PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO PARAN CENTRO DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS CURSO DE DIREITO

WAGNER DE ALBUQUERQUE WENDLER

DIREITO AUTORAL E LIBERDADE DE EXPRESSO NA INTERNET

CURITIBA

2011 WAGNER DE ALBUQUERQUE WENDLER

DIREITO AUTORAL E LIBERDADE DE EXPRESSO NA INTERNET Trabalho de Concluso de Curso apresentado ao Curso de Graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Paran, como requisito parcial obteno do ttulo de Bacharel em Direito. Orientadora: Professora Dra. Cinthia Obladen de Alamendra Freitas

CURITIBA

2011

WAGNER DE ALBUQUERQUE WENDLER

DIREITO AUTORAL E LIBERDADE DE EXPRESSO NA INTERNET

Trabalho de Concluso de Curso apresentado ao Curso de Graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Paran, como requisito parcial obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

COMISSO EXAMINADORA

_____________________________________ Dra. Cinthia Obladen de Alamendra Freitas Pontifcia Universidade Catlica do Paran

_____________________________________ Dr. Antonio Carlos Efing Pontifcia Universidade Catlica do Paran

_____________________________________ Dr. Rodrigo Snchez Rios Pontifcia Universidade Catlica do Paran

Curitiba, 25 de novembro de 2011.

AGRADECIMENTOS Agradeo aos meus amigos por tudo em que me ajudaram e apoiaram nesses anos de graduao. A minha orientadora, Dra. Cinthia Obladen de Alamendra Freitas, o meu muito obrigado pelos valiosos ensinamentos, que muito contriburam para concluso deste trabalho. Meu agradecimento especial aos meus pais e irmo, pelo apoio incondicional, muito alm do material em todos os momentos.

RESUMO O presente trabalho acadmico teve como objetivo fazer uma anlise a cerca dos direitos autorais no mbito da internet, principalmente no que se refere violao dos direitos a liberdade de expresso, eis que com a popularizao da rede mundial de computadores, houve uma grande alterao nas situaes enfrentadas pelo direito em relao aos direitos do autor. No desenvolvimento acadmico inicialmente ser tratada a evoluo dos direitos do autor, demonstrando como estes esto regulamentados atualmente. Tambm ser contextualizada a internet, demonstrando as mudanas ocasionadas na sociedade e em especial aos direitos do autor de modo que ser feita a analise quanto ao conflito destes com os direitos a liberdade de expresso. Estudaram-se tambm, neste trabalho, os direitos e liberdade de expresso, em especial a possveis violaes destes na internet tendo em vista legislao atual que regulamenta os direitos do autor. Ainda, ser observada a aplicao prtica dos direitos autorais, no mbito da internet, da forma como esto regulamentados hoje, realizando uma anlise da necessidade de mudar a legislao, a fim de evitar violao dos direitos a liberdade de expresso, bem como dos direitos autorais. Palavras-chave: Direitos Autorais 1. Liberdade de Expresso 2. Internet 3.

ABSTRACT This work has the purpose to study the copyright on the Internet, especially regarding the violation of the rights of freedom of expression. With the popularization of the World Wide Web, there was a big change on the situations the law was facing, especially regarding the copyright. This academic work starts with a study of the development and evolution of the copyright, showing how its regulated today. The internet will also be contextualized, demonstrating the society changes especially regarding rights of the author, along with this will also be studied the conflict between the copyright and the freedom of expression. The freedom of expression will also be included in this work and the possible violation of it on the internet according to the present law. After the theoretical study, there will be an analysis of the practical application of the copyright on the internet, with an argument of the need of change on the legislation in order to respect the rights of freedom of expression. Key-words: Copyright 1. Freedom of Expression 2. Internet 3.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS AC ACV ACR AP apud Arpa art. CC CCVEL CCV CNDA coord. DES. ECPA ed. Ed. f. IP J. LDA n. OMPI org. PUCPR RELA. SIC TJPR TJRJ UTI V. - Apelao Cvel - Apelao Cvel - Apelao Crime - Apelao Cvel - Citado por - Advanced Researt Project Agency - Artigo - Cdigo Civil - Cmara Cvel - Cmara Cvel - Conselho Nacional de Direito Autoral - Coordenador - Desembargador - Eletronic Communications Privacy Act - Edio - Editor - Folha - Internet Protocol - Julgado em - Lei de Direitos Autorais - Nmero - Organizao Mundial da Propriedade Intelectual - Organizador - Pontifcia Universidade Catlica do Paran - Relatora - Segundo informao consta - Tribunal de Justia do Estado do Paran - Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro - Unio Internacional de Telecomunicaes - Volume SUMRIO 1 INTRODUO................................................................................................8 2 DIREITO AUTORAL.....................................................................................10 2.1 EVOLUO HISTRICA NO MUNDO......................................................10 2.2 A EVOLUAO DO DIREITO AUTORAL NO BRASIL...............................15 2.3 CONCEITO DE DIREITOS AUTORAIS.....................................................18 2.4 PRINCPIOS DOS DIREITOS AUTORAIS................................................20

2.5 O OBJETO DO DIREITO AUTORAL E SUA TITULARIDADE..................24 2.6 CONCEITO DE PROPRIEDADE INTELECTUAL......................................27 2.7 LIMITES DO DIREITO AUTORAL.............................................................28 3 INTERNET.....................................................................................................30 3.1 REFLEXOS NO DIREITO..........................................................................32 4 LIBERDADE DE EXPRESSO....................................................................36 4.1 CONCEITO ................................................................................................36 4.2 LIMITES DA LIBERTADE DE EXPRESSO NA INTERNET ...................40 5 CONFLITO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS.......................................50 5.1 UMA POSSVEL SOLUO PARA O PROBLEMA DE SEGURANA NA INTERNET........................................................................................................53 6 CONCLUSO................................................................................................55 REFERNCIAS...............................................................................................57

