atípicas. Quando o TJ concede férias a determinado magistrado, ele está exercendo função adm.

Nada impede que o concessionário de serviço pb, quando no exercício de função pb delegada, edite um ato adm. Daí, ato adm pode ser em sentido material ou em sentido formal.

Ato administrativo no sentido formal e material é aquele praticado pela própria administração pb e ato material é aquele ato praticado pela entidade privada no exercício da função pública. O ato é formalmente adm quando deriva de uma pessoa adm, da adm pb direta e indireta. Se o Estado está atuando, formalmente, este ato vai ser um ato adm. O ato será material porque aquele ato vai ser editado no exercício da função adm. O que importa considerar no ato adm é o seu sentido material.

Ato adm formal e material: editado pela adm pb. O Estado está atuando no exercício da função adm.

Ato adm material: delegatário atuando no exercício da função adm. formalmente, não é um ato formalmente adm, porque o delegatário de serviço pb não integra a administração pb.

Uma empresa estatal que presta atividade econômica. Qual o seu regime jurídico? É um regime híbrido. Ver art 173, parágrafo 1º. II, CF:


§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

Esse artigo pede tratamento igualitário entre as estatais econômicas e as empresas privadas em geral. A própria CF traz exceções a esse tratamento igualitário. Quando. Por ex, a CF pede concurso pb para contratação de pessoal, o que não acontece nas empresas privadas, idem para a fiscalização do tribunal de contas, para licitação. Se uma estatal econômica estiver no exercício de uma atividade eminentemente econômica, aquele ato vai ser um ato materialmente adm? a atividade econômica não é uma atividade adm, então nesse momento você vai aplicar a mesma lógica que você aplicaria para a empresa privada.

Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação de empresa estatal? Súmula 333 do STJ:

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Súmula 333 - Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitaçãopromovida por sociedade de economia mista ou empresa pública

Cabe mandado de segurança contra ato praticado por empresa pública quando ela estiver exercendo função pública, como no caso de licitação, concurso público etc. Por ter um regime híbrido a estatal econômica também se submete às regras da pessoa pb, regras publicistas. Esta atuação vai ser uma atuação adm logo passível de impugnação por meio de MS, dos recursos inerentes à defesa dos atos adm.

ELEMENTOS / REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO: Normalmente, a doutrina traz 5 elementos ou requisitos do ato adm. Salvo Celso Antonio, que tem uma visão diferenciada, a doutrina em peso vai ressaltar esses 5 requisitos que não podem faltar no ato adm. Os requisitos estão na Lei de ação popular em seu art 2º.

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:

a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;

b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;

d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a

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_________________________________________________________________fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

Então, são 5 elementos do ato adm:

1- competência, para Di Pietro: sujeito 2- finalidade, 3- forma, 4- motivo, 5- objeto.

Para a doutrina majoritária os três primeiros elementos serão sempre vinculados. A lei só vai deixar uma margem de liberdade com relação ao motivo e o objeto.

1 - Competência - é um círculo de atribuições prevista em lei dentro do qual o agente público pode atuar. Cabe a lei decidir qual será o agente público que atuará em determinado círculo de atribuição. A competência decorre da lei e é limitada pela própria lei. Para a doutrina, este elemento será sempre vinculado. Está previsto em lei quem é o agente competente.

Se essa é a regra geral, a doutrina também vai dizer: a competência é improrrogável e irrenunciável ou inderrogável.

A incompetência não se transforma em competência, no direito administrativo. Não há aqui competência relativa que possa ser convalidada. Se o agente não tem competência e ele atua, essa competência pode ser invalidada. Excepcionalmente, haverá casos de invalidação, pela ratificação, mas nesta o agente incompetente não se torna competente, o que acontece é que o agente competente confirma o ato praticado equivocadamente por um agente incompetente.

Se a lei diz que um agente é competente, esse agente não pode renunciar a competência estabelecida pela lei. Se a lei diz que esse agente é competente, esse agente vai ter o poder dever de atuar para atender o interesse pb. Não pode o agente pb, simplesmente, delegar ou avocar competência, sem nenhum critério maior. Se um agente público quiser delegar ou avocar competência esse agente público tem que ter autorização legal.

No âmbito federal, a lei 9784/99, estabelece os requisitos de delegação e avocação de competência (art.11), fazendo sempre menção a lei. Relembrando a aula passada:

Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.

Traz a idéia de que delegação de competência e avocação de competência são excepcionais e só podem acontecer quando a lei expressamente autorizar.

Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou

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_________________________________________________________________titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.

Esse artigo quando fala em delegação, contradiz o que fala o artigo 11 em relação à delegação. Diz que a delegação, no âmbito federal é possível, salvo se a lei expressamente vedar. Se não tiver vedação legal, o agente público pode delegar. E mais, não fala em hierarquia, então você poderia delegar essa atividade a pessoas que não estão subordinadas entre si.

Então são duas características da delegação de competência no âmbito federal, segundo o art 12:3- A delegação é a regra, salvo se a lei expressamente vedar.4- A delegação não supõe subordinação hierárquica.pode haver delegação entre agentes que estão

no mesmo patamar hierárquico.

Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.

Fala da avocatória. Traz duas características diferentes da delegação:

3- Caráter excepcional. Deve ser justificada, motivada.4- Pressupõe hierarquia, necessariamente.

ABUSO DE PODER: competência são atribuições dadas pela lei ao agente pb e este tem que exercer seu poder dentro dos limites de competência colocados pela legislação. Em casos concretos o agente pb pode abusar dos poderes que lhe forma atribuídos. Se sair desse limite ocorre o abuso de poder que pode ser um vício de competência ou até desvio de finalidade.

Abuso de poder é gênero do qual são espécies o excesso de poder e o desvio de poder.

EXCESSO DE PODER: o agente pb começa atuando dentro de sua competência, mas durante sua atuação, o agente pb extrapola sua competência. EX: uso desproporcional da força por um policial. Nesse caso, o policial vai responder por abuso de autoridade.

DESVIO DE PODER: o agente pb atua dentro de sua competência e vai atingir uma finalidade diversa daquela prevista em lei, sem ter em foco o interesse pb. EX: o poder pb desapropria para construir uma escola e termina por vender o bem a um particular.

Informativo 331 – STJ - DESAPROPRIAÇÃO. TREDESTINAÇÃO LÍCITA.

Cuida-se de recurso interposto contra acórdão do TJ-SP que entendeu não haver desvio de finalidade se o órgão expropriante dá outra destinação de interesse público ao imóvel expropriado. Para a Min. Relatora não há falar em retrocessão se ao bem expropriado for dada destinação que atende ao interesse público, ainda que diversa da inicialmente prevista no decreto expropriatório. A Min. Relatora aduziu que a esse tipo de situação a doutrina vem dando o nome de “tredestinação lícita” - aquela que ocorre quando, persistindo o interesse público, o expropriante dispensa ao bem desapropriado destino

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_________________________________________________________________diverso do que planejara no início. Assim, tendo em vista a manutenção da finalidade pública peculiar às desapropriações, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 710.065-SP, DJ 6/6/2005, e REsp 800.108-SP, DJ 20/3/2006. REsp 968.414-SP, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 11/9/2007.

2- Forma: O ato administrativo ele é necessariamente formal, tendo sua forma pré-definida por lei. No direito privado vigora o princípio de liberdade das formas, aqui não, aqui vigora o princípio da solenidade das formas. Geralmente a forma é escrita, em regra tem que ser escrito, mas excepcionalmente a lei pode admitir que o ato possua outras formas, que não escrita, como por exemplo a forma sonora com o apito do guarda, o sinal do transito, os gestos dos guardas de trânsito. Para a doutrina este elemento também é vinculado. O ato ser escrito é uma garantia para o particular que pode ser prejudicado pela atividade adm. Sendo o ato escrito, o particular teria como comprovar a má atuação do administrador pb.

3- Finalidade: a finalidade do ato administrativo só pode ser uma: o interesse público. Caso haja desvio de finalidade, quando o ato não observa o interesse público, poderá ser anulado, pois terá havido desvio de finalidade. Para a doutrina majoritária, o elemento finalidade é vinculado, pois o interesse pb é o fim da atuação adm.

O Celso Antonio, sem discordar dessa afirmação, ele diz que vc tem diversas maneiras de atender ao interesse pb, construindo uma escola, um hospital, uma creche. Logo com há várias formas de atender ao interesse pb, para Celso Antonio, esse elemento é discricionário. Ele é minoritário. Para a doutrina, o que Celso Antonio afirma tem a ver com o objeto, com o motivo.

4- Motivo - É a causa do ato. É a situação de fato ou de direito, que acarreta a edição do ato. Vc pode ter motivo de fato e motivo de direito.

Motivo de fato Em algumas situações o legislador vai elencar vários motivos para a prática daquele ato adm. Em uma situação de fato o legislador vai dar ao administrador uma liberdade para trabalhar em qual será o melhor motivo para a prática do ato. Se for uma situação de fato o motivo será discricionário.

Ex: Desapropriação, art.5° do Decreto-lei 3365/194111 – aqui tem várias situações que vão ensejar a desapropriação de um bem. Ele pode ser movido para decretar uma desapropriação para 11

Art. 5o Consideram-se casos de utilidade pública:

a) a segurança nacional; b) a defesa do Estado; c) o socorro público em caso de calamidade; d) a salubridade pública; e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência; f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica; g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saude, clínicas, estações de clima e fontes medicinais; h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos; i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais; (Redação dada pela Lei nº 9.785, de 1999) j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo; k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens moveis de valor histórico ou artístico; m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios; n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves; o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária; p) os demais casos previstos por leis especiais.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9785.htm#art1

http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp%20968414


_________________________________________________________________atender uma necessidade de saúde, educação, ou seja, vai atuar na situação concreta com liberdade para atuar na prática do ato.

Também podemos citar o art 24 da lei 8666, que fala da dispensa de licitação.

Motivo de direito Numa situação de direito será um motivo vinculado. A lei já predetermina que ocorrendo determinado motivo o ato poderá ser editado. Um exemplo clássico de motivo de direito é a aposentadoria compulsória, um servidor de 70 anos, possui motivo de direito para se aposentar, não tendo o poder público qualquer outra alternativa senão a de aposentar o servidor.

Motivo #Móvel # Motivação

A MOTIVAÇÃO é a exteriorização dos MOTIVOS. É a redução a termo o motivo. A grande discussão é saber se existe necessidade de motivação do ato adm. Ex disso é a forma de “considerando” nos decretos: “considerando que a saúde ....”, “considerando que é preciso um novo hospital....”, “considerando que...”, resolvo. Isso não passa de motivação. Será que um ato adm vai ter sempre considerandos, motivação????

Até a CF/88, se diferenciava o ato vinculado do ato discricionário. O ato vinculado tinha de ser vinculado, para que vc pudesse verificar se aquele ato trazia todos os requisitos da lei e o ato discricionário não, pois havia liberdade para o administrador e não precisava de motivação.

Para o professor, isso é um absurdo porque onde existe liberdade, existe arbitrariedade e é no ato discricionário que mora o perigo. A motivação seria a forma de controlar o exercício desta liberdade.

Após a CF/88, os autores não fazem mais essa distinção, para fins de motivação.

A pergunta que se faz é: A motivação é obrigatória para o ato adm?

Para essa questão temos três correntes.

1- Para Celso Antônio, todo e qualquer ato adm deve ser motivado. O Celso se fundamenta em dois dispositivos constitucionais:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

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_________________________________________________________________Esse artigo estabelece o princípio democrático. Celso Antonio fundamenta que se todo o poder

emana do povo, o poder público deve possibilitar aos seus representados de que a atuação dele esta em conformidade com o que o povo quer.

Essa corrente afirma que para que se possa estabelecer o controle do povo com relação aos seus representantes temporários, o poder público deveria sempre motivar seus atos para que o povo saiba se a atuação adm está de acordo com seus interesses.

O segundo fundamento está no art.93, X, da CF:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

X as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;

Para decisões adm dos tribunais, se aplica em princípio ao judiciário e diz que as decisões administrativas dos tribunais devem ser motivadas. Para ele,Celso Antônio, vc não pode interpretar restritivamente o 93, X, tem que fazer uma interpretação extensiva. Esse doutrinador explica que se no exercício da função atípica do poder judiciário, este poder tem que motivar suas decisões administrativas, com muito mais razão deve o Executivo no exercício de sua função típica motivar seus atos. Toda atuação adm deve ser motivada.

2 Carvalhinho defende que não há exigência de motivação expressa na constituição federal, logo a menos que a lei exija, não é obrigatória a motivação. Ele faz uma interpretação restritiva. Essa motivação só será necessária se a lei expressamente exigir.

Um exemplo é a lei 9784/99 que exige expressamente a motivação em seu art.2º. e no art 50, que elenca uma série de atos que devem ser motivados.

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

I - atuação conforme a lei e o Direito;

II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;

III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;

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_________________________________________________________________ IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;

XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;

XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofício;

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_________________________________________________________________ VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

O Carvalhinho entende que o art.93, X, a CF só se aplica ao poder judiciário, pois a Constituição fez constar expressamente o Poder Judiciário.

3- Diogo de Figueiredo diz que todo ato administrativo decisório tem de ser motivado. Para essa terceira corrente, ato decisório é aquele ato que restringe ou contraria interesses. O Diogo trará dois fundamentos constitucionais. O primeiro é a ampla defesa e o contraditório. A motivação vai possibilitar a garantia do exercício da ampla defesa e do contraditório. O segundo argumento, concordando com Celso Antônio em parte com relação ao art. 93, X, da CF, dizendo que aplica também ao Poder Executivo, mas só há a obrigação de motivação quando o ato for decisório, já que o artigo diz expressamente em decisões administrativas. São esses dois fundamentos do Diogo.

Para Diogo de Figueiredo, ato decisório é o ato que restringe ou contraria interesses. Portanto todo e qualquer ato que restringe ou contraria interesses é um ato decisório que precisa ser motivado para possibilitar a efetividade da ampla defesa e do contraditório por parte do particular.

MÓVEL: é um termo que Celso Antônio traz, é o elemento subjetivo e tem haver com o elemento psíquico, é o que move o agente internamente na hora que ele pratica o ato. Se o ato for vinculado, o móvel não traz problema algum, o que importa é que estejam presentes os elementos do ato vinculado. Porque não interessa o que o agente pensa, mas sim se aquele ato está em conformidade com o ordenamento jurídico.

Ex: Um ato vinculado em que o particular é inimigo íntimo do agente que vai analisar se ele particular preenche os requisitos para a concessão do ato. Caso o particular não preencha as exigências, porque deixou de apresentar algum documento, seu pedido será indeferido e indeferido com um baita sorriso, pois nesse caso a exigência é legal e não tem a ver com o sentimento que o agente tem pelo particular.

No ato discricionário, o móvel terá importância, já que o agente não vai precisar externar os motivos do indeferimento, ele age com liberalidade, com conveniência e oportunidade e para isso seu móvel não pode estar contaminado. O problema vai ser conseguir provar que o agente prejudicou o particular dolosamente.

Questão de prova PGE/PA:Agente pb competente edita ato fora de seu juízo normal. A edição desse ato vai ser válida ou

inválida? Depende, se o ato for vinculado, será válida se os requisitos do ato adm estiverem presentes. Se o ato for discricionário, a edição do ato será inválida. Como é que um louco vai avaliar a conveniência e a oportunidade daquela situação?

A Di Pietro fala em sujeito no que toca a competência. Para ela, o ato adm tem que ser editado por um agente capaz e competente, independentemente do ato ser vinculado e discricionário. É

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_________________________________________________________________fundamental a capacidade do agente para que aquele ato seja válido porque o sujeito antes de ser competente deve ser capaz.

5- Objeto - É a alteração fática que o ato pretende realizar. O objeto do ato pode ser vinculado ou discricionário, depende da lei. Se a lei não fecha as portas, deixa liberdade para que o administrador decida o objeto é discricionário, é objeto de fato. Se a lei predefine qual o objeto do ato, esse objeto é vinculado e de direito.

Ex de objeto de fato circo quer se instalar no RJ, numa praça municipal. Praça isso terá que pedir autorização de uso ao poder pb. Isso dependerá de uma avaliação de conveniência e oportunidade do prefeito. Ele não é obrigado a editar esse ato adm, poderá restringir o objeto e a forma de utilização daquele bem.

Ex de objeto de direito Para tirar a licença profissional, basta o particular preencher os requisitos da lei e o poder público terá que dar a licença. Não há escolha do agente.

Elementos do ato admCompetência VinculadoForma VinculadoFinalidade VinculadoMotivo Ora vinculado, ora discricionárioobjeto Ora vinculado, ora discricionário

OBS: Mérito é a conveniência e oportunidade em relação ao motivo ou ao objeto do ato adm. Todo ato adm vai ter pelo menos três objetos vinculados e para ser considerado um ato vinculado, todos os seus elementos serão vinculados, se só um deles for discricionário, o ato será discricionário.


Controle judicial do ato administrativo discricionário:

O ato discricionário vai ter em determinadas situações três e em outras situações quatro elementos vinculados. Um ou dois elementos serão discricionários.

Antes de falar do controle judicial, vamos traçar uma linha geral do controle lato senso que vai ser exercido em ralação ao ato adm em geral. O controle em sentido genérico que vai ser exercido sobre o ato discricionário se divide em controle de legalidade e controle de mérito.

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_________________________________________________________________O controle de legalidade se refere aos aspectos formais do ato. No controle de legalidade, a

autoridade que faz o controle de legalidade, irá verificar se os elementos do ato adm correspondem à roupagem legal. É um controle formal, onde a autoridade verifica se os elementos do ato adm correspondem à moldura legal. A autoridade adm irá verificar os aspectos vinculados do ato adm, se os elementos já traçados pela lei foram observados na prática, este ato possui uma moldura legal e, portanto, o ato é legal.

Se a autoridade chega à conclusão que os atos são ilegais, ou seja, os elementos do ato não correspondem à moldura legal e contrariam a lei, ocorre a anulação do ato administrativo discricionário.

O controle de legalidade vai ser exercido de modo mais amplo, no sentido de que não só a autoridade que editou o ato, mas qualquer outro órgão competente para isso pode fazer o controle de legalidade do ato discricionário como, por ex, o poder judiciário.

O controle de mérito é um controle diferenciado. No controle de mérito a autoridade

competente irá reavaliar o mérito daquele ato, em outras palavras, a conveniência e a oportunidade em relação ao motivo e o objeto do ato discricionário que é onde existe liberdade para avaliação. Chegando a conclusão de que o ato não é mais conveniente ou oportuno para o interesse público, a autoridade competente irá revogar o ato, retirando-o do mundo jurídico.

Na anulação há o pressuposto que existe vício de legalidadeNa revogação se pressupõe uma reavaliação do mérito.

Quando você fala em controle de mérito, você fala em análise dos elementos subjetivos do ato, quando a autoridade tem liberdade para atuar. É no motivo e no objeto que mora o mérito do ato adm. o mérito, portanto, não passa dessa liberdade, não passa dessa conveniência e oportunidade em relação ao motivo e/ou objeto.

Se isso é verdade, só quem edita o ato adm discricionário é quem pode reavaliar depois. Por isso que se fala que o poder judiciário não pode revogar ato adm de um outro poder. A liberdade de avaliação representa o núcleo existencial da separação de poderes e isso confere ao administrador a avaliação exclusiva do ato discricionário. O judiciário não pode interferir no mérito do ato discricionário emanado da autoridade administrativa sob pena de ferir o princípio constitucional da separação de poderes.

O controle genérico de mérito como há uma avaliação subjetiva de conveniência ou oportunidade não fere o princípio da legalidade, já que todos atos são legais. Só quem faz esse controle é a autoridade que edita o ato e que poderá a qualquer momento revogar o ato, pois não será mais conveniente e oportuno ao interesse público.

No controle de legalidade se o poder público verifica ilegalidade no ato, a regra geral é que o este poder anule o ato, essa é a regra geral. Como o controle de legalidade, pressupõe análise da compatibilidade do ato com a lei, ou seja, atendendo o principio de legalidade, como todos os poderes

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_________________________________________________________________devem respeitar esse princípio, essa anulação pode ser feita em regra por quaisquer outros poderes, desde que siga o procedimento e para isso e possuam competência.

Só na autotutela administrativa, a própria autoridade adm pode declarar a nulidade do ato que ela mesma editou. Quando você vai avaliar o controle que o judiciário exerce no ato adm discricionário, você vai chegar a conclusão de que o judiciário só pode fazer o controle de legalidade (doutrina majoritaríssima), não poderia adentrar no mérito do ato adm pois isso seria uma invasão, violando a separação de poderes.

Durante muito tempo, o ato discricionário era imune ao poder judiciário. Era uma época em que o ato discricionário se equiparava ao ato político. Aos poucos essa idéia foi sendo abandonada, principalmente com o advento do Estado de Direito. Assim, o ato discricionário passa a ser controlado pelo poder judiciário, porque o ato discricionário tem que respeitar os limites impostos pela ordem jurídica. Por conta do mérito que é um núcleo intocável do ato adm, o controle do judiciário não pode entrar em qualquer aspecto do ato discricionário. Isso não quer dizer que ele não possa fazer um tipo de controle do ato discricionário.

Ao longo da história, três grandes teorias procuraram explicar e reforçar o controle judicial do ato discricionário. As três teorias continuam em vigor hoje.

1. Teoria do desvio de finalidade ou de poder;2. Teoria dos motivos determinantes;3. Teoria dos princípios

Teoria do desvio de finalidade ou de poder:

A primeira teoria sobre o controle judicial da discricionariedade administrativa é a teoria do desvio de finalidade, ela surge para superar a idéia do Estado absolutista de que a discricionariedade era em tese uma atuação que não poderia ser revista por outros poderes, tornando-se uma atuação política e, por conseguinte uma arbitrariedade.

A principal finalidade do ato adm é atender o interesse público. Eventualmente, a legislação coloca outras finalidades para determinados atos. Se um ato adm discricionário não alcança o interesse pb ou não alcança aquele interesse pb específico determinado na lei, esse ato se desvia da finalidade legal, aí você vai ter um, vício em um dos elementos do ato. O elemento finalidade é um elemento vinculado, então você não está entrando no mérito. O judiciário poderia dizer que a atuação da autoridade adm não correspondeu à moldura legal. Se um dos elementos está viciado, o ato como um todo está viciado e se o ato está viciado o judiciário vai ter a obrigação de controlar a legalidade deste ato.

Exemplo clássico: imagine um ato que coloca servidores em disponibilidade. A autoridade adm baixa o seguinte ato: a partir de agora, todos os servidores que estiverem respondendo a processo disciplinar serão colocados em disponibilidade.

A doutrina e a jurisprudência vão dizer que este ato é ilegal, está viciado em sua edição e desvia de sua finalidade por uma razão muito simples: A disponibilidade de servidor estável não é considerada

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_________________________________________________________________uma sanção, não serve para essa finalidade, para punir servidor. Ao contrario, a disponibilidade é uma garantia do servidor estatutário, aquele servidor que tem estabilidade. A autoridade adm quando coloca um servidor estatutário em disponibilidade está garantindo a permanência desse servidor no serviço público.

Segundo a CF, os servidores só perderão o cargo:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.

§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.

§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

A disponibilidade ocorre quando o poder pb verifica que não há mais necessidade de alguém exercendo aquela função. A disponibilidade é uma garantia do servidor estável e serve, quando o cargo que ele ocupa não se faz necessário naquele momento, ele passará a ter vencimentos proporcionais. Se o cargo voltar a ter necessidade o servidor é chamado e volta a receber seus vencimentos normalmente.

No exemplo dado acima, a disponibilidade foi dada em caráter de sanção, nesse caso pode ser anulada pelo Poder Judiciário, pois se desvia integralmente de sua finalidade.além do mais, não houve ampla defesa e contraditório, o que por si só já permitiria a anulação do ato.

Outro exemplo de desvio de finalidade: quando o poder pb desapropria um bem de um particular para construir uma escola e não o faz. Ocorre a chamada tredestinação ilícita. Não atende o interesse pb. Isso gera a retrocessão, isso gera a possibilidade do particular para reivindicar o bem e para outros pleitear a indenização.

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Teoria é a dos motivos determinantes:

A outra teoria é a dos motivos determinantes, surge como forma de aumentar o controle judicial da discricionariedade administrativa, limitando ainda mais o uso da discricionariedade pelo administrador.

Essa teoria está ligada à motivação do ato discricionário. Existe uma discussão enorme a respeito da motivação, se o ato precisa ou não ser motivado. Todo ato adm tem que ter a exteriorização dos motivos. Existem atos que não precisam de motivação como, por ex, na exoneração de um servidor que ocupa cargo em comissão. Livre nomeação e livre exoneração. Isso está na CF. Ocupante de cargo em comissão, ele poder ser exonerado ad nutum, não precisando que o Administrador motive seu ato.

Se a autoridade adm não precisa motivar a sua decisão e supondo que no caso concreto, a autoridade decida motivar o ato discricionário, tendo o ato discricionário sido motivado, a validade desse ato fica vinculada à compatibilidade entre a motivação que foi dada ao ato e a realidade das coisas.

O ato pode ser invalidado se não ocorrer essa compatibilidade. Se esse servidor exonerado entrar com ação judicial e provar o contrário, aquele ato discricionário vai ser invalidado, pois a motivação não corresponde com a realidade dos fatos.

E se a autoridade adm der várias motivações para o ato e apenas uma delas não corresponder a realidade, o ato é válido ou não? É válido o ato. O que importa é que uma das motivações dadas seja válida para justificar aquele ato.

Teoria dos princípios:

A terceira teoria que surge é a teoria dos princípios, é a mais forte e ela diz que um ato discricionário pode ser invalidado se violar princípios constitucionais.

Os princípios hoje, em uma época de pós-positivismo, têm força normativa, se os princípios constitucionais foram durante muito tempo aconselhamentos, fontes subsidiarias de aplicação como acontece no art 4º. Da LICC: “ Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.hoje eles possuem normatividade.”

O que vigora hoje é a idéia de que todos os princípios constitucionais vinculam o poder público e podem servir de parâmetro para legalizar os atos do poder público. Os princípios são normas jurídicas e as normas constitucionais dividem-se em regras e princípios. Os princípios constitucionais vinculam a administração pb e o particular, possuem normatividade e devem ser obedecidos.

Se hoje um ato discricionário violar um principio constitucional, em tese, abre-se a possibilidade para que o judiciário, com base no controle de princípios, declare a ilegalidade daquele ato.

Se um particular ou a autoridade adm vier a violar um princípio constitucional, essas atuações serão consideradas inconstitucionais. Por isso, o poder judiciário, cada vez mais, vem declarando, por exemplo, inconstitucionais leis que violam princípios constitucionais (ex: princípio da impessoalidade). A

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_________________________________________________________________jurisprudência tem avançado para declarar a inconstitucionalidade de atuações de particulares quando essas atuações violam diretamente princípios constitucionais, o que acaba restringindo a autonomia da vontade do particular.

Exemplo recente disso numa decisão do STF:

RE 201819 / RJ - RIO DE JANEIRO- EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO.

I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.

II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais.

III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88).

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_________________________________________________________________IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.

O controle que o judiciário faz do ato discricionário com base em princípios é ainda uma espécie

de controle de legalidade baseado na legalidade lato senso, não só na lei infraconstitucional, mas na Lei Maior. Para alguns, esse controle seria controle de constitucionalidade. Judiciário irá procurar verificar, nesse caso, a moldura constitucional.

Existem autores minoritaríssimos, como Barroso, que começam a fazer uma releitura disso: permitindo que o judiciário no final das contas adentre ao próprio mérito, o que faz com que esses autores minoritários passem a entender que o Judiciário pode adentrar e decidir o mérito da própria decisão administrativa.

Para a doutrina tradicional majoritária e o STJ continua dizendo que o controle com base em princípios é um controle, em tese, um controle de legalidade no sentido amplo da palavra, não é só um controle de compatibilidade da lei com o ato e a lei em um sentido formal, abrange a constituição federal. Se um ato viola a constituição federal, o ato já pode ser anulado pelo judiciário.

Quando o poder judiciário diz que o ato não é razoável, ele não entra ainda no mérito, o que ele controla é o limite do mérito. Se a autoridade adm realmente ficou dentro dos limites do ato adm. Na prática, o judiciário vai invalidar o ato irrazoável. A questão se adentra ou não no mérito é só doutrinária. Para a doutrina majoritária, o judiciário não pode adentrar no mérito do ato adm.

OBS: você não pode falar de revogação se o judiciário estiver anulando um ato de outro poder!!!!

Atributos do ato administrativo:

De modo geral, a doutrina aponta três atributos:

1- PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE – Trata-se de presunção relativa de que o ato administrativo nasceu em conformidade com as devidas normas legais, tal presunção iuris tantum pode ceder à prova de que o ato não se conformou às regras legais.

Di Pietro diz que você pode falar em presunção de legitimidade/legalidade, mas também de presunção de veracidade do ato adm.

Na presunção de legitimidade, o ato editado é contra o ordenamento e na presunção de veracidade, o conteúdo do ato editado presume-se verdadeiro.

A Di Pietro faz essa distinção porque a doutrina vai dizer o seguinte: a conseqüência principal da presunção de legitimidade é a inversão do ônus da prova. O ônus de provar que o ato é ilegítimo é do administrado que pode inclusive opor resistência ao seu cumprimento mediante dedução de pleito no Judiciário.

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_________________________________________________________________Para a autora, não é técnico afirmar que da presunção de legitimidade gera a inversão do ônus

da prova. Para ela, a inversão do ônus da prova decorre da presunção de veracidade pois na presunção de legitimidade você está dizendo que o ato adm corresponde a legislação e se isso não ocorre e o juiz pode verificar isso de oficio. Essa é uma questão de fato e de direito e não uma questão de prova. Saber se a lei foi aplicada corretamente é dever do judiciário.

E porque não é matéria de prova? Por que o vai ter de ser provado pelo particular é a situação fática de que aquilo que a administração pb está falando não é verdade.

Para o particular invalidar um ato adm por que o conteúdo do ato não corresponde a realidade dos fatos, ele vai ter que comprovar por A + B que aquilo que foi colocado lá é mentira. É aí que você vai ter a inversão do ônus da prova.

Exemplo prático: Você ultrapassa o sinal vermelho e é multado. Você ingressa com uma ação e vai dizer não ultrapassei o sinal vermelho. O juiz vai dizer que ele ultrapassou, pois ele não comprovou o contrário. Presumidamente você cometeu o ilícito e não invalida o ato e a multa é válida.

Outra situação: você está dirigindo, em tese, falando no celular. O guarda o autua por isso. Se você consegue provar numa ação judicial que não estava naquele local ou não estava com um celular, havia testemunhas ali. Você está comprovando que aquela situação fática não ocorreu da maneira descrita no ato adm. Você, desse modo, afasta a presunção de veracidade do ato adm e o invalida.

2- IMPERATIVIDADE – O ato adm não é um aconselhamento que o poder pb dá ao particular. O ato administrativo, em regra, é cogente, por se tratar de uma manifestação unilateral de vontade, através da qual o poder pb vai obrigar a todos que se encontrem em seu círculo de incidência, ainda que contrarie interesses privados, porquanto o seu único alvo é o atendimento do interesse coletivo. Esse atributo decorre do princípio da supremacia do interesse pb sobre o interesse privado. Essa é a regra geral.

Em algumas situações o ato adm não vai ter o atributo da imperatividade. EX: ato adm que anuncia a vontade da administração pb, certidão que o poder pb dá a um particular, não impõe vontade, não gera direito. O parecer, em regra, por ser meramente enunciativo não tem esse atributo. Os atos administrativos de consentimento (licenças, permissões e autorizações) são despidos de imperatividade, serão editados a pedido do particular.

3- AUTO-EXECUTORIEDADE – Para o ato adm fazer valer a vontade, ela não precisa do judiciário. Pode fazer uso da força para implementar aquele ato adm. É admissão da execução de ofício das decisões administrativas sem intervenção do Poder Judiciário. Desse ponto de vista, o ato administrativo vale como própria "sentença" do juiz, ainda que possa ser revista por este.

Atos que estabelecem sanções pecuniárias não teriam, em regra, o atributo da auto-executoriedade ou se o poder pb está querendo cobrar um crédito qualquer terá que se valer da execução fiscal. Existe um procedimento legal para o poder pb cobrar créditos dos particulares e este deve ser observado. Essa discussão já foi vista quando estudamos poder de polícia.

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_________________________________________________________________ 4- TIPICIDADE - A Di Pietro, minoritariamente, coloca ainda a TIPICIDADE e diz que ato adm

unilateral que impõe direitos e obrigações tem que estar tipificado na lei.

Extinção do ato administrativo:

Você tem algumas formas de término do ato adm. vamos usar a nomenclatura do Carvalhinho:

a) Extinção natural do ato: o ato nasce e naturalmente acaba por que o prazo foi alcançado ou o termo final foi alcançado ( EX: autorização de uso para usar a calcada que fica em frente ao seu restaurante e a administração pb dá uma autorização de 1 ano, findo esse prazo ocorre a extinção natural do ato); se o ato já produziu seus efeitos e foi extinto ( ato que decreta a demolição de uma construção irregular numa área de preservação ambiental).

b) Extinção subjetiva: o ato vai se extinguir pelo desaparecimento do beneficiário (EX: restaurante que pede a autorização de uso para usar a calcada que fica em frente ao seu restaurante e a administração pb dá uma autorização de 1 ano, depois de 3 meses o estabelecimento comercial encerra suas atividades).

c) Extinção objetiva: quando desaparece o objeto do ato (ato determina que algumas pessoas administrativas iam fazer a fiscalização da reforma de um determinado imóvel, num determinado momento o imóvel pega fogo, não há mais o que fiscalizar)

d) Caducidade: pressupõe uma ilegalidade do ato. A ilegalidade é superveniente à edição do ato e ela não é imputada ao particular, ao beneficiário do ato. A caducidade é a extinção do ato adm em decorrência de uma lei superveniente que não mais admite aquela situação contemplada no ato. (Por exemplo, se um restaurante qualquer quer usar a calçada lá em frente pra colocar mesas, ele vai ter que pedir uma autorização do poder público. Essa autorização tem caráter discricionário, precário, o poder público concede a autorização pra esse restaurante. Amanhã vem uma legislação municipal que fala o seguinte: não pode mais ser utilizada a calçada para fins de comércio, ou para colocação de cadeiras ou coisa que o valha, de forma a atrapalhar a passagem de pedestres. Se amanhã essa lei é editada, essa lei é promulgada, o que acontece com aquele ato de autorização anterior para aquele restaurante? Aquele ato é considerado caduco, vai caducar aquele ato administrativo, porque agora a nova legislação não admite mais aquela situação contemplada na autorização).

OBS: a doutrina quando fala em caducidade não entra na discussão do ato discricionário e vinculado. Para o professor, você só pode falar em caducidade do ato discricionário, por que se você tivesse diante de um ato vinculado, você preencheu os requisitos legais e você tem direito a edição do ato vinculado, logo o poder pb não tem liberdade para editar ou não o ato, ele vai ter obrigação de editar o ato. Esse direito que vai ser contemplado nesse ato se incorpora de modo definitivo ao seu patrimônio jurídico. Você vai ter direito adquirido a permanência daquela situação.

PODE UMA LEI CONTRARIAR UM DIREITO ADQUIRIDO? Claro que não. Está na CF. se o ato vinculado já é direito e não expectativa, o direito se incorpora no patrimônio do particular e, portanto, é direito adquirido e não pode ser contrariado.

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_________________________________________________________________Antigamente no RJ, a legislação autorizava a construção de apart hotéis. Várias licenças para

construir foram pedidas – ato vinculado – e concedidas. Os aparts começaram a ser construídos. Veio depois uma nova legislação que proibiu a construção de apart hotel no Rio. Uma construtora, nessa época, tinha conseguido licença para a construção, essa construtora pode ou não construir o apart hotel? Pode. Direito adquirido. A caducidade, em regra, só se refere a ato discricionário.

e) Extinção volitiva: depende da vontade da autoridade adm. Carvalhinho vai apontar três formas de extinção volitiva:

e.1) Cassação: Na cassação, existe uma ilegalidade superveniente, que decorre da conduta do particular, atribuível ao particular. Exemplo: o particular tem uma licença pra exercer uma profissão qualquer, um advogado. Se ele comete uma falta ética, uma falta disciplinar, ele está sujeito à cassação, eventualmente, dependendo da infração poderá ter cassada a sua licença profissional. Então a cassação decorre de uma ilegalidade, do descumprimento de normas legais ou regulamentares de uma forma superveniente. Quer dizer, no início a licença é válida, ele cumpriu os requisitos pra obter a licença, mas na execução de sua atividade profissional ele descumpre regras e ele poderá se submeter à cassação. Ou seja, a extinção daquela licença, daquele ato, por uma ilegalidade atribuída a ele, particular, de forma superveniente. Outro exemplo: licença para dirigir veiculo automotor, cumpriu todos os requisitos, licença concedida pois o ato é vinculado. Descumpriu as regras de transito, mais de 20 pontos na carteira, essa licença pode ser cassada.

e.2) Anulação: Ver súmula 473 do STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Essa súmula consagra a auto tutela da administração pública. Segundo o O.J. o poder pb tem o dever de anular ato ilegal e a faculdade de revogar ato inconveniente ou inoportuno. A própria autoridade anulando ou derrogando seus atos. Na anulação, você vai ter a ilegalidade do ato, uma ilegalidade originária do ato administrativo que não decorre da atuação do particular. Na cassação existe uma ilegalidade superveniente à edição do ato, a ilegalidade também ocorre mas ela é superveniente à edição do ato, e ela é atribuível à conduta do particular. Aqui, o ato já é editado contrariando a legislação. A anulação decorre de uma ilegalidade originária, o ato é editado em desconformidade com o ordenamento jurídico. O poder pb que tem que zelar pela legalidade, ele teria o dever de retirar o ato ilegal do mundo jurídico. Se o ato é ilegal desde a origem, essa anulação vai ter efeitos ex tunc ou ex nunc? Ex tunc, vai retroagir, o ato é ilegal desde a sua origem. E se o particular não deu causa a essa anulação o particular será indenizado ou não? Sempre.

e.3) Revogação – aqui haverá avaliação do mérito. Se chegar a conclusão de que o ato não é mais oportuno e conveniente, a autoridade adm vai poder revogar esse ato. Na revogação não existe ilegalidade no ato. O ato está perfeito, em conformidade com a lei. Aqui a revogação terá efeito ex nunc, daí para frente, pois o ato era válido e produziu efeitos legítimos. Em regra, a revogação não vai gerar indenização para o particular, pois o ato é discricionário.

Pode haver revogação de ato vinculado? Para a doutrina toda não. Mas para o STF existe um caso, excepcionalíssimo, em que se admite a revogação de um ato vinculado, apesar do absurdo dessa

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_________________________________________________________________previsão. É a revogação da licença para construir antes de iniciada a obra. Toda a doutrina discorda do STF.Lucia Vaz de Figueiredo, Diogo de Figueiredo. A doutrina técnica vai dizer que o poder pb não pode revogar o ato vinculado. Qual é a saída? Desapropriação do direito de construir. A desapropriação da licença, daquele consentimento estatal que autoriza, que permite a construção. Então o poder público teria, sim, uma saída, e uma saída mais técnica, uma saída que é dada pelo ordenamento. O poder público poderia, depois que foi dada a licença, se ele quiser retirar aquela licença, como ele não pode reavaliar mérito, ele só vai poder ter uma saída: desapropriar aquela licença. Pra fazer essa desapropriação, como qualquer desapropriação, vai depender do procedimento regular para a desapropriação. Vai ter que ter ou um acordo administrativo, ou uma sentença judicial. Tem que haver um decreto expropriatório. E tem que haver, mais importante, pagamento de indenização prévia e justa. Só depois de preenchidos os requisitos legais para uma desapropriação, pode o poder público, então, retirar a licença do particular. Para a doutrina não dá para falar em revogação do ato vinculado.

Para finalizar: o poder judiciário pode revogar ato discricionário? O que o poder judiciário não pode é revogar ato administrativo de outro poder. O que não pode é o poder judiciário revogar o ato administrativo de um outro poder. Ele não pode, o judiciário, reavaliar o mérito administrativo da atuação do executivo ou do legislativo. Isso violaria o princípio da separação de poderes. Nada impede, todavia, que o judiciário revogue ato administrativo no exercício do seu próprio poder. Ou seja, o poder judiciário, além da função judicante, que é a função típica, ele exerce também função atípica, como qualquer poder da república. E na função atípica, o judiciário vai exercer de forma muito comum e rotineira a função administrativa. Se o judiciário, na função atípica, administrativa, editar um ato discricionário, ele, judiciário, que editou o próprio ato, poderá revogar esse ato discricionário sem maiores problemas. Essa pergunta que eu gosto de fazer é uma pergunta que já está batida, todo mundo aqui acertou, caiu na prova da magistratura há uns 3, 4 anos, eu não me recordo precisamente, mas naquele momento, 80%, a maioria esmagadora dos candidatos errou a questão porque falou: o judiciário não pode revogar ato administrativo porque não pode reavaliar o mérito. Sim, mas não pode em relação a ato de outro poder – se ele editou o próprio ato, ele, na sua auto tutela, pode revogar o seu próprio ato sem problema nenhum.


Convalidação ou sanatória ou aperfeiçoamento do ato administrativo

Uma das formas de extinção do ato administrativo é a anulação. Quando o ato administrativo contraria a ordem jurídica, a legalidade e tem de ser anulado, extinto. A administração pública tem em principio um dever de anular o ato que é ilegal. Essa é a regra geral.

Há exceções nas quais, dependendo do caso concreto, pode muitas vezes ocorrer que a anulação do ato administrativo acarrete uma perda maior para o interesse público, do que salvar o próprio ato.

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Nesse caso, temos a Convalidação do ato administrativo ou sanatória ou ainda aperfeiçoamento do ato que nada mais é que salvamento do ato que possui vício de ilegalidade, respeitando os efeitos que o ato ilegal já produziu. A idéia geral permanece dentro dos princípios constitucionais, onde conjuntamente com o princípio da legalidade convivem outros princípios que podem entrar em conflito com o próprio principio da legalidade. Haverá ponderações de interesses entre os princípios constitucionais envolvidos.