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1 INTRODUO O direito autoral, protegido e tutelado pelo Estado desde a Antiguidade, mudou, devido ao desenvolvimento tecnolgico e digital, em especial no que diz respeito ao surgimento da internet, a figurar com maior importncia no cenrio mundial na atualidade. Estas transformaes foram to grandes e profundas, que se passou a denominar esta poca como era da Informao ou mesmo do conhecimento (ROVER, 2000, p. 173). O direito autoral surgiu, para que fosse assegurada a proteo a obras (fossem estas literrias, cientficas ou artsticas), no que tange sua publicao, distribuio e comercializao, bem como no que concerne s suas implicaes patrimoniais. Tal importncia dada com maior intensidade ao direito autoral se d pelo conflito existente entre a liberdade de expresso, presente de forma intensa na internet (aonde cada vez mais vem se intensificando), e as implicaes que tal liberdade poderia causar ao direito autoral. O desenvolvimento tecnolgico dos ltimos tempos no campo da Informtica proporcionou uma verdadeira revoluo nos hbitos cotidianos. Estas mudanas, entretanto, trouxeram vrias dvidas sobre o limite das atividades desenvolvidas na internet e a partir de que ponto deveria o direito intervir na sua regulamentao para que direitos em especial o autoral fossem resguardados. O presente trabalho se ocupa, de analisar justamente o contraponto existente entre o direito autoral e a liberdade de expresso proporcionada pelo referido avano tecnolgico. De um lado tem-se (ambos como princpios constitucionais) a liberdade de expresso, como marco de um estado liberal e democrtico, e a proteo ao direito autoral, na medida em que este tutela justamente o direito de se explorar economicamente o produto da liberdade de expresso. Por outro lado, observa-se tambm o mesmo conflito entre o direito autoral, enquanto interesse particular, e o direito de livre acesso cultura e informao, to proporcionado pela internet. Os referidos conflitos trazem, ainda, implicaes de ordem econmica. Como exemplo disso, pode-se citar a problemtica da reproduo no autorizada de obras, muitas vezes reproduzidas na ntegra na internet sem que os direitos do autor,

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inclusive no tocante a sua remunerao, sejam resguardados, ou, ainda, a fcil obteno de msicas online, oferecidas de forma gratuita e ilegal, sem, que, igualmente, sejam assegurados os direitos patrimoniais do artista. O plgio, a cpia, a pirataria, as falsificaes, a distribuio de cpias no autorizadas de textos, msicas e imagens, dentre outros, mostram-se cada vez mais presentes na atual, era digital, e o direito autoral, consequentemente, torna-se vulnervel ante os rpidos avanos tecnolgicos. Por tais razes que se mostra de vital importncia a interveno do Direito nestas relaes. A liberdade de expresso e o direito ao livre acesso informao no precisam ser de todo rechaados, mas deve sobre eles haver um controle, e este deve ser exercido pelo direito, para que tal liberdade no acabe por ferir o direito autoral. O Direito tambm deve mostrar-se presente ao atuar como regulador entre a liberdade da expresso e o direito autoral, trazendo um equilbrio entre os dois. Isso porque um impulsiona o outro. No havendo um equilbrio, as normas do direito autoral podem se tornar um entrave liberdade expresso ou, ento, privilegiandose a livre expresso, esta pode ferir o direito autoral. Portanto, prope o presente trabalho mostrar o conflito presente entre a liberdade de expresso e os direitos autorais, demonstrando as implicaes inerentes ao tema e sugerindo, e ao fim, quais seriam as solues para os conflitos por ele gerados.

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2 DIREITO AUTORAL 2.1 EVOLUO HISTRICA NO MUNDO Existem muitas teorias sobre a origem do direito autoral, obviamente, na antiguidade, o assunto tinha outro tratamento e valor em comparao aos dias atuais, visto que, no havia uma proteo especfica sobre a propriedade intelectual, contudo, preciso salientar, que a origem do direito autoral s poderia comear a partir da produo intelectual de obras1. Evidente que as antigas civilizaes grega e romana deixaram fortes expresses culturais e entre as manifestaes culturais, dessa poca h grandes nomes estudados at hoje como Pitgoras, Aristteles, Plato, etc. A respeito do tema explana Branco (2007, p.11):Em virtude do espetacular florescimento das mais variadas formas de expresso artstica, principalmente nos campos do teatro, da literatura e das artes plsticas. Era comum a organizao de concursos teatrais e de poesia em que os vencedores eram aclamados e coroados em praa pblica, sendo a eles tambm destinados alguns cargos administrativos de relevo.

Tais reflexes j demonstravam substancialmente a produo de obras intelectuais, as quais seriam passveis de algum tipo de regime jurdico. Nessa poca antiga, a figura do autor j se destacava e a do plagirio era rechaada como demonstra Cabral (1998, p.13):Na Roma antiga e escravista o autor tinha o privilgio do reconhecimento pblico, mesmo que ele fosse escravo e, portanto, apenas um instrumento de trabalho. A obra, ento, pertencia ao senhor. Mas a autoria - e consequentemente a glria do feito - era do artista, como tal reconhecido e festejado. Essa caracterstica pessoal que levou, em Roma, a condenao pblica dos plagirios, que eram execrados. A prpria palavra j , em si, uma condenao. Plagiarius significa sequestrador, aquele que rouba algo muito pessoal, como se fora um ser humano.

No mesmo sentido, Gandelman (2001, p.29) coloca que os autores no recebiam remunerao pela obra, somente honras pelas mesmas, mas os copistas que faziam as reprodues auferiam certa remunerao pelo trabalho feito, assim o mrito iria para o autor da obra.

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O artigo 7 da Lei de Direitos Autorais (Lei n. 9.610/98) exemplifica que so obras intelectuais que possuem proteo, as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro.

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Nesse sentido, demonstra que em Roma no havia uma represso ao desrespeito dos direitos do autor, mas existia a censura que era aplicada como explica Manso (apud GANDELMAN, 2001, p. 30):Ainda que no houvesse norma legal que institusse alguma punio contra as violaes daquilo que haveria de ser direito dos autores das obras intelectuais, sempre existiu a sano moral, que impunha o repdio pblico do contrafator e sua desonra e desqualificao nos meios intelectuais. Ainda que sem efeitos jurdicos patrimoniais, nem pessoais (como a priso, por exemplo), j se considerava um verdadeiro ladro quem apresentasse como sua uma obra de outrem. Tudo indica que foi MARCIAL quem, pela primeira vez, atribuiu a esses espertalhes o epteto de plagiarius, comparando-os queles que cometiam o crime de furto de pessoas livres, definido como plagium por uma lei do segundo sculo antes de Cristo, conhecida como Lex Fabia de Plarigriis.

Assim, se verifica que os direitos morais de autor se antecederam aos patrimoniais na conscincia de seus titulares, mas no atinente tutela jurdica essa ordem pode ter sido inversa (COSTA NETTO, 1998, p.30), pois havia o reconhecimento e respeito da obra no campo moral, mas no havia a garantia tutela patrimonial sobre sua descoberta. Lipsyc (1993, p.29) explica que o direito do autor existe desde sempre, mas no de forma escrita, nesse sentido explica Dock (apud Lipsyc, 1993, p.29) El derecho de los autores ha existido en todo tiempo; sin embargo, no entr desde sus origenes en la legislacin positiva 2. A autora Lipsyc (1993, p.30) afirma ainda, que, os direitos autorais na poca do Imprio Romano eram passivos de cesso, e que a remunerao era apenas como uma ajuda de custo para o autor e para o copista, e j que este copiava e fazia a obra circular seu cargo era tido como uma atividade admirvel, mas no rentvel:La creacin intelectual se rega por el derecho de propriedad comn. Al crear una obra literria o artstica el autor produca una cosa- El Manuscrito, la escultura- de la cual era proprietrio y que podia enajenar como cualquier outro bien material. Las fuentes de ingresso principales de los creadores se encontraban em la docencia y el mecenazgo. Copiar y hacer circular el libro de outro autor podan ser consideradas como loables actividades3.

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O direito dos autores existiu a todo tempo, no entanto, no integrou desde suas origens na legislao positiva (traduo nossa). 3 A criao intelectual se regia pelo direito da propriedade comum. Ao criar uma obra literria ou artstica o autor produzia uma coisa. O manuscrito, a escultura de qual era proprietrio e que podia ceder como qualquer outro bem material. As fontes de ingresso principais dos criadores se encontravam na docncia e patrocnio. Copiar e fazer o livro de outro autor circular poderiam ser consideradas como atividades admirveis. (traduo nossa)

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Com a queda do Imprio Romano do Ocidente, em 476 D.C., houve muitas invases e distrbios na Europa, o que proporcionou um tempo difcil para as artes, e praticamente todos os ramos da criao intelectual se preocuparam em retratar a religio (JESSEN, apud COSTA NETTO, 1998, p. 31). Destarte, Costa Netto (1998, p.31) explica essa repercusso religiosa das obras na poca da idade Mdia:Efetivamente, a preocupao com a disseminao de temas religiosos, principalmente no que, concerne aos manuscritos duplicados em monastrios, implicaram na dificuldade de identificao de autoria (direito moral) e a provvel ausncia de interesse econmico. Tambm cabe destacar a existncia de escritos de natureza semipoltica e o interesse de seus criadores estar direcionados mais acentuadamente na divulgao de idias do que na comercializao das obras que as contivessem. Nesse aspecto, evidente o interesse dos autores na preservao dos seus direitos morais. Dignos de meno, tambm, alm da reproduo de manuscritos religiosos ou semipolticos.

Foi Gutenberg no sculo XV que inventou a impresso com os tipos mveis, causando assim, uma verdadeira revoluo na distribuio de manuscritos, visto que permitiu uma produo em escala industrial do material impresso e a disseminao e desenvolvimento cultural europeu (COSTA NETTO, 1998. p.30). Gandelman (2001, p.30) explica essa conflagrao na produo em massa de manuscritos por conta da inveno de Gutenberg:Com GUTENBERG, que inventou a impresso grfica com os tipos mveis (sculo XV), fixou-se definitivamente a forma escrita, e as idias e suas diversas expresses puderam finalmente, e aceleradamente, atingir divulgao em escala industrial. A, sim, surge realmente o problema da proteo jurdica do direito autoral, principalmente no que se refere remunerao dos autores e de seu direito de reproduzir e de qualquer forma utilizar suas obras. Comea ento a surgir tambm uma certa forma de censura, pois os privilgios concedidos por alguns governantes (e por prazos determinados) estavam sujeitos a ser revogados, de acordo com os interesses dos prprios concedentes. Cumpre ainda assinalar que os privilgios, quase sempre, eram concedidos aos editores e no aos autores.

No sculo XV com a inveno da imprensa e da tipografia surgem tambm os privilgios que eram atribudos aos editores e livreiros que constituam um monoplio do mercado, no protegendo, portanto os direitos autorais. Com a consequente popularizao editorial, por conta da impresso, as classes dominantes que eram compostas pela monarquia e a igreja foram perdendo o controle das publicaes que andavam sendo disseminadas, havendo assim, represlias de natureza poltica, visto que opinies consideradas hereges e motins polticos

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poderiam facilmente ser colocados disposio da populao (BRANCO, 2007, p.13-14). Sobre a influncia dos ideais liberais e da filosofia de John Locke comeou na Inglaterra uma queda do sistema de privilgios e assim nasceu de fato o direito do autor e a legislao de tal matria (LIPSZIC, 1993, p.31). Nesse sentido Mattia (apud Gandelman, 2001, p.32):Em verdade h uma relao de causa e efeito entre a existncia do privilgio do editor e o aparecimento do direito de autor. S a reao dos autores ao monoplio estabelecido em favor dos editores poderia ter tido a fora de desencadear um processo reivindicatrio que culminaria na Inglaterra, no incio do sc. XVIII, e na Frana, nos fins do mesmo sculo, com o aparecimento e reconhecimento do direito de autor. Conclumos, pois, no sentido de que o direito de autor surgiu em consequncia de um instituto jurdico que o antecedeu e que foi o privilgio do editor.

Em 1710, na Gr-Bretanha, foi proferido, pela Rainha Ana, o denominado Copyright Act, no qual foram concedidos aos autores privilgios na reproduo de suas obras. Sobre o tema expe Frederico (2010):Coube ao Estatuto da Rainha Ana passar o direito de propriedade dos livreiros para o autor da obra. Essa mudana teria respaldo, inclusive, no pensamento do filsofo John Locke (1632-1704), segundo o qual, assim como o trabalho das mos deu origem propriedade da terra, o trabalho do esprito deveria tambm dar origem ao que passou a ser conhecido como propriedade das idias. Esse regulamento tambm reduziu a durao da licena - antes concedia por tempo ilimitado - para 14 anos. Com essas mudanas, o estatuto respondia s crticas de que o monoplio perptuo da Companhia dos Livreiros de Londres inflava o preo dos livros e impedia a livre concorrncia.

A lei da Rainha Ana trouxe um privilgio para a reproduo, porm ainda no sculo XVIII houve uma centralizao para a legitimao da atividade de criao superior quela dada a materialidade da obra, isso foi possvel devido a Revoluo Francesa que pretendia excluir os chamados privilgios (ASCENSO, 1997, p. 0405). Ainda na poca da Revoluo Francesa, o direito do autor4 protegia a esfera moral, mas tambm a inovao, a criao e a integridade da obra, j que esta no poderia mais ser alterada sem o devido consentimento do autor e mesmo atravs da cesso de direitos patrimoniais, o direito moral permanecia, pois este j era concebido como irrenuncivel e alienvel. Assim, a proteo se estendia para toda a4

Termo utilizado na Frana como droit dauteur, de orientao individualista, nascido nos decretos da Revoluo Francesa.