Exemplo: Imagine um ato que produz o mesmo efeito há trinta anos, se você admite anulação daquele ato, isso poderá causar dano à segurança jurídica. Para isso a doutrina cria a convalidação do ato, para proteger os efeitos do ato, e corrigir os vícios de ilegalidade, de forma a garantir a segurança jurídica.

Quando você fala em convalidação ou sanatória, você tem de lembrar dos elementos do ato administrativo (competência, forma, finalidade, motivo e objeto). Quando eu falo de ato ilegal, pelo menos um dos cinco elementos, está contrariando a lei. Nem todos os elementos do ato viciado podem ser salvos. Só alguns vícios em alguns dos elementos do ato administrativo podem ser sanados, segundo a doutrina.

O vício na competência e na forma podem ser sanados, convalidados. Se o agente que editou o ato não era competente, o agente competente amanhã poderá, em tese, salvar aquele ato ilegal. Se a forma era escrita e acabou sendo verbal, em tese, poderia a adm pb ratificar aquele ato, reduzindo-o a termo. Esses vícios são imputáveis à adm pb e não ao particular. Esses vícios são mais formais, instrumentais e não irão contaminar a substância do ato.

Resumindo, para a doutrina quase unânime apenas dois vícios podem ser salvos. O vício de competência e o vicio de forma podem ser re-ratificados, ou seja, salvos. São vícios formais, que não contaminam o próprio conteúdo do ato. E como regra são vícios que não passam pela atuação do beneficiário do ato, ou seja, em principio serão atribuídos à própria administração.

Outro elemento pode ter vício e ser convalidado, para CARVALHINHO e DOIGO DE FIGUEIREDO, é o vício do objeto. CARVALHINHO admite que o objeto do ato seja corrigido, desde que o ato tenha um objeto plúrimo, se o ato tiver mais de um objeto é possível sanar o vicio e manter o objeto.

Para a doutrina admistrativista não poderia ser sanado um vício no elemento finalidade. Se a adm pb tem que atender sempre ao interesse pb, e vai atender um interesse privado, escuso, esse ato está viciado de uma forma tão grave que ele não poderia ser sanado. Em última análise tem que atender sempre ao interesse pb.

Também para a doutrina não se poderia admitir a convalidação no elemento motivo. Se o que enseja a dição do ato tem que ser uma situação de fato ou de direito com uma ponderação do próprio administrador, se essa situação de fato ou de direito não é encontrada no caso concreto, o motivo está viciado por alguma razão não pode haver uma convalidação do ato adm.

Nomenclatura do CARVALHINHO e do DOIGO DE FIGUEIREDO: quando eles falam em convalidação ou sanatória, eles a dividem em voluntária e involuntária. Na convalidação/sanatória

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_________________________________________________________________voluntária, a convalidação passa pela manifestação de vontade do próprio autor, ou seja, da própria autoridade administrativa. E subdivide-se, segundo Carvalhinho, em três formas: ratificação, reforma e conversão.

A convalidação sanatória involuntária é aquela que independe de manifestação expressa da vontade de administração. É a convalidação que se dá através da prescrição administrativa ou segundo alguns autores pela decadência adm, ou seja, pelo decurso do tempo.

A Ratificação é a convalidação voluntária que corrige vícios no elemento competência e forma.

Ex: o agente X deveria editar o ato e o ato acabou sendo editado pelo agente Y. O agente Y verificando aquela irregularidade e sendo a autoridade competente para o ato, ela pode chegar a conclusão que editaria aquele ato da mesma forma, então não faz sentido anular o ato e prejudicar o particular. Nesse caso, a autoridade competente poderá ratificar o ato adm viciado.

DI PIETRO vai fazer uma ponderação importante em relação ao elemento competência: ela também usa a expressão ratificação quando houver um vício no elemento competência ou no elemento forma. Para a autora baseada nas lições de WEIDA ZANCANER, essa ratificação feita pela autoridade competente pode ser vinculada ou discricionária dependendo da situação.

Se o ato que foi editado por um agente incompetente é um ato vinculado na origem, a ratificação vai ser obrigatória. Por outro lado, se o ato editado por um agente incompetente é um ato discricionário na origem, a ratificação vai ser também discricionária.

Se o ato é vinculado na origem, o particular preenchendo os requisitos legais, ele pediria a edição do ato vinculado e a adm pb teria o dever de editar aquele ato vinculado. No ato vinculado, a adm pb não tem liberdade de avaliação subjetiva, não pode avaliar conveniência e oportunidade. Se o ato foi vinculado, o particular preencheu os requisitos e tinha direito ao ato, ainda que a pessoa que o editou fosse incompetente, mas se a autoridade competente verifica que ainda que fosse ela a editar o ato, teria o dever de fazê-lo pois o particular preencheu os requisitos, se ele não tinha liberdade para avaliar a conveniência e oportunidade do ato na origem, não será agora ao verificar o ato viciado qu ele irá fazê-lo já que o particular preencheu os requisitos para a edição daquele ato.

Por outro lado, se o ato na origem era discricionário, e nesse momento foi avaliada a conveniência e oportunidade por autoridade incompetente, ao verificar o vício a adm pb terá de avaliar subjetivamente o ato para ratificá-lo ou não. Isso será verificado no caso concreto. O agente incopetente não pode retirar da autoridade competente uma avaliação que é desta por lei.

De um modo geral a doutrina vai dizer que a adm pb tem o dever de anular o ato ilegal, excepcionalmente pode haver a convalidação ou sanatória. Se na ponderação de interesses, a adm pn no caso concreto, concluir que um princípio qualquer deve prevalecer sobre a legalidade ela nõ vai ter outra saída a não ser convalidar o ato.

A ponderação da DI PIETRO é apenas para o vício na competência.

A reforma e a conversão são parecidos, mas não se confundem. Ambas dizem respeito a vício no elemento objeto do ato adm. A reforma e a conversão são espécies de convalidação voluntária do ato

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_________________________________________________________________adm que dizem respeito a vícios no elemento objeto. Só será posível a convalidação se houver mais de um objeto.

Na reforma, retira-se o objeto viciado do ato e mantém o objeto válido do ato.

Exemplo do CARVALHINHO: um ato administrativo A concede para um mesmo servidor férias e licença (duplo objeto), posteriormente à edição desse ato a autoridade administrativa constata que o servidor não tinha direito a férias. Logo, um dos objetos está viciado. Assim ocorre a reforma do ato, retira-se a parte viciada e mantém a parte válida do ato (retira-se a concessão das férias, mantendo a licença).

A conversão é bem parecida com a reforma, contudo com um acréscimo. Na conversão alem de retirar o objeto viciado e manter o objeto válido, deve-se acrescentar um novo objeto ao ato.

Exemplo: um ato administrativo A concede promoção para dois servidores distintos X e Y, o X por merecimento e o Y por antiguidade. Posteriormente verifica-se que o servidor promovido por antiguidade não era o mais antigo, logo temos um objeto viciado. Portanto, além de retirar a promoção do servidor Y cujo objeto é viciado, e manter a promoção por merecimento do servidor X, deve-se acrescer a promoção do outro servidor mais antigo que tinha direito a promoção, ou seja, há inclusão de outro objeto. 42.36

Na convalidação involuntária, no caso da prescrição adm ou decadência adm segundo alguns, a adm pb não tem a possibilidade de alterar nada, você vai ter o salvamento do ato pelo decurso do tempo. A idéia geral é de que a invalidação não pode ser feita a todo o momento, deve obedecer a um prazo, garantindo a segurança jurídica. A segurança jurídica vai impedir que em determinado momento, a adm pb venha a anular um ato ilegal. Se a invalidação não fosse feita dentro do prazo, a administração ficaria impossibilitada de anular o ato.

A prescrição adm é diferente da prescrição judicial (perda da pretensão para postular em juízo) que vem tratada em lei pela União Federal. A prescrição adm trata da atuação adm, se insere no regime jurídico adm, a atuaçao adm fica obstada em determinadas situações pelo decurso do tempo. Isso é prescrição adm e vai se inserir na autonomia política de cada ente da administração.

A autonomia política envolve auto administração, auto organização e auto governo. Se a autonomia política envolve auto administração, toda a doutrina vai concordar que a prescrição adm é matéria que vai ser regulada por lei de cada ente da federação. Aqui não há controvérsia.

No âmbito federal, temos a lei 9.784 de 1999, no art.54, que estabelece o prazo decadencial de cinco anos, para o Poder Público invalidar seus atos.

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

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_________________________________________________________________§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

Essa lei regula o processo adm federal. Só irá ser aplicada à União e só a ela. Vale lembrar que essa lei só se aplica à Administração Pública Federal. Não vincula estados e municípios.

Se não ocorrer anulação dentro do prazo, seus atos serão convalidados automaticamente e seus direitos serão reservados.

Cuidado para aqueles atos de efeitos contínuos e que se renovam automaticamente no tempo. Se eu digo que a adm federal só pode anular seus atos até 5 anos depois de editá-los, isso se refere aqueles atos que têm efeitos isolados, permanentes. Se você estiver falando, por ex, da aposentadoria, você pode fazer uma ponderação que o STJ já fez, falando da prescrição do fundo de direito e das prestações.

Imagine se uma aposentadoria que foi dada há 10 anos atrás, no ano de 1990, e em 2000 a autoridade administrativa verifica que a aposentadoria é ilegal e anula o ato de 1990. A anulação é válida?

A posição do STJ é que se aquela aposentadoria é ilegal e foi aprovada há mais de 10 anos, quando o administrador verifica que aquela aposentadoria é ilegal. Poderia em teseanular, já que o ato é ilegal na origem e o ato é de efeitos contínuos. Você teria não prescrição do fundo de direito – o ato é ilegal e pode ser anulado agora – você teria a prescrição das prestações pagas a partir daquele ato ilegal.

De 1990 a 1995, não poderia a adm pb cassar os efeitos daquele ato ilegal, pois a prescrição já ocorreu. Mas os últimos 5 anos que não foram acobertados pela prescrição adm, poderiam ter seus efeitos cassados. Então você não anularia aquele ato ilegal, mas os efeitos que não foram acobertados pela prescrição adm daquele ato ilegal na origem.

Mas ainda há outra ponderação, o provento tem natureza alimentar e não poderia o poder pb pedir de volta o provento. O que foi gasto, foi gasto na subsistência daquele particular. Essa seria a tese defensiva do particular. Em tese, você poderia anular o ato, mas não poderia pedir de volta os proventos.

Questão da prova da magistratura: Imagine se um ato ilegal foi praticado no ano de 1990, e não existia lei estabelecendo prazo para a prescrição administrativa. Em 1999, é promulgada a lei 9784/99 estabelecendo prazo de cinco anos para invalidação. Em 2002, a autoridade administrativa poderia anular o ato de 1990?

A posição do STJ é que se até então não existia prazo expressamente colocado pelo legislador, a autoridade adm pode anular aquele ato ilegal. O prazo da prescrição adm só foi colocado pela adm em 1999 e só a partir da promulgação da lei é que começará a contar esse prazo prescricional, você não pode aplicar retroativamente esse prazo de prescrição adm pelo princípio da irretroatividade da lei. Só a partir de 1999 é que começará a correr prazo de prescrição adm. É como se até então a autoridade adm não tivesse nenhum limite temporal para anular aquele ato ilegal. Se o prazo prescricional começou a

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_________________________________________________________________contar em 1999, em 2002 poderá a adm pb anular aquele ato ilegal, pois dentro do prazo prescricional de 5 anos.

Por essa interpretação literal, se só começa a correr o prazo de prescrição a partir da promulgação da lei é como se não houvesse prescritibilidade alguma se a lei não estabelecesse o prazo expresso. Se não houver lei estabelecendo o prazo prescricional a autoridade adm poderia, em tese, anular os seus atos a qualquer momento. Acabaria gerando, em regra, uma imprescritibilidade dos atos ilegais enquanto não houvesse uma lei expressa.

A doutrina vai dizer que ainda que não exista um prazo estipulado por lei, a autoridade adm não poderia invalidar seus atos a qualquer momento. Tem que haver um limite temporal para a adm pb anular os seus atos, isso para consagrar a segurança jurídica. A discussão que vai ter na doutrina é sobre qual seria esse prazo.

Você poderia adotar uma de duas soluções: a primeira diz que se não há prazo expresso recomenda-se uma analogia com o código civil, quando não se tem um prazo específico fixado pelo legislador, aplicando-se o art. 205, do Código Civil, prazo de 10 anos, o que não é o mais correto, pois as leis administrativas limitam a atuação do administrador e aplicar às normas de direito público as normas atinentes ao direito privado não seria o mais correto. A PGE tem parecer neste sentido.

A outra interpretação, que o professor prefere, é a da regra geral das leis administrativas que

estipulam o prazo de cinco anos, para a atuação do administrador e a responsabilização de atos decorrentes do poder público: o decreto 20.910/32 que fala da concentração indenizatória por parte do poder público, o Código Tributário Nacional, e a lei 9.784 de 1999 que estabelecem o prazo de cinco anos.

Licitação

Isso foi ato administrativo, e a gente parte agora, antes de entrar propriamente em contrato, que seria uma nova forma de exteriorização de vontade da administração. Quer dizer, o ato administrativo é a exteriorização unilateral de vontade da administração, e o contrato é a exteriorização de vontade bilateral da administração. Mas antes de entrar no contrato, a gente, por lógica, tem que falar em licitação.

A licitação é uma regra imposta ao poder público. A licitação não passa de um procedimento adm vinculado, previsto em lei, através do qual a adm pb ou as pessoas elencadas em lei vão selecionar a melhor proposta dentre as apresentadas por vários interessados para a celebração do futuro contrato adm.

A administração pública, para celebrar contratos, tem que, previamente, em regra, fazer um procedimento licitatório. E aí o procedimento licitatório visa garantir a igualdade, a impessoalidade de tratamento, a moralidade.

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_________________________________________________________________Quer dizer, a licitação é uma regra moralmente e constitucionalmente exigível, que a

administração pública tem que se submeter, em regra, para fazer contratos. O adm pb gere coisa pb e para gastar esse dinheiro, ele tem que fazer valer a impessoalidade, tem que dar igualdade e oportunidade para aqueles particulares que querem contratar com o poder pb.

Artigos da CF que tratam de licitação:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;

Trata em competência legislativa em matéria de licitação. A competência privativa é da União para normas gerais. Todos os entes federativos podem legislar sobre normas específicas de licitação.

O problema é o que são normas gerais e normas específicas. Norma geral é um conceito indeterminado. Se a norma é geral, ela consagra princípios da Adm pb. Cada autor vai tentar identificar na lei 8666 o que é norma geral de licitação. . A Lei 8666, ela tem normas gerais e normas específicas. As normas gerais, quem pode editar? Só a União federal. A União federal é a única entidade federativa que tem competência para editar normas gerais. Isso está no art.22, XXVII da CF/88.

A União federal, e só ela, pode editar normas gerais. Essas normas gerais são de observância obrigatória para todo mundo. Ou seja, no que tange às normas gerais, a Lei 8666 tem caráter de lei nacional, aplicável a todos os entes da federação. Só que a Lei 8666 também tem normas específicas. Em relação às normas específicas, todos os entes têm competência legislativa. Em relação às normas específicas da Lei 8666, por serem normas específicas, elas se aplicam a quem? Só a União federal, pois os estados e municípios podem estabelecer suas normas específicas.

Norma geral é aquela que consagra princípios da adm pb, pois os princípios da adm pb, expressos ou implicítos, não vinculam só a União Federal, mas todos os entes federados. A lei 8666/93, em seu artigo inicio, estabelece normas gerais de licitação (Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.).

A doutrina vai dizer que também é norma geral aquela norma que consagra modalidades de licitação (concorrência, tomada de preço, convite, pregão, concurso e leilão) . Cada uma dessas modalidades se refere a procedimentos de licitação. O procedimento irá variar de acordo com a modalidade adotada. Para ter um mínimo de uniformidade, esses procedimentos de licitação tem de ser observados por todos os entes.

Vamos examinar o caso concreto do pregão. Os arts. 1º e 2º da MP nº 2.026/00 estabelecem que a sexta modalidade de licitação, o pregão, será utilizada "exclusivamente no âmbito da União".

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_________________________________________________________________Nesse momento, a doutrina toda se levantou contra a MP. A União Federal não pode criar uma modalidade de licitação que tem de ser adotada por todos os entes para ser aplicada só a União Federal.

Sendo as modalidades de licitação (concorrência, tomada de preço, convite, leilão e concurso) normas gerais, então, a nova modalidade Pregão também o é. Para a doutrina, apesar de a MP dizer que o pregão só se aplica à União Federal, este também pode ser observado por estados e municípios, a MP violaria o art 22, XXVII da CF/88.

O legislador verificou, então, o problema que ele havia causado. Veio a lei do pregão em 2002 – lei 10.520/02 – e acabou com a previsão de que o pregão só se aplicava a União. Será aplicado a todos os entes da federação. Concluindo, modalidade de licitação é norma geral e, portanto, aplicável a todos os entes da federação.

O artigo 1o. da Lei 8666/93 parece dizer o seguinte: que todos os artigos dessa lei seriam normas gerais, numa interpretação literal desta lei. Toda a doutrina e o próprio STF concordam que nem tudo que está na lei 8666 é norma geral, sob pena de tirarem dos estados e municípios autonomia para estabelecer regras de licitação. Para a jurisprudência do STF, o art 17, I em relação a algumas alíneas desse artigo da Lei 8666/93 que trata de alienação de bens públicos, só se aplicam à União Federal.

Se a lei 8666/93 estabelece normas gerais e específicas, qual a natureza juridical da lei 8666? Ela tem um duplo caráter, o TCU fala isso e a doutrina também. Vai ser lei nacional no que se referir a normas gerais e vai ser lei federal com relação a normas específicas que só vinculam a União.

O art. 37, XXI, estabelece a licitação como regra no âmbito constitucional, e o próprio 37, XXI admite que o legislador venha estabelecer exceções a essa regra, como contratação direta, licitação dispensada, dispensa e inexigibilidade de licitação. Mas a regra é a licitação. Antes de qualquer compra, obra, serviço tem que fazer licitação.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

A Constituição federal foi reformada pelo constituinte derivado para se estabelecer, ou para se pedir um estatuto próprio de licitação para as empresas estatais que exercerem atividade econômica.

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_________________________________________________________________Hoje, a Constituição federal, no art. 173, §1º, III, pede um estatuto próprio de licitação para as empresas estatais que executarem atividade econômica.


§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

Qual é a idéia do constituinte? A idéia é se retirar das empresas estatais que executam atividade econômica a necessidade de observância do procedimento moroso, burocrático, da Lei 8666/93.

O art. 173 não pede – é claro que, com ressalvas, como é o caso da licitação – não pede o mesmo tratamento jurídico dado à iniciativa privada para as empresas estatais que executarem atividade econômica? É claro que essa igualdade não é absoluta, o regime jurídico da estatal é regime híbrido, a estatal tem que fazer concurso pra contatar pessoal, e tem que fazer, segundo a própria Constituição, licitação. Só que a licitação pode emperrar a empresa estatal e não permitir que essa concorra em condições de igualdade com as empresas privadas.

Qual foi a saída do legislador constituinte? Pedir um estatuto próprio que vai estabelecer regras mais sérias, ou regras mais tranquilas para a estatal que executar atividade econômica, para ela ter condições efetivas de concorrer com a iniciativa privada.

Esse estatuto próprio de licitação ainda não chegou. Por enquanto, enquanto não vier o estatuto próprio, a doutrina toda e a jurisprudência vão dizer que vai continuar aplicando a Lei 8666/93. Por dois fundamentos. Primeiro fundamento: princípio da legalidade – não se pode admitir que uma empresa estatal, que integra a administração indireta, não tenha que se submeter a regra nenhuma de contratação, não tenha que se submeter à regra de licitação que é imposta, segundo a própria Lei 8666, a elas, estatais. Então enquanto não sobrevém o estatuto próprio, se aplica a Lei 8666 pelo princípio da legalidade: a lei impõe a licitação para as empresas estatais hoje, pelo menos ainda, agora, pela Lei 8666.

O outro fundamento é o seguinte: o próprio art. 173, §1º, pede esse estatuto próprio de licitação e fala que esse estatuto próprio vai ter que respeitar princípios da administração pública. Quais são as normas que consagram princípios da administração pública? São as normas gerais da Lei 8666. A Lei 8666, ela tem normas gerais e normas específicas. As normas gerais, quem pode editar? Só a União federal. A União federal é a única entidade federativa que tem competência para editar normas gerais. Isso está no art. 22, XXVII.

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Destinatários da licitação

Quando voce vai para a lei 8666, o art 1º. Parágrafo único elenca oa destinatários da licitação e diz o seguinte:

Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Esse rol de destinatários pode ser dividido em grupos:

Adm pb direta – União, estados, DF e municípios. Esse grupo também vem citado na CF/88 no art 37, XXI.

37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

O art 1º. Parágrafo único da lei 8666, tb seguindo o texto constitucional elenca os membros da adm pb indireta. Aqui estão inseridas as autarquias, as empresas pbs estatais, as sociedades de economia mista e as fundações pbs.

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_________________________________________________________________Nesse grupo vale destacar o caso das empresas estatais. O problema aqui é como voce vai trazer a regra de licitação para as estatais que executam atividade economica.

Vamos analisar o caso da Petrobras que é um caso específico. É lógico que não há controvérsia de que as empresas estatais têm que fazer licitação. O problema é que as empresas pbs podem ter duplo objeto, ou prestar serviço pb ou exercer atividade econômica.

A estatal que exerce atividade econômica tem o tratamento um pouco diferenciado. Ela se submete ao art 173 da CF/88:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

A estatal que exerce atividade econômica se submete ao mesmo regime jurídico das empresas privadas em geral. Isso para evitar uma concorrencia desleal do Estado quando ele que se submeter a uma atividade econômica, típica das pessoas privadas. Ainda que a CF/88 fale isso no art 173, § 1º, II, e peça o mesmo regime jurídico das empresas privadas para as estatais, a própria CF vai trazer exceções, pois a estatal por mais que exerça atividade econômica não vai deixar de integrar a adm pb indireta e vai se submeter aos princípios constitucionais.

A regra geral de licitação está no art 37, XXI da CF/88. Aqui ela pede uma lei que vá tratar da licitação para toda a adm pb, a direta e a indireta. Veio a lei 8666 e tratou da licitação para toda a adm pb. Só que a própria CF/88 excepcionou ela mesma. A Constituição federal pede um estatuto próprio, diferenciado de licitação para as empresas estatais que exercerem atividade econômica. Hoje, a Constituição federal, no art. 173, §1º, III, pede um estatuto próprio de licitação para as empresas estatais que executarem atividade econômica: “licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública”.

Se a estatal econômica tem que concorrer em igualdade de condições com as empresas privadas, ela não terá os privilégios da adm pb, mas também não pode ter aquelas barreiras.

Os próprios artigos que falam da regra geral acabam fazendo ressalva ao art 173 da CF/88 que pede um estatuto próprio de licitação só para estaatl econômica. A CF que dar um tratamento diferenciado para a estatal economica. Quando a estatal vai exercer atividade econômica ela vai entrar num campo próprio das pessoas privadas e no que couber deve ser dado o mesmo

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_________________________________________________________________tratamento aplicado às empresas privadas para as estatais econômicas que ali atuarem. Porém você não pode esquecer que a estatal econômica integra a adm e por isso não se poderá aplicar o regime inteiramente privado para as estatais econômicas.

A idéia da CF foi a seguinte: para garantir uma concorrência justa e, ao mesmo tempo, respeitar os princípios constitucionais que são aplicáveis a ela, deve-se trazer um tratamento diferenciado de licitação. Imagine se a estatal econômica tivesse que fazer licitação para todo e qq contrato sofrendo as mesmas limitações daquelas entidades da adm pb que não concorrem com ninguém. Imaginem a estatal econômica concorrendo com a empresa privada, ambas precisam comprar determinado produto, a empresa privada vai até a esquina e compra em 10 minutos e a estatal econômica, se depender do processo de licitação como o exposto na CF, irá demorar uns 8 meses para comprar o mesmo produto num ambiente de concorrência com a entidade privada. Esta estatal não dura dois dias.

Então terá que haver licitação, mas esta não poderá ser igual à licitação da adm pb em geral. Então a CF pede um tratamento diferenciado para essa estatal econômica. Pede um estatuto próprio que vai estabelecer regras mais sérias, ou regras mais tranquilas para a estatal que executar atividade econômica, para ela ter condições efetivas de concorrer com a iniciativa privada. Esse estatuto próprio de licitação ainda não chegou.

Enquanto isso, o que a gente faz? A estatal não precisa, a que executa atividade econômica? Não, a idéia é: por enquanto, enquanto não vier o estatuto próprio, a doutrina toda e a jurisprudência vão dizer que deve continuar aplicando a Lei 8666/93. Por dois fundamentos:

Primeiro fundamento: princípio da legalidade – não se pode admitir que uma empresa estatal, que integra a administração indireta, não tenha que se submeter a regra nenhuma de contratação, não tenha que se submeter à regra de licitação que é imposta, segundo a própria Lei 8666, a elas, estatais. Então enquanto não sobrevém o estatuto próprio, se aplica a Lei 8666 pelo princípio da legalidade: a lei impõe a licitação para as empresas estatais hoje, pelo menos ainda, agora, pela Lei 8666.

Segundo fundamento: o próprio art. 173, §1º da CF/88 pede esse estatuto próprio de licitação para as estatais econômicas e fala que esse estatuto próprio vai ter que respeitar princípios da administração pública. Como ainda não tem estatuto próprio utiliza a lei 8666 para a licitação na estatal econômica, mas não de forma acrítica de modo a não emperrar o desempenho dessas empresas estatais.

A doutrina hoje vem fazendo uma interpretação de forma ponderada para esta situação. Autores: CARVALHINHO, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO, MARSAL JUSTEN FILHO, MARCOS JURUENA. Esses autores vão dizer que não é toda atividade dessa estatal que executa atividade econômica que vai ter que se submeter necessariamente a licitação.

Eles vão dizer que pra você tratar desse assunto você vai ter que fazer a distinção em relação à atividade dessa estatal que exerce atividade econômica. Nessa estatal a gente vai ter que fazer diferenciação entre atividade-fim e atividade-meio.

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_________________________________________________________________Em relação à atividade-meio da estatal, tem que haver necessariamente a licitação. Em relação à atividade-fim, ao contrário, não é obrigatória a licitação.

O que é atividade-fim? É aquela atividade que justifica a criação da estatal, que está relacionada à própria finalidade institucional daquela empresa estatal. A atividade fim vem elencada no objeto social da estatal econômica. Nesse caso, quando ela estiver exercendo essas atividades, ela não precisaria licitar para garantir velocidade a essa estatal econômica. Exemplo que o CARVALHINHO vai dar: uma empresa pública que é criada pra vender medicamentos de baixo custo para a população de baixa renda. Na venda dos medicamentos – atividade-fim da empresa estatal – não precisaria a empresa estatal fazer licitação. É a atividade básica dela, é a razão pela qual ela foi criada, ela, na hora de vender medicamentos, ela pode vender medicamentos sem ter que fazer licitação, e por isso ela, empresa estatal, poderá concorrer em igualdade de condições com as farmácias em geral, com as empresas privadas em geral. Se a estatal tiver que fazer licitação pra qualquer atividade, diz a doutrina, é melhor não ter estatal. Porque a estatal, se tiver que licitar pra desempenhar sua atividade finalística, ela não vai conseguir concorrer com a iniciativa privada. A iniciativa privada vai ter velocidade – que o mercado exige – para comprar, adquirir, estabelecer obrigações, sem fazer licitação. Se a estatal tiver que fazer licitação, ela não vai conseguir competir de forma eficiente com a iniciativa privada. Não faria sentido isso. O que a doutrina vai dizer? Em relação à atividade finalística da estatal, ela vai ter, sim, igualdade de tratamento com a iniciativa privada. Isso é o que vem prevalecendo hoje.

Para a atividade meio, a estatal econômica deveria licitar. Exemplo: a mesma estatal do exemplo do CARVALHINHO quer contratar serviço de limpeza para seus prédios, suas filiais, quer terceirizar o serviço de limpeza. Para essa atividade que não está relacionada com a atividade fim da empresa que, no caso, é a venda de medicamentos, a estatal precisaria licitar, com fundamento na lei 8666, por enquanto.

Na prática, cada estatal econômica, exceto para a Petrobras que é um caso à parte, o próprio art 119 da lei 8666:

Art. 119. As sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo anterior editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições desta Lei.

Parágrafo único. Os regulamentos a que se refere este artigo, no âmbito da Administração Pública, após aprovados pela autoridade de nível superior a que estiverem vinculados os respectivos órgãos, sociedades e entidades, deverão ser publicados na imprensa oficial.

O art. 119 da Lei 8666 já admite, ou admite de forma genérica, a edição de regulamentos próprios de licitação para as empresas estatais. Os regulamentos próprios deverão respeitar a lei

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_________________________________________________________________8666 que é regra geral. As normas específicas poderá cada ente estabelecer de acordo com suas necessidades.

Vamos verificar o caso da Petrobras: A lei da ANP (Lei 9478/97), que é uma lei posterior à 8666, e é uma lei específica para a área do petróleo, fala que a Petrobras, uma empresa estatal, não precisa se submeter à Lei 8666. A licitação dela, Petrobras, vai ser definida em decreto presidencial, e vai ser um decreto simplificado – art 67.

Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República.

Qual é a discussão? Parte da doutrina vai dizer que isso é inconstitucional, que o art. 67 da Lei da ANP é inconstitucional. Em primeiro lugar, qual é o fundamento dessa primeira corrente (TCU, CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO E O MARÇAL JUSTEN FILHO)? O art. 67 da Lei da ANP acabou fazendo uma delegação legislativa em branco para o Chefe do Executivo. E aí, por um princípio geral de direito público, a doutrina não admite delegações legislativas em branco, um cheque em branco pro administrador. Não pode o legislador, que tem o dever precípuo de legislar – essa é sua função precípua – não pode ele se furtar a esse dever, simplesmente não falar nada da matéria que ele tinha obrigação de falar, e passar todo o tratamento da matéria, sem parâmetros gerais (como ocorre na deslegalização das agências reguladoras, em regra), passar o tratamento da matéria que era dele para o executivo. Estaria ferindo o princípio da indelegabilidade das funções estatais que decorre do princípio maior da separação de poderes. Não poderia, portanto, em primeiro lugar, haver uma delegação legislativa em branco – isso seria uma violação à repartição de competências estabelecidas na Constituição federal. Se a CF diz de quem seria a competência para legislar nesse caso, não poderia uma lei infraconstitucional modificar essa competência. Quando o chefe do executivo exerce função normativa, principalmente a função normativa primária é a CF que diz isso de forma expressa. Como é o caso da medida provisória no art 62 da CF/88. Essa questão foi parar no STF.

AC-MC-QO 1193 / RJ - RIO DE JANEIROQUESTÃO DE ORDEM EM MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO CAUTELAR

Relator(a): Min. GILMAR MENDESJulgamento: 09/05/2006 Órgão Julgador: Segunda Turma

Parte(s)

REQTE.(S) : PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRÁS

REQDO.(A/S) : MARÍTIMA PETRÓLEO E ENGENHARIA LTDA

EMENTA: Ação Cautelar. 2. Efeito suspensivo a recurso extraordinário admitido no Superior Tribunal de Justiça. 3. Plausibilidade jurídica do pedido. Licitações realizadas pela Petrobrás com base no Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado (Decreto n° 2.745/98 e Lei n° 9.478/97). 4. Perigo de dano

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_________________________________________________________________irreparável. A suspensão das licitações pode inviabilizar a própria atividade da Petrobrás e comprometer o processo de exploração e distribuição de petróleo em todo o país, com reflexos imediatos para a indústria, comércio e, enfim, para toda a população. 5. Medida cautelar deferida para conceder efeito suspensivo ao recurso extraordinário

O STF ainda não julgou o mérito dessa questão. Ele analisou a questão através de medida cautelar de recurso extraordinário, recurso interposto no STF, sem adentrar no mérito, acabou afirmando que o art 67 da lei da ANP, até segunda ordem, seria constitucional. O STF não rebateu ainda os argumentos fortes levantados pela primeira corrente. Base do argumento do STF para admitir a constitucionalidade do referido artigo: desde a EC 09/95 que relativizou o monopólio do Petróleo, a Petrobras vem concorrendo com a iniciativa privada. Assim, a Petrobras tem que ter uma velocidade maior, se livrando das amarras burocráticas daquelas entidades que não concorrem. Por exemplo, as autarquias. Então se essa estatal econômica concorre com a iniciativa privada, nada mais salutar que estabelecer regras simplificadas para essa estatal. O STF, por enquanto, considerou constitucional o art 67 da lei da ANP. A Petrobras pode ter esse tratamento diferenciado. Mas isso não quer dizer praticamente nada, pois quase toda estatal econômica concorre com a iniciativa privada. O problema é: e a questão da delegação legislativa? E o princípio da separação dos poderes? Ver informativo 426 – STF:

Efeito Suspensivo em RE: Petrobrás e Licitação Simplificada

A Turma, resolvendo questão de ordem, deferiu medida cautelar para emprestar efeito suspensivo a recurso extraordinário interposto pela Petróleo Brasileiro S/A - Petrobrás contra acórdão do STJ que, também em medida cautelar, restabelecera a eficácia de tutela antecipada que suspendera as suas licitações, as quais utilizavam procedimento licitatório simplificado, previsto na Lei 9.478/97 e regulamentado pelo Decreto 2.745/98. Consideraram-se presentes os requisitos necessários à pleiteada concessão. Quanto à plausibilidade jurídica do pedido, asseverou-se que a submissão da Petrobrás a regime diferenciado de licitação estaria, à primeira vista, justificado, tendo em conta que, com o advento da EC 9/95, que flexibilizara a execução do monopólio da atividade do petróleo, a ora requerente passara a competir livremente com empresas privadas, não sujeitas à Lei 8.666/93. Nesse sentido, ressaltaram-se as conseqüências de ordem econômica e política que adviriam com o cumprimento da decisão impugnada, caso a Petrobrás tivesse que aguardar o julgamento definitivo do recurso extraordinário, já admitido, mas ainda não distribuído no STF, a caracterizar perigo de dano irreparável. Entendeu-se, no ponto, que a suspensão das licitações realizadas com base no Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado (Decreto 2.745/98 e Lei 9.478/97) poderia tornar inviável a atividade da Petrobrás e comprometer o processo de exploração e distribuição do petróleo em todo país, com reflexos imediatos para a indústria, comércio e, enfim, para toda a população.AC 1193 QO-MC/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 9.5.2006. (AC-1193)

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http://www.stf.gov.br/processos/processo.asp?PROCESSO=1193&CLASSE=AC&ORIGEM=AP&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M


_________________________________________________________________Recapitulando, essa decisão do STF foi uma decisão numa cautelar, o STF ainda não analisou o mérito, portanto é uma decisão provisória do STF. Essa é – STF por enquanto, uma visão provisória. E o STF numa medida cautelar, uma medida cautelar pra dar efeito suspensivo a um recurso extraordinário que ainda vai ser proposto, olha que peculiaridade. Sequer foi interposto, sequer foi admitido ou inadmitido. É efeito suspensivo a um futuro recurso. Isso é um absurdo, mas excepcionalmente o STF já admitiu isso, o STJ, salvo engano, em duas decisões. Mas ou é pra banco ou é pra estatal importante. Pelo menos até hoje só vi o caso do Bradesco e agora da Petrobras.

O STF diz que, provisoriamente, no voto do Gilmar Ferreira Mendes, que não há, em princípio, nenhuma inconstitucionalidade nessa previsão do art. 67 da Lei da ANP. O problema é que o informativo não traz maiores fundamentações. A fundamentação utilizada pelo ministro, pelo STF, na verdade é uma fundamentação provisória, claro, em sede de cautelar, não é pra ser mesmo uma fundamentação exaustiva, mas é uma fundamentação que sequer rebate, de forma pontual, esses argumentos que eu coloquei aqui, da primeira corrente. Na verdade não dá pra saber claramente quais são os contra-argumentos do STF, em relação a esses argumentos da primeira corrente, mas implicitamente a gente está vendo que o STF, pelo menos provisoriamente, não concorda com esses argumentos. Agora, por que razão, vamos esperar cenas dos próximos capítulos.

O que o STF vai dizer pra defender a constitucionalidade? Ele vai dar um argumento de interpretação histórica, ou teleológica. O STF vai dizer que a EC 9/95 relativizou o monopólio do petróleo. Então, a partir de 95, dessa relativização do monopólio, diversas empresas privadas passariam a explorar esse setor do petróleo em concorrência com a Petrobras. E aí a gente não poderia – diz o STF – exigir da Petrobras a submissão à Lei 8666, ao procedimento regular da licitação, porque isso impediria uma concorrência eficaz na matéria do petróleo. O argumento foi basicamente esse.

Quer dizer, o simples fato de a Petrobras agora atuar em concorrência com a iniciativa privada já ensejaria a possibilidade da edição de um decreto específico sobre licitação pra essa estatal. Por esse argumento, a gente pode levar esse argumento, se interpretar dessa forma no final do processo, pra qualquer estatal. Toda estatal que executar uma atividade econômica, em princípio vai exercer essa atividade em concorrência. Se esse simples fato já ensejar uma possibilidade de um decreto específico de licitação, toda estatal hoje pode ter um estatuto específico de licitação, e aí a gente deixaria de lado aqueles argumentos da primeira corrente. Fato é, por enquanto o STF ainda não rebateu argumento por argumento, simplesmente utilizou esse argumento mais genérico.

A grande hoje é até que ponto a lei pode deixar margem para a regulamentação a um decreto? O que a lei pode deixar para um decreto tratar? Além de parâmetros, a lei tem que editar uma norma de conteúdo? Quanto de conteúdo? Essa questão é de interpretação.

O PGE fala sobre a constitucionalidade do decreto da Petrobras num parecer do Gustavo Binenbojm.

E o outro fundamento pra essa inconstitucionalidade? O art. 173 da Constituição federal, §1º, fala: “A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia

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_________________________________________________________________mista, etc.” – inciso III: “para a licitação”. O §1º fala: “A lei estabelecerá o estatuto jurídico.” Está no singular ou no plural? Singular. O que essa corrente vai dizer? A Constituição federal quer um estatuto geral, um estatuto jurídico único, um estatuto jurídico uniforme para todas as empresas estatais que executarem atividade econômica. A Constituição federal não quer um estatuto para cada empresa estatal, ela quer um estatuto jurídico. “A lei estabelecerá o estatuto jurídico.” Ela quer o estatuto, que vai estabelecer as regras gerais, as regras uniformes para todas as empresas estatais. Então não poderia a Petrobras, por mais importante que ela seja, se vincular, ou se submeter a um estatuto próprio que é só dela, que vai ser editado por uma delegação legislativa em branco. Para esses autores, isso seria inconstitucional.

Para rebater esse segundo argumento, vc pode fazer menção ao informativo 119 do STF que não julgou especificamente esse caso,mas tratou da licitação da ANATEL:

Serviços de Telecomunicações: Lei 9.472/97

Concluído o julgamento de medida liminar em ação direta requerida pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B, pelo Partido dos Trabalhadores - PT, pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT e pelo Partido Socialista Brasileiro - PSB, contra dispositivos da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional 8/95 (v. Informativo 87). O Tribunal, por votação majoritária, acompanhando o voto do Min. Nelson Jobim, indeferiu o pedido de suspensão cautelar de eficácia concernente ao art. 210 da Lei 9.472/97 ("As concessões, permissões e autorizações de serviço de telecomunicações e de uso de radiofreqüência e as respectivas licitações regem-se exclusivamente por esta Lei, a elas não se aplicando as Leis 8.666, de 21 de junho de 1993, 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, 9.074, de 7 de julho de 1995, e suas alterações."). Considerou-se que o dispositivo impugnado não afasta a exigência de licitação, mas apenas estabelece para os serviços de telecomunicações um procedimento licitatório específico, previsto na própria Lei 9.472/97, tendo em conta a natureza destes serviços. Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, sob o entendimento de que a CF, ao atribui à União Federal competência para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação (CF, art. 22, XXVII), não autoriza estabelecer normas particularizadas para determinadas modalidades de serviços. ADInMC 1.668-DF, rel. Min. Marco Aurélio, 20.8.98.

A lei da Anatel afasta a lei 8666 do setor de telecomunicações e estabelece normas de licitação para o setor de telecomunicações. Foi para o STF. Para alguns autores não poderia a lei da Anatel ter afastado a lei de licitações para aquele setor. Essas licitações deveriam respeitar as disposições previstas na lei 8666. A lei geral, pelo menos em relação às normas gerais, deveriam ser observadas por toda a adm pb. O STF concluiu que não há nenhum problema que determinados setores do serviço pb se submeterem a normas especializadas de licitação e eventualemente afastar a lei 8666/93. Se o STF já admitiu o afastamento da lei geral para um determinado setor, nada impede que agora você tenha estatutos especializados para algumas das estatais, como é o caso da Petrobras.

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_________________________________________________________________ O terceiro grupo de destinatários são as demais entidades controladas direta ou indiretamente

pelo poder pb. Essa expressão vem consagrada no art 1º., parágrafo 1º. Da lei 8666 c/c art 119 da mesma lei. É o terceiro setor: sistema S: S, OS, OSCIP. Essas entidades devem ou não licitar?Uma linha da doutrina vai entender que não deveriam licitar (DIOGO DE FEGUEIREDO MOREIRA NETO). Esse escreve sobre o serviço social autônomo, mas seus argumentos podem ser estendidos para a OS e a OSCIP. Essas entidades são verdadeiras associações civis. Só para lembrar o terceiro setor é formado por pessoas privadas que não têm fins lucrativos. Para DFMN, quando a CF fala das associações civis no art 5º. Ela pede uma não ingerência estatal. Essa é a regra geral para as associações civis. Para que houvesse essa ingerência, a própria CF teria que consagrar isso. Só a CF pode excepcionar ela mesma. Princípio da unidade da CF. Por ex, quando a CF traz o Controle do TC em relação a essas entidades particulares que recebem dinheiro pb, ela expressamente traz essa exceção. Se isso é verdade para o TC, diz o DFMN, que isso não seria verdade para a licitação, pois a CF não estendeu a regra da licitação para as associações civis. Pelo contrário, quando a CF fala em licitação, ela só pede licitação para a adm pb direta e indireta (art 22, XXVII; art. 37, XXI e art 173, p.1º. III).