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vida do autor inclusive at mesmo depois de sua morte, j que os direitos morais e patrimoniais eram passados para os herdeiros e sucessores legais, (GANDELMAN, 2001, p.32). Nos anos de 1791 e 1793 foram aprovadas duas leis pela Assembleia Constituinte Francesa, afirmando a primeira o direito de representao, e a segunda regulava o direito de reproduo e titularidade sobre a obra, (COSTA NETTO, 1998, p.35). Nesse contexto Costa Netto (1998, p.35-36) relata a posio histrica do direito do autor:Partindo do Copyright Act de 1710 e do aperfeioamento legal oriundo das leis francesas de 1791 e 1793, a Conveno de Berna, em 1886, consagrou de forma ampla e definitiva os direitos do autor em todo mundo. Em vigncia desde 5/12/1887 at hoje, foi objeto de dois aditamentos e cinco revises [...]. Dessa forma, naturalmente, o texto da Conveno de Berna em vigor nos dias atuais o correspondente sua ltima reviso (1971), com modificaes registradas em 28/09/1979. Apesar desses aperfeioamentos peridicos, os Estados Unidos e a Unio Sovitica no haviam, originariamente, integrado a denominada Unio de Berna e, to-somente, vieram a se juntar aos demais pases na Conveno Universal, realizada em 1952, em Genebra, revista na mesma poca da reviso de 1971 da Conveno de Berna em Paris.

preciso valorar a Conveno de Berna, visto que ela foi o ponto chave para o Direito autoral como esclarece o autor Cabral (1998 p.19-21):Em setembro de 1886 realizou-se em Berna a terceira conferncia diplomtica sobre direitos autorais. A ata dessa conferncia que vem a ser, finalmente a Conveno de Berna para a proteo das obras literrias e artsticas. Trata-se de um documento notvel. Ele objetivo, preciso e, ao mesmo tempo, flexvel. o mais antigo tratado internacional em vigor e aplicado. Sofreu vrias revises que tiveram por finalidade atualiz-lo em face de novas realidades sem, contudo, atingir sua espinha dorsal que a defesa e proteo dos direitos patrimoniais e morais do autor. [...] Esse documento possui, ainda, um anexo especial para pases subdesenvolvidos, aos quais concedido tratamento especial, desde que assim o requeiram. A Conveno de Berna, pela sua amplitude e constante atualidade, modelo que tem servido de base para as legislaes sobre direitos autorais em vrios pases no mundo, inclusive no Brasil.

Assim, evidencia-se a impressionante aplicao da Conveno de Berna, que mesmo aps 110 anos de criao, ainda serve de parmetros para a elaborao de leis nacionais e internacionais no mbito de seus Estados integrantes, regulando a matria de direito autoral e ainda tutelando as obras disponveis na Internet (BRANCO, 2007, p.19).

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2.2 A EVOLUAO DO DIREITO AUTORAL NO BRASIL Como visto anteriormente, a tutela do Direito Autoral somente se dava a partir da criao intelectual5, que comeou no perodo colonial, assim como demonstra Diniz (1996, p.9) na passagem abaixo:A histria brasileira registra muitas dificuldades desde o perodo colonial, quando a metrpole brasileira reprimia qualquer manifestao cultural, tanto que a tipografia s foi implantada por acaso depois de 265 anos de sua inveno, sob proteo e iniciativa oficial. A impresso Rgia imprimia legislao e papis diplomticos.

Em territrio nacional, os privilgios de impresso que eram dados aos editores continuaram mesmo aps a proclamao da independncia nacional (ASCENO, 1997, p. 10). Ainda, acredita-se que os problemas na rea de direito autoral no esto na legislao, mas sim no cumprimento como explica o texto de Cabral (1998, p.22):A histria dos direitos autorais no Brasil vem de longa data. Pode-se, mesmo, dizer que o nosso problema no reside na falta de diplomas legais, mas no seu cumprimento. Para Montesquieu a lei, em geral, a razo humana, tanto que ela governa todos os povos da terra. Esse conceito, entretanto, nem sempre se aplica em nosso pas, onde os prprios poderes pblicos colocam-se acima das leis, incluindo-se naquela condenao histrica feita por Maquiavel, quando disse: Com efeito, o exemplo mais funesto que pode haver, a meu juzo, o de criar uma lei e no cumpri-la, sobretudo quando sua no observncia se deve queles que a promulgaram.

Segundo Costa Netto (1998, p.36-37), o primeiro texto legislativo a tratar sobre direitos autorais foi a Lei Imperial de 11 de agosto de 1827, que regulamentou sobre a criao das Faculdades de Direito de So Paulo e Olinda, conforme artigo abaixo transcrito:Art. 7. - Os Lentes faro a escolha dos compendios da sua profisso, ou os arranjaro, no existindo j feitos, com tanto que as doutrinas estejam de accrdo com o systema jurado pela nao. Estes compendios, depois de approvados pela Congregao, serviro interinamente; submettendo-se porm approvao da Assembla Geral, e o Governo os far imprimir e fornecer s escolas, competindo aos seus autores o privilegio exclusivo da obra, por dez annos.

Mais tarde, em 1830, foi promulgado o Cdigo Criminal, evidenciando-se o pronunciamento do artigo 261 como o primeiro dispositivo da legislao nacional, de carter eminentemente geral, a regular a matria estudada. O referido enunciado5

Nessa poca a criao intelectual se limitava a obras escritas.

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apenas privava a prtica da contrafao6, deixando regulamentar qualquer direito do autor sobre sua obra (GANDELMAN, 2001, p.34). O que inclusive pode-se notar com a transcrio abaixo:Art. 261. Imprimir, gravar, lithographar ou introduzir quiasquer escriptos ou estampas, que tiverem sido feitos, compostos ou traduzidos por cidados brazileiros, em quanto estes viverem, e dez annos depois da sua morte, se deixarem herdeiros. Penas. Perda de todos os exemplares para o autor ou traductor, ou seus herdeiros, ou, na falta deles, do seu valor e outro, e de multa igual ao tresdobro do valor dos exemplares. Se os escriptos ou estampas pertencerem a corporaes, a prohibio de imprimir, gravar, lithographar ou introduzir durar somente por espao de dez annos.

Apesar de haver legislao criminal com sano para a violao de direitos do autor, a Constituio Federal de 1824 no trazia qualquer meno sobre os direitos do autor (COSTA NETTO, 1998, p.37). Em 14 de setembro de 1889, foi celebrado um acordo com Portugal, que estabelecia um tratamento nacional para aos autores estrangeiros, ou seja, as mesmas prerrogativas de tutela concedidas aos brasileiros. Esse sistema de proteo foi introduzido na lei brasileira pelo Decreto n. 10.353 de 1889. Da resultou a proteo para autores brasileiros em Portugal e vice e versa (ASCENO, 1997, p.11). A consagrao do direito do autor ocorreu somente com o advento da Constituio de 1891 e a matria recebeu o cunho constitucional, tendo sua tutela reconhecida pela lei maior, conforme se verifica na aprovao da lei transcrita abaixo (ASCENO, 1997, p.11):Art 72 - A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: 26 - Aos autores de obras literrias e artsticas garantido o direito exclusivo de reproduzi-Ias, pela imprensa ou por qualquer outro processo mecnico. Os herdeiros dos autores gozaro desse direito pelo tempo que a lei determinar.

Com a publicao da Lei n. 496 de 1898, denominada Medeiros de Albuquerque, tem-se a primeira legislao especfica de direito civil. Dentre suas determinaes estavam extenso da durao da proteo dos direitos do autor6

Contrafao pode ser considerada como imitao de algo verdadeiro, adulterar ou imitao fraudulenta, falsificao, uma forma de violar os direitos autorais.