Quando a lei 8666 amplia o rol de destinatários, para o DFMN, ela o faz de modo inconstitucional. Essas pessoas particulares, por força constitucional, estariam fora da licitação. Só as entidades da adm pb direta e indereta estariam sujeitas a licitação. Essa linha não prevalece.

Para uma segunda visão (CARVALHINHO, DI PIETRO, CELSO ANTONIO E GASPARINI), majoritária da doutrina e no direito poditivo, você vai entender que é constitucional o alargamento que a lei 8666 faz (art 1º. E art 119). A CF traz um rol de pessoas que tem de fazer licitação. Esse rol pode ser ampliado, pois a CF só traz um rol mínimo de um instituto que consagra princípios constitucionais importantíssimos (impessoalidade, moralidade) que vão se aplicar não só as pessoas que integram a adm pb, mas a todos que tiverem de gerir dinheiro público.

A lei da OS – lei 9637 no art 17 – e a lei da OSCIP – lei 9790 no art 14 – pedem licitação quando elas forem gastar dinheiro pb. Se forem gastar dinheiro privado, de particulares não precisa. Essas elis remetem a um “regulamento” que vai ser editado por essas próprias entidades. Pedem esse procedimento na hora de gastar dinheiro pb. Quem vai estabelecer esse procedimento é a pp OS e a PP OSCIP.

O decreto 5504/05 estabelece a necessidade de observância do pregão eletrônico na hora de contratar para gastar dinheiro pb, com a OS e a OSCIP.

Pregão é obrigatório nas compras com recursos voluntários da União

Os ministros do Planejamento, Paulo Bernardo, e da Fazenda, Guido Mantega, assinaram portaria interministerial estabelecendo critérios para repasse de recursos voluntários da União a entidades púbicas e privadas.

Os ministros do Planejamento, Paulo Bernardo, e da Fazenda, Guido Mantega,assinaram portaria interministerial estabelecendo critérios para repasse de recursos voluntários da União a entidades

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_________________________________________________________________púbicas e privadas. O Diário Oficial desta terça-feira, dia 01 de agosto, traz a Portaria N° 217 determinando que a modalidade pregão seja adotada pelas entidades públicas e privadas nas contratações de bens e serviços comuns realizadas com recursos repassados voluntariamente pela União.

A medida está de acordo com Decreto 5.504, de 5 de agosto de 2005, que determinou essa obrigatoriedade. A regra é a mesma aplicada aos órgãos do Governo Federal: deve ser utilizada, preferencialmente, a modalidade eletrônica e a opção pelo pregão presencial deverá ser justificada.

As entidades públicas e privadas somente estarão obrigadas a realizar o pregão na medida em que assinarem, renovarem ou modificarem convênios, instrumentos similares ou consórcios públicos que envolvam recursos repassados voluntariamente pela União. Eles poderão utilizar seus próprios sistemas de pregão eletrônico ou de terceiros. Também poderão solicitar ao Ministério do Planejamento para utilizar gratuitamente o Portal de Compras do Governo Federal - Comprasnet.

Nem todos os recursos repassados voluntariamente pela União poderão utilizar o pregão . A exigência no uso do pregão é na contratação de bens e serviços comuns - aqueles quantificáveis e com especificação amplamente conhecida pelo mercado como computadores, automóveis, e material de escritório.

Para o Secretário de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) do Ministério do Planejamento, Rogério Santanna, a medida dará mais transparência na aplicação dos recursos públicos da União transferidos à entidades públicas ou privadas por meio de convênios, com iniciativas, por exemplo, que exige a transferência eletrônica de dados relativos aos contratos firmados com recursos da União para o Sistema Integrado de Administração e Serviços Gerais.

Santanna lembrou que o pregão eletrônico é mais o eficiente e seguro de todas as modalidades de contratação pública. "Essa medida dificulta a formação dos cartéis porque ninguém sabe quem são os participantes, os concorrentes não são identificados até que ocorra a declaração do vencedor e o comprador público também não é conhecido. Há, portanto , um sigilo muito maior que dificulta combinações e ajustes prévios ", disse ele. O secretário salientou que as informações sobre as compras realizadas por pregão eletrônico ficam disponíveis pela internet e podem ser fiscalizadas pela sociedade, além de facilitar o trabalho de auditoria por parte do Governo.

A Portaria prevê que os órgãos da União que repassarem os recursos poderão realizar os procedimentos de pregão em nome da entidade beneficiada, desde que seja formalizado um termo de cooperação. Isso visa atender à necessidade das entidades que não dispõe de infra-estrutura adequada para cumprir com a exigência.

PrazosO pregão será obrigatório de imediato quando o valor do convênio ou instrumento similar for igual ou superior a R$ 450 mil para entidades estaduais e do Distrito Federal, municípios que são capitais de seus estados e municípios com mais de 200 mil habitantes.

Para repasse de valores menores que esse, a obrigatoriedade de utilização do pregão segue os seguintes prazos: A partir de 60 dias para instrumentos com valor igual ou superior a R$ 251 mil e

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_________________________________________________________________inferior a R$ 450 mil; de 120 dias para instrumentos com valor igual ou superior a R$ 101 mil e inferior a R$ 251 mil; 180 dias para instrumentos com valor igual ou superior a R$ a 50 mil e inferior a R$ 101 mil. Para os demais casos, o pregão será obrigatório a partir de 240 dias.

A exigência valerá somente a partir de 31 de dezembro para Organizações Sociais de Interesse Público (Oscip) e Organizações Sociais que tenham regulamento próprio para a contratação de bens e serviços e cujas iniciativas se destinem a ações de segurança alimentar e combate à fome, atendimento a programas de educação básica, apoio a projetos produtivos em assentamentos constantes do Plano Nacional de Reforma Agrária ou ações financiados com recursos do Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza.

EconomiaAlém de mais transparente, o pregão eletrônico também é mais econômico porque funciona como um leilão reverso - vence quem oferecer o menor preço. A economia média está entre 20% a 30% e é mais rápido que as demais modalidade de compras, uma vez que a aquisição por pregão eletrônico leva cerca de 17 dias, enquanto uma concorrência demora até 120 dias. A modalidade reduz, ainda, o custo de participação dos fornecedores que podem participar à distância das licitações públicas, facilitando a participação de micro e pequenas empresas.

Disponível em www.governoeletronico.gov.br

Administrativo em 07-11-07Rafael Oliveira

Licitação - continuação

Se a regra geral é a contratação por meio de licitação, em situações excepcionais, o legislador afasta essa regra e permite a contratação direta com terceiros.

Situações excepcionais

A doutrina aponta três situações de contratação direta:1- Dispensa de licitação – art 24 Lei 86662- Inexigibilidade de licitação – art 25 Lei 86663- Licitação dispensada – art 17 Lei 86664- À época da legislação anterior a doutrina apontava mais uma hipótese: licitação vedada ou

proibida – não podia ser realizada por comprometer a segurança nacional.Hoje, a Lei 8666 trata desta hipótese como dispensa de licitação. Está no rol do art 24.

Dispensa : características principais

TAXATIVIDADE: Nas situações elencadas no art 24, a licitação pode existir. Em tese, existem alguns interessados naquelas situações do 24. Se pode haver mais de um interessado nesse contrato que a adm pb quer celebrar, a regra seria garantir uma impessoalidade, a adm pb não pode escolher como bem entender, assim ela teria que fazer licitação. No art 24, em princípio, vc aplicaria a licitação pq haveria mais de um interessado no contrato.

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_________________________________________________________________O problema é que a pp CF permitiu ao legislador excepcionar essa regra. Na CF no art 37, XXI:


A Lei 8666 se valendo desse artigo da CF, trouxe situações em que a regra é a licitação, mas se valendo da brecha na CF trouxe exceções a essa regra, quando há interesse pb diferenciado, quando a licitação pode representar um obstáculo para o atendimento do interesse pb.

Partindo da premissa que nas hipóteses do art 24 prevê a dispensa de licitação e a regra seria a licitação, em tese, pois existiriam vários interessados, esse rol seria taxativo pois se estaria permitindo a dispensa de licitação na contratação com o poder pb. Só nessas situações é que vc poderá ter a dispensa de licitação.

A questão é saber se poderia alguma situação do art 24, algum inciso desse art ser interpretado extensivamente para abarcar alguma situação parecida ou análoga. Em princípio, se é exceção não poderia fazer interpretação extensiva do art 24. Vamos analisar o inciso XXIV:

Art. 24. É dispensável a licitação:

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

Aqui a OS já foi criada, já celebrou contrato de gestão com o poder pb, nesse contrato há previsão de realização de alguns serviços e para esses serviços poderia o poder pb contratar aquela OS sem licitação.

Aí vem a pergunta, esse inciso só fala de OS. A OS e a OSCIP têm muita coisa em comum: são qualificações que vc vai dar a entidade privada sem fins lucrativos que vai exercer uma atividade social qq, vai receber benefícios pbs.

Eu poderia interpretar extensivamente para OSCIP? Há várias interpretações possíveis e uma a gente já fez: Em princípio, se é exceção não poderia fazer interpretação extensiva desse inciso.

Uma segunda possível interpretação e parece ser a adotada pelo MARSAL, CARVALHINHO, é a possibilidade de dispensa de licitação com a OSCIP tb. Admissão de uma interpretação extensiva de um dos incisos do art 24. Aqui vc poderia pegar como emprétimo aquela interpretação que o STF consagrou, por ex, no Direito tributário da lista dos serviços que vão ser tributados pelo ISS. O rol dessa lista é taxativo, mas para o STF cabe interpretação extensiva, é taxativo na vertical e exemplificativo na horizontal. O rol é taxativo, mas cabe interpretação extensiva de cada item da lista. Pode dizer que não é razoável poder dispensar a licitação na OS e não poder na OSCIP, já que são tão parecidas.

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_________________________________________________________________

Então voltando a dispensa, a regra seria a licitação mas o legislador na pp CF, permitiu a exceção daquelas hipóteses.

ATUAÇÃO DISCRICIONÁRIA: Se o administrador pb verifica no caso concreto que aquela situação está previsto no art 24, o adm é obrigado a afastar a licitação ou ele poderia escolher no caso concreto? Ele pode licitar. A regra seria a licitação e nas hipóteses do art 24, ele poderia dispensar se ele quiser. Se ele entender que é melhor seguir a regra geral constitucional, não há problema nisso. Quando, por exemplo houver mais de um interessado no contrato. a atuaçao, portanto, do adm é discricionária.

Essas duas características são cobradas em toda prova. Dispensa de licitação, portanto, decorre de uma atividade discricionária do administrador – o administrador vai verificar, no caso concreto, se ele vai ou não licitar, é uma discricionariedade do administrador – e o rol do art. 24 é taxativo. Se a regra é a licitação, quando houver competição, se existe competição você em regra tem que licitar, salvo nos casos que a lei expressamente excepcionar.

Licitação Deserta

Dentro do art 24, vc vai ter uma situação que a doutrina chama de licitação deserta (art 24, inciso V).

V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;

Nessa licitação não aparece nenhum interessado. Ninguém apresentou proposta. Nesse caso, em que a adm pb começa o procedimento de licitação, publica o instrumento convocatário e não aparece ninguém, ela está autorizada pela lei motivando a não repetição da licitação demonstrando que não dá para esperar um novo procedimento, pois isso vai gerar um prejuízo para o interesse pb, manterá as mesmas condições originárias do edital e da minuta do contrato que está anexada ao edital, e contratará diretamente com o particular, se o terceiro quiser se submeter àquelas condições poderá firmar contrato com a adm pb.

Deve-se manter as mesmas condições originárias do contrato para evitar a burla. Digamos que a adm pb publique o edital com exigências descabidas e absurdas. É óbvio que ninguém vai apresentar proposta, aí estão abertas as portas do trem da alegria e a adm pb poderia contratar diretamente com terceiro (amigo) colocando condições totalmente favoráveis. E mesmo parece claro que se vc alterar as condições do contrato poderá aparecer novos interessados e aí haveria obrigação de fazer nova licitação.

Resumindo: A licitação deserta é um caso especial de dispensa de licitação, é uma hipótese que vai ensejar a dispensa de licitação. A licitação deserta tem previsão no art. 24, portanto, no artigo da dispensa. Art. 24, V da Lei 8666. O que é licitação deserta? O nome já diz: nenhum interessado aparece. Se nenhum interessado se habilitar, aparecer na licitação, pode, em princípio, a administração pública, fazer uma contratação direta, mantidas as condições originais, como pede o art. 24, V.

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_________________________________________________________________

Licitação frustrada ou fracassada

OBS: licitação deserta é diferente de licitação frustrada ou fracassada. Em tese, vc até poderia dizer que licitação deserta é igual a licitação fracassada. Esta expressão consagra outra situação: Na licitação frustrada existem interessados, aparecem interessados na licitação, só que todos os interessados são inabilitados ou desclassificados. Na licitação fracassada aparecem interessados, existem propostas apresentadas, mas todos os licitantes ou vão ser inabilitados e/ou vão ser desclassificados. A habilitação tem seus requisitos no art 27:

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I - habilitação jurídica;

II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira;

IV - regularidade fiscal.

V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7 o da Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)

Em matéria de desclassificação vc vai ter o tratamento dessa classificaçÃo/desclassificação no art 48:

Art. 48. Serão desclassificadas:

I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;

II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüiveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.

§ 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:

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http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L9854.htm#art1

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm#art7xxxiii

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm#art7xxxiii


_________________________________________________________________ a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou

b) valor orçado pela administração.

§ 2º Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas "a" e "b", será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no § 1º do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta.

§ 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.

A doutrina de um modo geral vai dizer que em princípio, a licitação fracassada ou frustrada não geraria uma contratação direta. Para o professor, isso é uma meia verdade. Se vc olhar o art 24 da Lei 8666, o inciso VII:

VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;

Acaba por autorizar a dispensa de licitação quando os licitantes forem desclassificados. Nem existe mais o parágrafo único do 48. O que interessa aqui, se as propostas foram desclassificadas está autorizada a dispensa de licitação. A lei no art 24 não fala nada em inabilitação para gerar dispensa. Mas para o professor, vc pode fazer uma interpretação extensiva ou um raciocínio parecido ou pelo menos trazer outro julgamento do art 24. Por ex, vc tem contratações de emergência quando o poder pb não pode esperar uma licitação, se todos forma inabilitados vc tem um tempo para isso e aí vc pode verificar que não há mais tempo para o poder pb esperar. Então para a inabilitação não há um artigo expresso, para a desclassificação o art 24, VII atende. Ao contrário da licitação deserta, que também não vai haver licitação, mas porque ninguém apareceu, aqui na frustrada aparecem interessados mas todos eles são barrados na habilitação ou são desclassificados. Logo, a licitação também não vai se ultimar.

Inexigibilidade de licitaçãoA dispensa de licitação está no art. 24 da Lei 8666, a inexigibilidade está no artigo seguinte, art. 25.

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

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_________________________________________________________________ I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Na inexigibilidade a competição é impossível, não existe a possibilidade de competição, quando a competição é inviável, esta é a premissa da inexigibilidade. Ou porque só existe um fornecedor do bem, um fornecedor do serviço (fornecedor exclusivo, art 25, I) – logo só existe um interessado possível –ou porque as características do contratado são características que não admitem, em princípio, uma competição, uma avaliação objetiva para dizer quem é o melhor e aí a licitação não iria garantir a impessoalidade, já que em razão dos dois motivos elencados a competição inexistiria e o adm pb faria um julgamento totalmente subjetivo.

Por ex, o município vai fazer um show de final de ano na praia e fica na dúvida se contrata Caetano Veloso ou Gilberto Gil. Se o prefeito faz a licitação como julgar quem é o melhor? Vai ser uma análise totalmente subjetiva de quem estiver contratando.

Se a premissa é que não tem competição, não tem licitação, o rol do art 25 é um ROL EXEMPLIFICATIVO pq se vc nem tem o pressuposto fático para a licitação, vc sequer fala em licitação no caso concreto.

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_________________________________________________________________Imagine que a CF diga que o poder pb tem sempre que fazer licitação e não admite exceções, aí o adm vai fazer a licitação e verifica que só tem um fornecedor no Brasil inteiro, mesmo que a CF assim previsse como executar uma regra se vc não tem o pressuposto fático?

No caso de inexigibilidade, o que é importante é que não existe a possibilidade de competição. Logo, o administrador não vai fazer a licitação porque a competição é inviável. O rol do art. 25 é meramente exemplificativo. Não só aquelas 3 hipóteses do artigo 25, mas todas as demais hipóteses em que o administrador verificar inviabilidade de competição, ele, administrador, não vai fazer licitação e vai, portanto, contratar diretamente.

O próprio art. 25 fala: “é inexigível a licitação quando houver impossibilidade de competição, em especial:” Tem três casos aí, “em especial”, não inibe outros casos em que não houver possibilidade de competição. É só ler o art 25 que diz ser inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial e elenca hipóteses, mas não afasta outras que são possam vir a se encaixar aí.

A atividade do administrador é uma ATIVIDADE VINCULADA. Nas situações em que não for possível a competição o administrador público não fará licitação: não vai fazer uma licitação sabendo que só vai existir um interessado. Então a atividade do administrador é vinculada. Nesse caso, se assim não fosse, a licitação seria apenas um disfarce, pois a escolha do adm pb será subjetiva. Aqui ele contratará diretamente.

Resumindo: Na dispensa de licitação, em tese, a licitação seria exigível, porque em tese haveria possibilidade de competição, em tese haveria mais de um interessado em prestar aquele serviço ou fornecer aquele bem. Então em tese haveria possibilidade de competição, mas o legislador vai estabelecer situações excepcionais em que o interesse social, o interesse público, poderá pedir a ausência de licitação. Na dispensa, portanto, em tese existe competição, então em tese a regra é a licitação, mas o legislador abre exceções, elenca hipóteses em que o interesse público é mais sensível, pra dizer pro administrador o seguinte: olha, administrador, você, nesses casos aqui que eu estou elencando, você poderá deixar de licitar para contratar diretamente com determinado particular.

Na inexigibilidade a competição é impossível, não existe a possibilidade de competição, ou porque só existe um fornecedor do bem, um fornecedor do serviço – logo só existe um interessado possível –ou porque as características do contratado são características que não admitem, em princípio, uma competição, uma avaliação objetiva. No caso de inexigibilidade, o que é importante é que não existe a possibilidade de competição. Logo, o administrador não vai fazer a licitação porque a competição é inviável. A atividade do administrador é uma atividade vinculada. Nas situações em que não for possível a competição o administrador público não fará licitação: não vai fazer uma licitação sabendo que só vai existir um interessado. Então a atividade do administrador é vinculada.

Dispensa de licitação: Rol taxativo e atividade discricionária

Inexigibilidade de licitação: Rol exemplificativo e atividade vinculada

Licitação dispensada

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_________________________________________________________________Terceira forma de licitação apontada por alguns autores. A licitação dispensada está no art. 17 da Lei 8666. Alguns autores apontarão duas características básicas para esse tipo. Na licitação dispensada, o próprio legislador já dispensa a licitação na alienação de bens pbs, nos incisos I e II:

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

a) dação em pagamento;

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f e h;

c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;

d) investidura;

e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo;

f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;

g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei n o 6.383, de 7 de dezembro de 1976 , mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição;

h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;

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_________________________________________________________________ II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:

a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;

b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;

c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;

d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;

e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;

f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.

Primeira característica: o art 17 quando trata da contratação direta no art 17, só fala de contratos que vão ter um único objeto. Na licitação dispensada, o objeto dessa licitação dispensada é restrito. A licitação dispensada vai se referir à alienação de bens, se refere à alienação de bens móveis e imóveis. Na dispensa, na inexigibilidade, o objeto é mais amplo: não só pra alienação de bens como para aquisição de bens, pra aquisição de serviços, para compras em geral, etc.

Segunda característica: Na licitação dispensada, o legislador não dá oportunidade pro administrador avaliar ou não a conveniência da licitação: o próprio legislador vai dizê-la dispensada – não é pra fazer licitação. Em tese ela seria possível, mas eu, legislador, eu mesmo já estou dizendo que você, administrador, não vai licitar nesses casos. Então a decisão da não realização de licitação é uma decisão que é previamente tomada pelo próprio legislador. Diferente da dispensa que é o adm pb que decide se vai ou não licitar avaliando a situação concreta.

Para o MARSAL JUSTEN FILHO, ao contrário, a licitação dispensada do art 17 não passa de uma situação especial de dispensa topograficamente localizada no art 17. Ele vai dizer que não haveria problema se todas as hipóteses do art 17 fossem tratadas como inciso do art 24. Ele não vê diferença ontológica, material entre as hipóteses do art 17 e as do art 24. A diferença formal, por ex, o objeto do 17 ser a alienação de bens não é importante. A outra diferença de que no art 17 é o legislador quem toma a decisão, para Marsal até nessas hipóteses se o adm quiser e puder ele poderia fazer a licitação se houver competição.

Principais características das modalidades de licitação

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_________________________________________________________________Quais as etapas para a licitação? Para responder isso primeiro vc tem que saber qual é a modalidade de licitação, qual é o procedimento de licitação. Modalidade de licitação não se confunde com tipo de licitação. Modalidade são as etapas do procedimento. Tipo de licitação é critério de julgamento

O tipo de licitação não deve ser confundido com modalidade de licitação. Modalidade é procedimento. Tipo é o critério de julgamento utilizado pela Administração para seleção da proposta mais vantajosa. Os tipos de licitação mais utilizados para o julgamento das propostas são os seguintes:

Menor Preço Critério de seleção em que a proposta mais vantajosa para a Administração é a de menor preço. É utilizado para compras e serviços de modo geral e para contratação e bens e serviços de informática, nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. Melhor Técnica Critério de seleção em que a proposta mais vantajosa para a Administração é escolhida com base em fatores de ordem técnica. É usado exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral, e em particular, para elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos. Técnica e PreçoCritério de seleção em que a proposta mais vantajosa para a Administração é escolhida com base na maior média ponderada, considerando-se as notas obtidas nas propostas de preço e de técnica. É obrigatório na contratação de bens e serviços de informática, nas modalidades tomada de preços e concorrência.

As modalidades de licitação estão no art 22 da lei 8666:

Art. 22. São modalidades de licitação:

I - concorrência;

II - tomada de preços;

III - convite;

IV - concurso;

V - leilão.

A sexta modalidade de licitação não está na Lei 8666. É o pregão, está na Lei 10.520/02. Há ainda nas leis que criam as agências reguladoras a consulta pb, que é tratada como modalidade de licitação, mas não aprofunda. Por enquanto esta modalidade está em standy by.

1- CONCORRÊNCIA – art 22, pg 1º da Lei 8666:

§ 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

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_________________________________________________________________Fazer remissão ao art 23 caput e pg 3º:

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

I - para obras e serviços de engenharia:

a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais);

b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);

c) concorrência - acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reias);

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais);

c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).

§ 1o As obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à amplicação da competitiivdade, sem perda da economia de escala.

§ 2o Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação.

§ 3o A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País.

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_________________________________________________________________A escolha da modalidade concorrência é definida pelos seguintes limites( art 23 caput):

Obras e serviços de engenharia acima de R$ 1.500.000,00.

Compras e outros serviços acima de R$ 650.000,00.

Como se percebe a concorrência é para contratos de alto vulto, por isso mesmo de maior risco para a adm pb trazendo um procedimento com maiores formalidades como forma de prevenção contra possíveis prejuízos. Assim esta é a modalidade mais adequada pelo valor alto estimado do contrato. Para que o poder pb chegue a melhor proposta é necessário que ele admita nesta licitação a participação de todo e qq interessado. A concorrência deve ser franqueada a todos que tiverem interesse. O art 23, pg 3º vai trazer outras situações que independente do valor a adm pb deveria seguir a modalidade de concorrência: A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais.A primeira característica da concorrência é que ela leva em consideração, em regra, o vulto do contrato. Alguns contratos, que em razão do objeto e independente do valor, para serem realizados vão ter que seguir uma licitação na modalidade da concorrência (art 23, pg 3º):

a) compra ou alienação de bens pbs imóveis; vc tira desta regra os bens móveis que serão adquiridos/ alienados em leilão. O pp art 23 faz uma ressalva no caput aos incisos I a III do art 19 da Lei 8666. O art 19 traz duas exceções em que a alienação de bem pb imóvel não precisa seguir a concorrência. Esse art só se refere a alienação de bem pb imóvel e nada fala em compra de bem pb imóvel. Pela regra compra e alienação de bem imóvel: licitação e concorrência. A exceção do art 19 só se refere a alienação de bem pb imóvel. De modo que se o poder pb quiser comprar bem pb imóvel é a concorrência sempre. Mas para a alienação traz duas exceções e são aquelas que o bem pb imóvel foi adquirido pelo poder pb através de procedimento judicial ou dação em pgto. Nessas situações, se o poder pb quiser depois alienar esses bens pbs poderá utilizar a concorrência, se quiser, ou o leilão (art 19, III).

Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:

III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão.

EX: município faz execução fiscal de contribuinte, o bem objeto da execução pelo não pgto do IPTU é levado a hasta pb e o poder pb municipal adquire naquela hasta pb o bem. Amanhã o poder pb poderá alienar aquele bem utilizando o leilão.

EX2: contribuinte deve alguma coisa ao poder pb. Não tem dinheiro. Paga o tributo com bem imóvel. Amanhã o poder pb poderá alienar aquele bem por leilão.

Essa situação é diferente da do art 17 que trata da alienação de bens imóveis da adm pb para particular em caso de dação em pgto e pede a licitação na modalidade de concorrência:

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_________________________________________________________________ Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

a) dação em pagamento;

b) concessões de direito real de uso;

c) licitações internacionais.

Para os itens b e c, a lei pede a concorrência.

Existem outras situações não previstas na Lei 8666, em que o poder pb precisa licitar por concorrência. Concessão de serviço pb – Lei 8987 – pede concorrência. Então, a concorrência leva em conta o valor do contrato ou o objeto deste, em regra.

2- TOMADA DE PREÇOS (TP) - art 22 pg 2º:

§ 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

Para vc fazer uma TP, o contrato tem que ser de médio vulto.

Obras e serviços de engenharia acima de R$ 150.000,00 até R$ 1.500.000,00.

É um procedimento um pouco menos formal, mais rápido que a concorrência. Aqui vc vai ter o chamado registro cadastral – or órgãos e entidades pbs têm os seus registros cadastrais que contém o cadastro dos particulares que irão apresentar documentos dizendo que estão interessados em contratar com o poder pb. Esse registro cadastral é chamado pela doutrina de habilitação prévia e, mais, vai servir para agendar o procedimento da licitação. Exigindo dos potenciais contratados documentos como o contrato social, o balanço patrmonial,... Antes do poder pb fazer a licitação, ele já examina a possibilidade dessa contratação. Só o cadastrado pode participar da TP.

A TP é a modalidade de licitação realizada entre interessados previamente cadastrados ou que preencham os requisitos para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação (artigo 22, § 2º).

O objetivo da atual lei foi abrir as portas para um maior número de licitantes, o que não ocorria na legislação anterior, que se limitava somente aos licitantes previamente inscritos no registro cadastral.

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_________________________________________________________________Atualmente, qualquer interessado poderá apresentar a documentação exigida para o cadastramento, até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. Esse prazo é fatal.

3- CONVITE – art 22, pg 3º:

§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

O convite é a modalidade de licitação mais simples, mais informal. Exigido para contrações de baixo valor (ver art 23).

A Administração escolhe quem quer convidar, entre os possíveis interessados, cadastrados ou não. Qq convidado entra na licitação convite. A divulgação deve ser feita mediante afixação de cópia do convite em quadro de avisos do órgão ou entidade, localizado em lugar de ampla divulgação.

No convite é possível a participação de interessados que não tenham sido formalmente convidados, mas que sejam do ramo do objeto licitado, desde que cadastrados no órgão ou entidade licitadora ou no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF. Esses interessados devem solicitar o convite com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. Pessoa não cadastrada e não convidada não entra.

No convite para que a contratação seja possível, são necessárias pelo menos três propostas válidas, isto é, que atendam a todas as exigências do ato convocatório. Não é suficiente a obtenção de três propostas. É preciso que as três sejam válidas. Esse é o entendimento pacificado do TCU.

Caso isso não ocorra, a Administração deve repetir o convite e convidar mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. Vc não pode ficar repetindo sempre os três convidados para aqueles contratos de objeto análogo, deve haver variação da lista de cadastro, para evitar possíveis burlas.

Art 22, pg 6º:

§ 6o Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.

Outra regra interessante está no art 22, pg 7º:

§ 7o Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser

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_________________________________________________________________devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

A pp lei vai excepcionar a obrigatoriedade de três propostas válidas. Quando for impossível a obtenção de três propostas válidas, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, essas circunstâncias deverão ser devidamente motivada e justificados no processo, sob pena de repetição de convite. Aqui poderá não se observar o rol mínimo de três convidados.

Limitações de mercado ou manifesto desinteresse das empresas convidadas não se caracterizam e nem podem ser justificados quando são inseridas na licitação condições que só uma ou outra empresa pode atender.

O poder pb vai fazer um contrato com pç pequeno, que, em regra seria convite, mas decide fazer concorrência. Ele pode fazer assim? Pode, sem problema. O contrário é que não poderia.

Por ex, pelo valor do contrato e segundo a lei a modalidade correta seria concorrência, nesse caso, o poder pb não poderia fazer convite, teria que obedecer a lei. Vc pode trocar a modalidade menos formal pela mais formal, mas nunca o contrário. Isso está consagrado na lei. Art 23, pg 4º:

§ 4o Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.

4- CONCURSO - É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, com instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores, artigo 22, § 4º. EX clássico: concurso de monografias.

§ 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

O prêmio corresponde a uma contrapartida (econômica ou não) pela atividade técnica, científica ou artística, até porque, em regra, o produto dessa atividade não será economicamente avaliável.

O prêmio não significa uma mera liberdade da Administração. No concurso, a premiação final funciona como fator de incentivo aos possíveis interessados em particular do concurso. O prêmio tanto poderá consistir em bem economicamente avaliável como em uma honraria de outra natureza. O concurso deverá ser objeto de divulgação a mais ampla possível. Embora a letra da lei aluda a quarenta e cinco dias, a Administração estará obrigada a adotar prazos ainda mais longos, se for o caso.

5- LEILÃO - É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para venda de bens móveis e semoventes inservíveis da Administração, ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis adquiridos em procedimentos judiciais ou de doação (art 19), a quem oferecer maior lance, desde que igual ou superior ao da avaliação, artigo 22, § 5º.

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http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=707

http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=707


_________________________________________________________________ § 5o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

O leilão é procedimento tradicional dentro do direito comercial e processual. A omissão da Lei remete a aplicação das regras pertinentes a outros ramos.

O leilão se peculiariza pela concentração, em uma única oportunidade, de inúmeros atos destinados à seleção da proposta mais vantajosa. Além disso, o leilão se diferencia pela possibilidade de multiplicação de propostas por parte de um mesmo interessado, ou seja, formulando verbalmente suas propostas.

6- PREGÃO - É a modalidade licitação em que a disputa é pelo fornecimento de bens e serviços comuns é feita em sessão públicaVer art 1º, Lei 10.520/02:

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Bens e serviços comuns é um conceito indeterminado. O pg único desse art tenta trazer um parâmetro. A doutrina vai dizer que são aqueles bens e serviços necessários à rotina da adm e são aqueles bens e serviços “de prateleira”, ou seja, que se encontram facilmente no mercado.A modalidade pregão foi instituída pela Medida Provisória 2.026, de 4 de maio de 2000, convertida na Lei nº 10.520, de 2002, regulamentada pelo Decreto 3.555, de 2000.

Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns em que a disputa pelo fornecimento é feita em sessão pública, por meio de propostas e lances, para classificação e habilitação do licitante com a proposta de menor preço.

Bens e serviços comuns são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Trata-se, portanto, de bens e serviços geralmente oferecidos por diversos fornecedores e facilmente comparáveis entre si, de modo a permitir a decisão de compra com base no menor preço.

A especificação de quais bens e serviços se enquadram nessa tipificação é objeto do Anexo II ao Decreto n.º 3.555, de 8 de agosto de 2000, que regulamenta o pregão (veja item 4: .Legislação do Pregão.). Abrange 34 itens dentre os quais bens de consumo, bens permanentes, serviços de apoio administrativo, de assinaturas, de assistência, de atividades auxiliares e inúmeros outros. A listagem publicada não pretendeu esgotar o conjunto de bens e serviços que atendem aos requisitos da legislação, de forma que deverá

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_________________________________________________________________ainda ser expandida no futuro, com a incorporação de outros itens, mediante edição de Decreto.

Um esclarecimento importante em relação à classificação dos bens e serviços comuns refere-se à não-inclusão dos equipamentos, programas e serviços de informática, exceto os de digitação e manutenção de equipamentos, por força de normatização em vigor que estabelece a obrigatoriedade, nas contratações de bens e serviços de informática e automação, da licitação de tipo .técnica e preço.

(Lei n.º 8.248, de 23 de outubro de 1991 e Decreto n.º 1.070, de 2 de março de 1994).

Também não podem ser licitados em pregão a contratação de obras e serviços de engenharia, as locações imobiliárias e as alienações em geral.

Observem que o decreto 3.555 é de 2000 e a lei do pregão é de 2002. Esse decreto é autônomo? Não. O pregão não foi criado pela Lei 10.520, mas pela MP 2026/2000. O decreto foi criado com base em MP. Não foi jogado do ordenamento sem fundamento de validade.

A Medida Provisória n.º 2.026, de 4 de maio de 2000, instituiu o pregão como nova modalidade de licitação.

A reedição da Medida Provisória em 28 de julho de 2000, incorpora inúmeros aperfeiçoamentos de redação destinados a melhor esclarecer aspectos do rito do pregão. O Decreto n.º 3.555/00 detalha os procedimentos previstos na Medida Provisória e especifica os bens e serviços comuns.

O pregão vem se somar às demais modalidades previstas na Lei n.º 8.666/93, que são a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão. Diversamente destas modalidades, o pregão pode ser aplicado a qualquer valor estimado de contratação, de forma que constitui alternativa a todas as modalidades.

Outra peculiaridade é que o pregãocomo critério de julgamento da proposta somente o menor preço.

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Curso Praetorium

O pregão é modalidade alternativa ao convite, tomada de preços e concorrência para contratação de bens e serviços comuns. Para o pregão pouco importa o valor do contrato.

Nas diversas modalidades de licitação sempre haverá uma comissão de licitação para administrar os trabalhos. Essa comissão geralmente é constituída por três servidores. No pregão essa comissão é substituída por uma só pessoa: o pregoeiro que tem de ser agente pb que presidir os trabalhos.

A condução do pregão estará a cargo de servidor do órgão ou entidade promotora da licitação, que tenha sido designado pregoeiro. Como requisito para a função, é obrigatória a realização de curso de capacitação específico.

A designação do pregoeiro pode ser feita por simples Portaria ou Ato Administrativo interno do órgão ou entidade, subscrito pela Autoridade Competente. É de responsabilidade do pregoeiro:

. credenciar os interessados;

. receber as propostas e os lances do pregão;

. analisar a sua aceitabilidade;

. proceder à classificação das propostas e lances;

. receber a documentação e proceder à habilitação do ofertante classificado;

. adjudicar o objeto do certame ao licitante vencedor;

. conduzir os trabalhos da equipe de apoio.

Ao contrário do que ocorre em outras modalidades, no Pregão a escolha da proposta é feita antes da análise da documentação, ou seja, a habilitação vem antes do julgamento. Ocorre, portanto, uma inversão de fases no pregão.

Esse é um problema que toda a doutrina sempre apontou nas licitações tradicionais, isso acaba gerando um prejuízo ao interesse pb. EX: imagine 10 licitantes apresentando proposta, isso é uma licitação em que o julgamento é pelo menor preço. Dos 10, 9 são aprovados passam para a próxima fase que é do julgamento. Um é barrado. Este barrado vai interpor recurso adm contra sua inabilitação e esse recurso tem efeito suspensivo e vai parar toda a licitação para esperar o julgamento daquele recurso, 6 meses depois julga o recurso e verifica que ele realmente está inabilitado. Depois desse tempo vão abrir as propostas, ganhou um licitante qq, e esse que foi barrado era quem tinha a proposta com o preço mais elevado e nem tinha, no final das contas condições de contratar com o poder pb. Vc acaba dando à forma mais importância que a finalidade, em detrimento da proposta mais vantajosa.

O pregão faz justamente o que toda a pede. Primeiro julga e depois faz a licitação. Faz a classificação do 1º ao último, vc é o primeiro colocado, o poder pb fazendo um julgamento prévio não precisa olhar os 350 documentos necessários para a habilitação. Ao invés de perder tempo olhando documentos formais do 1º ao último, faz só do 1º colocado que vai contratar com o poder pb. Se tiver condições formais para a habilitação, nem precisa perder tempo com os outros.

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Curso Praetorium

Direito administrativo 14/11/2007

MODALIDADES DE LICITAÇÃO (cont.)

Como foi visto na última aula, o pregão tem pelo menos 2 peculiaridades: é realizada pelo pregoeiro e ocorre uma inversão das etapas, pois, primeiro ocorre o julgamento das proposta para depois fazer a habilitação.

O critério de julgamento, no pregão, será sempre o melhor preço.

O pregão é usado para a aquisição de bens e serviços comuns (e por isso pouco importa a técnica empregada).

Tem-se as propostas escritas, que serão julgadas, fazendo-se uma classificação destas e habilitação do vencedor pela Administração. Nada impede que ainda na fase do julgamento a Administração permita que concorrentes façam novas propostas verbais, antes da habilitação.

ETAPAS DA LICITAÇÃO

As etapas da licitação variam de acordo com o tipo de licitação. Quando não há uma especificação, tem-se como base a concorrência.

Na concorrência temos as seguintes fases:

Toda licitação tem duas fases:

- interna :não aparece para os particulares; inicia-se e é encerrada no bojo da própria Administração; é uma fase preparatória da licitação; Para alguns autores o procedimento licitatório inicia-se com a constatação da necessidade de determinado bem ou serviço e a inscrição do mesmo. Além disso, ter-se-á a avaliação, pelo ordenador de despesas, da existência de caixa suficiente para a realização desta aquisição. Haverá também uma pesquisa de preços no mercado para que se tenha uma idéia do valor do contrato. Além disso, tem-se a formação da comissão de licitação (formada por servidores) e finalmente, a formalização do instrumento convocatório, do edital com o parecer da assessoria jurídica da Administração a respeito do edital.

- externa: inicia-se com a publicação do instrumento convocatório, em que a Administração chamará eventuais empresários para que estes participem do processo licitatório. A publicação é a forma de externalização do interesse da Administração em contratar com alguém. Tem-se, na fase externa, as seguintes etapas:

Edital – não pode ser considerado, tecnicamente, como o primeiro ato da fase externa do processo licitatório; nem toda licitação, na sua fase externa, começará com o edital (o convite é um exemplo. Neste caso temos a carta convite que apesar da semelhança com o edital não pode ser assim considerado). Desta forma, o instrumento convocatório será ora o edital, ora a carta convite.

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Habilitação – é a fase em que a Administração verifica a idoneidade do licitante. Não há, nesta fase, preocupação com o preço ou com a técnica.

Obs: na licitação há 2 envelopes: um contém os documentos necessários à habilitação e o outro com as propostas em si. Nesta fase, abre-se somente os envelopes de habilitação.

A habilitação está regulamentada no art. 27, Lei 8.666/93:

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: I - habilitação jurídica; II - qualificação técnica; III - qualificação econômico-financeira; IV - regularidade fiscal. V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal.

Tem-se, nesta fase:

1° - a habilitação jurídica: a Administração pública quer saber se a empresa tem capacidade jurídica, se ela existe regularmente, se tem capacidade de celebrar contratos com o poder público. Se for pessoa física será usada a carteira de identidade e se for pessoa jurídica será através de seus atos constitutivos devidamente registrados.

2° - a capacidade técnica: na qual o poder público quer saber se o licitante tem condições técnicas de executar o objeto do contrato que será formalizado. Ex: uma licitação para homologação de um contrato de obra: uma empresa constituída apenas por advogados não terá condições de realizar o objeto contratual.

A comprovação da qualificação técnica se dará com a documentação respectiva à formação técnica (ex: inscrição no Conselho de Engenharia). Pode ser requerida também uma experiência anterior em relação ao objeto daquele contrato (no caso de um objeto que apresente grande complexidade para a sua execução), através de um atestado fornecido por um cliente anterior.

3° - a qualificação econômica e financeira: aqui, o poder público quer saber se o licitante tem condições financeiras de executar todo o contrato, pois a Administração não pode colocar em risco o interesse público. Para isso, o poder público pode exigir uma certidão negativa de recuperação judicial ou de falência ou então, a apresentação do balanço patrimonial (exigindo um mínimo de patrimônio para a participação da licitação).

4° - a regularidade fiscal : esta exigência gera discussão em relação à constitucionalidade de sua existência: para uma corrente é inconstitucional por violar o artigo 37, XXI, CF, já que o artigo não fala em regularidade fiscal e, portanto, representaria uma interpretação extensiva do texto constitucional , constituindo-se em uma restrição no número de participantes da licitação. Para esta corrente, a regra geral é de que o processo licitatório deve permitir o maior número possível

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de interessados o que, conseqüentemente, aumentaria as chances da Administração escolher a melhor proposta.



Assim, a regularidade fiscal exigida não pode ser maior àquela que a própria CF permite, ou seja, em relação à seguridade social. Art. 195, §3°, CF:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

§ 3º - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

Entretanto, para a doutrina majoritária e para a jurisprudência, se as exigências se limitassem ao texto constitucional, não seria permitido nem mesmo exigir a capacidade jurídica do licitante (o que seria descabido). Por mais que pudesse haver discussão a respeito do alcance desta exigência, a mesma seria permitida e se enquadraria como uma forma de qualificação econômica (conforme art. 37, XXI, CF), já que uma empresa que não é capaz de pagar seus próprios tributos também não seria capaz, economicamente, de cumprir o contrato de licitação com o poder público.

Obs: o que a lei exige é regularidade fiscal e não quitação fiscal: ainda que uma pessoa não tenha pago determinado tributo, ela pode, em tese, estar regular no aspecto fiscal (ex: está pagando um respectivo tributo que estava atrasado, de forma parcelada. Outro exemplo seria da pessoa que consegue uma liminar suspendendo a exigibilidade de determinado débito fiscal).

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Em relação ao alcance desta exigência da regularidade fiscal, a discussão é a seguinte: a mesma se refere aos tributos dos licitantes ou se refere a todos os tributos possíveis (dos licitantes e dos entes da federação)?

Para uma corrente - MARSAL JUSTEN FILHO - esta exigência diz respeito apenas aos tributos do próprio ente licitante (ex: se for o município, ele só poderá exigir os tributos somente municipais). Esta corrente leva em consideração a autonomia dos entes da federação. Ao cobrar tributos de competência estadual, por exemplo, estaria cobrando tributos que dizem respeito a outro ente da federação.

Outro posicionamento seria uma interpretação ampla da lei 8.666/93:em relação a todos os tributos.

Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em: ....

III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

Esta corrente não interpreta a exigência como uma cobrança indireta de tributos. Corresponde a uma espécie de qualificação econômica e portanto uma segurança do cumprimento do contrato licitatório.

A terceira posição – MARCOS JURUENA - acredita que esta regularidade fiscal só se refere à atividade do licitante; só se pode exigir os tributos relacionados àquela atividade que será realizada pela licitação.

Então, se por exemplo o município fará um contrato de prestação de serviços, ele pode exigir comprovação fiscal em relação ao ISS, mas não poderá exigir tributos relacionados a IPVA, IR, por exemplo, já que estes não guardam nenhuma relação com o objeto do contrato.

Esta corrente faz sua interpretação baseada no art. 37,XXI, CF:



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5° - o cumprimento do art. 7°, XXXIII, CF: segundo o qual, o licitante, para ser contratado, não poderia ter em seu quadro de trabalhadores menores em situação irregular.

Ex: menor de 14 anos. Para muitos, esta exigência é inconstitucional, pois esta situação não tem relação direta com os objetivos da Administração, quais sejam, as melhores propostas. Para estes doutrinadores, a lei tenta resolver um problema social com uma lei não específica para este fim.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:...

XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

Julgamento – observando-se os critérios de melhor preço; melhor técnica; melhor técnica e preço. Nesta fase, o poder público fará uma classificação de todos os licitantes baseando-se nas propostas dos licitantes.

Homologação – que seria uma espécie de despacho saneador da licitação; a Administração Pública fará a verificação da existência de algum tipo de vício e se persiste o interesse público em formalizar o contrato.

Ela pode não realizar a homologação em função de uma ilegalidade e, neste caso, será feita a anulação do procedimento ou ela pode sanar a ilegalidade mas verificar que a necessidade da contratação não existe mais e fará a revogação da licitação.

Se não houver ilegalidade e ainda persistir o interesse público o poder público fará a homologação da licitação. Com isso, tem-se a adjudicação do objeto da licitação ao primeiro colocado.

Adjudicação – é o próximo passo após a homologação.

O primeiro colocado tem o direito de exigir a formalização do contrato?

Para Carvalhinho, a homologação gera o direito (ao licitante vencedor) à adjudicação ao futuro contrato para o primeiro colocado, cabendo a este, caso seu direito seja violado, à indenização, pois o poder público deixou de cumprir com seu dever. Princípio da Adjudicação Compulsória.

Um posicionamento diferente tem MARCOS JURUENA, FÁBIO ULHOA. Para eles, o licitante nunca tem direito ao contrato; nem com a homologação.

Para MARCOS JURUENA, nada impede que, com a homologação, o poder público se negue a contratar, desde que especifique o motivo (pode não haver mais o interesse público naquela contratação, por exemplo).

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CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO

A expressão “contratos da administração”, para a doutrina, é a expressão mais ampla possível. Diz respeito a todo tipo de ajuste contratual realizado com a Administração.

Segundo a doutrina, esta expressão comporta 2 espécies:

1) Contratos administrativos – é o contrato predominantemente público. São regidos por normas que se aplicam ao poder público e, portanto, têm todo um tratamento diferenciado em relação os contratos tratados em Direito Civil.

São contratos públicos por excelência já que apresentam como característica fundamental o equilíbrio geral dos contratos em favor do poder público (o poder público é colocado em uma posição de supremacia em relação ao contratado; há uma relação de verticalidade) que fica clara em função da existência de cláusulas exorbitantes causadoras de desequilíbrio contratual. O poder público terá prerrogativas que o colocam em uma situação de vantagem em relação ao particular (por exemplo: poderá alterar o contrato mesmo contra a vontade do particular).

2) Contratos privados da Administração (ou contratos semi públicos): Nadaimpede que a Administração pública celebre contratos tipicamente privados (são os chamados contratos privados da Administração), como , por exemplo, uma contrato de locação de imóvel com o particular.

Estes contratos privados são marcados por uma relação de horizontalidade (= poder público e particular estão no mesmo patamar jurídico; o poder público despe-se de seu poder de império) e as regras aplicadas serão, essencialmente, relativas ao contrato baseado em normas privadas. Encontram fundamento no art. 62, §3°, I, Lei 8.666:

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

§ 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:

I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;

O artigo 58 trata das cláusulas exorbitantes possibilitando a colocação destas nos contratos privados da Administração, deixando de haver a característica básica dos contratos

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privados: o equilíbrio contratual e, portanto, passa a existir a característica básica dos contratos administrativos: o desequilíbrio.

Contudo, a doutrina baseia-se na expressão “no que couber” usada no artigo para dizer que no contrato administrativo a cláusula exorbitante decorre diretamente da lei. Se o poder público se esquecer de assim estabelecer no contrato, de qualquer forma estará protegido.

Nos contratos privados, as clausulas exorbitantes não são típicas e portanto, para a doutrina, para ter efeito deverão estar expressas, já que valoriza-se a autonomia contratual das partes. Desta forma, nos contratos privados, se o particular e o poder público não determinarem expressamente a existência da cláusula, esta não poderá ser aplicada.

Questão de prova: o poder público ingressa em um imóvel particular ( com a autorização deste) e ali permanece por 1 ano, sem contrato escrito. Resolve celebrar um contrato de locação com aquele particular, sendo que o contrato estabelecia que o período relativo ao ano anterior foi a título de comodato (e portanto gratuito). Esta cláusula é válida?

SIM. Baseando-se no art. 62,§3°, I, Lei 8.666. Os contratos de locação e de comodato são contratos tipicamente privados. O art. 60, p. único estabelece:

Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

O art. 62, §3° manda aplicar, somente no que couber, o art. 60. Neste caso, quando o poder público e o particular chegam a um consenso......

Se não houver nenhum prejuízo para o interesse público e tendo em vista a instrumentalidade das formas, a observância do art. 60, p único não geraria a nulidade daquela cláusula;

Direito administrativo21-11-07

Contratos da Administração

O contrato administrativo é espécie do gênero contratos da administração e é o que interessa estudar no âmbito do Direito Administrativo. É o contrato administrativo que é celebrado pelo poder público e tem características diferenciadas dos contratos firmados entre particulares.

Características do contrato administrativo propriamente dito

1- FORMALISMO: o contrato administrativo é formal por excelência. Se os atos privados em geral encontram seu fundamento na autonomia da vontade, com a liberdade das formas, só não podem fazer aquilo que contrariar expressamente a lei. No Direito administrativo ao contrário vigora o formalismo. Aqui vigora o princípio da solenidade das formas. Estas solenidades estão expressamente previstas na Lei 8666/93. EX: no contrato administrativo a lei exige que o contrato seja sempre (art 60, parágrafo único) escrito, um contrato verbal

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vai ser nulo de pleno direito e não vai produzir efeitos. Licitação é formalidade, termos que serão colocados no contrato, também.

Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.

Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

O 60, parágrafo único só admite uma única modalidade verbal: o de pequenas compras de pronto pagamento. A lei define o que é pequena compra de pronto pagamento. Na lei só existe essa exceção.

Suponhamos que o poder público por alguma irregularidade qualquer, ao invés de formalizar um contrato escrito faz um contrato verbal com o particular para a prestação de um serviço qualquer. O particular presta serviço sem contrato escrito por 4 anos e o poder público não paga nada durante esse tempo a esse particular. Este procura o poder público e diz que quer receber. O administrador diz que sente muito, mas contrato verbal é nulo e não produz efeitos e um desses sera o pagamento. O poder público poderia alegar isso para o particular? O particular vai ter que receber – princípio que veda o enriquecimento sem causa. A premissa é a seguinte para a jurisprudência e para a doutrina, nesse caso, se o particular estava de boa fé, não estava de conluio com o poder público vai ter de receber pelo serviço prestado, ainda que a lei não tenha previsto essa hipótese. Aqui vai prevalecer a boa fé e o princípio que veda o enriquecimento sem causa. Nesse caso, o poder público e o particular teriam que fazer o que a doutrina chama de CONTRATO DE EFEITOS PRETÉRITOS ou TERMO DE AJUSTES DE CONTAS, escrito, para formalizar o pagamento, para sanar essa invalidade, regendo aquelas relações pretéritas.

2- COMUTATIVIDADE: existe uma equivalência entre as prestações. O poder público já sabe de antemão quais vão ser os seus custos, quais vão ser os seus benefícios e o particular também. No momento do contrato, as partes estabelecem essa equivalência de prestações. As partes, desde o início, já sabem o que vão gastar e o que vão ganhar. Aqui vigora o princípio da manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato. O equilíbrio tem de ser mantido durante todo o contrato. Você terá mecanismos para restaurar esse equilíbrio caso isso se desfaça. Esses mecanismos são o reajuste e a revisão.

EX de revisão: imagine um contrato firmado em janeiro de 2004 e sete anos depois, por alguma razão aquele contrato passa por uma crise, algum colapso na natureza faz com que aquele contrato se desequilibre e passa de um custo de X, para um custo de 30X. Esse particular vai ter direito a um reequilíbrio daquele contrato.

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3- MUTABILIDADE: no Direito Civil sempre vigorou, com ressalvas, o princípio do pacta sunt servanda, pois o contrato faz lei entre as partes, o contrato é imutável pela vontade das partes. O contrato não pode ser modificado unilateralmente. No Direito Administrativo nunca vigorou esse princípio, sempre vigorou a idéia de que o contrato administrativo é mutável, por excelência. Se o fim último do contrato administrativo é o atendimento do interesse público e este é volátil, variando no tempo e no espaço, ele tem que ter essa maleabilidade para poder se adequar ao interesse público do momento. Essa mutabilidade está consagrada no art 58, I da Lei 8666/93 e também no art 65, I, da mesma Lei:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

Esses artigos vão tratar das cláusulas exorbitantes, mais especificamente da modificação unilateral do contrato. O poder público pode com algumas limitações alterar unilateralmente o contrato.

4- DESEQUILÍBRIO NATURAL EM FAVOR DO PODER PÚBLICO: numa relação de verticalidade. O poder público lá em cima e o particular lá embaixo. Essa posição de supremacia do poder público em ralação do particular existe em função da chamadas cláusulas exorbitantes. Estas cláusulas estão no art 58 da Lei 8666/93:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

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II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

Alteração unilateral

O poder público pode modificar unilateralmente o contrato em detrimento do particular. Essa modificação não é um cheque em branco para o poder público, só vai atingir certos tipos de cláusulas, pois há uma distinção entre cláusulas econômicas ou financeira e cláusulas de serviço ou regulamentares (doutrina).

O objeto das cláusulas de serviço ou regulamentares descreve forma, modo, tempo e condições da execução contratual. Como também descrevem o objeto do contrato administrativo.

Já as cláusulas econômicas ou financeiras, diz respeito ao preço do contrato, quanto o poder público vai pagar ao particular, quais os critérios para se manter atualizado o valor do contrato.

A jurisprudência e a doutrina são tranqüilas quanto à modificação unilateral com relação às cláusulas regulamentares e, ainda assim, quando essa modificação não atinja a equação econômico-financeira, pois se assim não o for, deverá ser modificada em comum acordo com a outra parte ou em juízo. Nunca o poder público poderá alterar unilateralmente cláusulas econômicas ou financeiras. Essa alteração até pode ocorrer, mas nunca será uma alteração unilateral e nunca vai ser uma alteração primária. Não pode cancelar direto uma cláusula econômica, para haver este tipo de alteração, o poder público, antes, vai ter que alterar uma cláusula de serviço. O que pode acontecer é uma alteração unilateral de cláusula de serviço. Pode o poder público alterar a quantidade do contrato, ao invés de você construir 20 casas, quero que você construa 30 casas. Agora o particular vai ter um custo maior e pela comutatividade - princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato – para que se respeite isso terá que haver uma revisão contratual, para que o particular não perca com a execução daquele contrato. O que ele vai receber terá que ser incrementado para se conservar a equação econômica equilibrada. Isso está no art 58, parágrafo 1º e 2º da Lei 8666/93.

§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

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§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

O parágrafo 1º diz que não pode alterar unilateralmente a cláusula econômica. O parágrafo 2º diz que se alterar a cláusula regulamentar ou de serviço vão ser revistas as cláusulas econômicas para manter o equilíbrio contratual.

A segunda limitação do poder público qto à alteração unilateral do contrato se refere ao alcance das consequências econômicas que uma alteração unilateral pode proceder. A alteração unilateral de uma cláusula regulamentar vai gerar a revisão do preço do contrato. Essas consequências econômicas têm limites. Essas limitações são colocadas pelo art 65, parágrafo 1º da Lei 8666/93:

§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

Segundo a doutrina, a alteração unilateral pode ser de duas formas: qualitativa ou quantitativa. Lei 8666, art 65, I:


I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

o art 65, I, a fala da alteração qualitativa: de projeto, de especificações para melhor adequação técnica do contrato. EX: poder público contratando com uma empresa particular qualquer para pavimentar uma rua, no contrato do projeto fica estipulado que a empreiteira vai se depara com um morro, o poder público diz que ao invés de passar por dentro do morro, quer que passe ao lado deste. Este é o contrato inicialmente previsto. Durante a execução do contrato surge uma técnica nova de furar morros, agorá fazer túneis fica mais barato sem criar um ônus muito grande para o particular ou para o poder público. Aí o poder público pede que ao invés de fazer a rua passando pelo lado do morro, ele quer que faça um túnel por dentro do morro, muda a técnica para e execução do contrato.

o art 65, I, b fala da alteração quantitativa: acréscimo ou diminuição quantitativa do contrato. EX: poder público contrata particular pra construir 100 casas populares, depois resolve alterar para 120 casas populares.

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No art 65, parágrafo 1º a lei trata dos limites. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. Esse parágrafo diz respeito as consequências econômicas que uma alteração unilateral pode proceder. As consequências econômicas não podem ser maiores que as previstas neste parágrafo.

O poder público contrata 100 casas por $1.000.000,00, agora quer 200 casas por $2.000.000,00. Ele pode fazer isso? Não pode, porque tem limite em relação à consequência econômica da alteração unilateral. Por causa do valor e da respectiva modalidade de licitação. Isso evita possíveis burlas à modalidade de licitação, evita que se use uma modalidade menos formal de licitação para contratar valores que seriam correspondentes a uma modalidade mais formal.

A principal discussão hoje em relação à alteração unilteral é saber se esses limites do 65, parágrafo 1º se aplicam a toda e qualquer alteração unilteral ou se aplicam apenas a um tipo de alteração unilateral. Você vai ter aqui dois entendimentos:

1º) CARVALHINHO e MARCOS JURUENA – essas limitações se aplicam a toda e qualquer alteração – quantitativa e qualitativa – porque o 65, parágrafo 1º quando fala das limitações não faz distinção expressa entre uma ou outra alteração. Outros argumentos moralidade público. Estão preocupados com o seguinte aspecto: imagine que se admitisse uma alteração específica da limitação, se uma alteração qualitativa Não tiver limitação, você poderia ter uma porta aberta para a irregularidade. O poder público na hora de fazer um contrato poderia escolher uma modalidade de licitação mais informal que limita a participação dos interessados. Um contrato de vulto baixo faria um contrato com modalidade de licitação convite, uma pessoa formalizaria o contrato com o poder público e no dia seguinte o poder público faria uma alteração unilateral qualitativa naquele contrato que era num valor de $8.000,00, vai para um valor de $100.000,00. Isso poderia ser feito? Se aquele valor fosse observado desde o início a modalidade de licitação seria a concorrência que tem uma burocracia maior e um alcance maior de interessados. Então para evitar risco à moralidade é que essa corrente defende que as limitações dizem respeito a toda e qualquer alteração unilateral.

2ª) MARSAL JUSTEN FILHO e DI PIETRO: eles vão dizer que essas limitações do 65, parágrafo 1º só se aplicam a um tipo de alteração unilateral, a alteração quantitativa. Não se aplicam à qualitativa. Argumentos: o 65, parágrafo 1º tem distinção sim. Vejam a redação do parágrafo: O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. Vejamos alguns conceitos: o 65, I, a fala da alteração qualitativa: quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos. Agora olhe a definição legal da alteração quantitativa no 65, II, b: quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei. Para essa 2ª corrente quando o 65, I, b estabeleceu os limites, ele falou em acréscimo ou supressão e isso é alteração quantitativa. A pp definição legal de alteração quantitativa fala de acréscimo ou diminuição que é a mesma coisa que acréscimo ou supressão. Então a pp lei fez esta distinção. Segundo argumento, o 65, I, a não faz nenhuma menção à alteração qualitativa e o 65, I, b quando define alteração

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quantitativa faz menção à limites: “nos limites permitidos por esta Lei”. Só nesta alínea, o legislador faz menção expressa a limites que vão ser estabelecidos pela lei logo em seguida. Para essa corrente somente a alteração qualitativa não teria nenhuma alteração.

Duração do contrato

Todo cont administrativo tem um prazo determinado sempre. Art 57, parágrafo 3º: § 3o É vedado o contrato com prazo de vigência

indeterminado.

Qual é o prazo em regra? Até 1 ano. Essa regra é extraida do art 57, caput:Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

Coloca a duração do contrato adstrita a vigência dos respectivos créditos orçamentários. Estes estão na Lei orçamentária que tem o prazo anual de 1 ano. Logos os créditos orçamentários terão pz de 1 ano e por conseguinte a duração dos cont administrativo também terão esse pz. Essa é a regra geral. O pp 57 da lei 8666 traz exceções: .... exceto quanto aos relativos:

I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; EXCEPCIONALMENTE - § 4 O EM CARÁTER EXCEPCIONAL, DEVIDAMENTE JUSTIFICADO E MEDIANTE AUTORIZAÇÃO DA AUTORIDADE SUPERIOR, O PRAZO DE QUE TRATA O INCISO II DO CAPUT DESTE ARTIGO PODERÁ SER PRORROGADO POR ATÉ DOZE MESES. Em tese, esse pz poderia ser prorrogado dos 5 anos do inciso II, por mais 1 ano do parágrafo 4º , perfazendo um total de 6 anos, qdo houver uma justificativa com base no interesse público.

III- Vetado

IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

Fora da Lei 8666, o legislador pode trazer outras exceções de cont com pz superiores a 1 ano. Por ex, cont de concessão de serviço público. A concessão comum da Lei 8987/95 e só pede o pz determinado, não diz que pz seria esse. Nesse caso, o pz será aquele estabelecido pelo pp legislador, numa legislação específica. Não vai aplicar o caput do 57 que só faz sentido por conta do caput do 57. Para esse contrato não vai sair dinheiro do orçamento, quem paga a conta é a

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tarifa, quem paga a tarifa é o usuário, o particular. Se não tem dinheiro do orçamento como eu vou trazer a regra anual para lá? O pz deve ser maior para que o concessionário possa diluir os seus custos na tarifa. Se o contrato for de concessão especial (PPP), aí a Lei é expressa: art 5º, I da Lei 11.079/04 – pz mínimo de 5 anos e pz máximo de 35 anos.

Situações de inexecução do contratoO contrato vai acabar naturalmente com o advento (termo final) do pz. O cont pode terminar antes da hora por algumas situações ou, ainda, que ele continue em vigor pode sofrer modificações durante sua execução. Formas:

Inexecução com culpa de uma das partes: a primeira situação que pode ocorrer é a seguinte: o contratado, particular, não está cumprindo com suas obrigações contratuais, está em mora, inadimplente. o poder público pode aplicar as sanções contratuais cabíveis – art 87, Lei 8666:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

§ 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do

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interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.

Além de aplicar essas sanções, o poder público pode rescindir unilateralmente o contrato. Essa rescisão unilateral vai pressupor ampla defesa e contraditório do particular.

Numa outra situação com culpa do poder público: o poder público não está cumprindo as cláusulas contratuais. O particular que vai ter interesse em acabar com esse contrato:

1- O particular poderia fazer uma rescisão no âmbito administrativo caso o poder público concordasse com isso. Se poder público é culpado pela inexecução e concorda com a rescisão, isso na verdade é um distrato. Essa é a regra geral. Mas via de regra o poder público não assume sua culpa.

2- Se o poder público não assume as suas responsabilidades, o particular tem que pleitear a rescisão na via judicial.

Poderia o particular, nesse caso, alegar a exceção de contrato não cumprido? Para a doutrina tradicional não cabe a exceção do contrato não cumprido (exceptio no adimplent contract) em contratos administrativos. Argumentos: princípio da legalidade – naquela época não havia uma lei autorizando expressamente essa exceção de cont não cumprido no cont administrativo. Estava prevista no CC/16 no art. 1092 e no CC/02 nos arts. 476 e 477, que ocorre quando uma das partes se recusa a prestar aquilo que lhe cabe enquanto a outra parte não o fizer nos contratos privados, mas não havia essa exceção aos contratos administrativos. O outro argumento é o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. O particular não pode paralisar suas obrigações porque isso colocaria em risco o atendimento do interesse público, o interesse do particular não pode se sobrepor ao interesse público. Ainda há o argumento do princípio da continuidade do serviço público. Quem estiver prestando serviço público vai se submeter aos princípios que regem o serviço público.

Hoje, a doutrina moderna e a pp legislação vão admitir, excepcionalmente, a exceção do contrato não cumprido nos contratos administrativos. Hoje se ralativizou os argumentos da doutrina tradicional. Qto ao princípio da legalidade, hj existe lei expressamente prevendo isso: o art. 78, XV da Lei nº. 8.666/93, XIV e XV:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

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XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

Esse art fala em rescisão lato senso do cont administrativo. Nesses incisos se admite, expressamente, após um atraso por parte do contratante superior a 90 dias, o contratado (particular) pode paralisar suas obrigações, alegando a a exceção do contrato não cumprido. Em relação ao princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, a doutrina moderna vai relativizá-lo. Esse princípio não é escudo para a prática de atos ilícitos. Mais, a prática de ilícitos não se coaduna com o atendimento do interesse público, este é um interesse legítimo, lícito. Qdo o poder público fica inadimplente ele está cometendo um ilícito contratual. Qto ao último princípio citado pela doutrina tradicional que é o da continuidade do serviço público, a doutrina moderna diz que nem todo contrato administrativo tem por objeto o interesse público. Aliás, em regra, cont administrativo não tem por objeto serviço público, só 2 contratos têm por objeto o serviço público: concessão e permissão. Quando o poder público compra borracha, caneta, ele não está fazendo contrato tendo por objeto o serviço público. Compras, serviços administrativos, obras, esses contratos não têm por objeto um serviço público. Esse argumento só tem razão de ser em ralação aos contratos que têm por objeto um serviço público.

Então, a doutrina vai dizer que os contratos de concessão de serviço público e os contratos de permissão de serviço público vai dizer que o princípio da continuidade do serviço público seria um óbice a essa exceção de contrato não cumprido.

Além da inexecução culposa por parte do particular ou da administração, você tem a chamada inexecução sem culpa que pode gerar o término do cont ou a modificação do cont. Vai se aplicar em 3 grandes teorias, Vão tentar explicar eventos supervenientes e imprevisíveis vão acarretar consequências e possível modificação naquele contrato. As partes poderão fazer uma revisão do contrato, reequilibram a equação econômico-financeira e se isso não for possível, caso o objeto tenha se perdido, poderá ocorrer a resolução ou rescisão do cont. As consequências estão no art 65, II, d da Lei 8666/93, as consequências são idênticas para as três teorias:


II - por acordo das partes:

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso

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fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual.

1- Teoria da Imprevisão: É um fato imprevisto e inevitável, superveniente à celebração do contrato, para o qual não concorreu o contratado, que torna absolutamente impossível a execução do contrato porque rompe com a equação econômico-financeira, gerando uma onerosidade desproporcional do contrato. A doutrina diz que esta teoria está ligada à álea econômica.

Exemplo: houve uma intensa variação cambial (evento imprevisto e inevitável) . Antes de iniciado o contrato o dólar dispara, onerando excessivamente a execução daquele contrato e rompendo com a equação econômico financeira. O custo do particular aumentou. O particular tem direito à revisão.

2- Fato do princípe: a doutrina chama de álea não econômica, chama de álea administrativa. um fato superveniente, imprevisto e inevitável, de ordem administrativa incide indiretamente na relação jurídica contratual onerando excessivamente o contratado. Esse fato é extra contratual, praticado pelo Estado que gera consequências indiretamente no cont administrativo.

Exemplo: cont celebrado entre o município e o particular, o objeto desse cont sofre a incidência de ISS. Durante a execução do contrato, o município aumente a alíquota do ISS. Isso é um fato extracontratual que vai gerar indiretamente consequências nesse contrato aumentando o custo daquele particular em ralação àquele serviço público prestado. Aqui aplicará a teoria do fato do princípe e poderá gerar a revisão do preço contratual.

Aqui a doutrina discute o seguinte: para esse fato ser considerado fato do princípe, ele vai ter que ser editado pelo poder público contratante ou não? Você vai ter 2 correntes:

1ª) DI PIETRO: para ela, só se fala em fato do princípe se o fato foi praticado pelo pp poder público contratante. Se foi praticado por outro ente da federação que não aquele ente contratante, esse fato extracontratual vai pegar de surpresa tanto o particular contratado como o pp poder público. Neste caso, você traria a teoria da imprevisão ou um caso fortuito ou força maior.2ª) Parece prevalecer – seria fato do princípe, o fato praticado pelo Estado lato senso e não só o Estado contratante. A discussão é só doutrinária, as consequências são as mesmas. Digamos que o Estado do RJ seja o contratante no exemplo acima. Para a 1ª corrente isso seria caso fortuito ou força maior, para a 2ª corrente seria fato do princípe. Não confundir fato do princípe com fato da administração. O fato da administração é fato contratual, diferentemente de fato do princípe que é fato extracontratual. Fato da administração é o inadimplemento contratual do poder público.

Exemplo: o poder público quer fazer 100 casas populares e contrata um particular, dizendo que a área onde serão construídas as casas será desapropriada e limpa pelo poder público em 6 meses. Mas não faz nada disso. Descumprimento contratual, fato da administração.

3-Caso fortuito e força maior: fato imprevisto e inevitável, evento da natureza ou humanos, supervenientes à celebração do contrato, para o qual não concorreu o contrato, que torna absolutamente impossível a execução do contrato. Força maior: causada por um fato

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humano. Exemplo: comoção social causada por um ato de terrorismo. Caso fortuito: causado por um fato natural. Exemplo: calamidade pública causada por um ciclone.

Possibilidade ou não de rescisão do contrato via arbitragem:A arbitragem é o meio extrajudicial que as partes de uma relação contratual podem utilizar para resolver conflitos de ordem patrimonial, envolvendo direitos disponíveis, que serão solucionados pelos árbitros, escolhidos pelos mesmos.

A grande discussão hoje é: será que cabe arbitragem no contrato administrativo? A visão tradicional não admitia a arbitragem em contratos administrativos. Argumentos: 1- princípio da legallidade – não havia lei dispondo sobre arbitragem em cont administrativo; 2- indisponibilidade do interesse público; 3- princípio da inafastabilidade do controle judicial. Para os autores que defendiam esse princípio a arbitragem, como um todo, seria inconstitucional tanto para os particulares como em relação ao poder público. O STF declarou constitucional a arbitragem no Informativo 254:

Juízo Arbitral: Constitucionalidade

Concluído o julgamento de agravo regimental em sentença estrangeira em que se discutia incidentalmente a constitucionalidade da Lei 9.307/96 - Lei de Arbitragem (v. Informativos 71, 211, 221 e 226). O Tribunal, por maioria, declarou constitucional a Lei 9.307/96, por considerar que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória no momento da celebração do contrato e a permissão dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar compromisso não ofendem o art. 5º, XXXV, da CF ("a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"). Vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, relator, Sydney Sanches, Néri da Silveira e Moreira Alves, que, ao tempo em que emprestavam validade constitucional ao compromisso arbitral quando as partes de uma lide atual renunciam à via judicial e escolhem a alternativa da arbitragem para a solução do litígio, entendiam inconstitucionais a prévia manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória - dada a indeterminação de seu objeto - e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, conseqüentemente, declaravam, por violação ao princípio do livre acesso ao Poder Judiciário, a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos da Lei 9.307/96: 1) o parágrafo único do art. 6º; 2) o art. 7º e seus parágrafos; 3) no art. 41, as novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do Código de Processo Civil; 4) e do art. 42. O Tribunal, por unanimidade, proveu o agravo regimental para homologar a sentença arbitral. SE 5.206-Espanha (AgRg), rel. Min. Sepúlveda Pertence, 12.12.2001.(SE-5206)

Então afastada a inconstitucionalidade à luz do princípio da inafastabilidade do controle judicial. A doutrina moderna vai rebater os outros argumentos: 1- princípio da legallidade: a pp lei da arbitragem admite a arbitragem e não fecha as portas para o poder público. E mais, algumas leis aplicáveis à administração vêm expressamente admitindo a arbitragem. Exs: art 23-A da Lei 8987/95 – concessão de serviço público; art 11, III, da Lei 11.079/04 – PPP. 2- o Princípio da indisponibilidade também não seria óbice. O árbitro não vai dizer qual o interesse melhor no caso concreto, ele só vai poder decidir as questões que tratam de interesses disponíveis. Jamais questões sobre educação e saúde vão ser decididas por meio de arbitragem.

Obs: o STJ, no informativo 266 já admitiu a arbitragem em contratos celebrados por sociedade de economia mista. Há uma tendência de se admitir a arbitragem.

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http://www.stf.gov.br/andamento/AcompProtProcessual.asp?box_sig_cla=SE&proc=5206

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Informativo 266: ARBITRAGEM. SOCIEDADE. ECONOMIA MISTA.

A sociedade de economia mista pode firmar cláusula compromissória (art. 4º da Lei n. 9.307/1996) quando celebrar contratos referentes a direitos ou obrigações de natureza disponível. No caso, cuidou-se de contrato de compra e venda de energia elétrica, atividade econômica de produção e comercialização de bens, em que constava cláusula de eleição de arbitragem em caso de descumprimento da avença, o que descarta a possibilidade de a sociedade de economia mista ora recorrida, companhia estadual de energia elétrica, unilateralmente, optar pela via judicial para solução do litígio. Então, resta somente extinguir o processo sem julgamento do mérito (art. 267, VII, do CPC). Precedentes citados do STF: AgRg na SE 5.206, DJ 30/4/2004; do STJ: REsp 712.566-RJ, DJ 5/9/2005. REsp 612.439-RS, Rel. Min. JoÃ£o OtÃ¡vio de Noronha, julgado em 25/10/2005.

Reajuste e revisãoCaso a equação econômico-financeira se desequilibre deve-se lançar mão do reajuste e da revisão para corrigir essa distorção.

Quais são os mecanismos de recomposição desta equação econômico-financeira?A equação econômico-financeira pode ser rompida por alguns fatores, por exemplo, a teoria da imprevisão.

Reajuste é cláusula contratual que visa manter o equilíbrio da equação econômico-financeira do contrato. As partes vão estabelecer um índice que vai ficar atrelado àquele contrato. O contrato vai ser atualizado ano a ano segundo os índices anuais, para evitar perdas inflacionárias.o reajuste é cláusula necessária e está prevista no art 55, III, Lei 8666:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

Para a doutrina, só os contratos com prazo superior a um ano têm que ter, em regra, essa cláusula de reajuste. Só nos contratos com prazo superior a um ano é que essa cláusula seria necessária por conta da Lei do Plano Real - art. 28, parágrafo 1º da lei 9065/95. A revisão decorre da lei. Não serve para manter equilibrado o contrato, busca restaurá-lo. Ela pressupõe que aquele equilíbrio já foi perdido. Se o poder público faz uma alteração unilateral do contrato que acarrete desequilíbrio, o poder público vai ter que rever isso. (art 65, parágrafo 2º). Segundo Jessé Torres, há uma distinção entre dois principais mecanismos de recomposição da equação econômico-financeira, um seria reajuste e outro seria revisão.

O reajuste também tem três características:1) É motivado pela variação do preço dos insumos, ou seja, inflação;2) Depende de previsão contratual explícita;

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3) Depende da satisfação de um prazo mínimo. Esse prazo mínimo, a partir do Plano Real, é de um ano (art. 28 da lei 9065/95). Esse prazo é a partir do início do contrato, caso seja o primeiro, ou do último reajuste, para os demais.

A revisão tem três características:

1) É motivada por um fato imprevisto e inevitável (ex. variação cambial);2) Não está condicionada a previsão contratual expressa, basta que ocorra o fato para que exista a revisão. Não pode o contrato prescrever a revisão se o fato é extraordinário;3) Não está condicionada a prazo mínimo.

Direito administrativo29-11-07

Intervenção do Estado na propriedade:Até um determinado momento histórico, o Estado não intervia nas relações privadas. Até o sec XIX, o Estado apenas garantia a propriedade das pessoas. Nesse momento, a propriedade era um direito absoluto. Há muito tempo essa visão foi deixada de lado. Hoje, todo direito fundamental tem caráter relativo, incluindo o direito à propriedade. A idéia de que o direito de propriedade, os direitos fundamentais são absolutos, já não cabe mais num Estado Democrático de Direito. A própria CF diz que a propriedade somente será direito fundamental, quando atendida a função social. O Estado é criado para satisfazer as necessidades da sociedade. Para isso, o Estado, eventualmente, vai se valer da propriedade privada. O Estado vai ocupar, ou limitar, ou retirar a propriedade de alguém para atender à alguma necessidade coletiva, para atender o interesse público.

São duas as grandes modalidades de intervenção do Estado na propriedade:1) Restritiva ou branda

O Estado não retira, mas somente restringe a utilização desta propriedade, que permanece nas mãos de seu proprietário. A propriedade tem apenas o seu uso condicionado, mas permanece nas mãos do particular.

Na intervenção restritiva, o nome já diz: o estado só estabelece restrições à propriedade privada. A propriedade privada, portanto, continua sendo privada, continua na mão do particular, só que agora com restrições impostas pelo poder público. São espécies de intervenção restritiva: servidão administrativa, ocupação temporária, requisição, limitação administrativa e tombamento. São basicamente essas formas de intervenção restritiva. Nessas formas o estado impõe apenas algumas restrições à propriedade privada, que continua nas mãos do particular.2) Supressiva ou drástica

Na supressiva, ao contrário, o nome já diz, o estado retira a propriedade de alguém à força. Ele retira a propriedade de alguém para atender uma utilidade pública, para atender ao interesse social, para fazer com que a propriedade atenda sua função social. Ele pode retirar a propriedade como uma forma de confisco (que é aquela hipótese do art. 243 da Constituição Federal, da expropriação confiscatória). Mas, enfim, de uma forma geral – a gente vai ver isso na próxima aula – a forma de intervenção supressiva é a desapropriação.

Essa classificação varia entre os autores. O Celso Antônio entende que no elenco das intervenções brandas só estão a requisição adm e a servidão adm. Para ele, a ocupação temporária e o tombamento se encaixariam na servidão adm. A limitação adm, para ele, não é intervenção do Estado na propriedade.

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Servidão administrativa:

Não existe, em regra, legislação tratando de maneira detalhada todas essas formas de intervenção. A doutrina vai exercer papel fundamental aqui. Através do art 40 do Decreto Lei 3365 que fala da desapropriação por utilidade pb.

Art. 40 - O expropriante poderá constituir servidões, mediante indenização na forma desta Lei.

Vc não pode interpretar literalmente o art 40. O artigo fala em expropiante e aqui toda a doutrina vai interpretar esse art 40 da seguinte forma: apesar de falar em expropiante, em qq situação, o poder pb pode constituir servidão se estiver havendo um processo expropriatória, mas não há essa ligação necessária. Pode haver servidão adm de maneira autônoma. Apesar da omissão legal em relação à servidão adm, essa vai ter o seu núcleo essencial no CC, e servidão adm tem, praticamente, as mesmas características da servidão do CC. Traz o núcleo das servidões para cá e permite que o poder pb faça servidões autônomas. A servidão é encarada por toda a doutrina como um direito real pb, exercido pelo poder pb. Essa servidão incide sobre bens imóveis, como regra geral. Assim como acontece na servidão privada, na servidão adm vc vai ter sempre aquelas 2 figuras: do prédio dominante e do prédio serviente.

O exemplo clássico que a doutrina dá é a servidão de trânsito ou servidão de passagem. A servidão administrativa, ela é colocada da seguinte forma: assim como ocorre na servidão privada, o poder público, ele pode necessitar da utilização de um bem particular para prestar um serviço público. Então é muito comum, por exemplo, que você tenha um terreno qualquer particular, e aí o poder público tem que passar por esse terreno para prestar qualquer serviço público, ou se utilizar de parte dele para atender um interesse público qualquer. Então, o poder público pode, em determinada situação, passar por aquele terreno, construir uma rua naquele terreno, para atender um serviço público específico. Por exemplo: você tem um hospital (prédio dominante) aqui, e aqui uma via expressa. Para chegar mais rápido à via expressa, o poder público tem que passar no meio daquela propriedade privada (prédio serviente). O que ele pode fazer então? Uma servidão administrativa. Um exemplo clássico hoje de servidão administrativa: você tem um imóvel privado. Se você coloca lá antenas para passagem de fios, você está fazendo uma servidão administrativa, está colocando suportes lá através dos quais vão passar antenas, cabos, gasodutos, oleodutos, etc.

A forma de constituição da servidão adm pode ser por acordo de vontades ou por sentença judicial. E aí a doutrina não discorda, se a servidão está prevista na lei de desapropriação, pelo menos em relação ao procedimento, vc poder pb vai observar aquele procedimento que comumente seria exigido para a desapropriação: toda a doutrina vai admitir que a servidão administrativa seja constituída por acordo de vontades ou sentença judicial.

O poder pb edita um decreto indicando seu interesse na servidão adm e vai fazer um acordo com o particular, indo depois registrar no RGI. A servidão administrativa não é auto-executável, o poder público não pode impor a sua vontade, administrativamente, ao

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particular. Ou ele faz um acordo administrativo com o particular, ou ele propõe uma ação judicial, caso não haja acordo, para fazer a servidão administrativa por sentença. Propondo a ação judicial ou fazendo acordo, ele vai ter que indenizar o particular pelos danos causados.

A controvérsia aqui se refere à possibilidade ou não de instituição de servidão por lei. Existe uma controvérsia se uma lei pode estabelecer servidão administrativa.

Primeira corrente: pro CARVALHINHO, não pode uma servidão ser instituída por lei. Por lei, o que se institui é limitação administrativa – que a gente vai ver depois. A lei tem caráter geral e abstrato. Na servidão, o que a gente quer é estabelecer uma restrição a uma propriedade determinada, específica. Portanto, a lei não seria o instrumento adequado para fazer isso, porque se a lei tem caráter geral e abstrato e a servidão pressupõe uma intervenção pontual, uma restrição pontual numa propriedade específica, essa intervenção pontual tem que decorrer de um ato administrativo específico, de um acordo de vontades ou de um processo judicial. Parece ser a doutrina majoritária. Para este autor, servidão não se confunde com limitação. Ele não aceita a servidão por lei.

Segunda corrente: DI PIETRO – admite a formalização ou a instituição de servidão por lei. E a DI PIETRO vai dar o seguinte exemplo. São vários exemplos. Imaginem um aeroporto, qdo este é construído, as legislações proíbem determinadas construções ao redor desse aeroporto para dar segurança aos vôos. Outro ex: Um dos efeitos do tombamento – o tombamento gera efeitos para o particular que tem o imóvel tombado, gera efeitos para o poder público e gera efeitos para terceiros – um dos efeitos para terceiros do tombamento é justamente uma restrição à propriedade desses terceiros. Se você faz o tombamento de um bem determinado, os bens ao redor, os bens vizinhos, vão sofrer uma restrição em decorrência disso: os bens vizinhos não podem construir nada que atrapalhe a visibilidade do bem tombado. Isso decorre do Decreto-Lei 2537, que trata do tombamento, art. 18. Esse art. 18 é que estabelece essa restrição aos imóveis dos vizinhos. Então o decreto-lei 2537, que foi recepcionado como lei ordinária, estabelece que os imóveis vizinhos não podem construir acima de uma determinada altura, de forma a impossibilitar ou dificultar a visibilidade do tombado. Esse aqui é um dos exemplos de servidão administrativa instituída por lei. Então, um dos efeitos do tombamento é justamente acarretar a servidão administrativa em relação aos imóveis vizinhos.