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pelo perodo de 50 anos e a vedao de alteraes no concedidas pelos autores (COSTA NETTO, 1998, p.37-38). Ascenso (1997, p.12) afirma que, a partir da cresce o movimento legislativo interno, em paralelo com o movimento de contratao internacional e assim verifica-se que, ao longo do tempo atravs de leis e decretos o estado brasileiro procurou sempre proporcionar, ao autor, o amparo legal para a defesa de suas obras (CABRAL, 1998, p.22). Esta lei continuou vigente at a aprovao do Cdigo Civil de 1916, quando este passou a regulamentar sistematicamente a propriedade literria, cientfica e artstica, dispondo sobre a matria nos artigos 649 a 673. No entanto, ocorreram diversas intervenes legislativas visando ampliao da tutela sobre os direitos do autor (ASCENSO, 1997, p.12). Essas intervenes legislativas ocorreram por conta das diversas inovaes tecnolgicas que foram surgindo e nesse sentido Chaves (1995 p.48-49):Ao redor do princpio constitucional, e dos dispositivos do CC, medida que foram se acelerando os meios de comunicao, de que se aproveitou a difuso das obras literrias, musicais e artsticas, foi se desdobrando tambm a atividade do legislador, acumulando, ao sabor das necessidades do momento, numerosssima legislao complementar, a ponto de se contarem s centenas os textos legislativos referentes matria.

Aps o cdigo civil, havia uma extensa legislao sobre direitos autorais e assim, em 1973, surgiu a Lei n. 5.988 que vislumbrou a consolidao de toda legislao que se encontrava esparsa em diversos diplomas legais, sendo um grande passo para os direitos dos autores (CABRAL, 1998, p.24). Com a criao da lei supra, criou-se tambm o CNDA (Conselho Nacional de Direito Autoral) e houve uma grande manifestao no campo do Direito Autoral, conforme se verifica na passagem transcrita (DINIZ, 1996, p.13):A aprovao de lei especfica se deu no auge do regime ditatorial. A mesma lei criou o CNDA-Conselho Nacional de Direito Autoral, estncia poltica que incentivou a discusso em torno do tema, criando manuais, divulgando pareceres e doutrinas que trouxeram muita luz questo do direito autoral em geral.

A Constituio Federal de 1988, no artigo 5, XXVII, estabeleceu aos autores o direito exclusivo de publicao, utilizao ou reproduo afirmando dessa forma o direito do autor como direitos fundamentais.

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A Lei n. 9.610 de 19 de fevereiro de 1998, aps diversas discusses sobre seu texto, foi promulgada. E ressalta-se que a mesma permanece vigente at a presente data7 (CABRAL, 1998, p.27). 2.3 CONCEITO DE DIREITOS AUTORAIS A maioria dos doutrinadores fala da diferenciao entre direito autoral e direito do autor e eles tm como base, o artigo 1 da Lei de Direitos Autorais8 no Brasil que diferencia as duas designaes, diz tal lei: Art. 1-Esta Lei regula os direitos autorais, entendendo-se sob esta denominao os direitos de autor e os que lhes so conexos. Corra (2000, p.25) tambm conceitua direitos autorais:So aqueles que conferem ao autor de obra literria, cientfica ou artstica a prerrogativa de reproduzi-la e explor-la economicamente, enquanto viver, transmitindo-a aos seus herdeiros e sucessores pelo perodo de setenta anos, contados de 1 de janeiro do ano subsequente ao de seu falecimento.

J o autor Ascenso (1997, p.15) explica a diferena entre Direito do Autor e Direito Autoral:Direito do autor o ramo da ordem jurdica que disciplina a atribuio de direitos relativos a obras literrias e artsticas. O Direito Autoral abrange, alm disso, os chamados direitos conexos do direito do autor, como os direitos dos artistas intrpretes ou executantes, dos produtores de fonogramas e dos organismos de radiodifuso. Direito autoral passou, pois a ser designao de gnero. Trata-se de curiosa evoluo, pois direito autoral um neologismo que foi introduzido por Tobias Barreto para corresponder palavra alem Urheberrecht- ou seja, justamente o termo direito do autor.

Ainda, h a definio apresentada por Chaves (1995, p.28) para os direitos de autor:O conjunto de prerrogativas que a lei reconhece a todo criador intelectual sobre suas produes literrias, artsticas ou cientficas, de alguma originalidade: de ordem extrapecuniria, em princpio, sem limitao de tempo; e de ordem patrimonial, ao autor, durante toda sua vida, com o acrscimo, para os sucessores indicados na lei, do prazo por ela fixado.

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Conhecida como a Lei de Direitos Autorais (LDA). Lei n 9.610 de 19 de fevereiro de 1998.

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Com os conceitos trazidos acima, verifica-se a existncia do direito do autor e tambm de um direito conexo e os autores Willington e Oliveiras (2002, p.05) explicam tal conceito:O direito do autor o direito que todo criador de uma obra intelectual tem sobre a sua criao. Esse direito personalssimo, exclusivo do autor (art.5, XXVII, da Constituio Federal), constitui-se de um direito moral e um direito patrimonial e o direito conexo o direito que todo artista, intrprete ou executante tem sobre suas criaes. O direito autoral protege suas interpretaes e execues. O pressuposto a originalidade e o carter nico dessas criaes de esprito.

Assim, os direitos conexos protegem os direitos de artistas intrpretes ou executantes, que podem ser todos os atores, cantores, msicos, bailarinos ou outras pessoas que representem um papel, cantem, recitem, declamem, interpretem ou executem em qualquer forma obras literrias ou artsticas ou expresses do folclore de acordo com a definio exposta na Lei n 9.610 de 19 de fevereiro 1998. Na lei supracitada ainda, em seu artigo 89, h a determinao da tutela sobre os direitos conexos, conforme transcrito abaixo:Art. 89. As normas relativas aos direitos de autor aplicam-se, no que couber, aos direitos dos artistas intrpretes ou executantes, dos produtores fonogrficos e das empresas de radiodifuso. Pargrafo nico. A proteo desta Lei aos direitos previstos neste artigo deixa intactas e no afeta as garantias asseguradas aos autores das obras literrias, artsticas ou cientficas.

preciso lembrar que, para a extrao do conceito e terminologia do tema de direito autoral, existem algumas teorias que Jessen (apud Costa Netto, 1998, p.47) expe na sua obra Direito Autoral no Brasil:[...] da afirmao dos direitos autorais em nosso pas, observou que existem vrias teorias como a das obrigaes, da quase-propriedade, dos direitos de clientela, do direito absoluto, do usufruto, laborista, monopolstica e outras que constituem variantes de cinco principais, que so: a) a teoria da propriedade (concepo clssica de direitos reais) a obra seria um bem mvel e o seu autor seria titular de um direito real sobre aquela; b) a teoria da personalidade a obra uma extenso da pessoa do autor, cuja personalidade no pode ser dissociada do produto de sua inteligncia; c) a teoria dos bens jurdicos imateriais reconhece ao autor um direito absoluto sui generis sobre sua obra, de natureza real, existindo paralelamente o direito de personalidade, independente, que consiste na relao jurdica de natureza pessoal entre o autor e a obra; d) a teoria dos direitos sobre bens intelectuais o direito das coisas incorpreas (obras literrias, artsticas e cientficas, patentes de inveno e marcas de comrcio); e, finalizando, e) a teoria dualista que, segundo JESSEN, teria, de certa forma, conciliado as teses anteriores.