O que a DI PIETRO vai dizer no final das contas? Servidão administrativa não vai se confundir com limitação. Pra gente diferenciar servidão administrativa de limitação – diz a DI PIETRO – não interessa que a gente olhe apenas a forma de instituição daquela restrição. Não é falar que: “se for instituído por lei é administração, caso contrário a gente vai falar em servidão administrativa.” Não é a forma de instituição que gera a diferenciação. Para a autora, a diferença entre servidão administrativa e limitação administrativa é a seguinte: servidão é instituída para se atender a um interesse público específico e determinado. Na limitação administrativa, ao contrário, o que se pretende com a limitação é atender a um interesse público genérico. Ou seja, pra DI PIETRO, na servidão, uma característica básica dessa servidão é que você vai ter o interesse público específico do prédio dominante a ser garantido. Então o prédio dominante tem um interesse público específico, e esse interesse tem que ser garantido através de uma servidão. No exemplo que ela dá, o prédio é o bem tombado, e o interesse

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específico de preservação desse patrimônio histórico-cultural pede que os prédios vizinhos não construam de forma a impossibilitar ou dificultar a visibilidade daquele bem.

Só que CARVALHINHO, vai chamar esse efeito aqui de limitação administrativa, porque, volto a repetir, pro CARVALHINHO e a primeira corrente, a limitação administrativa é que é imposta por lei, com caráter de generalidade. Você não vai visualizar na lei quais são os imóveis que vão ser atingidos por aquela restrição: são os imóveis que forem vizinhos ao bem tombado. Se essa restrição está sendo posta por lei é uma limitação.

O exemplo clássico de limitação qual é? Gabarito de prédio. Limitação de altura de prédio é um exemplo clássico de limitação administrativa. O que está se colocando aqui? Um gabarito, quer dizer, os prédios não vão poder construir de forma a impossibilitar ou dificultar a visibilidade do prédio dominante, tb pela questão ambiental por causa do sombreamento.

Requisição administrativa

Na requisição, o poder público vai requisitar bens ou serviços particulares quando ele (poder público) estiver diante de um perigo iminente. A requisição é uma intervenção do Estado na propriedade privada quando existe um perigo público iminente. Isso está lá no art. 5º, XXV da Constituição Federal. O exemplo clássico é o que se fala, aquele exemplo dos filmes de Hollywood: o policial está perseguindo o bandido, ele pega o primeiro carro que está passando, e vai atrás do bandido. Esse exemplo é fantástico, mas esse exemplo é só um deles. Você pode requisitar um bem móvel, o carro, ou você pode requisitar bem imóvel ou você pode requisitar serviços, inclusive. E aí é que está o problema.

A Constituição federal, no art. 5º, XXV, fala na requisição de serviços, bens, particulares. Uma questão que pode ser debatida – é esquecida pela doutrina, mas como foi objeto de julgamento no STF há pouco tempo, no caso do município do Rio de Janeiro, é uma questão que pode trazer algum interesse em concurso. Pode ou não pode haver requisição de bem público ou de serviços públicos? A doutrina não entra muito nessa discussão, eu não me recordo de nenhum autor tratando disso. Mas no caso concreto a gente tem um paradigma. Aqui no Rio de Janeiro, há pouco tempo, a União federal requisitou (ela usou uma requisição) diversos hospitais que estavam nas mãos do município do Rio de Janeiro.

A questão na prática foi a seguinte: dentre os vários hospitais requisitados, vários eram hospitais da própria união federal, cuja gestão estava só a cargo do município. A questão é: dois desses hospitais, Souza Aguiar e Miguel Couto, nunca foram da união federal, são hospitais municipais mesmo. São bens municipais, nunca foram da união. E aí o município do Rio de Janeiro se insurgiu em relação a esses dois hospitais. O município disse o seguinte: você está querendo pegar de volta os hospitais que são seus mesmo? Pode pegar de volta. Agora, em relação aos dois hospitais que são meus, você não toca. Eu tenho autonomia pra tratar deles, você não vai tocar neles.

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Qual foi a defesa do município em relação a essa “requisição administrativa” federal? Em primeiro lugar, uma requisição dessa natureza pode significar uma intervenção disfarçada. E aí eu pergunto: pode a união federal intervir no município? Salvo os municípios localizados em territórios. Como não existe território, hoje, no Brasil, hoje, na prática, não pode haver intervenção da união federal em municípios, porque não existem territórios federais hoje. Então intervenção não poderia, vou ficar na requisição então. Intervenção seria ilegal o seu ato. Se você entender como requisição, da mesma forma esse seu ato seria inconstitucional.

Qual o fundamento que o município adotou? Em regra, não pode haver a requisição de bens ou serviços públicos. A regra geral do art. 5º, XXV da CF é que só pode haver a requisição de bens e serviços particulares. Excepcionalmente, você poderia admitir a requisição de serviços públicos, desde que a união federal tivesse declarado o estado de defesa ou o estado de sítio. Então, ainda que você excepcionalmente admitisse a requisição de serviços ou bens públicos, você só poderia admitir essa hipótese no caso de decretação formal de estado de defesa ou estado de sítio – o que naquele caso concreto não ocorreu de maneira alguma.

Quando se fala, na CF, do estado de defesa e do estado de sítio, lá se abre uma margem interpretativa pra se admitir a requisição de bens e serviços públicos. Então anotem os artigos. Em relação ao estado de defesa, art. 136, §1º, II. Em relação ao estado de sítio, art. 139, VI e VII. Esses artigos dão uma margem interpretativa para você admitir a requisição de bens e serviços públicos, desde que formalizada a decretação do estado de defesa ou estado de sítio.

E calamidade pública? Em princípio, poderia, mas você tem que ter a declaração formal do estado de defesa ou estado de sítio. O que a doutrina fala é que só no momento do estado de sítio, ou no momento do estado de defesa, e um deles pode ser até a calamidade pública, só nesses momentos, com declaração formal disso, é que poderia a união fazer essa requisição. Agora, em relação às outras formas, não há previsão constitucional. Pra você admitir, você tem que fazer uma interpretação elástica do art. 5º, XXV, que não fala em serviços públicos ou de bens públicos. A doutrina não trata disso. O caso concreto que eu trouxe é da união direto com o município. Naquele julgamento, em relação à constitucionalidade do decreto da união federal em relação aos hospitais no Rio de Janeiro, o STF, por 11 X 0, por unanimidade, declarou inconstitucional o decreto, nesse aspecto, em relação aos dois hospitais que sempre foram do município. Ver MS 25295 STF:

Notícias STF - Quarta-feira, 20 de Abril de 2005 Supremo devolve administração de hospitais ao município do Rio de Janeiro

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por unanimidade, hoje (20/4), que os hospitais Miguel Couto e Souza Aguiar, da cidade do Rio de Janeiro, voltarão a ser geridos pelo município. A decisão também impede que a União utilize os servidores, bens e serviços contratados pelo município nos outros quatro hospitais que retornaram à gestão federal - Hospital da Lagoa, Hospital Municipal do Andaraí, Hospital Geral de Jacarepaguá (Cardoso Fontes) e Hospital Geral de Ipanema.

O plenário concedeu Mandado de Segurança (MS 25295) impetrado pelo município contra dispositivos do decreto 5.392/05 do presidente da República, que declarou estado de calamidade pública no setor hospitalar do Sistema Único de Saúde (SUS) da capital fluminense.

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Na ação, o município apontou violação da autonomia municipal, pois a requisição determinada no decreto se traduziria em forma de intervenção federal não autorizada pela Constituição Federal. Argumentou, ainda, que não seria possível a requisição das instalações e serviços dos hospitais Miguel Couto e Souza Aguiar, pois sempre foram de propriedade do município e por ele administrados, ao contrário dos outros hospitais federais cedidos por convênio à administração municipal. O município pediu a suspensão dos efeitos do artigo 2º, incisos V e VI e parágrafos 1º e 2º do artigo 2º do decreto presidencial.

O relator da matéria, ministro Joaquim Barbosa, votou inicialmente pela concessão parcial do mandado de segurança. Disse entender que o decreto presidencial não configurava intervenção no município do Rio de Janeiro, mas um ato de natureza administrativa. No entanto, afirmou que a motivação do decreto era insuficiente.

"Não vejo qualquer alusão precisa aos motivos de fato ou de direito que foram determinantes na prática do ato de requisição dos hospitais municipais. O ato não faz alusão a qualquer fato ou circunstância, comportamento, ato jurídico praticado pelo município do Rio que tenha conduzido o presidente da República a editar o decreto", afirmou Joaquim Barbosa.

O relator disse ainda constatar a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do artigo 2º do decreto, por autorizarem a requisição de recursos financeiros do município. Esses dispositivos dispõem que o ministro da Saúde poderia requisitar todos os recursos financeiros afetos à gestão de serviços e ações que se fizerem necessárias aos hospitais, ofende, de acordo com Joaquim Barbosa, o artigo 30, inciso III, da Constituição Federal, na parte em que atribui ao município a gestão de suas rendas.

"A requisição de bens, serviços e servidores tem delimitação objetiva, sobretudo se considerada a relevância dos aportes e repasses federais ao SUS no município. A ampliação para requisição de recursos financeiros municipais poderia ferir de morte a autonomia municipal", afirmou.

Ao final do julgamento, no entanto, o ministro Joaquim Barbosa reformulou seu voto no sentido de conceder integralmente o mandado de segurança.

O ministro Carlos Ayres Britto, o segundo a votar, ressaltou que o decreto atacado seria, na verdade, não uma requisição de bens e serviços, mas uma intervenção disfarçada e acrescentou que a medida não tem previsão constitucional, ou seja, a União não poderia intervir em município. "Entendo que o município foi desafetado de um serviço que lhe é próprio sem processo administrativo ou judicial", afirmou Ayres Britto. Ele considerou, por fim, que houve desrespeito ao princípio da legalidade e votou pela concessão integral do mandado de segurança.

O ministro Cezar Peluso também considerou o ato da União impregnado de nulidade "radical e absoluta" por falta de motivação e ausência de prazo determinado para a requisição. Ele afirmou que a requisição prevista no artigo 5º, inciso XXV da Constituição Federal, pressupõe que o bem requisitado tenha destinação diversa. No caso, afirmou que houve expropriação temporária do poder de administração do município. "Sob a roupagem de requisição, a União retirou do município o poder de gerir seus bens e, nestes termos, a meu ver, configura uma fraude constitucional, pois seu resultado prático é a intervenção", salientou Peluso.

No mesmo sentido votou o ministro Gilmar Mendes, que chegou a fazer uma alusão ao Estado de Sítio e ao Estado de Defesa que, por representarem medidas excepcionais previstas na Constituição

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Federal, têm prazo certo para durar, o que não aconteceu com o decreto presidencial. Mendes disse que, a vingarem tais medidas, "teríamos intervenções tópicas, tornando o prefeito ou governador um tipo de rainha da Inglaterra".

A ministra Ellen Gracie entendeu, por sua vez, que a questão revela conflito federativo e que a possibilidade de requisição de bens prevista na Constituição da República seria apenas de bens particulares e não públicos. Ela também concedeu integralmente o pedido.

O ministro Marco Aurélio considerou o caso emblemático porque revelaria de "forma escancarada" o momento vivido da perda de parâmetros trazidos pela Carta Magna. Finalizou dizendo que não se trata de intervenção, pois essa medida cabe aos estados.

Ao afirmar que o Supremo deve garantir o pacto federativo, o ministro Carlos Velloso ressaltou que a medida atacada se revela "inconstitucionalíssima". Ele comentou que a constituição prevê a cooperação técnica e financeira entre a União, estados e municípios na prestação de serviços à saúde, não cabendo, no caso, intervenção nos serviços municipais.

Celso de Mello também votou pela inconstitucionalidade integral do decreto presidencial. Para o ministro, "o fato é que a utilização de mecanismos excepcionais não poderá traduzir meio dissimulado da prática de atos de nítido caráter interventivo, cuja prática é expressamente vedada pela Constituição, tratando-se da União em suas relações com os municípios".

Da mesma forma, o ministro Sepúlveda Pertence considerou o caso como de intervenção federal em município, "o que a Constituição Federal não permite" e, por fim, o presidente do Supremo, ministro Nelson Jobim, concluiu a votação acompanhando os demais votos.

Ocupação temporária

É uma restrição temporária a propriedade particular, como é a requisição, mas aqui em situações de normalidade. Existe uma controvérsia na ocupação temporária em relação ao bem que pode ser ocupado temporariamente.

Primeira corrente – CARVALHINHO - só se admite a ocupação temporária de bem imóvel. O fundamento geral citado pelos autores de ocupação temporária está no art. 36 do Decreto-Lei 3365/41, é o decreto-lei que trata da desapropriação. E o que diz o art. 36? “É permitida a ocupação temporária, que será indenizada ao final, por ação própria, de terrenos não edificados.”

Exemplo clássico. Uma rodovia e o poder pb quer fazer uma obra nem trecho da rodovia e para isso ele precisa do terreno contíguo ao trecho para colocar máquinas, instalar alojamentos, etc... durante a realização daquela obra. Ocupa temporariamente a posse daquele bem, ao final devolve.

Aqui há uma divergência no objeto da ocupação temporária: Terreno não edificado só pode ser bem imóvel, diz o CARVALHINHO. Então, se esse é o fundamento da ocupação temporária, e esse fundamento legal fala em “terreno não edificado”, só pode haver ocupação de bem imóvel.

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Para a segunda corrente, DI PIETRO, além de bem imóvel também se admite a ocupação temporária de bem móvel. Na verdade, o que essa segunda corrente diz é o seguinte: o ordenamento jurídico, ele não se exaure no art. 36 do decreto-lei, quando trata da ocupação temporária – existem outras disposições legais no ordenamento hoje que fazem referência à ocupação temporária, e essas outras disposições legais prevêem a hipótese de ocupação temporária de bem móvel também. Só pra dar um exemplo que é tradicional. Vamos lá na lei de licitações, Lei 8666. O art. 58 da Lei 8666 trata lá das cláusulas exorbitantes, e o art. 58, no inciso V, diz o seguinte: “nos casos de serviços essenciais, pode a administração pública ocupar, provisoriamente, bens: móveis, imóveis, pessoal, serviços, etc.” Ou seja, é uma prerrogativa da administração pública a ocupação temporária de bem móvel também, quando em jogo serviço essencial. Então ela pode, como contratante, com a prerrogativa que tem, ocupar provisoriamente um bem móvel. Então o art. 58, V, é apenas um dos exemplos em que o ordenamento jurídico admite também a ocupação temporária de bem móvel. Então, hoje, pra segunda corrente (da DI PIETRO), você poderia também ocupar provisoriamente um bem móvel.

Limitação administrativa

A limitação adm é aquela restrição à propriedade estabelecida por normas gerais e abstratas. O Estado através de lei ou ato normativo, estabelece restrições à propriedade alheia. O exemplo clássico de limitação é Gabarito de prédio. Limitação de altura de prédio é um exemplo clássico de limitação administrativa.

Para o STJ, em princípio, a criação de reservas ambientais poderia até ser classificada como limitação administrativa. Tem uma discussão: tem gente que fala em tombamento, preservação do patrimônio ambiental, servidão pq naquele caso a restrição colocada é para um meio ambiente específico daquele lugar, há um interesse pb corporificado e por isso se enquadraria como restrição (DI PIETRO).

Nem todo mundo concorda com o fato da limitação ser uma intervenção do Estado na propriedade. Para o CELSO ANTONIO, a limitação é prévia ao direito fundamental de propriedade. O particular tem a propriedade, mas para ele ter o direito fundamental de propriedade, ele terá que atender a função social. A limitação adm vai ser justamente a delimitação da função social da propriedade. A limitação adm desenha o perfil do direito de propriedade.

Tirando o CELSO ANTONIO, toda a doutrina coloca a limitação adm como uma restrição à propriedade.

Uma nova limitação colocada sobre determinada propriedade vai trazer restrições ao uso

que vc já estava exercendo sobre a propriedade. A questão que se coloca é a seguinte: pode ou não haver indenização na limitação administrativa? Em todas as outras formas de intervenção, a regra geral é a seguinte: se houver dano na intervenção do Estado na propriedade, o particular terá direito à indenização.

EX: Se passa um gasoduto no meio da propriedade certamente vai haver uma restrição ao direito de propriedade, haverá direito à indenização. Mas colocar uma plaquinha na propriedade não vai trazer nenhum prejuízo econômico e não caberá indenização pois não haverá dano.

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Os pressupostos da responsabilidade civil são: conduta, dano e nexo causal, pelo menos e se for responsabilidade subjetiva ainda precisa demonstrar culpa. Dano é sempre um elemento para que haja a indenização. Mas essa premissa não seria a mesma na limitação adm.

Essa questão tem a ver com responsabilidade civil. Pela posição do CARVALHINHO, que é a posição que vem prevalecendo, a limitação administrativa significa também restrição à propriedade privada. Só que é uma restrição imposta em caráter geral e abstrato. Aqui vc não tem como verificar danos individualizáveis. A limitação administrativa, portanto, é uma restrição à propriedade privada imposta por lei ou ato normativo. Então, de um modo geral, o que a doutrina toda vai dizer? Se uma determinada lei estabelece que prédios da orla marítima só podem ser construídos até determinado andar, isso é uma limitação administrativa, o gabarito, logo, eventuais construtores ou proprietários daqueles bens não podem pleitear indenização por conta dessa restrição. Essa é a regra geral.

A questão é que em algumas situações excepcionais, a limitação administrativa vai gerar danos desproporcionais para uma determinada pessoa, ou para determinadas pessoas. E aí a gente se afastaria daquela regra geral de que não pode pedir indenização. O STJ já tem alguns julgados nesse sentido.

Quando isso vai acontecer? Quando a limitação disfarçar uma verdadeira desapropriação indireta que é a desapropriação que não segue o devido processo legal (conceito da DI PIETRO). Nesse caso, o poder pb vai ter que indenizar o particular. Em SP teve um caso concreto: Parque Estadual da Serra do Mar:

ACÓRDÃO

DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA - criação do Parque Estadual da Serra do Mar.

AGRAVO RETIDO - ausência de nulidade no despacho saneador - competência do Juízo da situação do imóvel - descrição do bem de forma sucinta, mas que possibilitou a realização da prova pericial - a existência ou não de prejuízo diz respeito ao mérito, o mesmo ocorrendo quanto às restrições da legislação federal - a prescrição é vintenária e retroage à data do ajuizamento da ação - agravo retido não provido.

MÉRITO - o próprio Decreto Estadual n° 10.251/1977 em seu art. 6° declarou como de utilidade pública as terras de domínio particular abrangidas pelo Parque que criou, equivale a dizer, previu a obrigação de indenizar os expropriados - a alegada existência prévia de restrições oriundas do Código Florestal é irrelevante, o mesmo se diga no tocante à ausência de exploração do bem, pois o que prevalece é que esse bem ficou comprometido no tocante ao uso, gozo e disposição - art. 524 do Código Civil - precedentes jurisprudenciais do C. STJ - valor da indenização conforme encontrado pelo perito do Juízo, que bem refutou as críticas que lhe foram endereçadas - o valor da indenização deve ser atualizado a partir da data base mencionada no laudo - juros compensatórios em 12% ao ano desde o desapossamento, no caso, a criação do Parque Estadual da Serra do Mar - juros moratórios em 6% ao ano com termo inicial a partir de 1" de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ter sido efetuado cumulatividade, eis que os compensatórios integram a base de cálculo dos moratóríos honorários de advogado em 5% sobre o valor da condenação (principal, atualização

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monetária, juros compensatórios e moratórios) e também reembolso das custas e pagamento dos honorários dos "experts" - apelo provido, ficando prejudicado o recurso adesivo.

Cuida-se de ação de conhecimento (Processo n° 14.458/1997 - Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Santos - SP) ajuizada por Álvaro Marques Canoilas e Outros contra a Fazenda do Estado de São Paulo.

Alegam, em suma, que são proprietários de uma área na Serra do Mar e que da área maior de 244.560,00 m2, 47.500m2 foram atingidos pela criação do Parque Estadual da Serra do Mar, através do Decreto Estadual n° 10.251/1977, assim como pela Resolução CONDEPHAAT de 1985 tombando o imóvel, ocorrendo verdadeiro apossamento administrativo.

Pedem a condenação da ré Fazenda do Estado de São Paulo no pagamento de indenização pela terra nua e cobertura vegetal, além dos juros compensatórios em 12% ao ano, contados da criação do Parque Estadual da Serra do Mar, juros moratórios a partir da citação e verba sucumbencial.

A r. sentença de fls. 761/766 julgou improcedente a ação, forte na assertiva de que houve mera limitação administrativa e que anteriormente à criação do Parque Estadual da Serra do Mar o Código Florestal impunha restrições. Os honorários de advogado foram arbitrados em 10% sobre o valor da causa.

Apelam os autores (fls. 776/798), repisando os argumentos postos na petição inicial, com destaque para a ocorrência de efetivo apossamento administrativo, pois não podem usar, gozar e dispor do imóvel em toda sua plenitude, sendo irrelevante a limitação prévia imposta pelo Código Florestal. Pugnam pela procedência da ação, com a fixação do valor da indenização conforme apurado pelo expert, além dos consectários legais.

Contra-razões nos autos (fls. 804/844), com reiteração do agravo retido, sob as seguintes alegações: nulidade do saneador; incompetência absoluta do Juízo a quo falta de documento essencial atinente à descrição do imóvel; ausência de interesse de agir por falta de prejuízo; ilegitimidade passiva ad causam, pois há restrições federais e municipais; falta de legitimidade para agir, pois a área abrange terrenos públicos; e prescrição quinqüenal. Ademais, os autores demoraram para efetuar a citação por falta de recolhimento de diligência.

Recorre adesivamente a Fazenda do Estado de São Paulo (fls. 846/855), pleiteando a elevação dos honorários de advogado e a condenação dos autores no pagamento dos honorários de seu assistente técnico.

É o que de importante fica registrado até aqui.

Inicialmente, conhece-se do agravo retido de fls. 271/288, pois reiterado por ocasião das contra-razões da Fazenda do Estado de São Paulo (fls. 804/844).

Todavia, nega-se-lhe provimento.

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Não há falar-se em nulidade do despacho saneador, pois de sua leitura atenta verifica-se que ao contrário do alegado pela Fazenda do Estado de São Paulo não houve decisão sobre o meritum causae.

O Juízo a quo é competente para conhecer e julgar a lide, pois trata-se de ação de indenização por desapropriação indireta, corretamente ajuizada no local em que situado o imóvel. Aplica-se o disposto no art. 95 do CPC. A esse respeito o entendimento do C. STJ: "Na desapropriação indireta é competente o foro da situação do imóvel" (RSTJ 46/314 e 63/209).

A descrição do imóvel, ainda que sucinta, possibilitou a realização da prova pericial, de sorte que de nenhum conteúdo a imputada falta de documento essencial para a propositura da ação.

A existência ou não de prejuízo diz respeito ao mérito, o mesmo ocorrendo quanto às restrições que adviriam das legislações federal e municipal, assim como das áreas tidas como públicas.

Por fim, no tocante à prescrição, não é quinqüenal. Nos termos da Súmula n° 119 do C. STJ, "A ação de desapropriação indireta proscreve em vinte anos". Nem mesmo a alegada demora em concretizar-se a citação socorre à co-recorrente Fazenda do Estado de São Paulo, sabido que seus efeitos retroagem à data do ajuizamento da ação, dentro, pois, do lapso prescricional de vinte anos.

Dessa forma, nega-se provimento ao agravo retido de fls. 271/288.

Quanto ao mérito, o próprio Decreto Estadual n° 10.251/1977, em seu art. 6° estabeleceu que "Ficam declaradas de utilidade pública, para fins de desapropriação, por via amigável ou judicial, as terras de domínio particular abrangidas pelo Parque ora criado", equivale a dizer, previu a obrigação de indenizar os expropriados de forma indireta. A alegada existência prévia de restrições oriundas do Código Florestal é irrelevante. O mesmo se diga no tocante à ausência de demonstração de exploração do bem por parte dos expropriados. O que prevalece é que esse bem ficou comprometido no tocante ao uso, gozo e disposição, de conformidade com o art. 524 do Código Civil. E isso é o bastante para reclamar a indenização pleiteada, ainda que com a restrição legal, eis que o imóvel saiu do patrimônio dos expropriados.

Aliás, e a título de ilustração, as restrições ao uso do direito de propriedade são indenizáveis, conforme o atual art. 15-A, § 3°, do Decreto-lei n° 3.36511941, sem esquecer o entendimento jurisprudencial, já transcrito na Apelação Cível n° 244.445-519 - TJSP-:

"1. A criação de parques de preservação ambiental deve respeitar o direito à propriedade.

2. A limitação administrativa que impede o uso, gozo e disposição da totalidade de uma determinada área desnatura-se em uma verdadeira desapropriação indireta, diferentemente das limitações do Código Florestal, relacionadas às matas de preservação permanente. Precedentes.

3. Agravo regimental improvido" (Recurso Especial n° 148.358-PR, Relatora Min. Eliana Calmon).

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"1. Sendo o Estado de São Paulo quem instituiu, por norma jurídica própria, o Parque da Serra do Mar, deve integrar o polo pássivo da lide, da mesma forma que, sendo incontestavelmente os autores donos do imóvel, possuem interesse legitimo em receber a indenização que lhes é devida. Preliminares rejeitadas.

2. Não aconteceu o prequestionamento dos artigos 1°, do Decreto Federal n° 20.910/32, 2° a 10, da Lei 4.771/65 e da MP 1703/19 em seus artigos 1° e 4°, que alteraram e acrescentaram dispositivos à Lei 8829/93, pelo que não se conhece do Recurso Especial pela alegada infringência aos mesmos. Incidência da Súmula 282/STF.

3. Juros compensatórios fixados pelo decisório de acordo com a jurisprudência sumulada deste Sodalício (Súmula 83/STJ Não aplicação da MP 1703/19.

4. Não foi demonstrada a divergência jurisprudência! e na forma regimental e legal exigida a autorizar o prosseguimento do Apelo.

5. Recurso Especial conhecido apenas para apreciar as preliminares e rejeitá-las e, no mérito, não conhecido por ausência de prequestionamento e incidência da Súmula 83/STJ" (Recurso Especial n° 251.000-SP, Relator Min. José Delgado).

Em consequência, pois, faz-se necessária a fixação do quantum indenizatório. E para esse fim adota-se o valor encontrado pelo perito do Juízo às fls. 336/550, ou seja, R$ 34.500,00 , com os acréscimos legais. Observe-se que esse valor encontra-se devidamente fundamentado e o especialista apurou que 40.300 m² foram abrangidos tanto pelo Parque Estadual da Serra do Mar quanto pelo tombamento. Além disso, considerou a área como urbanizável, avaliando a terra nua através do método involutivo, ou seja, partiu de uma condição valorizada para uma primitiva. E para a cobertura vegetal, o referido expert fez uso de um inventário florestal. As críticas apresentadas pelo assistente técnico da Fazenda do Estado de São Paulo foram bem refutadas pelos esclarecimentos de fls. 665/683. Assim, fixa-se o valor da indenização em R$ 21.800,00 para a terra nua e R$ 12.700,00 para a cobertura vegetal, totalizando R$ 34.500,00 para dezembro de 2000. O valor da indenização deve ser atualizado a partir de dezembro de 2000, sabendo-se que a atualização da moeda não constitui nenhum plus, mas mera manutenção do poder aquisitivo. Sobre referido valor indenizatório incidirão juros moratórios e compensatórios. Os juros compensatórios devem ser calculados em 12% ao ano desde o desapossamento, no caso, a criação do Parque Estadual da Serra do Mar (data do Decreto Estadual n° 10.251: 30 de agosto de 1977), eis que "O STF suspendeu, por inconstitucionalidade, a eficácia da expressão "de até 6% ao ano" (notícia do julgamento da ADIn 2.332-2 - Medida Liminar, rei. Min. Moreira Alves, quatro votos vencidos, j. em 5.9.01, publicada no DJU 13.9.01, p. 1)", conforme anotado por Theotonio Negrão, in "Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 348 ed., Saraiva, nota n° 10 ao art. 15-A do DL nº 3.365/1941. Os juros moratórios, por sua vez, serão contados em 6% ao ano, com termo inicial a partir de 1° de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ter sido efetuado, conforme o art. 15-B do aludido DL n° 3.365/1941, aplicável por força do § 3° do art. 15-A do DL n° 3.365/1941. Os juros compensatórios e moratórios são cumuláveis, pois "A incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios nas ações expropriatórias não constitui anatocismo vedado em lei" (Súmula n° 102 do C. STJ

A ré Fazenda do Estado de São Paulo arcará ainda com o reembolso das custas e das despesas processuais, incluídos os honorários do perito e do assistente técnico.

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Prejudicado fica o recurso adesivo da Fazenda do Estado de São Paulo, em virtude do acolhimento da pretensão recursal dos desapossados Álvaro Marques Canoilas e Outros.

Posto isto, negaram provimento ao agravo retido.

Deram provimento ao apelo dos autores Alvaro Marques Canoilas e Outros para julgar procedente a ação (Processo n° 14.458/1997 - Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Santos SP), condenando a Fazenda do Estado de São Paulo no pagamento para os suplicantes Álvaro Marques Canoilas e Outros da importância de R$ 34.500,00 para dezembro de 2000, acrescidos de juros compensatórios em 12% ao ano, contados da criação do Parque Estadual da Serra do Mar (desapropriação indireta - data do Decreto Estadual n° 10.251: 30 de agosto de 1977); juros moratórios em 6% ao ano, a serem calculados a partir de 1° de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ter sido efetuado, de forma cumulativa, ou seja, incidentes sobre o valor da indenização mais os juros compensatórios.

Pagará ainda a Fazenda do Estado de São Paulo o reembolso das custas e da verba honorária advocatícia fixada em 5% sobre o valor da condenação (principal, atualização monetária, juros compensatórios e moratórios) e também os honorários dos "experts".

Prejudicado fica o recurso adesivo da Fazenda do Estado de São Paulo, em virtude do acolhimento da pretensão recursal dos desapossados Álvaro Marques Canoilas e Outros.

GERALDO LUCENA

Relator designado

Esse é um dos exemplos em que se admitiu indenização por limitação adm. Ver Agravo regimental do agravo de instrumento 407.817 SP.

Tombamento

Na intervenção branda, portanto, o estado apenas coloca algumas restrições à propriedade privada. Ficou faltando falar do tombamento. O fundamento constitucional do tombamento é o art. 216 §1º. A legislação que trata do tombamento – o Decreto-Lei 2537. A finalidade do tombamento é proteger o patrimônio histórico e cultural, por isso haverá sempre uma manifestaçào técnica do tombamento. O objeto do tombamento é o mais amplo possível: bens corpóreos – móveis (quadro) e imóveis (casarão antigo) - bens incorpóreos (modo de preparo do acarajé) e serviços.

Nesse ponto, a doutrina, a DI PIETRO, os autores vão concordar com a DI PIETRO, vão dizer que o tombamento pode ser de ofício, um tombamento voluntário ou um tombamento compulsório. Então, numa das classificações de tombamento, a doutrina vai dizer que o tombamento pode se dar de ofício, ele pode ser um tombamento voluntário ou esse tombamento pode ser também considerado compulsório. Leva em conta o procedimento.

A primeira espécie – o tombamento de ofício – é o tombamento de bem público. O tombamento de ofício que a doutrina cita, esse tombamento nada mais é do que o tombamento de bem público. Por que esse nome “tombamento de ofício”? Porque o Decreto-Lei 2537, quando fala no tombamento de bem público, fala que esse tombamento vai se fazer apenas com um

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simples ofício de uma autoridade em relação a outra, de uma entidade federativa em relação a outra. Se a União quiser tombar um bem municipal, basta que a União – claro, ouvido o IPHAN, o órgão (ou autarquia, melhor dizendo) competente para falar se o bem é ou não importante para o patrimônio histórico e cultural – depois de ouvir, basta que a União oficie o município dizendo que esse bem está tombado. Basta um ofício. Basta um ofício da autoridade X para a autoridade Y, a partir do ofício o bem está tombado. Por isso tombamento de ofício.

A primeira pergunta: pode haver o tombamento de bem público? Pode: o Decreto-Lei 2537 admite, a doutrina concorda com o decreto-lei, então tombamento de bem público pode. A controvérsia, portanto, reside em saber como vai se dar esse tombamento de bem público. Basicamente, a controvérsia é a seguinte: pode haver o tombamento apenas “de cima pra baixo”, ou também pode haver o tombamento “de baixo pra cima”. Em outras palavras, a União pode tombar bem estadual e municipal? Mas a questão é: pode também o município, por exemplo, tombar um bem estadual ou federal? De baixo pra cima? Essa é a controvérsia.

No tombamento, eu vou trazer um ponto que eu acho relevante, porque o CARVALHINHO discorda do STJ, dá uma controvérsia boa. Mas no tombamento, o estado vai impor sobre a propriedade privada, com um objetivo específico. No tombamento o estado impõe restrições à propriedade privada para proteger, ou preservar o patrimônio histórico e cultural brasileiro. Patrimônio histórico e cultural brasileiro no sentido amplo da palavra: qualquer bem que tenha uma importância cultural, uma importância histórica, uma importância paisagística. Ou seja, qualquer bem que tenha alguma importância para a cultura, o patrimônio brasileiro, pode ser preservado pelo tombamento.

Portanto, o tombamento de bem público é previsto na legislação e é admitido na doutrina. Mas esse tombamento que é admitido, sem nenhum problema, na doutrina, é aquele tombamento “de cima pra baixo”. É entre aspas, porque, quando fala “de cima pra baixo”, “de baixo pra cima”, dá idéia de hierarquia entre entes federativos, que não existe aqui. Infelizmente a doutrina usa essa expressão sem aspas, dando idéia que existe hierarquia, mas isso é um absurdo, de acordo com a Constituição federal. A Constituição não bota nenhuma hierarquia entre entes, ela vai é dividir competências, autonomias entre os entes.

Então, “de cima pra baixo”, a União fazer o tombamento de bem estadual ou municipal, ninguém discorda. A questão, portanto, a controvérsia, portanto, existe no tombamento “de baixo pra cima”: o município querendo tombar um bem estadual ou federal, ou o estado querendo tombar um bem federal. E aí ele coloca, pelo menos, duas correntes.

Primeira corrente, do CARVALHINHO. Por essa, não pode haver o tombamento “de baixo pra cima”. Só pode haver o tombamento de bens estaduais ou municipais pela União ou de bens municipais pelo estado. Portanto, o CARVALHINHO só aponta o tombamento “de cima pra baixo”, mas não o tombamento inverso, “de baixo pra cima”. Qual é o fundamento dessa posição? Isso tudo está expresso no Decreto-Lei 2537. Na opinião do autor, ele fundamenta numa interpretação extensiva, analógica, do art. 2º §2º do Decreto-Lei 3365/41, que é a lei geral de desapropriação por utilidade pública. O art. 2º §2º fala da desapropriação de bens públicos. Diz o artigo: “Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa.”

O que o Decreto-Lei 3365/41 fala, e que a jurisprudência concorda? Só pode haver a desapropriação “de cima pra baixo”, em relação a bens públicos. A União pode desapropriar bem

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estadual ou municipal. Os estados podem desapropriar bens municipais. Claro, tem que haver autorização legislativa. O que não pode haver é a desapropriação “de baixo pra cima”, porque o Decreto-Lei 3365/41 não admite isso.

O CARVALHINHO, fazendo uma interpretação extensiva e analógica, fala o seguinte: olha, se a gente trouxer pra cá, pro tombamento, essa interpretação desse art. 2º §2º, a idéia é de que não pode haver o tombamento “de baixo pra cima”. Ainda que não exista uma hierarquia entre os entes federativos, o fundamento desse art. 2º §2º - pra doutrina hoje majoritária e pra jurisprudência – é a hierarquia de interesses. Ainda que a União não seja superior ao estado e ao município, ainda que não exista hierarquia entre entes federativos, existiria uma hierarquia de interesses. E aí o interesse nacional, que é resguardado pela União federal, prevaleceria sobre o interesse regional (do estado) que, por sua vez, prevaleceria sobre o interesse local (dos municípios).

Então fazendo uma interpretação analógica, ou extensiva, lá do art. 2º §2º do Decreto-Lei 3365/41, se você não pode desapropriar “de baixo pra cima”, também não pode haver o tombamento “de baixo pra cima”. Essa é a interpretação do CARVALHINHO, que não prevalece na jurisprudência, principalmente do STJ. O STJ não concorda com o CARVALHINHO e o STJ, portanto, admite o tombamento “de baixo pra cima”.

Anotem aí: informativo 244 do STJ. Nesse informativo 244, o STJ admitiu que um município tombasse um bem estadual. Então o município pode tombar bem estadual, segundo o STJ. Olha só o teor do informativo: “Ao município também é atribuída a competência para o tombamento de bens. Note-se que o tombamento não importa transferência de propriedade, a ponto de incidir a limitação do art. 2º §2º do Decreto-Lei 3365/41.” O que vai dizer o STJ? Que pode o município tombar um bem estadual, ou pode o estado tombar um bem federal, porque a gente não vai ter a aplicação lá do art. 2º §2º. Aí entra uma interpretação analógica do Decreto-Lei 3365/41.

O Decreto-Lei 3365/41 trata de desapropriação. Desapropriação é uma hipótese excepcionalíssima, é uma hipótese drástica de intervenção na propriedade: você retira a propriedade de alguém. Se isto é assim, se isto é uma exceção, a interpretação dele tem que ser como? Restritiva. A gente não pode pegar o fundamento desse artigo excepcional, dessa hipótese restritiva, e trazer pro tombamento. No tombamento não há, como diz o STJ, a retirada da propriedade, como há na desapropriação. Então a gente não vai poder trazer essa interpretação extensiva àquela previsão da lei expropriatória.

E a idéia, aqui no tombamento, é de efetivar, da melhor maneira possível, a proteção do patrimônio histórico-cultural brasileiro. O fato de o município ou de o estado tombarem um bem federal não significa uma violação à autonomia dos bens federativos. Ao contrário: é apenas uma restrição imposta entre entes federativos, pra satisfazer um interesse maior, substantivo, que é a proteção do patrimônio histórico e cultural brasileiro.

Então se cair numa prova: pode o município tombar bem estadual? Controvérsia: CARVALHINHO não vai admitir, mas o STJ admite.

Na outra espécie de tombamento, o tombamento voluntário, o particular não vai se opor ao tombamento. Das duas, uma: ou o particular inicia o procedimento do tombamento – vale dizer, ou o particular pede para que o poder público tombe o seu bem, seu próprio bem (isso pode até ser raro, mas a lei diz). Essa é a primeira hipótese de voluntário, mas o voluntário também

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pode se dar por iniciativa do poder público. Quando o poder público quer tombar o bem e toma a iniciativa, ele, ouvindo o órgão técnico, vai notificar o particular. Então, pra iniciar o procedimento do tombamento, geralmente o poder público – é claro, ouvindo o órgão técnico – vai em seguida notificar o particular proprietário, para dizer: “proprietário, o seu bem tem uma importância histórica e cultural. Eu, poder público, estou querendo tombar o seu bem. Te notifico, então, para que, se você quiser, apresente alguma defesa, alguma impugnação, algum empecilho para que eu não tombe seu bem.”

Se o particular é notificado e fica omisso ou concorda expressamente com o tombamento – não apresenta defesa: pelo contrário, concorda – esse tombamento, ao final das contas, também vai ser um tombamento voluntário. Então é importante que no tombamento voluntário o particular não apresenta resistência à intenção do tombamento: ou ele próprio pede o tombamento, ou ele simplesmente não se opõe.

Por fim, o tombamento pode ser – como é de regra geral, na prática – compulsório. Compulsório, porque o particular vai apresentar resistência mas, ainda que essa resistência exista, o poder público vai impor a sua vontade ao particular. O particular, portanto, notificado da intenção do tombamento, vai apresentar na via administrativa uma defesa. Vai dizer, por exemplo, que aquele bem, ao contrário do que diz o poder público, não revela nenhum interesse histórico e cultural. Não há que se fazer o tombamento, e vai se insurgir contra a intenção do tombamento. E aí o poder público, no final das contas, decidindo que aquele bem deva ser tombado, vai impor ao particular esse tombamento, ainda que ele não tenha concordado com isso. Então a supremacia do interesse público sobre o privado, que vem sendo questionada atualmente, ela vai ser o fundamento para esse tombamento compulsório.

Enfim, essa classificação vem à cabeça quando a gente fala no tombamento do bem público, então é uma classificação que a gente pode usar na prova, sem problema nenhum.

Portanto, o tombamento de bem público é previsto na legislação e é admitido na doutrina. Mas esse tombamento que é admitido, sem nenhum problema, na doutrina, é aquele tombamento “de cima pra baixo”. É entre aspas, porque, quando fala “de cima pra baixo”, “de baixo pra cima”, dá idéia de hierarquia entre entes federativos, que não existe aqui. Infelizmente a doutrina usa essa expressão sem aspas, dando idéia que existe hierarquia, mas isso é um absurdo, de acordo com a Constituição federal. A Constituição não bota nenhuma hierarquia entre entes, ela vai é dividir competências, autonomias entre os entes.

Então, “de cima pra baixo”, a União fazer o tombamento de bem estadual ou municipal, ninguém discorda. A questão, portanto, a controvérsia, portanto, existe no tombamento “de baixo pra cima”: o município querendo tombar um bem estadual ou federal, ou o estado querendo tombar um bem federal. E aí ele coloca, pelo menos, duas correntes.

Primeira corrente, do CARVALHINHO. Por essa, não pode haver o tombamento “de baixo pra cima”. Só pode haver o tombamento de bens estaduais ou municipais pela União ou de bens municipais pelo estado. Portanto, o CARVALHINHO só aponta o tombamento “de cima pra baixo”, mas não o tombamento inverso, “de baixo pra cima”. Qual é o fundamento dessa posição do CARVALHINHO? Isso tudo está expresso no Decreto-Lei 2537. A opinião do CARVALHINHO, ele fundamenta numa interpretação extensiva, analógica, do art. 2º §2º do Decreto-Lei 3365/41, que é a lei geral de desapropriação por utilidade pública. O art. 2º §2º fala da desapropriação de bens públicos. Diz o artigo: “Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios

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poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa.”

O que o Decreto-Lei 3365/41 fala, e que a jurisprudência concorda? Só pode haver a desapropriação “de cima pra baixo”, em relação a bens públicos. A União pode desapropriar bem estadual ou municipal. Os estados podem desapropriar bens municipais. Claro, tem que haver autorização legislativa. O que não pode haver é a desapropriação “de baixo pra cima”, porque o Decreto-Lei 3365/41 não admite isso.

O CARVALHINHO, fazendo uma interpretação extensiva e analógica, fala o seguinte: olha, se a gente trouxer pra cá, pro tombamento, essa interpretação desse art. 2º §2º, a idéia é de que não pode haver o tombamento “de baixo pra cima”. Ainda que não exista uma hierarquia entre os entes federativos, o fundamento desse art. 2º §2º - pra doutrina hoje majoritária e pra jurisprudência – é a hierarquia de interesses. Ainda que a União não seja superior ao estado e ao município, ainda que não exista hierarquia entre entes federativos, existiria uma hierarquia de interesses. E aí o interesse nacional, que é resguardado pela União federal, prevaleceria sobre o interesse regional (do estado) que, por sua vez, prevaleceria sobre o interesse local (dos municípios).

Então fazendo uma interpretação analógica, ou extensiva, lá do art. 2º §2º do Decreto-Lei 3365/41, se você não pode desapropriar “de baixo pra cima”, também não pode haver o tombamento “de baixo pra cima”. Essa é a interpretação do CARVALHINHO, que não prevalece na jurisprudência, principalmente do STJ. O STJ não concorda com o CARVALHINHO e o STJ, portanto, admite o tombamento “de baixo pra cima”.

Anotem aí: informativo 244 do STJ. Nesse informativo 244, o STJ admitiu que um município tombasse um bem estadual. Então o município pode tombar bem estadual, segundo o STJ. Olha só o teor do informativo: “Ao município também é atribuída a competência para o tombamento de bens. Note-se que o tombamento não importa transferência de propriedade, a ponto de incidir a limitação do art. 2º §2º do Decreto-Lei 3365/41.” O que vai dizer o STJ? Que pode o município tombar um bem estadual, ou pode o estado tombar um bem federal, porque a gente não vai ter a aplicação lá do art. 2º §2º. Aí entra uma interpretação analógica do Decreto-Lei 3365/41.

O Decreto-Lei 3365/41 trata de desapropriação. Desapropriação é uma hipótese excepcionalíssima, é uma hipótese drástica de intervenção na propriedade: você retira a propriedade de alguém. Se isto é assim, se isto é uma exceção, a interpretação dele tem que ser como? Restritiva. A gente não pode pegar o fundamento desse artigo excepcional, dessa hipótese restritiva, e trazer pro tombamento. No tombamento não há, como diz o STJ, a retirada da propriedade, como há na desapropriação. Então a gente não vai poder trazer essa interpretação extensiva àquela previsão da lei expropriatória.

E a idéia, aqui no tombamento, é de efetivar, da melhor maneira possível, a proteção do patrimônio histórico-cultural brasileiro. O fato de o município ou de o estado tombarem um bem federal não significa uma violação à autonomia dos bens federativos. Ao contrário: é apenas uma restrição imposta entre entes federativos, pra satisfazer um interesse maior, substantivo, que é a proteção do patrimônio histórico e cultural brasileiro.

Então se cair numa prova: pode o município tombar bem estadual? Controvérsia: CARVALHINHO não vai admitir, mas o STJ admite.

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Uma outra questão agora sobre tombamento. O tombamento – e aí uma outra classificação que é apontada pela doutrina é o tombamento provisório e o tombamento definitivo. Numa outra classificação a doutrina vai distinguir o tombamento provisório do tombamento definitivo. O tombamento provisório, ele vai se dar da notificação ao particular até a finalização do procedimento do tombamento. Mas por que provisório? Como eu estou tentando demonstrar, o tombamento tem uma série de hiatos. Não basta que o poder público diga pro particular que o bem está tombado e ponto final. Pra você fazer o tombamento, tem que incidir um procedimento lá, regular, em virtude de lei. Esse procedimento se inicia com a notificação. Tem a legítima defesa, uma série de atos que vão ser observados, para ao final disso tudo o poder público decidir: quero fazer então o tombamento, essa é a decisão final. Inscrevo o bem lá do particular em um dos livros do tombo, e a partir da inscrição do bem no livro do tombo o tombamento é definitivo. Mas pra chegar lá, tem um procedimento a ser observado.

O que vai dizer a doutrina? Da notificação ao particular até a finalização do procedimento, aquele bem vai ser considerado tombado para todos os efeitos. Para simplificar – não vai colocar isso na prova, não bota isso na prova – é como se fosse uma antecipação de tutela do tombamento final. Quer dizer, a partir da notificação, ainda que o particular exerça a defesa, venha se insurgir contra aquilo, venha colocar empecilhos contra aquilo, aquele bem, até a decisão final, vai ser considerado tombado para todos os efeitos. As restrições já vão ser colocadas naquele bem provisoriamente.

É claro, depois que terminar o procedimento, decisão final administrativa, o procedimento acabou, o tombamento vira definitivo.

O que é importante? Do tombamento surgem alguns efeitos, surgem restrições à propriedade. Essas restrições, como já dito, desde o tombamento provisório, desde a notificação. Dentre essas limitações, a gente pode apontar identificadamente. O particular, quando o bem é considerado tombado, o particular não pode fazer nenhuma obra no bem, não pode fazer nenhuma construção no bem sem prévia autorização do poder público. Então quando um bem é considerado tombado, ainda que provisoriamente, o particular perde o poder de fazer obras, construções no bem, salvo se obtida uma autorização do poder público. Então pra ele modificar o bem, modificar a estrutura do bem, fazer uma obra, tem que pedir autorização do poder público.

Um outro efeito, parecido com este, é que o particular tem o dever, a partir do tombamento, de conservar o bem, de manter o bem inteiro, conservado, sob pena de pagamento de multa. Se o particular não tiver dinheiro para conservar o bem, ele tem outro dever: o dever de informar o poder público dessa situação. Ele notifica o poder público e fala: não tenho dinheiro pra conservar o bem. O que o poder público vai fazer então? Vai conservar o bem no seu lugar. Então o particular notifica o poder público para conservar, no seu lugar, aquele bem. É claro, depois que o poder público fizer obras, conservar o bem, nada impede que ele, poder público, cobre desse particular pelo custo dessa obra, pelo custo da reforma.

Mas o que eu quero destacar é um efeito específico, pelo menos nesse primeiro momento. Um dos efeitos do tombamento é o direito de preferência. O poder público tem direito de preferência na aquisição do bem tombado. Se o particular quiser alienar o seu bem, que foi tombado, ele pode fazer. Quer dizer, o tombamento não impede a disposição do bem. Como eu disse, é apenas uma restrição ao direito de propriedade, não retira a propriedade, então ele pode vender o seu bem. Agora, se ele quiser alienar o seu bem, ele tem, em primeiro lugar, que dar o direito de preferência ao poder público.

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Na verdade, o Decreto-Lei estabelece uma ordem de preferência: a preferência seria da União, depois dos estados e do DF, e depois do município. É uma norma ditatorial, mas estabelece isso.

Qual a distinção que eu quero fazer? O poder público, quando faz o tombamento do bem, ele, poder público, tem o dever de levar o tombamento do bem a registro no RGI. O registro no RGI, segundo a doutrina – a DI PIETRO vai falar isso – ele é fundamental para o exercício do direito de preferência, mas ele não é fundamental para o tombamento, em si, do bem. O que eu quero dizer? Tanto faz se o poder público levou a registro ou não no RGI – se ele tombou o bem, se ele inscreveu aquele bem no seu livro do tombo, ponto final. Aquele bem é tombado, para todos os efeitos. O particular não pode fazer construções sem autorização, e por aí vai. Agora, para esse efeito específico, do direito de preferência do poder público, você só vai admitir o direito de preferência se o tombamento daquele bem for registrado no RGI.

Então, se o poder público tem o dever de levar o tombamento a registro no RGI, na verdade esse dever é imposto ao poder público simplesmente para que esse poder público possa, depois, se quiser, exercer o direito de preferência na aquisição do bem. Mas isso não é essencial para o tombamento: o bem está tombado.

Voltando aqui. Se o poder público não leva a registro no RGI e o particular aliena o bem, o poder público não pode fazer nada. Perdeu, não vai poder exercer o direito de preferência porque perdeu esse direito. Não se desincumbiu de seu ônus, que é levar o tombamento a registro no RGI, portanto não vai poder anular a compra e venda, vai ter que baixar a cabeça para essa alienação. Agora, se essa alienação foi feita e o poder público não exerceu, por culpa sua, o direito de preferência, nada impede que ele, poder público, exija do novo proprietário as imposições em relação a esse tombamento. Por quê? O tombamento foi feito normalmente. O único problema, portanto, de não se levar o tombamento a registro no RGI, é o fato de que o poder público não vai poder exercer o seu direito de preferência, mas o bem é considerado tombado para todos os efeitos.

O adquirente dele, portanto, vai sofrer as mesmas imposições que o antigo proprietário sofria. O novo adquirente vai ter que pedir autorização do poder público pra fazer obras, vai ter que conservar o bem, etc. Então o fato de não ser levado a registro no RGI o tombamento só impede que o poder público exerça o seu direito de preferência, mas não afasta o tombamento.

Agora, se o poder público averbou lá no RGI o tombamento e, mesmo assim, o particular alienou o bem a terceiro, o que acontece com a compra e venda? Vai poder ser anulada pelo poder público. O poder público poderá anular, portanto, a alienação de um bem tombado quando não lhe foi dada a oportunidade de exercer o direito de preferência. Se o dono do bem tombado aliena esse bem para terceiro e não dá oportunidade ao poder público para exercer o direito de preferência, essa compra e venda vai ser anulada, e o alienante e o adquirente do bem vão pagar multa ao poder público. Isso aqui tem previsão expressa no Decreto-Lei.

Pra finalizar. Outro efeito do tombamento não diz respeito nem à propriedade de bens, nem ao poder público. Outro efeito, peculiar a tombamento, diz respeito a terceiros. O art. 18 do Decreto-Lei 2537 vai estabelecer o seguinte: depois que determinado bem é tombado, os imóveis que divisam o bem tombado não poderão fazer construções de modo a impossibilitar ou dificultar a visibilidade do bem tombado. Então os demais proprietários de imóveis limítrofes ao bem tombado, eles não poderão fazer construções que impossibilitem ou dificultem a visibilidade do bem tombado. Do tombamento do bem surge esse efeito.

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A controvérsia existe na natureza jurídica dessa restrição. Existe uma controvérsia doutrinária em relação à natureza jurídica dessas restrições colocadas em relação a terceiros. Primeira corrente, que é do CARVALHINHO – natureza jurídica dessa restrição, a restrição que advém do tombamento. Pro CARVALHINHO, essa restrição colocada pros proprietários dos vizinhos tem natureza jurídica de limitação administrativa. Pro CARVALHINHO, essa restrição que decorre do tombamento em relação a terceiros tem natureza jurídica de limitação administrativa. O CARVALHINHO vai dizer que é uma limitação administrativa principalmente porque é um efeito que pré-existe em lei: é uma restrição colocada para terceiros que decorre diretamente da lei. Se a própria legislação estabelece essa restrição, se a restrição decorre de uma lei – vai dizer o CARVALHINHO – essa restrição só pode ter natureza jurídica de limitação administrativa.

Então o CARVALHINHO ele diz o seguinte: quando uma restrição à propriedade privada decorrer de lei ou ato normativo, essa restrição vai ter natureza jurídica de limitação administrativa. E aí o CARVALHINHO vai então dizer que essa restrição aqui tem natureza, portanto, de limitação administrativa, decorre da própria lei, decorre do art. 18 do Decreto-Lei 2537.

Segunda corrente – pra DI PIETRO, ela vai dizer que a natureza jurídica dessa restrição não é de limitação administrativa. A natureza jurídica dessa restrição, pra DI PIETRO, seria de servidão administrativa. Então esses proprietários de imóveis vizinhos teriam que se submeter a essa servidão administrativa. Por que a DI PIETRO vai dizer que é servidão administrativa? Em primeiro lugar: porque a DI PIETRO, ao contrário do CARVALHINHO, não diz que toda restrição imposta por lei tem que ser limitação. Não é essa a diferença que a DI PIETRO vai apontar. Nada impede que uma outra restrição à propriedade, que não seja uma limitação administrativa, decorra também de lei.

Então, em primeiro lugar, a DI PIETRO vai admitir que uma servidão administrativa seja instituída por lei. O CARVALHINHO não, se é instituída por lei é limitação, pro CARVALHINHO. A DI PIETRO vai admitir que uma servidão administrativa seja instituída por lei. Esse é o primeiro argumento. Como é o caso aqui, uma servidão instituída por lei. E o segundo e principal argumento: para diferenciar, portanto, servidão de limitação, a DI PIETRO não vai utilizar a forma, a formalização da restrição. Pode ser por lei, por ato administrativo, acordo entre as partes, tanto faz. Pra DI PIETRO, o importante para diferenciar uma limitação administrativa de uma servidão é o interesse público protegido pela restrição.

Porque a DI PIETRO vai dizer o seguinte: na limitação, o interesse público protegido pela limitação administrativa é um interesse público genérico, um interesse público que não é palpável. Já na servidão administrativa, ao contrário, o que existe é uma restrição da propriedade privada para se garantir, para se atender um interesse público específico. Um interesse público, agora, de um prédio dominante. Prédio dominante significa não só o prédio, mas um serviço público específico.

Então a servidão administrativa vai significar o quê? Vai significar uma restrição à propriedade privada para satisfazer a um serviço público específico ou um interesse público específico. No caso concreto, a DI PIETRO vai dizer: essas restrições aqui aos proprietários vizinhos são colocadas para satisfazer a um interesse público específico, que é o interesse público em proteger aquele patrimônio histórico e cultural determinado. Se existe um prédio dominante, se existe um interesse público específico, a gente só pode estar falando da servidão administrativa e não na limitação administrativa.

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Só pra fechar esse ponto aqui e entrar na última controvérsia, a DI PIETRO vai dar a entender da existência de servidão instituída por lei, e ainda vai falar, por exemplo, daquela servidão de aeroportos. Ao redor dos aeroportos não se pode fazer construções, pois essas construções poderiam colocar em risco o tráfego aéreo dos aeroportos. Quer dizer, nos aeroportos a gente teria, portanto, também um interesse público específico sendo protegido – diz a DI PIETRO. As restrições colocadas aos proprietários de imóveis vizinhos são restrições com um objetivo específico e determinado, que é a proteção do tráfego aéreo de um determinado aeroporto. Para a DI PIETRO, isso também é servidão.

04 de dezembro de 2007

O que será abordado na aula:- Parte final de Direitos Políticos- Poder Executivo

Na última aula paramos em perda dos direitos políticos.

Art. 15 da CRFB, hipóteses de perda ou suspensão dos direitos políticos.

Art. 15 - É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;II - incapacidade civil absoluta;III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos

do Art. 5º, VIII;V - improbidade administrativa, nos termos do Art. 37, § 4º.

A diferença entre perda e suspensão é que a perda é definitiva. As hipóteses de perda estão nos incisos I e IV. Logo, as de suspensão estão nos incisos II, III e V. Nesses 3 casos (incapacidade penal, condenação criminal e improbidade administrativa) a suspensão dos direitos políticos são aefeito reflexo da sentença.

Primeira controvérsia que surgiu refere-se à exigência de trânsito em julgado. Quando o Marcus Faver foi presidente do tribunal houve uma orientação que dizia que candidatos que não tinham bons antecedentes, que tinham uma longa ficha criminal, era negado registro a candidatura.

O TRE pode negar registro à candidatura para candidatos que não tenham bons antecedentes? O TSE e o Supremo entenderam que não, pois a Constituição só suspende os direitos políticos na hipótese de condenação criminal transitada em julgado. Logo o indivíduo está em pleno exercício de seus direitos políticos e tem direito de registrar sua candidatura.

Outro caso recente foi um de infidelidade partidária. Será que a troca de partido implica a perda dos direitos políticos? O Supremo sempre entendeu que não, pois no Art. 15 não consta a troca de partido como uma das hipóteses de perda ou suspensão dos direitos políticos. Recentemente o Supremo passou a entender que a troca de partido implicava a perda do mandato, porque segundo o sistema proporcional (se aplica a parlamentares: vereador, deputado estadual, federal), o mandato pertence ao partido, pois a votação acontece neste, de forma que se

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houvesse a troca de partido, este poderia manter a sua cadeira na Casa. Percebam que essa não é uma hipótese de perda dos direitos políticos, não está no Art. 15. É de perda do mandato.

Art. 15 - É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;II - incapacidade civil absoluta;III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do Art. 5º, VIII;V - improbidade administrativa, nos termos do Art. 37, § 4º.

Inelegibilidade:

As inelegibilidades são condições que obstam a capacidade eleitoral passiva. Ou seja, são condições que afastam o direito da pessoa de candidatar-se a um determinado cargo público.

As inelegibilidades podem ser de dois tipos: absoluta e relativa.

Inelegibilidade Absoluta: Se refere a qualquer cargo público e só podem ser previstas na Constituição. Por exemplo, a hipótese do §4º do Art. 14: “São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos.” Os analfabetos têm capacidade eleitoral ativa, mas não têm passiva. Podem votar mas não podem ser votados.

As outras inelegibilidades são relativas, ou sejam, se aplicam apenas a determinados cargos públicos, em virtude de determinadas situações concretas. As inelegibilidades relativas não precisam vir previstas na Constituição Federal como consta no §9º: “Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.”

O objetivo da inelegibilidade sempre, é o de proteger a probidade administrativa, a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico e do poder político. Essas hipóteses de ineligibilidade estão na Lei Complementar 64/90 e LC 81/94.

A primeira condição de inelegibilidade relativa da Constituição está no §5º do Art. 14, que é a regra da reeleição: “O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subseqüente.”

O que se extrai da regra da reeleição com a da inelegibilidade? Que há uma vedação a um terceiro mandato consecutivo. Não há um limite máximo de mandatos, mas 3 deles não podem ser consecutivos.

Se o Presidente Lula, por exemplo, renunciar há mais de 3 meses do pleito, persiste a inelegibilidade? Não, a renúncia do chefe do Poder Executivo não afasta a inelegibilidade.

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Para concorrer a outros cargos o Presidente da República, Governadores dos Estados, Distrito Federal e Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até 3 meses antes do pleito. Essa é a desincompatibilização, ou seja, é a necessidade do chefe do Poder Executivo de renunciar ao mandato para concorrer a outros cargos, mas não ao próprio cargo.

Então, por exemplo, se o Presidente da República for candidato à reeleição ele não precisa de desincompatibilidade, ele pode continuar no cargo. Agora se ele quiser se candidatar a Governador, por exemplo, ele precisa se desincompatibilizar 3 meses antes e isto será um afastamento definitivo e não uma licença.

O §6º está na Constituição desde a sua redação original, já a redação do §5º foi introduzida pela Emenda 16/97. Na verdade, a introdução da emenda 16/97 tornou o nosso sistema sobre inelegibilidade incoerente. Mas por que é dito isso? O pressuposto da inelegibilidade é o abuso do poder. Na reeleição a possibilidade do indivíduo abusar deste é bem maior. Então fica incoerente, quando o candidato tem o poder de abusar menos da máquina que é o caso de candidatura para outro cargo, ele tem que se afastar e quando ele tenta reeleição, que vai continuar no mesmo cargo e o abuso de poder tem proporções bem maior, ele não precisa se afastar. É uma contradição que existe na Constituição, mas ambas as normas são aplicadas.

§ 6º - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.

E o vice, por exemplo, um vice-prefeito quer se candidatar a deputado estadual, ele precisa renunciar seu atual cargo ou não? Em outras palavras: se aplica a desincompatibilização ao vice? A princípio não, o artigo só fala em chefe do executivo, agora para que ele seja elegível, ele não pode ter substituído o seu titular. Aí acontece uma situação curiosa: nesse entendimento, ele não pode assinar nenhum decreto substituindo o chefe do executivo, ou seja, em menos de 6 meses ele não pode assinar nenhum decreto substituindo o chefe do executivo. Então, às vezes acontece determinada situação que o sujeito está fugindo de substituir o chefe do executivo para não se tornar inelegível.

O §7º é a chamada inelegibilidade por parentesco.

§ 7º - São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.

Então a quem se aplica essa inelegibilidade? Ao cônjuge, parentes consangüíneos ou afins até o 2º grau ou por adoção do chefe do Executivo.

Primeira questão: companheira equipara o cônjuge para fins de inelegibilidade? Sim. A inelegibilidade se estende às companheiras. Obviamente que as viúvas estão fora.

Para que cargos se aplica essa inelegibilidade? Pois na Constituição não está clara: são inelegíveis no território de jurisdição do titular. Mas o que significa esse “no território de jurisdição do titular”? Se o marido foi governador do estado, é óbvio que a mulher fica inelegível, por

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exemplo, para deputado estadual. Governador do estado e Deputado estadual são cargos do mesmo território. Mas este é um caso fácil. Fica mais complicado se, por exemplo, a gente indagar se sendo o esposo governador do estado do Rio de Janeiro, a mulher poderia se candidatar a senadora do estado do Rio de Janeiro ou deputada federal do RJ. A rigor, o deputado federal e o senador exercem sua competência no território nacional, enquanto que o governador só exerce no território do estado. Nesse caso se aplica a inelegibilidade. Aí surge a pergunta: mas como é inelegível se o território não é o mesmo? Na verdade deve-se prestar atenção para a finalidade das coisas, que é evitar o abuso do poder político. Então no caso de concorrer ao senado ou a câmara dos deputados pelo estado do Rio de Janeiro pouco importa se ele vai exercer ou não sua competência sobre todo o território nacional, o que interessa é que a eleição é no âmbito do estado, então há um risco do governador de estado poder manipular a eleição no âmbito do estado.

E no caso do Garotinho e da Rosinha, por exemplo? Por que a Rosinha pôde ser eleita governadora de estado? Como que se afastou a aplicação desse dispositivo? O Garotinho renunciou seu mandato 3 meses antes para concorrer à presidência da república, então se o chefe do executivo renunciar até 3 meses antes do pleito se afasta a inelegibilidade. E há uma ressalva expressa além dessa possibilidade de afastamento que está no Art. 14, §7º: “(...) salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.”

Então por exemplo: O marido é governador do estado, a mulher a princípio seria inelegível para deputada estadual exceto se, como diz o final do §7º já titular de mandato eletivo e candidata à reeleição.

Analisando agora o §8º + Art 142:

§ 8º - O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições:I - se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade;II - se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.

Art. 142 - As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

Tem uma dificuldade no §8º: se você ler o Art 142 da CRFB vocês vão ver que militares não podem filiar-se a partidos políticos. E aí surge um problema: como que militares não podem filiar a partidos políticos se eles são elegíveis? Em outras palavras, como ele vai se eleger sem se filiar? Há uma aparente contradição entre o Art 142 e o Art 14, §8º da CRFB. O TSE criou uma solução para desfazer esse conflito: ele pode suprir a falta de filiação partidária com o registro da candidatura no partido.

Outro detalhe: qual a diferenciação entre o tempo do militar? Se ele tiver menos de 10 anos de serviço o que acontece? Se ele tiver menos de 10 anos de serviço haverá um afastamento definitivo. Se ele tiver mais de 10 anos, o afastamento será provisório.

Falando sobre o Art. 16:

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Art. 16 - A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até 1 (um) ano da data de sua vigência.

Esse é o princípio da anualidade eleitoral. Quais são os fundamentos deste princípio? Primeiro segurança jurídica, ou seja, é uma garantia da estabilidade das regras do jogo eleitoral, ou seja, que haverá possibilidade dos atores políticos, incluindo cidadão conhecerem as regras do processo eleitoral com antecedência. A anualidade eleitoral é também uma garantia da democracia e pra que a garantia dessa democracia? Um exemplo: determinado grupo está no poder, sente que perderá a eleição, pode ficar tentado em mudar as regras do processo eleitoral para evitar que a oposição ganhe a eleição.

E se uma emenda constitucional alterar o processo eleitoral tem de se aplicar também a anualidade ou não?

Essa questão foi colocada com a EC 52 que acabou com a verticalização. Qual foi a história da verticalização? Ela não está prevista expressamente em lei nenhuma, ela foi criada por uma interpretação construtiva dada pelo TSE à lei eleitoral (Lei 9.504), e o fez há menos de um ano da eleição de 2002 E a verticalização foi aplicada à eleição de 2002.

Houve evidentemente uma reação no meio político, foi proposto um projeto de emenda constitucional para acabar com a verticalização em 2002. Só que esse projeto de emenda constitucional só foi aprovado em 2006. E essa EC 53 tem 2 artigos. O Art. 1º que alterou a redação do Art. 17 §1º, acabando com a verticalização. E o Art. 2º diz que isto já se aplica nas eleições de 2002. A primeira questão que surgiu foi? Como que essa lei aprovada em 2006 diz que ela se aplica em 2002? A questão que se colocou perante o Supremo é que se o Art. 2º autorizava a aplicação da EC 52 às eleições de 2006? Em outras palavras: será que uma emenda constitucional pode-se aplicar à eleição seguinte, mesmo a emenda constitucional tendo antecedente inferior a um ano? O Art. 16 é ou não cláusula pétrea? Isso que foi discutido perante o Supremo.

O Supremo entendeu que nem a emenda constitucional pode alterar o processo eleitoral a menos de um ano. O Supremo entendeu que não só a lei como também a EC não pode alterar o processo eleitoral antes de um ano. Essa vedação aplica-se também ao poder de reforma da constituição.

A inconstitucionalidade foi declarada da EC 52 EM RELAÇÃO à eleição seguinte, não foi declarada inconstitucionalidade da EC 52 em si. Então hoje prevalece o Art. 17 - §1º que afasta, expressamente, a verticalização.

Verticalização é a obrigatoriedade de pertinência, de coerência entre as coligações federal e estadual. Por exemplo: se o PMDB se coliga com o PT para Presidente da República, não pode se coligar com os democratas para governador do estado. Então, segundo a EC 52, isto agora é permitido. Não há mais a obrigatoriedade da verticalização.

Partidos Políticos:

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Art. 17 - É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos: I - caráter nacional;II - proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes;III - prestação de contas à Justiça Eleitoral;IV - funcionamento parlamentar de acordo com a lei.§ 1º - É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária. § 2º - Os partidos políticos, após adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei civil, registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral.§ 3º - Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei.§ 4º - É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar.

Vocês devem combinar o Art.17, caput com o §1º, pois o caput prevê o pluripartidarismo e o §1º prevê a autonomia partidária, essas são características fundamentais do regime partidário brasileiro.

Pluripartidarismo – liberdade de criação, fusão, incorporação e extinção dos partidos políticos.

Autonomia Partidária – liberdade do partido para definir a sua estrutura interna, organização, funcionamento, etc.

Qual a natureza jurídica dos partidos políticos? Pessoa de direito privado, que exercem funções constitucionais. Só que existem as peculiaridades, os partidos políticos são registrados no registro civil como qualquer pessoa de direito privado, agora há necessidade também de registro no TSE.

No §4º diz que os partidos políticos não podem ter caráter paramilitar. Isso é óbvio, pois partido político não pode se armar.

E a última questão em relação aos partidos diz respeito à cláusula de barreiras.No Brasil existe um número grande de partidos políticos e nem todos eles são partidos

sério, alguns não tem consciência ideológica, e existe um certo receio na restrição do número de partidos. É muito comum, como já foi dito, o pluripartidarismo no país, só que num ponto que têm-se partidos demais, vários sem essa consciência ideológica nenhuma, aí uma tentativa de colocar ordem na casa foi essa cláusula de barreiras.

A Cláusula de Barreiras foi uma exigência instituída por lei ordinária e teve o seguinte sentido: os partidos que não obtiverem um número mínimo de cadeiras na câmara de deputados, que era 5%, perderiam um volume substancial de recursos financeiros e um tempo também substancial de propaganda gratuita no rádio e na televisão.

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O Supremo declarou inconstitucional a cláusula de barreira, por violação a vários princípios, como por exemplo, o pluripartidarismo. Mas por que ele se preocupou da cláusula de barreiras violar o pluripartidarismo? O Partido Verde por exemplo, provavelmente não ia obter 5% das cadeiras na câmara dos deputados, conseqüência que este partido, com o tempo, deixaria de existir, porque a restrição é muito ampla, então partidos que representam parcelas importantes da sociedade brasileira, ainda que minoritários, deixariam de existir. A outra razão para o Supremo ter tomado essa decisão, foi por conta do Art. 17, IV e do Art. 17, §3º admitirem que lei disciplinem o funcionamento parlamentar e a concessão de recursos de fundo partidário e o acesso gratuito ao rádio e à televisão. O Supremo diz que lei pode regulamentar e não abolir os direitos. A cláusula de barreiras ao promover uma restrição tão intensa, ela acabou extinguindo esse direito quando ela só poderia regulamentar.

Poder Executivo:

O Sistema de Governo no Brasil é o Presidencialista. Isso foi decidido quando e por quem? Foi um plebiscito em 1993. Este está previsto no Art. 2º do ADCT.

Art. 2º - No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País.

As opções ficaram entre monarquia ou república e parlamentarismo ou presidencialismo. E ganhou a república presidencialista.

Quais são as principais características do presidencialismo? Há uma união da função de chefe de governo e chefe de estado em torno da mesma pessoa, que é o Presidente da República, ou seja, o Presidente da República representa o Brasil no plano internacional e exerce a função de chefe de governo e chefe da administração pública federal interna.

Por exemplo, o Art. 84 da CRFB estabelece as competências do presidente da república, vocês vão ver que ali claramente há competências de chefe de Estado e chefe de governo provando que no Brasil há o regime presidencialista.

Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da República:I - nomear e exonerar os Ministros de Estado;II - exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal;III - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituição;IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;V - vetar projetos de lei, total ou parcialmente;VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; VII - manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos;VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;IX - decretar o estado de defesa e o estado de sítio;

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X - decretar e executar a intervenção federal;XI - remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional por ocasião da abertura da sessão legislativa, expondo a situação do País e solicitando as providências que julgar necessárias;XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei;XIII - exercer o comando supremo das Forças Armadas, nomear os Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica, promover seus oficiais-generais e nomeá-los para os cargos que lhes são privativosXIV - nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em leiXV - nomear, observado o disposto no Art. 73, os Ministros do Tribunal de Contas da União;XVI - nomear os magistrados, nos casos previstos nesta Constituição, e o Advogado-Geral da União;XVII - nomear membros do Conselho da República, nos termos do Art. 89, VII;XVIII - convocar e presidir o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional;XIX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional;XX - celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional;XXI - conferir condecorações e distinções honoríficas;XXII - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente XXIII - enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes orçamentárias e as propostas de orçamento previstos nesta Constituição;XXIV - prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa, as contas referentes ao exercício anterior;XXV - prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei;XXVI - editar medidas provisórias com força de lei, nos termos do Art. 62;XXVII - exercer outras atribuições previstas nesta Constituição.

Já no parlamentarismo, as funções de chefe de Estado e chefe de governo são dividias, cada uma é exercida por uma pessoa diferente. A função de chefe de Estado cabe ao presidente ou ao rei, dependendo de se tratar de uma república parlamentarista ou de uma monarquia parlamentarista. Já a função de chefe de governo é atribuída, em regra ao 1º ministro, que é escolhido pelo parlamento.

A segunda distinção importante entre o parlamentarismo e o presidencialismo é que no presidencialismo o presidente é eleito para cumprimento de um mandato fixo, ou seja, ele é eleito para cumprir um mandato de tantos anos. No Brasil são 4 anos, ele só perde o caro em hipóteses excepcionais, como por exemplo: crime de responsabilidade. O Presidente da República não perde o cargo por falta de uma lei parlamentar. No parlamentarismo, a investidura no 1º Ministro não é por tempo certo, é baseado na confiança que o parlamento deposita no 1º Ministro.

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Então se o parlamento considerar que o 1º Ministro não mais deve ser aquela pessoa, ele cai, por falta de apoio político, gera queda do 1º Ministro, o que não acontece no presidencialismo.

Não cabe aqui ficar discutindo quais são as vantagens e desvantagens de um e outro que isso seria uma discussão desnecessária. Mas só falando de forma geral, qual a grande vantagem do presidencialismo? É que ele traz uma certa estabilidade. Então, o problema do parlamentarismo é que, se os partidos não forem fortes, pode gerar instabilidade. Agora há uma grande vantagem no parlamentarismo em relação ao presidencialismo. Ele garante uma sintonia mais fina entre a opinião pública e poder público, pois se o sujeito tentar se afastar muito da opinião pública, ou seja tentar adotar medidas não populares, ele cai.

O Congresso Nacional pode aprovar uma emenda instituindo o parlamentarismo ou a monarquia no Brasil? Não, pois o povo decidiu no plebiscito que o Brasil é uma república presidencialista. Se o povo decidiu isso, em manifestação direta, só o próprio povo pode aprovar o parlamentarismo ou a monarquia em outro plebiscito. Não se pode dar ao representante do povo mais poderes que o próprio povo.

Eleição do Presidente da República:

O Presidente da República é eleito para um mandato de 4 anos podendo ser reelegido uma única vez. O Presidente da República é eleito pelo sistema majoritário IUS PUBLICUM, que se aplica além do Presidente da República a governadores e prefeitos de municípios com mais de 200 mil eleitores. Esse sistema existe para que o sujeito se eleja com maioria absoluta de votos. Se ele não obtiver maioria absoluta de votos, há um segundo turno entre os dois mais votados. Já o sistema majoritário simples se aplica a senadores e prefeitos com menos de 200 mil eleitores. Nesse sistema, basta que o sujeito seja o mais votado.

Vacância do cargo de Presidente:

Art. 78, §único: “Se, decorridos dez dias da data fixada para a posse, o Presidente ou o Vice-Presidente, salvo motivo de força maior, não tiver assumido o cargo, este será declarado vago.”

Então essa é a hipótese em que nem presidente nem vice assumem o cargo. Se o presidente não assumir o cargo, o vice assume. Se ambos não assumirem, o cargo é declarado vago. Essa declaração de vacância é um ato político do Congresso Nacional, cabe ao Congresso Nacional declarar a vacância do cargo.

Nessa hipótese de vacância do cargo de presidente o Art. 80 prevê uma linha sucessória, ou seja, as autoridades que, nessa ordem, irão suceder o Presidente da República. São elas: Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal.

Art. 80 - Em caso de impedimento do Presidente e do Vice-Presidente, ou vacância dos respectivos cargos, serão sucessivamente chamados ao exercício da Presidência o Presidente da Câmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal.

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Agora essas autoridades assumem o mandato até o final ou não? Não, elas têm que convocar eleições presidenciais que tem de acontecer no prazo de 90 dias depois de aberta a última vaga.

Art. 81 - Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga. § 1º - Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei.§ 2º - Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período de seus antecessores.

Há uma diferença significativa em relação ao tempo da vacância, ao momento da vacância. Se a vacância se deu nos dois primeiros anos do mandato, faz-se outra eleição direta. Agora se a vacância se der nos dois últimos anos de mandato, haverá uma hipótese excepcional de eleição indireta para Presidente da República, o Congresso Nacional é que elegerá o Presidente da República para terminar o mandato. Essa é a única hipótese de eleição indireta para Presidente da República. O Art. 84 da CRFB trata das competências do Presidente da República como mostrado anteriormente.

É importante saber que o Poder Executivo é uma estrutura hierarquizada. O Poder Executivo tem chefes que é o Presidente da República, Governador do Estado ou o Prefeito. Então por isso que na forma do Art. 84, II cabe ao chefe do Executivo promover direção superior da administração pública.

Atribuições do Vice:

Art. 79 - Substituirá o Presidente, no caso de impedimento, e suceder-lhe-á, no de vaga, o Vice-Presidente.Parágrafo único - O Vice-Presidente da República, além de outras atribuições que lhe forem conferidas por lei complementar, auxiliará o Presidente, sempre que por ele convocado para missões especiais.

Atenção, pois a Constituição utilizou dois termos diferentes. Na hipótese de impedimento do Presidente da República, a CRFB diz que o vice substituirá o presidente. E no caso de vacância que haverá sucessão do cargo do Presidente da República.

Além disso deve-se combinar o Art. 79 com o Art. 89, I e Art. 91, I

Art. 89 - O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República, e dele participam: I - o Vice-Presidente da República;

Art. 91 - O Conselho de Defesa Nacional é órgão de consulta do Presidente da República nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático, e dele participam como membros natos:I - o Vice-Presidente da República;

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Que é a participação do vice nos Conselhos da República e Defesa Nacional? O Art. 79, §único fala que o vice deve cumprir missões especiais convocadas pelo Presidente da República e além de outras atribuições citadas por lei complementar.

Ministro de Estado

Art. 87 - Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos.Parágrafo único - Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei:

I - exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República;II - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;III - apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua gestão no Ministério;IV - praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da República.

Então para ser Ministro de Estado, a princípio, basta ser maior de 21 e estar no exercício de seus direitos políticos. Precisa ser brasileiro nato? Não, só para Ministro de Defesa. (Art. 12, §3º).

§ 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos:I - de Presidente e Vice-Presidente da República;II - de Presidente da Câmara dos Deputados;III - de Presidente do Senado Federal;IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;V - da carreira diplomática;VI - de oficial das Forças Armadas;VII - de Ministro de Estado da Defesa.

Tem uma divergência relevante sobre as atribuições do vice que é a seguinte: referendar decreto assinado pelo presidente da República. Então por exemplo, um decreto, em matéria de educação. O vice deve assinar junto com o Presidente da República, o Ministro da Educação deve assinar junto com o Presidente da República. Decreto da área de saúde, o Ministro da Saúde, .... etc.É condição para esse decreto que os dois devem assinar.

E se o Ministro não assinar? Isso gera invalidade do decreto? Não, mas gera invalidade formal. Isso é óbvio, pois o Ministro é uma autoridade subordinada ao Presidente da República. Não faz sentido o subordinado referendar a decisão politicamente superior.

Criação de Órgãos Públicos:

Art. 88 - A lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública.

Então para criar Ministério ou Órgão da administração pública só lei.

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Combinar Art. 88 com o Art. 84, VI.

Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da República:VI - dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

Mas para que combinar esses Artigos? Para chamar atenção para o seguinte fato: para criar Ministério ou órgão da adm. pública, como foi dito só lei, mas para expor sobre organização e funcionamento desses órgãos, pode ser por decreto, desde que não importe em aumento de despesa, nem em criação de cargo.

Então, por exemplo, se o Presidente da República quer transferir uma sentença LIDE(1h:13min:30seg)??? de um Ministério para outro sem criar despesa, nem criar cargo, ele pode fazer isso por decreto.

Imunidades e Responsabilidades do Presidente da República:

A primeira imunidade do Presidente da República refere-se à prisão:

Art.86, § 3º - Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão.

O presidente da República só pode ser preso com trânsito em julgado de condenação criminal. Até aí não tem nenhuma grande novidade.

A imunidade que é um pouco mais complicada é do Art. 86, §4º.

§ 4º - O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções.

Essa imunidade é a imunidade material, pois exclui a responsabilização do presidente da República por atos que não tenham relação com o exercício da função. Então se o Presidente da República praticar um crime que nada tenha a ver com a função do serviço público se aplica a imunidade. Significa que ele vai ficar impune? Não, significa apenas que ele não vai poder responder por aquilo durante a vigência de seu mandato. E obviamente que a prescrição é suspensa. Esta fica suspensa até o fim de seu mandato, após essa data, a prescrição volta a correr normalmente.

A quem cabe julgar o Presidente da República por crimes comuns? O Supremo. E por crime de responsabilidade? O Senado.

E em relação à ações propostas contra atos do Presidente, que ações são de competência privativa do Supremo? Por exemplo, mandando de segurança contra ato do Presidente a quem cabe julgar? Hábeas Corpus contra ato do Presidente? Se aplica a competência privativa do Supremo em caso de mandado de segurança, hábeas corpus, hábeas data e mandado de injunção contra ato do Presidente. Não há competência privativa do Supremo em ação popular e em ação civil pública.

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Duas questões são problemáticas:

A primeira é o foro por prerrogativa função de ex-detentores de cargos públicos.

Por exemplo, o sujeito é Presidente da república. Responde a processo criminal perante o Supremo. O supremo ainda não julgou o mérito. O sujeito termina o mandato. O supremo continua o julgamento ou manda para um regimento estanque? Essa questão sofreu uma evolução na interpretação do Supremo. A primeira orientação do Supremo foi a Súmula 394, que o Supremo disse que o fim do mandato não implicava na perda do foro por prerrogativa.

Súmula 394 - Cometido o crime durante o exercicio funcional, prevalece a competencia especial por prerrogativa de função, ainda que o inquerito ou a ação penal sejam iniciados apos a cessação daquele exercicio.

Então segundo esse desentendimento, terminava o mandato e o processo continuava no Supremo, que julgava por mérito mesmo o sujeito já tendo deixado o cargo. Só que o Supremo cancelou essa Súmula no Inquérito 687. O Supremo entendeu que o fim do mandato implicava no fim do foro por prerrogativa.

Então no fim do mandato o Supremo mandava o processo para um juiz da instância e este tocava o processo a partir dali, ou seja, aproveitava todos os atos já praticados e tocava os atos seguintes. Isso gerou uma repercussão nos meios políticos, e foi aprovado no final do governo do Fernando Henrique a Lei 10.628/02 que introduziu os Parágrafos 1º e 2º no Art. 84 do CPP.

Art 84 – Código de Processo Penal (CPP)§ 1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.

§ 2º A ação de improbidade, de que trata a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º.

O §1º estabelecia exatamente o foro por prerrogativa de função de ex-ocupantes de cargos públicos e o §2º estabelecia o foro por prerrogativa de função na ação de improbidade administrativa.

O Supremo declarou tanto o §1º quanto o §2º do Art. 84, CPP inconstitucionais na ADIN 2797, com base em vários argumentos. O principal deles foi que só a Constituição podia inovar no hall de competência originária do Supremo, lei não pode criar isto.

Então prevalece o entendimento do Inquérito 687. Findo o mandato, acaba o foro por prerrogativa de função.