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Assim, a teoria dualista que surgiu em 1950 funda-se na coexistncia distinta dos direitos morais e pecunirio. Sendo os primeiros so intransferveis e irrenunciveis e determinados pela autoria e nomeao da obra, j os direitos pecunirios so os ditos patrimoniais, negociveis e alienveis e se limitam pela possibilidade de explorao econmica pelo autor da obra (COSTA NETTO, 1998, p.50-51). E Pierre Recht (1969) a define: o princpio da concepo dualista nas quais essas prerrogativas pecunirias e morais se desenvolvem separadamente, mas no sem que as segundas se oponham, s vezes, ao curso das primeiras, para que seja salvaguarda dos interesses espirituais do autor.

Dessa maneira, conclui-se que, a obra intelectual fonte geradora dos direitos morais e pecunirios, todavia os direitos morais sobressaem-se ante os direitos patrimoniais em decorrncia daquele relacionar-se com o amparo dos interesses espirituais do criador, (DESBOIS, apud COSTA NETTO, 1998, p. 49-51). Aps as aprovaes, da Lei n. 5.988 de 1973 e da Lei n. 9.610 de 1998, firmou-se o entendimento da existncia conjunta e distinta de dois direitos (morais e patrimoniais), adotado pela teoria dualista (COSTA NETTO, 1998, p.50-51). 2.4 PRINCPIOS DOS DIREITOS AUTORAIS Da Constituio Federal vigente9 decorre o conjunto de princpios constitucionais que norteiam o Direito Autoral, dos quais Santos (2008, P.20-24) resume em cinco itens: a) Princpio da exclusividade de utilizao; b) Princpio da pessoalidade e transmissibilidade; c) Princpio da temporalidade; d) Princpio da proteo das participaes individuais em obras coletivas; e) Princpio da fiscalizao e do aproveitamento econmico.

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BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Art 5 inciso XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar e inciso XXVIII - so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas [...]

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O princpio da exclusividade caracterstico de direito autoral representando diretamente o direito do autor sobre a obra na relao de detentor da posse ou da propriedade sobre a mesma, e o mesmo encontra-se descrito nos artigos 22, 28 e 29 da LDA10:Art. 22. Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou. Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literria, artstica ou cientfica. Art. 29. Depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da obra, por quaisquer modalidades I - a reproduo parcial ou integral; II - a edio; III - a adaptao, o arranjo musical e quaisquer outras transformaes; IV - a traduo para qualquer idioma; V - a incluso em fonograma ou produo audiovisual; VI - a distribuio, quando no intrnseca ao contrato firmado pelo autor com terceiros para uso ou explorao da obra; VII - a distribuio para oferta de obras ou produes mediante cabo, fibra tica, satlite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usurio realizar a seleo da obra ou produo para perceb-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso s obras ou produes se faa por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usurio; VIII - a utilizao, direta ou indireta, da obra literria, artstica ou cientfica, mediante: a) representao, recitao ou declamao; b) execuo musical; c) emprego de alto-falante ou de sistemas anlogos; d) radiodifuso sonora ou televisiva; e) captao de transmisso de radiodifuso em locais de freqncia coletiva; f) sonorizao ambiental; g) a exibio audiovisual, cinematogrfica ou por processo assemelhado; h) emprego de satlites artificiais; i) emprego de sistemas ticos, fios telefnicos ou no, cabos de qualquer tipo e meios de comunicao similares que venham a ser adotados; j) exposio de obras de artes plsticas e figurativas; IX - a incluso em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gnero; X - quaisquer outras modalidades de utilizao existentes ou que venham a ser inventadas.

O princpio da temporalidade diz respeito ao tempo em que perduram os direitos autorais pela obra produzida e este se encontra reproduzido nos artigos 41, 42, 43, 44 e 45 da LDA:Art. 41. Os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1 de janeiro do ano subseqente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessria da lei civil. Pargrafo nico. Aplica-se s obras pstumas o prazo de proteo a que alude o caput deste artigo. Art. 42. Quando a obra literria, artstica ou cientfica realizada em coautoria for indivisvel, o prazo previsto no artigo anterior ser contado da morte do ltimo dos co-autores sobreviventes. Pargrafo nico. Acrescerse-o aos dos sobreviventes os direitos do co-autor que falecer sem sucessores.

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Lei 9.610/98 Lei dos Direitos Autorais.

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Art. 43. Ser de setenta anos o prazo de proteo aos direitos patrimoniais sobre as obras annimas ou pseudnimas, contado de 1 de janeiro do ano imediatamente posterior ao da primeira publicao. Pargrafo nico. Aplicarse- o disposto no art. 41 e seu pargrafo nico, sempre que o autor se der a conhecer antes do termo do prazo previsto no caput deste artigo. Art. 44. O prazo de proteo aos direitos patrimoniais sobre obras audiovisuais e fotogrficas ser de setenta anos, a contar de 1 de janeiro do ano subseqente ao de sua divulgao. Art. 45. Alm das obras em relao s quais decorreu o prazo de proteo aos direitos patrimoniais, pertencem ao domnio pblico: I - as de autores falecidos que no tenham deixado sucessores; II - as de autor desconhecido, ressalvada a proteo legal aos conhecimentos tnicos e tradicionais.

A transmissibilidade o princpio que fala sobre a transmisso dos direitos autorais e vem organizado no pargrafo 1 do artigo 24 e inciso I do artigo 49 da LDA:Art. 24 [...] pargrafo 1 Por morte do autor, transmitem-se a seus sucessores os direitos a que se referem os incisos I a IV. Art. 49, inciso I - a transmisso total compreende todos os direitos de autor, salvo os de natureza moral e os expressamente excludos por lei;

O princpio da proteo das participaes individuais em obras coletivas uma prerrogativa dada aos que participaram na criao da obra. Tal princpio juntamente como o princpio da fiscalizao e do aproveitamento econmico no esto descritos na Lei de Direitos Autorais, mas sim na Constituio:XXVIII - so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas;

J o autor Branco (2010), faz uma abordagem geral dos principais princpios de direito autoral:a) temporariedade: de acordo com a LDA, para que a obra seja protegida por direitos autorais, precisa estar dentro do prazo de proteo, que o da vida do autor mais setenta anos contados de primeiro de janeiro do ano subseqente ao da sua morte (art. 41). Depois desse prazo, a obra cai em domnio pblico e ento qualquer pessoa poder dela valer-se patrimonialmente sem precisar de autorizao do titular dos direitos autorais.