Duas ressalvas sobre isso:

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1- Em caso recente o Governador do estado estava prestes a ser condenado pelo Supremo em um processo criminal, aí ele renunciou o cargo, pois sabia que se aplicaria essa jurisprudência do Supremo, com a renúncia o processo seria enviado para a 1ª instância e teria vários recursos e provavelmente o crime iria prescrever.

2- Uma outra questão importante se refere à cumulação entre a ação de improbidade e crimes de responsabilidade. Será que os agentes políticos podem ser processados cumulativamente por ação de improbidade e por crime de responsabilidade? O Supremo decidiu que não, ele decidiu que os tipos são muito parecidos e significaria bis in idem o cabimento de ambas as responsabilizações. Então o Supremo entender que para os agentes públicos há um regime especial de responsabilização por infrações por agentes administrativos, que é exatamente o regime de crime de responsabilidade. Só que essa decisão do Supremo foi por uma maioria muito estreita, 1 ou 2 votos, e agora com a mudança da composição da corte, há uma expectativa, principalmente do MP, de reverter isso.

Processo contra o Presidente da República por crime comum: Este processo está disciplinado no Art. 86 da CRFB e na Lei 8038/90.

Art. 86 - Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.§ 1º - O Presidente ficará suspenso de suas funções:

I - nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal;II - nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo Senado Federal.

§ 2º - Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não estiver concluído, cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo.§ 3º - Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão.§ 4º - O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções.

Tem um juízo preliminar. O processo de competência do Supremo, mas o Supremo não julga o mérito, há o juízo de admissibilidade feito pela Câmara dos Deputados a respeito da instalação ou não do processo, só será admitido o processo se a câmara autorizar por 2/3 dos membros.

O Supremo está vinculado à decisão da câmara? Ou seja se a câmara decide pela instalação do processo o Supremo pode não acatar isto? Pode, pois os juízos são diferentes. Uma coisa é o juízo político, da conveniência e oportunidade da instalação do processo. Outra coisa é o juízo técnico-jurídico da presença ou não dos requisitos para acatar a denúncia. Então o Supremo não está vinculado à decisão da câmara. A câmara pode autorizar a instalação do processo e o Supremo pode não receber a denúncia.

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Agora, se o Supremo receber a denúncia, tem efeito prático irrelevante, porque o Presidente da República recebendo a denúncia pelo Supremo, fica suspenso de exercer suas funções por 180 dias.

O que significa crime comum? Significa infrações criminais. Estão inclusos: crimes eleitorais, contratações penais, etc. Agora esses crimes têm que ser praticados no exercício da função, pois se forem antes do exercício não tem imunidade. Aí que se aplica o Art. 86, §4º mostrado acima.

Condenado à pena privativa de liberdade, o Presidente da República será preso. E como efeito reflexo da condenação, ele perderá o cargo.

Crime de Responsabilidade:

Não tem natureza criminal, mas sim político-administrativa. Quais são as sanções para o crime de responsabilidade? Perda do mandato e inabilitação para o exercício de função pública por 8 anos.

O que significa função pública? Mandato eletivo com certeza. Cargo em comissão também. Cargos efetivos. Ou seja, todas as hipóteses são funções públicas.

A quem cabe formular uma representação contra o Presidente da República por crime de responsabilidade? Processo está disciplinado na Lei 1.079/50, trata de presidente de outras autoridades federais. O Decreto 201/67 trata do crime de responsabilidade por prefeitos. Voltando a Lei 1.079, quem pode formular contra o Presidente da República? Qualquer cidadão. Art. 14 da Lei 1.079. Qualquer cidadão pode representar o poder da república por crime de responsabilidade.

Art. 14. É permitido a qualquer cidadão denunciar o Presidente da República ou Ministro de Estado por crime de responsabilidade, perante a Câmara dos Deputados.

Cabe a câmara, por 2/3 dos seus membros, autorizar ou não a instalação do processo. Se aplica a mesma coisa que a crime comum.

Se a câmara autorizar, o Presidente da república fica suspenso do exercício de suas funções por 180 dias. Art.86, §1º, II.

Se a câmara decidir pela instauração do processo, o Senado, que é quem julga o Presidente por crime de responsabilidade, está vinculado à decisão da câmara? Sim, o Senado está vinculado à decisão da câmara.

O Senado tem competência para julgar o Presidente da República, outras autoridades são julgadas pelo Supremo por crime de responsabilidade. Por exemplo: Art. 102, I, “c” da CRFB:

Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente:c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o

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disposto no Art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente;

Cabe controle judicial no processo de impeachment por crime de responsabilidade? Você pode propor uma ação judicial questionando um ato praticado pelo Senado? Nesse particular o Supremo se afastou da tese prevalecente na suprema corte norte americana, o STF admite o controle do processo de impeachment, porque é uma questão meramente política que não cabe controle judicial. O Supremo admite controle no processo de impeachment, mas um controle ligado apenas à legalidade do processo. Então o controle é só sob a legalidade do processo e que enfatiza na verdade ter a garantia do devido processo legal, ampla defesa e contraditório observados. O Supremo não pode substituir o mérito da decisão, pois essa é uma competência política do Senado que o Supremo não pode ocupar. Então o Supremo pode até anular uma decisão do Senado, que por exemplo condenou o Presidente da República por impeachment, se ele entender que este não teve oportunidade de defesa.

Esse processo será presidido pelo Presidente do Supremo. E a decisão do Senado será veiculada por uma resolução.

O Collor renunciou o mandato no dia do julgamento pelo Senado. E se colocou a questão: será que com a renúncia há a perda do objeto, no caso o processo? Pois foi o que o advogado do Collor alegou: com a renúncia, o ato produz efeitos imediatos, ele já é um ex-presidente, não cabe o processo de crime de responsabilidade contra ele. O Senado não apoiou esses argumentos, pois ele diz que a perda do cargo não é a única pena. ???? Na verdade o que o Collor queria era fugir dessa pena, fraudar o processo.

E em relação ao governador do estado? Quem cabe julgar o governador do estado por crime comum? O STJ.

E por crime de responsabilidade? Assembléia Legislativa.

Agora se existe também autorização da Assembléia Legislativa para se instalar processo criminal contra o governador no STJ, assim como se exige a autorização da câmara dos deputados para se instaurar processo criminal contra o Presidente no Supremo? A Alerj por exemplo tem que autorizar a instauração de processo criminal contra governador do estado do Rio de Janeiro? Depende, só se houver previsão na Constituição Estadual.

A Constituição do Estado pode reproduzir a imunidade do Art.86, §4º para o governador?

(§ 4º - O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções.)

Não, se a Constituição Estadual prever uma norma como esta, ela será inconstitucional. A Constituição Estadual não pode estender essa imunidade aos governadores, pois o Supremo entendeu que essa imunidade foi concedida especificamente ao Presidente da República e só a Constituição federal pode estabelecer a imunidade.

Por que só a CRFB pode estabelecer imunidade? Pois as imunidades são exceções ao princípio republicano.

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O Principio republicano exige que uma autoridade que conheça a legislação seja punida.

E a quem cabe julgar os prefeitos por crime de responsabilidade? Câmara dos Vereadores. Princípio da Simetria.

E por crime comum? Tribunal de Justiça. Art. 29, X.

Art. 29 - O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:X - julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça;

E se for um crime eleitoral? A quem cabe julgar? TRE, Súmula 702 do Supremo. Se for um crime federal, TRF.

Administrativo em 12-12-07Rafael Oliveira

RetrocessãoRegra geral, a desapropriação tem como fundamento a utilidade pública e o interesse

social. Em determinadas situações, o poder público pode desapropriar aquele bem para atender a uma finalidade pba e depois de desapropriar nada fazer para que a finalidade pba inicialmente prevista seja atendida. Nesses casos, vc vai tratar da retrocessão, nas desapropriação em que o poder público deixa de atender o interesse público, tendo, portanto, um vício na desapropiação mas não no procedimento. O vício ocorre após a desapropriação de um determinado bem.

Na origem, a expressão retrocessão terá um significado literal. Retrocessão significa retroceder, voltar atrás em uma cessão que foi feita. O particular que teve o bem desapropriado, na retrocessão, pode pedir de volta esse bem, qdo o poder público não atenda o interesse público com aquele bem.

A retrocessão, classicamente (classicamente, não é o que prevalece hoje) significava o direito de o particular expropriado de reaver o bem, quando o poder público não desse a este bem a finalidade pública. Então, quando o poder público desapropriava um bem de um particular pra construir uma escola, e depois de desapropriado o bem ele não construía a escola – ele passava esse bem para um particular, para um amigo lá qualquer, beneficiava alguém especificamente -, quando o poder público desviava da sua finalidade constitucional, poderia o particular pleitear a devolução do bem. Por isso, retrocessão: a cessão que foi feita vai retroagir. O bem que foi pro poder público, pela desapropriação, volta pras mãos do proprietário, pras mãos do particular. Retrocessão – a cessão ao contrário – volta pras mãos do particular.

Então, classicamente, a retrocessão é entendida como um direito real do proprietário. Ou, melhor dizendo, expropriado. Retrocessão, classicamente, era um direito real, o particular tinha direito à reivindicação do bem, à devolução do bem, caso o poder público não desse uma finalidade pública àquele bem. Aqui, a premissa da retrocessão é a falta de utilidade pba para aquele bem desapropriado. Isso recebe o nome de tredestinação. Ou seja, a retrocessão pressupõe a tredestinação que é um desvio de finalidade na desapropriação.

A retrocessão pressupõe a tredestinação. O que é a tredestinação? É desvio de finalidade. O desvio de finalidade no poder público, aqui, na desapropriação, ganha esse nome: tredestinação. Então se o poder público desvia sua finalidade, ele gera a tredestinação e com isso

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gera a retrocessão. tredestinação é desvio de finalidade. tredestinação gera a retrocessão. Mas não é qualquer tredestinação que vai gerar a retrocessão.

Hoje (STJ em 2007) não prevalece esse entendimento, não é qq tredestinação que gera a retrocessão. Para a doutrina e, hoje, também para o STJ temos que diferenciar duas situações.

Quando a gente vai falar em tredestinação, a gente fala em tredestinação lícita e tredestinação ilícita. Ou seja, a doutrina vai dizer que o desvio de finalidade na desapropriação pode ser um desvio de finalidade lícito ou ilícito.

O desvio de finalidade vai ser lícito quando o poder público, desviando da finalidade pública originariamente estipulada, atende a uma outra finalidade pública. Então, quando o poder público, desviando da finalidade pública originariamente estipulada, atende a uma outra finalidade pública, ele vai estar fazendo uma tredestinação lícita.

Exemplo concreto: o estado quer desapropriar um bem particular para construir uma escola. Desapropria esse bem, acaba o processo expropriatório, e ao invés de construir uma escola ele constrói um hospital. Nesse caso, trata-se de tredestinação lícita: não foi dada aquela finalidade inicialmente prevista mas foi dada uma finalidade pública qualquer.

Se esta tredestinação é lícita, não existe direito à retrocessão. Se a tredestinação é lícita, se houve desvio de finalidade mas o poder público atendeu a uma outra finalidade pública, a gente vai estar na tredestinação lícita e isso não vai gerar o direito à retrocessão. A própria redação do art. 519, hoje, do código civil, corrobora esse entendimento que pacificava a doutrina.

O que vai gerar, portanto, a retrocessão é a tredestinação ilícita. Quando o poder público, portanto, cometer desvio de finalidade e deixar com isso de atender a uma finalidade pública, aí vai se falar em tredestinação ilícita, vedada pelo ordenamento, e vai gerar, portanto, direito à retrocessão. O poder público desapropria um bem e não atende a nenhuma finalidade público, mas vai atender a um interesse meramente privado. Não houve finalidade pba nessa desapropriação. Aqui a desapropriação foi utilizada de forma fraudulenta.

EX: o poder público desapropria um bem para construir uma escola e não constrói a escola, nem atende a nenhuma finalidade pba. Ao contrário, lança um edital para alienar esse bem para quem oferecer o maior lance.

Em informativo recente, no 331, o STJ acabou com a divergência doutrinária:

Informativo nº 0331Período: 10 a 14 de setembro de 2007. DESAPROPRIAÇÃO. TREDESTINAÇÃO LÍCITA.Cuida-se de recurso interposto contra acórdão do TJ-SP que entendeu não haver desvio de finalidade se o órgão expropriante dá outra destinação de interesse público ao imóvel expropriado. Para a Min. Relatora não há falar em retrocessão se ao bem expropriado for dada destinação que atende ao interesse público, ainda que diversa da inicialmente prevista no decreto expropriatório. A Min. Relatora aduziu que a esse tipo de situação a doutrina vem dando o nome de “tredestinação lícita” - aquela que ocorre quando, persistindo o interesse público, o expropriante dispensa ao bem desapropriado destino diverso do que planejara no início. Assim, tendo em vista a manutenção da

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http://www.stj.gov.br/SCON/infojur/doc.jsp?livre=@cod=0331

http://www.stj.gov.br/SCON/infojur/doc.jsp?livre=@cod=0331

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finalidade pública pecualiar às desapropriações, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 710.065-SP, DJ 6/6/2005, e REsp 800.108-SP, DJ 20/3/2006. REsp 968.414-SP, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 11/9/2007.

RECURSO ESPECIAL Nº 968.414 - SP (2007/0157034-6)VOTOA EXMA. SRA. MINISTRA DENISE ARRUDA (Relatora):Não há falar em retrocessão se ao bem expropriado for dada destinação que atende ao interesse público, ainda que diversa da inicialmente prevista no decreto expropriatório. A esse tipo de situação a doutrina vem dando o nome de "tredestinação lícita", sendo oportuna, nesse contexto, a lição de José dos Santos Carvalho Filho (in Manual de Direito Administrativo, 14ª edição, revista e ampliada, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, págs. 703-704):

" TREDESTINAÇÃO - Tredestinação significa destinação desconforme com o plano inicialmente previsto. A retrocessão se relaciona com a tredestinação ilícita, qual seja, aquela pela qual o Estado, desistindo dos fins da desapropriação, transfere a terceiro o bem desapropriado ou pratica desvio de finalidade, permitindo que alguém se beneficie de sua utilização. Esses aspectos denotam realmente a desistência da desapropriação. (...)

Não obstante, há uma tredestinação lícita, aquela que ocorre quando, persistindo o interesse público, o expropriante dispense ao bem desapropriado destino diverso do que planejara no início. É o caso, por exemplo, em que a desapropriação se destinava à construção de um posto de assistência médica, e o Estado decide construir um estabelecimento de ensino. Nesse caso, o motivo expropriatório continua revestido de interesse público, tendo-se alterado apenas um aspecto específico situado dentro desse mesmo interesse público. Nenhuma ilicitude há, por conseguinte, na hipótese. O novo Código Civil, como já vimos, incluiu expressamente a hipótese no art. 519, demonstrando que não haverá ilicitude se no bem desapropriado houver utilização em obras ou serviços públicos, o que significa dizer em outras palavras que será lícita a tredestinação se o uso do bem estiver adequado a alguma finalidade pública."

Nesse mesmo sentido é a opinião de José Carlos de Moraes Salles (in A Desapropriação à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, 4ª ed., rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, pág. 841): "Ocorrendo tredestinação, mas sendo também pública a nova finalidade em que o bem desapropriado houver sido empregado, não haverá lugar para a retrocessão, de acordo com torrencial e remansosa jurisprudência."

Em situação idêntica à observada nos presentes autos, a Primeira Turma desta Corte, no julgamento do REsp 710.065/SP (Rel. Min. José Delgado, DJ de 6.6.2005), firmou a orientação de que a afetação da área poligonal da extinta "Vila Parisi" e áreas contíguas (localizadas no Município de Cubatão/SP) — cuja destinação inicial era a implantação de um parque ecológico —, para a instalação de um pólo industrial metal-mecânico, um terminal intermodal de cargas rodoviário, um centro de pesquisas ambientais, um posto de abastecimento de combustíveis, um centro comercial com 32 módulos de 32 metros cada, um estacionamento, e um restaurante, atingiu, de qualquer modo, a finalidade pública inerente às desapropriações.

A retrocessão, era entendida classicamente como direito real. Pq o particular poderia pedir de volta, reivindicar o seu bem, qdo o poder público não tivesse dado a ele uma finalidade pba. Hoje, o ordenamento jurídico traz algumas normas que geram controvérsia. Por conta disso,

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o direito positivo vai se dividir em três posições qto a natureza da retrocessão. Para o prof, seriam apenas duas posições.

1ª) defendido por CARVALHINHO - Se o poder público não der uma finalidade pública ao bem expropriado, o particular não poderia reaver aquele bem – ele só teria uma saída: pleitear a indenização. Então a retrocessão deixa de ter um caráter real e passa a ter um caráter pessoal. Se houver retrocessão, a questão vai se resolver em perdas e danos: o particular vai pleitear uma indenização do poder público.

O primeiro fundamento pra falar que é direito pessoal é o próprio art. 35 do Decreto-Lei 3365.

Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.

O art. 35 diz que qualquer vício no processo, qualquer nulidade no processo de desapropriação vai ser resolvida em perdas e danos. O art. 35 diz que, ainda que tenha havido irregularidade no processo de desapropriação, ainda que tenha havido nulidade no processo de desapropriação, essa desapropriação não poderia ser mais discutida: a questão se resolveria sempre em perdas e danos. Então, ainda que o poder público não tenha dado uma finalidade pública ao bem, a questão vai ser resolvida em perdas e danos.

E ele ainda vai citar o código civil, no art. 519, trata da retrocessão pelo chamado direito de preferência ou de preempção.

Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa

Quando o código civil trata da retrocessão dentro do direito de preferência, ele está demonstrando que essa retrocessão vai ter natureza pessoal, porque o direito de preferência, o direito de petição, é um típico direito obrigacional, é um típico direito pessoal, e não real. A interpretação que prevalece hoje é de que a retrocessão é um direito pessoal.

Qualquer problema em relação a desvio de finalidade da desapropriação vai se resolver em perdas e danos, e não na devolução do bem ao particular.

2ª) CELSO ANTÔNIO – Parece prevalecer no STJ (Informativo 312):

RETROCESSÃO. DESVIO. FINALIDADE. BEM DESAPROPRIADO. PRAZO PRESCRICIONAL.

A Turma deu provimento ao recurso e reiterou entendimento segundo o qual a ação de retrocessão é de natureza real, portanto aplicável o art. 177 do CC/1916, não o prazo qüinqüenal de que trata o Dec. n. 20.910/1932. Precedentes citados do STF: RE 99.571-ES, DJ 2/12/1983, e RE 104.591-RS, DJ 16/5/1986; do STJ: REsp 623.511-RS, DJ 6/6/2005; REsp 570.483-MG, DJ

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30/6/2004, e REsp 412.634-RJ, DJ 9/6/2003. REsp 868.655-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 6/3/2007.

A interpretação não pode partir da legislação como faz o CARVALHINHO, tem que seguir o texto constitucional que consagra a propriedade como direito fundamental e traz uma exceção a esse direito fundamental que é a desapropriação, sempre atendendo ao interesse público e à finalidade social. A desapropriação só cabe nos casos em que hajam esse interesse público e essa finalidade social. Se não for assim, essa desapropriação será inconstitucional. E será nula de pleno direito. Deverá voltar ao estado originário, status quo ante. O particular voltaria a ter a propriedade de seu bem. Reivindicar o seu bem. Se não puder reivindicar o bem por ter o poder público destruido tudo, resolve-se em perdas e danos. Poderia pedir lucros cessantes (ex: empresa é desapropriada).

3ª) DI PIETRO – é uma segunda corrente disfarçada – a retrocessão seria um direito misto (real e pessoal). Com isso, ela quer dizer que o particular expropriado pode pedir de volta o bem (caráter real) ou o particular pode pedir uma indenização (caráter obrigacional, pessoal).

Essa discussão é fundamental para tratar de algumas questões, como por exemplo o prazo prescricional. Se vc encara a retrocessão como direito pessoal, o pz precricional seria de 5 anos. CARVALHINHO fala em 3 anos, mas é minoritário. Para a 2ª corrente, se vc entender que a retrocessão é direito real o pz será de 10 anos (art 205 CC). Como não há pz específico para essas ações, vc segue a regra geral que está no CC.

Se o poder público desapropria um bem, não dá uma finalidade público a este bem e também não atende nenhum interesse privado com ele. Ocorreu uma simples omissão do poder público. Isso gera ou não gera a retrocessão? Há dois entendimentos:

1º) segundo autores mais tradicionais, tem que haver um prazo para o poder público dar uma finalidade pba ao bem, vc não pode entender que o poder público não tenha pz algum para dar essa finalidade. Depois de 40, 50 anos se não tiver sido dada finalidade ao bem poderia o particular, em tese, alegar retrocessão. Tem que haver um pz. É verdade que a lei não fala em pz para o poder público dar finalidade ao bem expropriado, ainda que o OJ não fale expressamente isso, você tem de achar um prazo por analogia. Essa doutrina vai utilizar o pz de caducidade do decreto. Em regra, a desapropriação começa por decreto expropriatório. Diz o art 10 do decreto lei 3365:

Art. 10 - A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente dentro de 5 (cinco) anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará. Neste caso, somente decorrido 1 (um) ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração.

Esse pz de caducidade é usado por analogia para a retrocessão. Depois que o bem é incorporado ao poder público, esse poder público teria o pz de 5 anos para dar uma finalidade pba para aquele bem. Se não atender em 5 anos o interesse público, surgiria para o particular o direito à retrocessão, pois aconteceu a tredestinação ilícita. Esse prazo está fundamentado no decreto lei 3365. Na lei 4132/62, o pz para o poder público dá finalidade social ao bem é de 2 anos, mas quem defende esse pz é uma corrente muito minoritária.

Para a maioria da doutrina – CELSO ANTONIO, DI PIETRO, CARVALHINHO - a simples omissão do poder público não gera retrocessão. Se o poder público desapropria um bem e não dá finalidade pba ao bem, mas também não atende a nenhum interesse privado, a simples omissão do poder público não vai gerar retrocessão. Eles vão dizer que não há nenhuma norma que estabeleça um pz para que o poder público atenda o interesse social. Não haverá um momento adequado para o poder público atender a finalidade social, é uma atuação discricionária.

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Para o CELSO ANTONIO, só qdo o poder público por uma ação sua deixar claro que não vai atender ao interesse público por uma ação comissiva, só nesse caso, vc poderia discutir a retrocessão. EX: o poder público desapropria o bem e fica omisso, depois de um tempo resolve lançar um edital para alienar o bem para um particular. Nesse caso ocorre uma tredestinaçào ilícita, aí poderia discutir a retrocessão, pois um interesse público não vai ser atendido. Nesse momento, poderia o particular pleitear a retrocessão.

Desapropriação indireta O que é desapropriação indireta? É aquela desapropriação que não segue devido processo

legal (DI PIETRO). Uma definição simples e correta: desapropriação indireta é aquela desapropriação que não segue devido processo legal. É uma desapropriação eminentemente irregular.

O devido processo legal na desapropriação regular, portanto, ocorre quando o poder público, na via administrativa, edita um decreto dizendo que um bem tem utilidade pública ou interesse social, e aí na via administrativa tenta se chegar a um acordo sobre o preço, e não havendo acordo o poder público propõe então uma ação judicial. Então a via regular, a via normal, o devido processo legal da desapropriação, normalmente se divide em duas fases: uma fase administrativa e uma fase judicial. Se não houver acordo na fase administrativa, o poder público tem que propor uma ação judicial pra fazer a desapropriação. Esse é o devido processo legal.

Aqui, na desapropriação indireta, o poder público não observa o devido processo legal. a doutrina vai dizer que o poder público simplesmente esbulha um determinado bem. É o caso mais comum: o poder público vai penetrar no bem particular, “na mão grande”, sem estabelecer um procedimento administrativo prévio, ou judicial, ele vai se apossar de um bem particular e vai ali começar a exercer uma determinada atividade. O particular, verificando essa situação, ele vai ter a possibilidade, inclusive, de propor ações possessórias para proteger a sua propriedade.

Agora, o Decreto-Lei 3365 impõe uma limitação a esse particular se valer de ações possessórias. O Decreto-Lei 3365, lá no art. 35, como eu disse, ele vai estabelecer que, depois de incorporado o bem ao patrimônio público, ainda que tenha havido alguma nulidade, alguma irregularidade, algum vício, qualquer vício, no processo expropriatório, depois de o bem incorporado ao patrimônio público só há uma saída: a questão vai se resolver em perdas e danos.

Então a questão é saber quando é que o bem particular vai se incorporar ao patrimônio público, principalmente aqui, no caso da desapropriação indireta. O que a doutrina vai dizer? Depois que o bem particular for afetado a uma finalidade pública, ele vai se considerar incorporado ao patrimônio público. A doutrina vai dizer que a incorporação do bem ao patrimônio público se dá com a afetação. A partir do momento em que aquele bem é utilizado para o interesse público, um serviço público específico, está afetado a uma finalidade pública, aquele bem é considerado incorporado ao patrimônio público para todos os efeitos. E aí o particular só pode se valer das perdas e danos. Aqui vai entrar a desapropriação indireta.

Desapropriação indireta não passa de uma ação indenizatória. Na verdade não há uma ação de desapropriação indireta contra o poder público: o particular vai propor uma ação indenizatória contra o poder público com fundamento na desapropriação indireta. Então, se o poder público invadiu um bem do particular e construiu uma escola, não tem mais jeito. O particular vai propor, no máximo, uma ação indenizatória contra o poder público. Ele perdeu a propriedade pro poder público, ainda que tenha havido um procedimento expoliatório, um procedimento irregular, o ordenamento jurídico vai passar a mão na cabeça do poder público. Infelizmente, é assim que ocorre. O fundamento está no art 35 do decreto lei 3365/41:

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Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.

A expressão “incorporação do bem ao patrimônio público” impede a devolução do bem ao particular quando o bem for afetado ao interesse público. A partir daí, o particular não pode mais pleitear a devolução de seu bem. O interesse público vao prevalecer sobre o interesse privado.

Tomem cuidado para não afirmar que a desapropriação indireta é sempre esbulho possessório. Na maioria das vezes é. Mas há caso de desapropriação indireta sem esbulho. Vejam só: no esbulho, o poder público invade e obtém a posse física do bem do particular. Em algumas situações, o opder público sem entrar na posse do bem, sem entrar no bem, ele pode desapropriar indiretamente um bem. São os casos das restrições estatais da propriedade privada que acabam configurando uma desapropriação no final das contas, são as desapropriações brandas (requisição, tombamento, limitação, etc...).

Vou dar um exemplo que ocorreu em SP, do Parque Estadual da Serra do Mar: Imaginem o poder público fazendo uma reserva ambiental como aconteceu nesse Parque estadual. Faz a reserva ambiental como limitação administrativa – ato geral e abstrato - que em regra não gera direito à indenização. Nesse caso concreto, a atuação lícita do poder público acabou gerando no particular a perda de sua propriedade. Para esse particular, aquela limitação administrativa acabou gerando uma verdadeira desapropriação indireta, sem tirara a posse física do bem, sem esbulho possessório. Quando vc tem uma atuação do Estado na propriedade que acaba gerando uma verdadeira desapropriação indireta, nasce para o Estado o dever de indenizar o particular.

Ver informativos 319, 323 e 334, vc vai observar que o STJ em algumas hipóteses têm dado indenização no caso do Parque Estadual da Serra do Mar:

Informativo 319: LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS. INDENIZAÇÃO. PARQUE ESTADUAL. Os recorrentes pretendem o pagamento de indenização pela terra nua e cobertura vegetal, acrescido de juros compensatórios em 12% ao ano, contados da criação de Parque estadual, e de juros moratórios a partir da citação. Isso posto, a Turma deu provimento ao recurso ao entendimento de que o apossamento administrativo de propriedade privada, ainda que não acompanhado de ocupação física, se restringir os poderes inerentes ao domínio, justifica o direito à indenização, salvo quando se tratar de área de preservação permanente (APP) ou de reserva legal (RL), exceto quanto a esta se o proprietário contar com plano de manejo devidamente aprovado pela autoridade competente. Precedentes citados: REsp 416.511-SP, DJ 6/10/2003; AgRg no Ag 407.817-SP, DJ 6/2/2006; REsp 70.412-SP, DJ 24/8/1998, e REsp 142.713-SP, DJ 3/8/1998. REsp 905.410-SP, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 3/5/2007.

Informativo 323: ÁREA TOMBADA. RESERVA FLORÍSTICA. INDENIZAÇÃO. AQUISIÇÃO. IMÓVEL. Descabe ação de indenização na hipótese de aquisição de imóvel em área de preservação florestal posterior aos Decretos estaduais ns. 10.251/1977 e 19.448/1982, referentes à criação do Parque Estadual da Serra do Mar, visto que deveria ser esse fato do conhecimento dos compradores, até pelo preço irrisório (simbólico) em relação ao tamanho da gleba, quando acertado na compra e venda. Precedente citado: EREsp 254.246-SP, DJ 12/3/2007. EREsp 209.297-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgados em 13/6/2007.

Informativo 334: DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. CONSTRUÇÃO. RODOVIA. VALORIZAÇÃO GERAL. IMÓVEIS. Trata-se de recurso para ver reconhecida indenização em razão de desapropriação

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indireta realizada pelo departamento de estradas de rodagem estadual, ao argumento de que essa instituição pública tomou posse de uma área para construção de rodovia, resultando violação do direito de propriedade ante a inexistência de pagamento pela área do imóvel apossado. Entendeu o Min. Relator que há de ser reconhecido o direito postulado, porquanto a jurisprudência deste Superior Tribunal agasalha a tese de que os efeitos patrimoniais decorrentes de valorização de imóvel por obra pública merecem solução pela via fiscal adequada – contribuição de melhoria –, sendo ilegal a dedução do valor indenizatório da quantia que se entenda proveniente da referida valorização, que, na espécie, ocorreu de modo geral, alcançando todos os imóveis marginais à rodovia construída pelo Estado. Diante disso, a Turma conheceu, em parte, do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento para que, desconstituído o acórdão recorrido, não seja abatido do valor indenizatório atual do imóvel a quantia que se entendeu proveniente da valorização por realização de obra pública. Precedentes citados: REsp 795.400-SC, DJ 31/5/2007; REsp 795.580-SC, DJ 1º/2/2007; REsp 793.300-SC, DJ 31/8/2006, e REsp 439.878-RJ, DJ 5/4/2004. REsp 827.613-SC, Rel. Min. José Delgado, julgado em 2/10/2007.

Em um desses casos, veio um terceiro e comprou esse bem por um valor vil e propôs a ação de indenização. Ele não tem direito a essa indenização por uma questão de justiça. Esse particular já adquiriu o bem limitado, sabendo que não poderia fazer algumas coisas naquele bem, logo ele não pode pleitear uma indenização do poder público senão ele vai atuar de forma ilícita perante o poder público. Agora o particular originário que está lá no seu bem, que agora sofreu a limitação, esse pode agora pedir a indenização.

O que é fundamental na questão? Apesar do caráter indenizatório, apesar de a ação ter cunho indenizatório, com fundamento na perda da propriedade, a jurisprudência do STF e do STJ vai dar a natureza real a essa ação de indenização por expropriação indireta. Então, apesar de essa ação se resumir ao pedido indenizatório (portanto, de cunho pessoal), a jurisprudência vai dizer que essa ação tem natureza real, porque a indenização tem ligação íntima, direta, com a perda da propriedade imóvel.

Se ela tem natureza real, a gente já pode estabelecer algumas consequências lógicas.

Em primeiro lugar, competência para processar e julgar essa ação de desapropriação indireta. Se a ação tem natureza real, qual é o foro competente para processar essa ação? Foro do local da coisa, foro da situação da coisa, foro rei sitae.

Mais uma consequência é a legitimidade para propor ação de desapropriação indireta. Se é ação real e o particular é casado, ele vai ter que estar no pólo ativo juntamente com o cônjuge na ação de desapropriação indireta.

Por fim, mais uma consequência, talvez mais importante, diz respeito ao prazo prescricional. Se a ação tem natureza real, a gente não vai aplicar aquele prazo das ações de natureza pessoal contra a fazenda pública, a gente não vai aplicar o Decreto 20.910/62.

O legislador quis, de forma indireta, estabelecer essa aplicação para a desapropriação indireta. O que o legislador fez? Estabeleceu, no art. 10, parágrafo único do Decreto-Lei 3365/41 que essa ação de desapropriação indireta teria o prazo de 5 anos. Esse prazo pra ação de desapropriação indireta foi considerado inconstitucional pelo STF. O que acontece então? Se o prazo não é de 5 anos porque não se aplica o decreto, o estatuto lá do direito pessoal, e não se aplica o art. 10, parágrafo único, que foi considerado inconstitucional nesse ponto, a gente pode voltar pro que dizia a súmula 119 do STJ.

Súmula 119 do STJ. O prazo da súmula 119 do STJ era o prazo de 20 anos. O STJ entendia que o prazo prescricional da ação “de desapropriação indireta” era de 20 anos. Qual era o

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fundamento do STJ? Era o prazo do usucapião. O prazo do usucapião pelo código civil de 1916, que não tinha por base o instituto da boa-fé, o prazo era o prazo vintenário, era o prazo de 20 anos.

Diz o STJ: enquanto não decorrido o prazo do usucapião, o particular poderá reivindicar do poder público uma indenização. Decorrido o prazo do usucapião, aquele bem particular se incorpora de forma definitiva no patrimônio público e o particular não poderá se valer mais da ação indenizatória. Ele perde qualquer direito pelo usucapião.

Qual é o prazo hoje dessa ação de desapropriação indireta? Não pode ser mais 20 anos, porque o código civil hoje não estabelece mais esse prazo pra usucapião. O prazo hoje pra usucapião é de 15 anos. O prazo hoje da ação de desapropriação indireta é de 15 anos, art. 1238 do código civil.

Desapropriação por zona

Para finalizar vamos tratar agora de um outro item: desapropriação por zona. A desapropriação por zona tem previsão lá no Decreto-Lei 3365/41, no art. 4º: “A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em consequência da realização do serviço. Em qualquer caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as indispensaveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda.”

A desapropriação por zona, o nome já diz, não é uma desapropriação de um imóvel apenas. A desapropriação por zona é de vários imóveis, contidos numa zona específica.

Os imóveis vão ser desapropriados por zona por duas coisas, são dois fundamentos pra desapropriação por zona. Lá no art. 4º, a gente vai ver, o primeiro fundamento da desapropriação por zona é a necessidade de o poder público realizar algumas obras públicas.

Por exemplo, existe um bem público e o poder público quer fazer uma obra pra resguardar. Pra fazer essa obra, ele vai precisar ocupar a área em torno dessa propriedade pra colocar material, pra colocar equipamentos, e aí ele pode entender que naquele caso concreto, como aquela área em torno da propriedade é uma área que tem construções, ele vai ter que desapropriar toda essa área pra destruir tudo e fazer um canteiro de obras. Não dá pra fazer aqui uma ocupação temporária. Ele verifica, nessa situação, que ele vai precisar de uma área para colocação de equipamentos, de material, para fazer uma obra pública, ele pode se utilizar dessa desapropriação por zona. Ele vai desapropriar toda essa zona aqui, todos esses imóveis, para poder realizar obras públicas. Em relação ao primeiro fundamento não tem nenhuma controvérsia. O problema é o segundo fundamento da desapropriação por zona.

O segundo fundamento da desapropriação por zona é o seguinte: o poder público pode verificar que tem que realizar uma obra num determinado local, determinados imóveis ali do lado daquela obra vão sofrer uma modificação extraordinária. O poder público vai dizer o seguinte: eu vou fazer uma obra num bairro X. Depois dessa obra, com certeza todos esses imóveis em torno da obra vão sofrer uma valorização extraordinária. E aí o Decreto-Lei permite que o poder público faça o seguinte: desaproprie por zona todos esses imóveis que vão eventualmente sofrer essa valorização extraordinária. Então o poder público vai fazer uma obra, vai fazer o metrô. Antes de fazer o metrô, ele vai verificar que depois da obra, depois do metrô aqui, os imóveis vão sofrer valorização. Ele desapropria tudo, faz o metrô, faz a obra, os imóveis são valorizados, o que você faz depois? Compra, pelo preço agora valorizado. Ele atua como um especulador imobiliário.

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Essa segunda fundamentação vai ter controvérsia na doutrina, e é bem razoável a controvérsia. Pro CELSO ANTONIO, esse segundo fundamento, da valorização imobiliária, é inconstitucional. O que CELSO ANTONIO vai dizer? Nesse caso, se houver valorização dos imóveis, a Constituição federal já prevê um mecanismo específico, que é a contribuição de melhoria. Então o poder público já tem um caminho, um instituto constitucional para evitar que alguns particulares lucrem demasiadamente em detrimento de outros particulares: é a chamada contribuição de melhoria. O poder público tem essa possibilidade de instituir a contribuição de melhoria. É isso que a Constituição federal prevê. Segundo ele, por esse segundo fundamento, essa desapropriação feriria o princípio da razoabilidade. Relembro que o princípio da razoabilidade se divide em três subprincípios: adequação, utilidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Adequação significa que a medida adotada pelo poder público tem que ser adequada para o atendimento da finalidade. Tem um exemplo clássico que os autores citam, é aquele caso do prefeito de uma cidade do interior que proíbe a venda de bebida alcoólica no carnaval. Ele fundamenta que proibiu a venda de bebida alcoólica porque o consumo de bebida alcoólica, pra ele, aumentaria o contágio do HIV. A questão é: tem uma relação direta entre o consumo de álcool e o contágio do HIV? Direta, não tem. Então não seria adequada aquela medida, a proibição da venda de bebida alcoólica, para o atingimento do objetivo, que é a diminuição do número de contágios pelo HIV. Você poderia adotar outras medidas adequadas, aí sim: fazer propaganda, distribuir camisinhas, e por aí vai. Não proibir a venda de bebidas alcoólicas porque essa proibição não é adequada para o atingimento daquela finalidade.

Aqui, no nosso caso concreto, essa desapropriação por zona por esse segundo fundamento já poderia esbarrar no meio adequado, quer dizer, não seria propriamente o meio adequado. Você fazer a desapropriação, tirar a propriedade de todo mundo, pra evitar uma valorização extraordinária, e tempos depois repassar essa propriedade pra outras pessoas. Mas aqui seria discutível a questão da adequação.

Mas pra barrar de qualquer maneira essa desapropriação por zona, arguiria a necessidade. O princípio da necessidade barraria, com certeza, essa possibilidade. Porque aqui – princípio da necessidade – a necessidade existiria se houvesse a inexistência de um meio menos gravoso para o atingimento daquela finalidade. Cumprir o princípio da necessidade significa a inexistência de um meio menos gravoso para o atingimento daquela finalidade. Pra uma medida ser razoável, não pode existir uma outra alternativa menos gravosa. Nesse caso aqui existe uma opção menos gravosa, que é justamente a contribuição de melhoria. Se existe uma alternativa menos gravosa – a contribuição – essa desapropriação aqui seria irrazoável, seria inconstitucional.

Por que é menos gravosa a contribuição? Porque na contribuição a propriedade continua nas mãos do dono, ele só vai sofrer uma carga tributária, vai se sujeitar a uma tributação especial. Mas a propriedade continua na mão dele. É muito pior a retirada brusca da propriedade. Ao invés de retirar o direito de propriedade de alguém, você apenas impõe uma tributação diferenciada.

Se ele fizer a desapropriação depois, depois que esse particular tiver a valorização do imóvel, depois ele vai ter que pagar pra esse particular o valor atual. E aí o valor atual é o valor da propriedade. Se ele fizer isso, depois ele vai querer vender a propriedade e ele não vai ter nenhum benefício.

A idéia é que a desapropriação seja prévia, mas se fizer depois a desapropriação, depois que o particular tiver a valorização do imóvel, vai ter que pagar pra esse particular o valor atual, e aí o valor atual é o valor já valorizado. Se ele fizer isso, depois ele vai querer vender a propriedade e não vai ter nenhum benefício. Vai acabar trocando só as mãos do dono. Quer dizer, ele vai pagar tudo o que deve, o valor real, para aquele proprietário que teve o imóvel valorizado, vai ficar com

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o imóvel e vai passar pra outra pessoa por aquele mesmo valor. Então a idéia é que a desapropriação ocorra antes da valorização, pra quem admite que é constitucional. O CARVALHINHO não aponta inconstitucionalidade.

Vou falar agora do momento da transferência da propriedade e dos requisitos para a existência da desapropriação. O poder público, para desistir a desapropriação, vai ter que obedecer a alguns requisitos.

Agente públicoPessoas que atuam em nome do Estado, exercendo funções estatais. Engloba toda e

qualquer pessoa que exerça, ainda que transitoriamente, com ou sem remuneração, por qualquer meio de investidura, cargo, emprego ou função pública.

A doutrina faz uma divisão com relação ao termo “agente público”: a doutrina fala em agente público de direito e agente público de fato.

Agente público de direito é aquele que tem vínculo formal e legítimo com o poder público. E o agente público de fato é aquele que exerce a função pública, mas não tem vínculo formal e legítimo com o poder público.

A doutrina distingue o agente público de fato com o usurpador de função pública. O agente público de fato é o que exerce a função público sem vínculo legítimo, mas de boa fé, para atender a um interesse público. Ao contrário, o usurpador de função público é o particular que sabe que não pode exercer aquela função, mas vai exercê-la de má fé para ganhar alguma coisa com aquilo. O usurpador de função pública vai responder criminalmente por isso.

O agente público de direito, segundo OSVALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, CELSO ANTONIO, DI PIETRO, CARVALHINHO, se divide em três categorias: agentes políticos; servidores estatais (servidores públicos, empregados públicos e servidores temporários); e particulares em colaboração com o Estado (honoríficos, credenciados, delegatários e gestores de negócios públicos – será chamado pelo poder público para exercer uma função temporária – ex: mesários em éppoca de eleição, jurado no tribunal do júri). Servidor estatal é uma expressão genérica e engloba o estatutário, celetista e o temporário (ou especial).

Há uma controvérsia no que tange aos agentes políticos que ganha importância fundamental. A doutrina diverge em relação ao conceito de agente político.

Agentes políticos são aqueles que exercem parcela da soberania do Poder Estatal. Sua competência é retirada diretamente da CF. Exercem atividade de governo, que encontra assento na CF, de natureza política (implementação de políticas públicas e traça metas a serem atingidas) e transitória. Diferentemente da atividade de administração pública que encontra assento nas leis infra-constitucionais, tem natureza de execução (executa atividades materiais para o atingimento das metas) e é permanente. Os agentes políticos exercem atividade de governo e não de administração pública. Os agentes políticos, em regra, pela teoria majoritária, exercem mandatos eletivos e são remunerados por espécie remuneratória própria que é o subsídio.

O primeiro entendimento minoritário é do HELY LOPES que adotava uma visão ampliativa do termo agente político. Para ele, agente político é todo e qq agente que tenha sua competência definida no texto constitucional. Indubitavelmente o chefe do Poder Executivo é agente político. Exemplos de agentes políticos de entendimento pacífico na doutrina: Presidente da República (pela simetria, governadores dos Estados e DF e Prefeitos); seus auxiliares imediatos - Ministros de Estado e Secretários Estaduais e Municipais; e Parlamentares – senadores, deputados federais e distritais, deputados estaduais e vereadores. Para HELY, além destes também seriam agentes políticos os membros da Magistratura, do MP, da Defensoria, as Procuradorias da Fazenda e Estaduais, integrantes de carreira diplomática.

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A visão majoritária (CELSO ANTONIO, DI PIETRO, JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, GASPARINNI, EMERSON GARCIA), hoje, é a corrente restritiva que diz não bastar estar no texto constitucional para ser considerado agente político. Terá que apresentar três grandes características. Agente Político é aquele que toma as decisões políticas fundamentais do Estado. EX: aquelas decisões que digam onde e quando vai ser alocado as verbas do Estado. O agente público, para ser agente político teria que poder decidir sobre os rumos do Estado, implementar políticas públicas e ter ingerência direta na vida política do Estado e os magistrados, membros do MP e etc não têm, eles não estabelecem metas, não definem taxa de câmbio, de juros, não criam normas gerais e abstratas etc.

A segunda carcterística é que o agente político geralmente é eleito. O modo de ingresso dele na política é a eleição, em regra. Por vezes, vc vai ter agente políticos que não vai ser eleito como secretários estaduais, municipais, ministros.

A terceira característica: agente político exerce determinada atividade num determinado prazo. Agente político exerce, em regra, um mandato.

Até pouco tempo se costumava dizer que essa discussão não tinha importância. Hoje existe uma uma importância da definição de agente político pelo menos para lei de improbidade. Essa discussão acontece hoje no STJ e no STF. Se o agente político comete improbidade, ele vai responder com fundamento na lei de improbidade, Lei 8429/92. Para o STJ (Info 295) e para o STF (Info 471), oagente político quando comete ato de improbidade não responde com base na Lei 8429/92. Para esses tribunais a CR teria dado tratamento diferenciado pro agente político quando ele cometesse um ato de improbidade. A regra geral com relação a improbidade esta no art 37, parágrafo 4º.

STJ - Informativo 295: PREFEITO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. O prefeito não forneceu as informações solicitadas pela câmara municipal e, em razão disso, veio, em ação civil pública, a discussão a respeito de sua conduta enquadrar-se tanto no DL n. 201/1967, que disciplina as sanções por infração político-administrativa, quanto na Lei n. 8.429/1992, que cuida dos atos de improbidade. Diante disso, a Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu, por maioria, negar provimento ao especial. A maioria seguiu o voto divergente do Min. Luiz Fux, segundo o qual os fatos tipificadores dos atos de improbidade administrativa não podem ser imputados aos agentes políticos (prefeitos e vereadores), salvo mediante a propositura de ação por crime de responsabilidade, visto que, numa concepção axiológica, os crimes de responsabilidade abarcam os crimes e as infrações político-administrativas com sanções penais, deixando apenas ao desabrigo de sua regulação os ilícitos civis, cuja transgressão implica sanção pecuniária. Aduziu, também, que os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da lei de improbidade e, politicamente, a CF/1988 não admite o concurso daqueles regimes. O Min. Teori Albino Zavascki, em seu voto-vista, acompanhou a divergência, porém com o fundamento contido no acórdão ora recorrido, de que a conduta do prefeito não se enquadra na Lei de Improbidade (art. 11, II e VI) e que a tipificação dos atos de improbidade está sujeita ao princípio da legalidade estrita, daí não se verificar a dupla tipificação (do ato de improbidade e do crime de responsabilidade). REsp 456.649-MG, Rel. originário Min. Francisco Falcão, Rel. para acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 5/9/2006.

STF- Improbidade Administrativa e Competência – 5 - O Tribunal concluiu julgamento de reclamação proposta pela União contra o Juiz Federal Substituto da 14ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal e contra o relator da apelação interposta perante o TRF da 1ª Região, na qual se alegava usurpação da competência originária do STF para o julgamento de crime de

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responsabilidade cometido por Ministro de Estado (CF, art. 102, I, c) - v. Informativos 291, 413 e 457. Na espécie, o juízo federal de 1ª instância julgara procedente pedido formulado em ação civil pública por improbidade administrativa e condenara o então Ministro-Chefe da Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República nas penalidades do art. 12 da Lei 8.429/92 e do art. 37, § 4º, da CF, em virtude da solicitação e utilização indevidas de aeronaves da Força Aérea Brasileira - FAB, bem como da fruição de Hotel de Trânsito da Aeronáutica.Rcl 2138/DF, rel. orig. Min. Nelson Jobim, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 13.6.2007. (Rcl-2138)STF - Improbidade Administrativa e Competência – 6 - Inicialmente, o Tribunal, por maioria, rejeitou a preliminar de prejudicialidade, tendo em conta que o réu daquela ação, apesar de cessada sua investidura como Ministro de Estado, atualmente seria chefe de missão diplomática de caráter permanente, mantendo, por isso, a prerrogativa de ser julgado perante o Supremo, por força do disposto no art. 102, I, c, da CF ("Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal...: I - processar e julgar, originariamente: ... c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade... os chefes de missão diplomática de caráter permanente;"). Vencidos, no ponto, os Ministros Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence, que acolhiam a preliminar, sob os fundamentos de ausência de tipo legal relativamente a chefe de missão diplomática e de, considerada a jurisprudência do STF no sentido de que a legitimidade ativa para denúncia por crime de responsabilidade é do Ministério Público Federal, ter este sustentado a inexistência de crime de responsabilidade. Em seguida, o Tribunal, também por maioria, rejeitou a questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio, no sentido de sobrestar o julgamento da reclamação para aguardar-se o pregão de outro processo em que se tivesse a possibilidade de participação do Colegiado atual. Vencidos, quanto a essa questão, os Ministros Marco Aurélio, Joaquim Barbosa e Celso de Mello.Rcl 2138/DF, rel. orig. Min. Nelson Jobim, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 13.6.2007. (Rcl-2138)

STF - Improbidade Administrativa e Competência – 7 - Quanto ao mérito, o Tribunal, por maioria, julgou procedente a reclamação para assentar a competência do STF para julgar o feito e declarar extinto o processo em curso no juízo reclamado. Após fazer distinção entre os regimes de responsabilidade político-administrativa previstos na CF, quais sejam, o do art. 37, § 4º, regulado pela Lei 8.429/92, e o regime de crime de responsabilidade fixado no art. 102, I, c, da CF e disciplinado pela Lei 1.079/50, entendeu-se que os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não respondem por improbidade administrativa com base na Lei 8.429/92, mas apenas por crime de responsabilidade em ação que somente pode ser proposta perante o STF nos termos do art. 102, I, c, da CF. Vencidos, quanto ao mérito, por julgarem improcedente a reclamação, os Ministros Carlos Velloso, Marco Aurélio, Celso de Mello, estes acompanhando o primeiro, Sepúlveda Pertence, que se reportava ao voto que proferira na ADI 2797/DF (DJU de 19.12.2006), e Joaquim Barbosa. O Min. Carlos Velloso, tecendo considerações sobre a necessidade de preservar-se a observância do princípio da moralidade, e afirmando que os agentes políticos respondem pelos crimes de responsabilidade tipificados nas respectivas leis especiais (CF, art. 85, parágrafo único), mas, em relação ao que não estivesse tipificado como crime de responsabilidade, e estivesse definido como ato de improbidade, deveriam responder na forma da lei própria, isto é, a Lei 8.429/92, aplicável a qualquer agente público, concluía que, na hipótese dos autos, as tipificações da Lei 8.429/92, invocadas na ação civil pública, não se enquadravam como crime de responsabilidade definido na Lei 1.079/50 e que a competência para julgar a ação seria do juízo federal de 1º grau.Rcl 2138/DF, rel. orig. Min. Nelson Jobim, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 13.6.2007. (Rcl-2138)

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http://www.stf.gov.br/processos/processo.asp?PROCESSO=2138&CLASSE=Rcl&ORIGEM=AP&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M






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STF - Improbidade Administrativa e Competência – 8 - O Min. Joaquim Barbosa acompanhou o voto vencido do Min. Carlos Velloso quanto à conclusão de que os fatos em razão dos quais o Ministério Público Federal ajuizara a ação de improbidade não se enquadravam nas tipificações da Lei 1.079/50 e de que não seria aplicável, portanto, o art. 102, I, c, da CF. Em acréscimo a esses fundamentos, asseverava, também, a existência, no Brasil, de disciplinas normativas diversas em matéria de improbidade, as quais, embora visando à preservação da moralidade na Administração Pública, possuiriam objetivos constitucionais diversos: a específica da Lei 8.429/92, que disciplina o art. 37, § 4º, da CF, de tipificação cerrada e de incidência sobre um amplo rol de possíveis acusados, incluindo até mesmo pessoas que não tenham vínculo funcional com a Administração Pública; e a referente à exigência de probidade que a Constituição faz em relação aos agentes políticos, especialmente ao Chefe do Poder Executivo e aos Ministros de Estado (art. 85, V), a qual, no plano infraconstitucional, se completa com o art. 9º da Lei 1.079/1950. Esclarecia que o art. 37, § 4º, da CF traduziria concretização do princípio da moralidade administrativa inscrito no caput desse mesmo artigo, por meio do qual se teria buscado coibir a prática de atos desonestos e antiéticos, aplicando-se, aos acusados as várias e drásticas penas previstas na Lei 8.429/92. Já o tratamento jurídico da improbidade prevista no art. 85, V, da CF e na Lei 1.079/50, direcionada aos fins políticos, ou seja, de apuração da responsabilização política, assumiria outra roupagem, porque o objetivo constitucional visado seria o de lançar no ostracismo político o agente político faltoso, cujas ações configurassem um risco para o estado de Direito; a natureza política e os objetivos constitucionais pretendidos com esse instituto explicariam a razão da aplicação de apenas duas punições ao agente político: perda do cargo e inabilitação para o exercício de funções públicas por 8 anos. Dessa forma, estar-se-ia diante de entidades distintas que não se excluiriam e poderiam ser processadas separadamente, em procedimentos autônomos, com resultados diversos, não obstante desencadeados pelos mesmos fatos. Salientando que nosso ordenamento jurídico admitiria, em matéria de responsabilização dos agentes políticos, a coexistência de um regime político com um regime puramente penal, afirmava não haver razão para esse mesmo ordenamento impedir a coabitação entre responsabilização política e improbidade administrativa. Entendia que eximir os agentes políticos da ação de improbidade administrativa, além de gerar situação de perplexidade que violaria os princípios isonômico e republicano, seria um desastre para a Administração Pública, um retrocesso institucional. Por fim, considerava que a solução então preconizada pela maioria dos Ministros, ao criar nova hipótese de competência originária para o Supremo (CF, art. 102), estaria rompendo com a jurisprudência tradicional, segundo a qual a competência da Corte só poderia ser estabelecida mediante norma de estatura constitucional, sendo insuscetível de extensões a situações outras que não as previstas no próprio texto constitucional. Destarte, a ação proposta deveria ter seu curso normal perante as instâncias ordinárias.Rcl 2138/DF, rel. orig. Min. Nelson Jobim, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 13.6.2007. (Rcl-2138)

STF - Improbidade Administrativa: Parlamentar e Trânsito em Julgado_ O Tribunal resolveu questão de ordem suscitada em petição no sentido de determinar o retorno dos autos ao juízo estadual de origem. Na espécie, o Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizara ação civil pública contra o então prefeito de São Paulo e outros, objetivando a aplicação das sanções previstas na Lei 8.429/92 e o ressarcimento de prejuízos causados aos cofres do Município de São Paulo. Na fase de execução da sentença, um dos condenados peticionara ao juízo da execução, requerendo a extinção do processo sem julgamento do mérito e/ou a remessa dos autos ao Supremo, em razão da sua eleição para o cargo de Deputado Federal, sustentando a tese de que os agentes políticos que respondem pelos crimes de responsabilidade tipificados no Decreto-Lei

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201/67 não se submeteriam à Lei de Improbidade (Lei 8.429/92), sob pena de ocorrência de bis in idem. O juízo da execução remetera os autos ao Supremo, por considerar que, com a eleição, teria sido deslocada para esta Corte a competência para a execução da sentença. Considerou-se que, além de a tese sustentada pelo parlamentar não poder prosperar, tendo em conta o entendimento no sentido de não existir crime de responsabilidade de parlamentar, em razão do trânsito em julgado da sentença condenatória, e não havendo a possibilidade de rediscussão da matéria apenas porque o requerido fora eleito Deputado Federal, não caberia ao Supremo a competência para meramente promover os atos de execução. O Min. Joaquim Barbosa, relator, reiterou, também, todos os fundamentos por ele expendidos no julgamento da Rcl 2138/DF, acima relatados, e, neste ponto, foi acompanhado somente pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Britto e Celso de Mello.Pet 3923 QO/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 13.6.2007. (Pet-3923)

Art 52, I c/c 85, V da CR, para tratar da improbidade cometida por chefes do executivo. Esses dispositivos para o STF e STJ teriam dado tratamento diferenciado para o agente político.

Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:

V - a probidade na administração;

Vai ser crime de responsabilidade o ato de improbidade administrativa praticado pelo chefe do executivo.

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;

A lei 1079/50 é que define os crimes de responsabilidade do presidente da república. Vai dizer a CR, se o presidente comete improbidade quem vai processar e julgar é o senado federal e para isso vai aplicar a lei que trata do crime de responsabilidade e não responderá pela lei de improbidade. Para o chefe do executivo, o julgamento vai ser eminentemente político. Quem vai julgar o presidente, o governador e o prefeito são as casas políticas respectivas. O STF tem competência originária para julgar alguns crimes de responsabilidade como no art 102, I,c da CR:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente;

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http://www.stf.gov.br/processos/processo.asp?PROCESSO=3923&CLASSE=Pet&ORIGEM=AP&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M

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Para esses agentes políticos a CR deu tratamento diferenciado e vai haver uma legislação diferenciada para tratar dos crimes de responsabilidade, são essas legislações que vão ser aplicadas de modo geral.

Para a doutrina, o agente de fato (que não tem vínculo com a administração pública) se divide em putativo e necessário.

necessário (aquele que assume o exercício de uma função pública em situação emergencial).

putativo (aquele que assume o exercício de uma função pública por erro, ele acredita que poderia exercê-la, mas não pode).

O agente de fato pode ser putativo e necessário. O agente de fato putativo é aquele que vai exercer a função pública em situações de normalidade – Ex: Servidor com 70 anos e é aposentado compulsoriamente, dias depois ele volta na repartição e começa a trabalhar normalmente e ajudar seus colegas, só que num determinado momento ele exagera no exercício das funções e dá um tapa em um terceiro, para aquele terceiro ele estava ali trabalhando na condição de agente público, portanto, aquele particular que sofreu o dano poderá pleitear a indenização junto ao Estado, pois o agressor trabalhava ali normalmente como se agente fosse (vale nesse caso o princípio da aparência e a teoria do agente de fato).

Administrativo em 19-12-07Regime estatutário

Servidor estatal vai englobar os três grandes regimes jurídicos, a doutrina aponta o regime estatutário, o regime celetista e o regime especial ou temporário. Cada um desses regimes têm características próprias.

OBS: Até 1998, você tinha na CR o art 39 pedindo o chamado regime jurídico único. Isso significava que até 1998, esse regime jurídico único deveria ser implementado em relação às pessoas públicas que integravam a administração. Se entendeu que esse regime jurídico único só poderia ser o regime estatutário. Até 1998 o que vigorava era o seguinte: das pessoas públicas que integram a administração, sejam as pp pessoas políticas (União, estados, DF e municípios) , sejam as autarquias ou fundações públicas de direito pb, sópoderia vigorar o regime jurídico único e esse era o regime estatutário.

Veio então a EC 19/98 que traz a reforma administrativa que modificou este artigo, retirando dele a expressão regime jurídico único. A doutrina vai dizer que essa EC acaba com a obrigatoriedade do regime jurídico único. Isso significava que cada ente da federação poderia estabelecer para suas pessoas públicas um outro regime que não fosse necessariamente aquele estatutário.

Com o fim da obrigatoriedade, a doutrina e o STF passam a dizer que apesar do fim da obrigatoriedade, isso não significa um cheque em branco para o administrador e o legislador, esses poderes terão certos limites na hora de escolher o regime. O STF na ADIN 2310 dizia o seguinte: acabou a obrigatoriedade mas não é cheque em branco, se for uma atividade típica de estado dentro dessa pessoa pública, para essa atividade típica de estado só cabe o regime estatutário. A liberdade para escolher o regime estatutário ou celetista só vai haver em relação as atividades instrumentais. O STF diz isso em relação as agências reguladoras. À época a lei dizia que o regime era celetista. Mas para o STF, no desempenho da atividade fim da agência reguladora só cabe o regime estatutário. Para atividades instrumentais cabe o regime celetista.

A doutrina fundamenta essa visão da seguinte forma: o servidor estatutário é aquele que tem estabilidade, tem uma garantia maior de permanência naquele serviço e essa garantia se

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estende para toda a sociedade. Todos vão saber que aquele servidor é estatutário e presta uma atividade fundamental, típica de estado com imparcialidade, com uma garantia maior de estar isento da influência de seu chefe político daquele momento, por ex, sem sofrer pressões políticas.

Essa divisão acaba caindo por terra muito recentemente. Esse ano no informativo 474 do STF:

Serventuários da Justiça: Regime Jurídico - 3

Por vislumbrar violação aos artigos 236, § 3º e 37, II, ambos da CF, que exigem, respectivamente, concurso público para ingresso na atividade notarial e de registro, bem como para a investidura em cargo ou emprego público, o Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Governador do Estado do Espírito Santo para declarar a inconstitucionalidade do art. 32 do ADCT da Constituição estadual, que assegura, aos atuais escreventes juramentados lotados nos serviços privatizados por força do art. 236 da CF, o direito de optar, no prazo de até 120 dias, pelo regime jurídico dos servidores públicos civis do Poder Judiciário — v. Informativos 135 e 421. Julgou-se prejudicada ação relativamente aos artigos 33 e 34 do referido ADCT, em face da declaração de sua inconstitucionalidade no julgamento da ADI 417/ES (DJU de 8.5.98).ADI 423/ES, rel. orig. Min. Maurício Corrêa, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 2.8.2007. (ADI-423)

O STF declarou inconstitucional, por vício formal, a redação dada ao art 39 pela EC 19/1998, não declarou inconstitucional no mérito. Quando não teve o devido processo constitucional para a decretação daquela emenda, como não passou pelas duas casa como exige a CR, o STF declarou a inconstitucionalidade por vício formal da EC 19 em relação ao art 39. Com isso, ocorreu o efeito repreistinatório em relação à declaração de inconstitucionalidade, voltando a vigorar a redação originária do artigo. Volta a valer a redação que faz menção ao regime jurídico único.

Em determinado momento lá da votação da PEC, da proposta de emenda constitucional, a PEC passou por uma casa legislativa, e como houve alteração do texto, deveria essa alteração voltar pra casa. Mas não voltou pra casa, foi direto pra sanção. O que aconteceu? Inconstitucional. O STF disse: a inconstitucionalidade é formal, portanto, declaro inconstitucional, nessa parte, a EC 19/98.

Portanto, no art. 39, que vocês tinham o fim do regime jurídico único, como a emenda foi inconstitucional nessa parte, volta a vigorar a limitação originária do art. 39. Na redação originária o que está dizendo lá? Regime jurídico único. Em outras palavras: na decisão do STF, do informativo 474, ele restaura, na ordem jurídica, o regime jurídico único. A partir de agora, dessa decisão do STF, pessoas públicas só podem, de novo, ter pessoal regido pelo regime estatutário. Não cabe mais, de novo, celetistas no âmbito de pessoas públicas. Só cabe estatutário.

Ah, mas demorou 10 anos. E nesses 10 anos pessoas foram contratadas, com base na CLT. Por enquanto, o STF está resguardando essas pessoas. Essa liminar vai ter efeito ex-nunc, não vai retroagir. Está expressa a decisão. É, portanto, a emenda constitucional, declarada inconstitucional com efeito ex-nunc, não retroagindo. Agora não pode mais haver celetista. Vai contratar alguém? Vai ter que fazer concurso, vai ter que “contratar” aquela pessoa pelo regime estatutário. Aquelas pessoas que foram contratadas pelo regime da CLT, ou pelo regime de emprego público, até então, elas vão ter suas situações resguardadas. Por enquanto, a elas vai continuar a ser aplicada a legislação trabalhista. Aquelas situações transitórias estão sendo resguardadas enquanto não se

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http://www.stf.gov.br/processos/processo.asp?PROCESSO=423&CLASSE=ADI&ORIGEM=AP&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M


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julga o mérito na ADIn. Na decisão final, se o STF continuar resguardando esses interesses, vai ter que modular os efeitos da decisão aplicando o art. 7º da Lei 9868.

A meu ver, ainda que você volte ao regime jurídico único, a meu ver esse pessoal vai poder ser celetista. Por uma razão óbvia. Você imagina uma autarquia: ah, não pode ser celetista, só pode ser estatutário. Tudo bem, mas ela pode contratar empresa terceirizada? Claro. Toda autarquia contrata empresa de limpeza, com certeza. Se pode utilizar empresa terceirizada celetista, porque não contratar celetista? Mas, em tese, teria que ser estatutário.

Assim, o regime estatutário, hoje, é o regime obrigatório para as pessoas públicas. O celetista é o regime obrigatório para as pessoas privadas e o temporário? Pode ser encontrado tanto em pessoas públicas como em pessoas privadas e é para situações de urgência, de excepcionalidade.

Características do regime estatutário:

1-Pluralidade normativa: não existe uma competência normativa concentrada nas mãos de um ente da federação, todos os entes da federação vão ter autonomia normativa para fixar as regras para o servidor estatutário. Regime estatutário é um regime tipicamente público. Você não encontra regime estatutário em pessoas privadas. O regime estatutário é inerente a administração pública. Cada ente da federação tem autonomia política e esta passa por três aspectos: auto organização, auto governo e auto administração. (VER a 1ª aula dada) o regime estatutário está dentro da função administrativa. Decorre da autonomia administrativa que está dentro da autonomia administrativa, logo cada ente vai ter autonomia para tratar sobre seu regime estatutário. Estados, DF e municípios vão ter as suas próprias leis sobre os seus estatutários. Isso é pluralidade normativa.

2- Vínculo legal – o vínculo que une o servidor estatutário à administração pública é um vínculo que decorre da lei. O servidor estatutário não assina contrato de trabalho, ele não tem CTPS, ele assina o termo de posse e naquele momento está assumindo a obrigação de respeitar a legislação respectiva. O STF diz que não existe direito adquirido a regime jurídico, se a legislação mudar, variar, o servidor não poderá alegar direito adquirido ao regime jurídico que estava vigorando. Mas o caso concreto admite ponderações. Um exemplo disso é o triênio. Se o servidor recebe o triênio e vem uma lei que tira esse benefício, o servidor não pode alegar direito adquirido em relação a isso. Ele terá o direito de receber o valor equivalente até o advento da nova lei. A doutrina entende que uma EC não pode reduzir o teto do servidor. A EC 41 fixou teto para os servidores, mas os servidores que ganhavam acima do teto vão ter as suas remunerações preservadas porque a EC não pode violar direito adquirido remuneratório. A irredutibilidade de vencimentos é cláusula pétrea, é direito adquirido.

3- Competência para processar e julgar questões sobre o servidor estatutário é da justiça comum. Se for estatutário federal é justiça federal e não a justiça do trabalho. Quem vai julgar o servidor estatutário e municipal é a justiça comum estadual.

Características do regime celetista:

1- Unidade ou unicidade normativa – só a União tem competência para tratar de direito do trabalho. Art 22, I da CR:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

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2- Vínculo contratual – o servidor celetista tem Carteira de Trabalho, tem CTPS.

3- Competência para processar e julgar questões sobre o celetista é da justiça do trabalho. Com a EC 45 surgiu uma discussão sobre essa competência. Essa EC alterou a redação do art 114 da CF. Entenderam, alguns, que também o servidor estatutário seria processado e julgado pela justiça do trabalho. STF, doutrina e jurisprudência pacificaram o entendimento.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar liminarmente uma ação direta de inconstitucionalidade, suspendeu o referido disposto (STF – Pleno – ADIn no 4921/6000 – Rel. Min. Carlos Mário Velloso – DJU 1/7/92). Posteriormente, apreciando o mérito da questão, o Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu, por maioria de votos, que a Justiça do Trabalho é incompetente para julgar dissídios individuais e coletivos propostos por servidores públicos. Em conseqüência, declarou a inconstitucionalidade do art. 240, e, da Lei no 8.112/90 (STF – ADIn no 4921 – Rel. Min. Carlos Mário Velloso – DJU 12/3/93).O próprio Supremo Tribunal Federal já havia se posicionado anteriormente, ao decidir que o artigo 114 da Constituição refere-se apenas ao pessoal regido pela CLT e não ao estatuário (STF – Pleno – CJ no 6.829.8-SP – Rel. Min. Octávio Gallotti – DJU 14/4/89).Com a EC. no 45, a competência das controvérsias envolvendo as relações de trabalho dos agentes públicos foi deslocada para a Justiça do Trabalho. Contudo, em caráter liminar, o Ministro Nelson Jobim do STF, suspendeu, ad referendum, toda e qualquer interpretação dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redação dada pela EC., que inclua, na competência da Justiça do Trabalho, a "... apreciação ... de causas que ... sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo" (STF – MC no 3.395-6 – Ministro. Nelson Jobim – j. 27/1/2005).

Informativos 422 e 423:

EC 45/2004 e Inciso I do Art. 114 da CF - 1

O Tribunal, por maioria, referendou liminar concedida em ação direta de inconstitucionalidade proposta pela Associação dos Juízes Federais do Brasil - AJUFE contra o inciso I do art. 114 da CF, na redação dada pela EC 45/2004, em que o Min. Nelson Jobim, então presidente, dera interpretação conforme ao aludido dispositivo, para suspender "toda e qualquer interpretação ... que inclua, na competência da Justiça do Trabalho, a '... apreciação ... de causas que ... sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo'" (CF: "Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;"). Inicialmente, por maioria, afastou-se a preliminar de ilegitimidade ativa da requerente. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, suscitante, que, por reputar ausente o requisito de pertinência temática, assentava a ilegitimidade da associação.ADI 3395/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 5.4.2006. (ADI-3395)

EC 45/2004 e Inciso I do Art. 114 da CF - 2

Em seguida, entendeu-se estarem presentes os requisitos para a manutenção da liminar concedida. Considerou-se pertinente a interpretação conforme à Constituição emprestada pela decisão, em face do caráter polissêmico da norma em análise. Salientou-se, no ponto, a decisão do STF no julgamento da ADI 492/DF (DJU de 12.3.93), na qual se concluíra pela inconstitucionalidade da inclusão, no âmbito da competência da Justiça do Trabalho, das causas que envolvam o Poder Público e seus servidores estatutários, em razão de ser estranho ao conceito de relação de trabalho o vínculo jurídico de natureza estatutária existente entre servidores públicos e a Administração.

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Afastou-se a alegação de inconstitucionalidade formal, uma vez que a redação dada pelo Senado Federal à norma e suprimida na promulgação em nada alteraria o âmbito semântico do texto definitivo, mas somente tornaria expressa, naquela regra de competência, a exceção, concernente aos servidores públicos estatutários, que o art. 114, I, da CF, já contém de forma implícita. Também reputou-se presente o requisito do periculum in mora, visto que os possíveis transtornos e protelações no curso dos processos causados por eventuais conflitos de competência, com danos às partes e à própria Jurisdição, estariam a demonstrar o grave risco que poderia acarretar o indeferimento da liminar. Vencido o Min. Marco Aurélio que não referendava a decisão.ADI 3395/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 5.4.2006. (ADI-3395)

Características do regime temporário ou especial (art 37, IX, CF):

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

1- Pluralidade normativa. CARVALHINHO e DI PIETRO vão dizer isso. O 37, IX não fala quem tem competência para estabelecer normas para o regime temporário. Se não traz uma regra específica de quem vai estabelecer normas para esse regime temporário, a autonomia de cada ente vai ser preservada. Eles vão dizer que a CR só concentra competência privativa para legislar sobre trabalho em relação ao regime celetista. Fora disso o que vale é a regra geral. Consequência disso é a Lei 8745/93 que trata dos contratados temporariamente pelo poder público. Pela premissa essa seria uma lei federal e não nacional. Ou seja, como a lei foi baixada pela União ela só se aplicaria aos servidores federais. Estados, DF e Municípios teriam sua autonomia preservado e poderiam estabelecer suas próprias leis.

2- Vínculo contratual – a pessoa é contratada temporariamente pelo poder público. É um contrato com prazo determinado. A respectiva legialação vai dizer qual é o prazo.

3- Competência para processar e julgar o servidor que foi contratado pelo regime especial. Essa discussão foi parar nos tribunais superiores. O STJ no informativo 189: ”A contratação temporária para atender excepcional interesse público (Lei n. 8.745/1993) não revela qualquer vínculo trabalhista disciplinado pela CLT. Portanto competente é a Justiça Federal para dirimir a questão do pagamento de verbas posta na ação. Precedente citado: CC 37.154-RJ, DJ 4/8/2003. AgRg no CC 38.459-CE, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 22/10/2003.” A CR só destaca a competência da justiça do trabalho para as relações de trabalho propriamente ditas. Ou seja, para aquelas pessoas que vão se submeter ao regime celetista. Todas as demais pessoas vão ser julgadas pela justiça comum.

Além das questões acima, a doutrina gosta de fazer diferenciações entre os chamados cargos públicos. Primeiro uma diferenciação quanto à nomenclatura. A doutrina sempre utilizou a expressão cargo público para as pessoas públicas. A doutrina usa outra expressão para aquele outro centro de atribuições referente às pessoas privadas. Nesse caso, a doutrina vai chamar de emprego público. Dentro da pessoas públicas, você só vai ter cargos públicos porque voltou a vigorar o regime jurídico único. Dentro das pessoas privadas, estatais e fundações públicas de direito privado, você vai ter empregos públicos.

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http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=CC%2038459



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Dentro das pessoas públicas, você tem diversas modalidades de cargos públicos. A doutrina costuma falar em três tipos de cargos públicos. O cargo pb efetivo, o cargo pb vitalício e o cargo pb em comissão.

Características do cargo pb efetivo (art 41 CR):

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:

I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.

§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.

§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

1- É o servidor estatutário que ocupa cargo efetivo. O servidor celetista ocupa emprego público.

2- Modo de ingresso: Sempre, para alguém ocupar um cargo efetivo, esse alguém vai ter que fazer concurso público.

3- Estabilidade: o servidor estatutário vai ter estabilidade. Essa estabilidade tem hoje requisitos constitucionais. A estabilidade não é automática. Para ter a estabilidade é necessário que ele tenha três anos de efetivo exercício (art 41, caput). Por exemplo, se a servidora engravidar após passar num concurso público, terá direito à licença maternidade. O tempo que ele estiver de licença não conta para a aquisição da estabilidade. O segundo requisito para a aquisição da estabilidade é um requisito de mérito e não só formal como o anterior. O artigo 41 § 4º pede:

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“Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.”

A doutrina levanta a seguinte controvérsia em relação a essa avaliação: Se alguém cumpre o primeiro requisito e o poder público se esquece de fazer essa avaliação e o servidor entra o 4º ano no desempenho efetivo de suas atribuições sem que a avaliação tenha sido feita. Para CARVALHINHO, essa avaliação especial de desempenho é um ônus do poder pb. Se ele não se desimcubir desse ônus, ele perde o direito a avaliar aquele servidor. A estabilidade é no serviço, não é no cargo. Se for promovido e passar a exercer outro cargo, a estabilidade adquirida continua valendo.

Como o servidor estável perde o cargo efetivo hoje? ele pode vir a ser perdido em sentença judicial transitada em julgado, como também por processo administrativo, o qual deve assegurar o contraditório e a ampla defesa. Pela EC 19 foram acrescentadas outras duas possibilidades, quais sejam: a prevista no art. 41, § 1º, III da CRFB, ou seja, a avaliação de desempenho negativa; e a prevista no art. 169, § 4º da CRFB, isto é, excesso de gasto orçamentário. Hoje, a LC 101 – Lei de Responsabilidade Fiscal – estabelece limites com gastos de pessoal. Se houver um gasto maior que o limite legal, em tese, e seguindo a ordem colocada no artigo 69, poderá a administração mandar embora ou exonerar um servidor estável.

Caso concreto STF com relação à defensores públicos: Qual o prazo máximo inicial de concurso público? 02 anos – Houve o concurso público e acabou o prazo de 02 anos, acabado o prazo a administração pública resolveu prorrogar por mais 02 e nesse período nomeou e empossou diversos defensores. Após a posse, foi verificada que a nomeação e a posse foram feitas de forma irregular, pois a prorrogação é inconstitucional, já que só se pode prorrogar dentro do prazo de validade inicial do concurso, e constatada a irregularidade a própria administração pública, no exercício de sua auto-tutela administrativa declarou nula a prorrogação e como conseqüência demitiu os defensores.

O STF, nesse caso entendeu que essa auto-tutela foi exercida de forma irregular, porque nessa auto-tutela administrativa o Estado não deu a possibilidade de contraditório e ampla defesa dos defensores.

Características do cargo pb vitalício: vai atribuir maior segurança aos seus titulares.

1- Na ordem jurídica brasileira só existem três desses cargos: magistratura (art. 95, I CRFB); Ministério Público (art. 128, § 5º, I, a da CRFB); Tribunal de Contas (art. 73, § 3º da CRFB). Será que uma lei estadual poderia estender vitaliciedade para outros servidores que não estes? Não pode. Informativo 409 STF:

ADI e Prerrogativas de Procuradores de Estado

O Tribunal iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Governador do Estado do Rio Grande do Norte contra o inciso I e os §§ 1º e 2º do art. 86, e os incisos V, VI, VIII e IX do art. 87, e o art. 88, todos da Lei Complementar 240/2002, do referido Estado-membro, que outorgam a garantia de vitaliciedade aos Procuradores do Estado, criam ação civil para decretação de perda de cargo destes, conferem-lhes privilégio quanto à prisão especial, forma de depoimento, prerrogativa de foro, bem como a eles autorizam o porte de arma independentemente de qualquer ato formal de licença ou autorização. Por unanimidade, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade

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do inciso I e §§ 1º e 2º do art. 86, e dos incisos V, VI, VIII e IX do art. 87, da lei em questão. Entendeu-se que a garantia da vitaliciedade não se coaduna com a estrutura hierárquica a que se submetem as Procuradorias estaduais, diretamente subordinadas aos Governadores de Estado. Assim, em face da inconstitucionalidade da concessão de vitaliciedade, por arrastamento, declarou-se a inconstitucionalidade dos preceitos relativos às hipóteses de perda do cargo e de ação civil para decretação da perda do cargo. Quanto às questões concernentes à prisão cautelar e à forma de depoimento em inquérito ou processo, considerou-se que, com exceção do depoimento perante a autoridade policial - no qual há competência legislativa concorrente, por se tratar de procedimento em matéria processual -, os demais incisos usurpam a competência privativa da União para legislar sobre matéria processual (CF, art. 22, I). Julgou-se inconstitucional, da mesma forma, o preceito que trata da prerrogativa de foro, por afronta ao § 1º do art. 125 da CF, que estabelece que a competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado-membro. Em relação ao art. 88, que autoriza o porte de arma, o Min. Eros Grau, relator, também julgou procedente o pedido, no que foi acompanhado pelo Min. Carlos Velloso, por entender que o dispositivo viola o art. 22, I, da CF, porquanto a isenção à regra que define a ilicitude penal só pode ser concedida por norma penal. Quanto a esse ponto, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Gilmar Mendes.ADI 2729/RN, rel. Min. Eros Grau, 16.11.2005. (ADI-2729)

Uma vez adquirida a vitaliciedade (exercício do cargo durante dois anos em estágio probatório) só existe a possibilidade da sua perda por sentença judicial transitada em julgado, por isso que atribui a maior segurança.

O CP no art. 92 enumera como efeito da condenação a perda de cargo público. Pergunta-se: esse artigo se aplica aos cargos vitalícios? (MP) O art. 92 não alcança os cargos vitalícios, ele só se aplica aos cargos efetivos, pois, para tanto, é necessária uma ação cível chamada ação civil de perda de cargo público, isto porque na ação penal ele se defende do fato que lhe é imputado e não da perda do cargo, portanto, não há contraditório nesse sentido.

2 – Em regra, o vitalício faz concurso público. O estatutário sempre faz concurso. Para o vitalício nem sempre vai ter concurso. Os ministros do STF e do STJ são magistrados, mas não fazem concurso. O quinto constitucional que indica nomes para o cargo não é por concurso. Ministro do Tribunal de Contas é por nomeação. Quem faz concurso? O magistrado de 1º grau, o promotor de 1º grau. Algumas situações fogem à regra do concurso público.

3 – A garantia do servidor vitalício é a vitaliciedade. A garantia do cargo efetivo é a estabilidade. A vitaliciedade é uma garantia maior. O agente vitalício só perde o cargo em uma hipótese: sentença judicial transitada em julgado. Qual o prazo para se atingir a vitaliciedade? Às vezes dois anos. A CR fala como regra em dois anos (magistrado, promotor de justiça). Ministro do STF, do TC já assume o cargo com vitaliciedade. Quem entra pelo quinto também. CARVALHINHO diz que você pode falar numa vitaliciedade mediata – aquela que não é adquirido imediatamente, só é adquirida pelo decurso do tempo (2 anos) - e numa vitaliciedade imediata – aquela adquirida imediatamente.

Quando o ocupante de cargo vitalício perde o cargo? Depende da vitaliciedade. O agente que já tem a vitaliciedade só perde o cargo com sentença judicial transitada em julgado. O ocupante de cargo vitalício irá depender se para o cargo que ele ocupa é necessário o decurso do tempo para que ele atinja a vitaliciedade. Imaginem um juiz de 1º grau, antes do decurso do prazo de 2 anos. Esse magistrado ocupa um cargo vitalício, mas até que ele complete 2 anos, ele

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não tem vitaliciedade. Nesse período, ele pode perder o cargo por processo administrativo. CUIDADO com as expressões!!!!!!

Características do cargo pb em comissão: art 37, II, parte final e art 37, V da CR.Art 37 - II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;Art 37 - V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

Qualquer pessoa ocupa cargo em comissão. Servidor ou não. O 37, V fala que a função de confiança só pode ser exercida pelo estatutário. Presidente de estatal é cargo em comissão.

O estatutário entra por concurso, o cargo vitalício, em regra, você vai ter concurso. No cargo em comissão não tem concurso público. Cargo nomeável e exonerável ad nutum, ou seja, não precisa ser motivada, é livre. Em regra, não tem nenhuma garantia. Uma coisa é cargo em comissão e outra coisa é função de confiança – art. 37, II c/c V da CRFB. Funções de confiança só podem ser preenchidas por servidores de carreira. Já o cargo em comissão não é exclusivo para servidor de carreira, apenas exige um percentual mínimo desses servidores.

Regras básicas para concurso público

É regra para você ocupar um cargo pb ou um emprego pb (art 37, II, CR). O prazo máximo inicial de validade do concurso é de 2 anos, prorrogável por igual período, ou seja, pelo período inicialmete previsto no edital. Se no edital o prazo do concurso é de 1 ano, ele só pode ser prorrogável por mais um ano.

A regra é o concurso para garantir a impessoalidade, garantir tratamento isonômico. Mas a própria CR traz uma série de exceções:

a) Cargo em comissão

b) Contrato temporário, 37, IX, CR

c) Cargos vitalícios – ministros do STF, STJ, TC

d) O quinto constitucional

e) Agentes comunitários – 198, parágrafo 4º, CR

f) Art 53, I, ADCT – ex combatentes que participaram de ações bélicas na 2ª guerra mundial podem entrar num cargo ou emprego público sem concurso.

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O canditato aprovado não tem direito à nomeação e posse. Ele só tem expectativa de direito em relação a isso. Candidato aprovado tem algum direito? STF Súmula 15 o candidato aprovado em concurso público não tem direito a ser nomeado, salvo se houver preterimento de ordem, ou seja, o candidato não tem direito a ser nomeado, tem direito a não ser preterido. Neste caso, o preterimento de ordem dá direito à nomeação, pois uma expectativa de direito se converte num direito subjetivo. STF Súmula 16 se nomeado, tem direito e prazo (30 dias) para ser empossado.

A doutrina e a jurisprudência vão dar outra hipótese de direito do condidato aprovado à nomeação e posse. No caso, de contratação temporária de um particular qualquer para exercer aquela função para a qual foi feita o concurso. Se acontecer isso, o candidato aprovado terá direito a nomeação e posse.

Qual o fundamento para o canditato aprovado não tem direito à nomeação e posse? A administração pública tem que atender o interesse público. Então se ela fez um concurso para o preenchimento de algumas vagas e no final do concurso não tem mais demanda para aquele cargo. Não há porque empossar uma pessoa para ocupar aquele cargo ou emprego público.

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Direito Administrativo - Rafael Oliveira (Praetorium)2008

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