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b) prvia autorizao: enquanto a obra no cair em domnio pblico, s ser possvel a terceiros se valerem dela no caso de terem prvia e expressa autorizao por parte do titular dos direitos sobre a obra. O artigo 29 da LDA traz extensa lista de atos cuja execuo depende de autorizao: so os chamados direitos patrimoniais. Cabe mencionar que a lista exemplificativa e, por isso, possvel considerar-se a existncia de outras hipteses no constantes da LDA. Determina a lei que depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da obra, por quaisquer modalidades tais como: I - a reproduo parcial ou integral; II - a edio; III - a adaptao, o arranjo musical e quaisquer outras transformaes; IV - a traduo para qualquer idioma; V - a incluso em fonograma ou produo audiovisual; VI - a distribuio, quando no intrnseca ao contrato firmado pelo autor com terceiros para uso ou explorao da obra; VII - a distribuio para oferta de obras ou produes mediante cabo, fibra tica, satlite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usurio realizar a seleo da obra ou produo para perceb-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso s obras ou produes se faa por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usurio; VIII - a utilizao, direta ou indireta, da obra literria, artstica ou cientfica, mediante: a) representao, recitao ou declamao; b) execuo musical; c) emprego de alto-falante ou de sistemas anlogos; d) radiodifuso sonora ou televisiva; e) captao de transmisso de radiodifuso em locais de freqncia coletiva; f) sonorizao ambiental; g) a exibio audiovisual, cinematogrfica ou por processo assemelhado; h) emprego de satlites artificiais; i) emprego de sistemas ticos, fios telefnicos ou no, cabos de qualquer tipo e meios de comunicao similares que venham a ser adotados; j) exposio de obras de artes plsticas e figurativas; IX - a incluso em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gnero; X - quaisquer outras modalidades de utilizao existentes ou que venham a ser inventadas. [...] c) Ausncia de formalidade ou proteo automtica: de acordo com o artigo 18 da LDA, a proteo aos direitos autorais independe de registro11. d) Perpetuidade do vnculo autor-obra12: esta uma decorrncia do direito moral de autor. Como a autoria uma emanao da personalidade, o nome do autor estar perenemente conectado obra que criou [...]. e) Individualidade da proteo13: cada obra dever ser protegida independentemente [...].11

Gandelman (2001, p.39) denomina esse princpio como princpio das Idias e segundo ele: As idias em si no so protegidas, mas sim suas formas de expresso, de qualquer modo ou maneira exteriorizadas num suporte material. 12 Conhecido tambm como princpio da titularidade A simples meno de autoria, independentemente de registro identifica sua titularidade (GANDELMAN, 2001, p.40). 13 Afirmado tambm como Princpio da proteo das participaes individuais em obras coletivas Santos (2008, p.23) exprime: Obra coletiva uma modalidade de obra intelectual sujeita a regime especfico, que derroga as regras aplicveis aos casos simples de co-autoria e que, portanto, restringe as faculdades bsicas que so conferidas s pessoas que participaram da criao da obra intelectual sem alcanar o status diferenciado de co-autor, j que sua contribuio se funde numa criao autnoma .

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f) Independncia das utilizaes: Diz o artigo 31 da LDA que as diversas modalidades de utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas ou de fonogramas so independentes entre si, e a autorizao concedida pelo autor, ou pelo produtor, respectivamente, no se estende a quaisquer das demais [...]. g) direito de propriedade sobre o bem: quando adquirimos um bem protegido por propriedade intelectual, na verdade adquirimos o bem material em que a obra est fixada [...].

Outro princpio de grande importncia que no foi mencionado anteriormente o da originalidade, o qual elucidado por Gandelman (2001, p.39): O que se protege no a novidade contida numa obra, mas to somente a originalidade de sua forma de expresso. Assim, conclui-se que a originalidade passa a ser um requisito para a proteo do direito do autor. 2.5 O OBJETO DO DIREITO AUTORAL E SUA TITULARIDADE A proteo dada aos direitos autorais tem como objeto a criao intelectual, no qual se determina atravs de um suporte fsico, ou seja, dever haver a exteriorizao material da ideia criativa do autor. A existncia em si s de uma ideia no basta para a proteo, visto que ela dever encontrar-se concretizada para que possa ser tutelada juridicamente (COSTA NETTO, 1998, p. 53). Pont (2003, p. 54) define sujeito e objeto no campo dos direitos do autor:a) Sujeto del derecho. Puede corresponder al autor de tal obra o creacin; la empresa bajo cuyas directrices trabaja; al que, no siendo el autor, ostente la titularidad, por cualquier tipo de transmicin conforme a derecho. b) Objeto del derecho. Ser la obra literria, artstica, cientfica, de informacin tecnolgica o industrial, expressiva o distintiva etc14.

Ainda, a Lei n. 9.610 de 1998 em seu artigo 7 apresenta o rol de obras intelectuais que podem ser tuteladas. No entanto, ressalta-se que esse rol meramente exemplificativo, visto que o legislador sustenta a probabilidade de insero de outras formas de obras intelectuais, desde que, sejam adequadas ao caput do artigo supracitado, conforme descrio a seguir:Art. 7 So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:14

a)Sujeito do direito. Pode corresponder ao autor de tal obra de criao, a empresa cujas diretrizes trabalha; a que; no sendo autor, ostente a titularidade por qualquer tipo de transmisso conforme o direito. b)Objeto do direito. Ser a obra literria, artstica, cientfica, de informao tecnolgica ou industrial, expressiva ou distintiva etc. (traduo nossa)

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I - os textos de obras literrias, artsticas ou cientficas; II - as conferncias, alocues, sermes e outras obras da mesma natureza; III - as obras dramticas e dramtico-musicais; IV - as obras coreogrficas e pantommicas, cuja execuo cnica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma; V - as composies musicais tenham ou no letra; VI - as obras audiovisuais, sonorizadas ou no, inclusive as cinematogrficas; VII - as obras fotogrficas e as produzidas por qualquer processo anlogo ao da fotografia; VIII - as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cintica; IX - as ilustraes, cartas geogrficas e outras obras da mesma natureza; X - os projetos, esboos e obras plsticas concernentes geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e cincia; XI - as adaptaes, tradues e outras transformaes de obras originais, apresentadas como criao intelectual nova; XII - os programas de computador; XIII - as coletneas ou compilaes, antologias, enciclopdias, dicionrios, bases de dados e outras obras, que, por sua seleo, organizao ou disposio de seu contedo, constituam uma criao intelectual.

Ressalta-se que a destinao ao qual a obra direcionada no apresenta interferncia em sua tutela, independente de tratar-se de uma obra utilitria ou de valor esttico e artstico inestimvel, bastando para tanto que a mesma demonstre a exteriorizao de uma criao do esprito (ASCENSO, 1997, p.56). O mesmo autor ainda coloca que o direito do autor pressupe uma obra e que esta obra ter que ser humana (ASCENSO, 1997, p.27). Para Gandelman (2001, p.38) o objeto do direito autoral a proteo legal da obra criada e materializada fisicamente. Jessen (1967, p. 26) se posiciona que, a proteo da obra intelectual independe do gnero, forma de expresso, mrito ou destinao. Mas preciso acatar as seguintes condies; pertencer ao domnio das letras, das artes ou das cincias; ter originalidade; achar-se no perodo de proteo fixado pela lei Jessen (apud, COSTA NETTO, 1998, p. 56). A Lei n. 9.610 de 1998 trs no seu artigo 11 a definio da titularidade da obra, ou melhor, o conceito de autor: Autor a pessoa fsica criadora de obra literria, artstica ou cientfica. Para Gandelman (2001, p. 38) O sujeito do direito autoral , portanto, o autor, ou ainda o titular de autoria de obra intelectual. A titularidade natural do direito autoral incide sobre o criador da obra intelectual, sendo que este fator determina o significado da paternidade da mesma (COSTA NETTO, 1998, p.60). No mesmo raciocnio Ascenso (1997, p.73) explica

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que: A atribuio originria d ao criador o direito paternidade da obra, que um dos direitos pessoais do autor. Cumpre salientar que nem sempre o criador originrio o titular dos direitos autorais, nesse diapaso Ascenso (1997, p.69) decorre:Autor palavra ambgua. Mesmo juridicamente, ela pode designar: a) o criador intelectual da obra b) o titular originrio desta c) o titular atual Esta terceira hiptese resulta da possibilidade de o direito de autor passar do titular originrio para outras pessoas.

A titularidade da obra poder ser tambm derivada, ou seja, estende-se a pessoa fsica que atuou em regime de coautoria ou colaborao a demais pessoas na concretizao de determinada obra intelectual (ASCENSO, 1997, p.61). A titularidade derivada est prevista na Lei de Direitos Autorais no art. 5, inciso VIII, alneas a e h:Art. 5 Para os efeitos desta Lei, considera-se: VIII - obra: a) em coautoria - quando criada em comum, por dois ou mais autores; h) coletiva - a criada por iniciativa, organizao e responsabilidade de uma pessoa fsica ou jurdica, que a publica sob seu nome ou marca e que constituda pela participao de diferentes autores, cujas contribuies se fundem numa criao autnoma;

Ainda, o Autor Ascenso (1997, p.85) chama de criao integrada quando h vrios intervenientes na criao da obra e ele diz que so quatro tipos: obra de colaborao, obra coletiva, obra compsita, e obra de encomenda. Assim, tem-se que a coautoria, bem como a colaborao se valem a realizao de determinados trabalhos que pela extenso, tais trabalhos dificilmente poderiam ser concludos exclusivamente por uma pessoa, a exemplo temos o caso de dicionrios e enciclopdias (CABRAL, 1998, p.70). Corroborando as informaes prestadas, pode-se citar o artigo 15 da Lei n. 9.610 de 1998 (LDA):Art. 15. A coautoria da obra atribuda queles em cujo nome, pseudnimo ou sinal convencional for utilizada. 1 No se considera co-autor quem simplesmente auxiliou o autor na produo da obra literria, artstica ou cientfica, revendo-a, atualizando-a, bem como fiscalizando ou dirigindo sua edio ou apresentao por qualquer meio.

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2 Ao co-autor, cuja contribuio possa ser utilizada separadamente, so asseguradas todas as faculdades inerentes sua criao como obra individual, vedada, porm, a utilizao que possa acarretar prejuzo explorao da obra comum.

E ainda expe Ascenso (1997, p.86) a obra coletiva seria tambm realizada por vrias pessoas. Mas teria a caracterstica de ser originada por empresa singular ou coletiva e em seu nome utilizada (art. 15). empresa caberia ento a titularidade. E mais a frente o autor acrescenta Obra coletiva a que resulta de uma empresa (ASCENSO, 1997, p.86). Dessa maneira, possvel reconhecer a autoria da pessoa jurdica, e Jessen (apud GANDELMAN, 1990, p.107) completa: Temos assim que o sujeito do direito, o autor, pode ser uma pessoa fsica ou um grupo de pessoas fsicas. Mas o autor tambm pode ser uma pessoa jurdica, seja de fato, seja por fico legal. O artigo 52 do Cdigo Civil estabelece a possibilidade de tutela sobre os direitos da personalidade da pessoa jurdica. E Chaves (apud, GANDELMAN, 2001, p.107) complementa: as pessoas jurdicas podem gozar de toda a espcie de direitos reais: posse, propriedade imvel e mvel, condomnio, direitos reais sobre coisas alheias, direitos reais de garantias [...]. 2.6 CONCEITO DE PROPRIEDADE INTELECTUAL No possvel falar de direitos autorais sem analisar tambm o conceito de propriedade intelectual. Para situar-se no tema Paulon (2002, p.40) explica sobre a propriedade intelectual e a sua esfera de abrangncia:Propriedade Intelectual abrange os direitos relativos s invenes em todos os campos da atividade humana, s descobertas cientficas, aos desenhos e modelos industriais, s marcas industriais, de comrcio e de servio, aos nomes e denominaes comerciais, proteo contra concorrncia desleal, s obras literrias, artsticas e cientficas, s interpretaes dos artistas intrpretes, s execues dos artistas executantes, aos fonogramas e s emisses de radiodifuso, bem como os demais direitos relativos atividade intelectual no campo industrial, cientfico, literrio e artstico, em conformidade com o disposto no art. 2 da Conveno de Estocolmo de 1967, incluindo tambm o direito do autor e direitos conexos, as marcas, as indicaes geogrficas, os desenhos industriais, as patentes, as topografias de circuitos integrados e a proteo da informao confidencial, acrescentados pelo Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade intelectual ao comrcio de 1994 (Acordo TRIP).

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Assim se percebe a grande dimenso de abrangncia da matria, sendo que, a propriedade intelectual um direito subjetivo que decorre da relao direta entre o uso da criatividade da pessoa e o desenvolvimento de uma ideia. A ambos atrelados obrigao da tutela pblica como meio de preservao da autoria daquela, visto que a inteno resguardar o potencial econmico intrnseco da obra (SHERWOOD, 1992, p.22). 2.7 LIMITES DO DIREITO AUTORAL As limitaes do direito autoral esto descritas na Conveno de Berna, na Constituio Federal e legislaes infraconstitucionais, dentre elas na prpria Lei n. 9.610 de fevereiro de 1998 de Direito Autoral, no Art. 46:Art. 46. No constitui ofensa aos direitos autorais: I - a reproduo: a) na imprensa diria ou peridica, de notcia ou de artigo informativo, publicado em dirios ou peridicos, com a meno do nome do autor, se assinados, e da publicao de onde foram transcritos; b) em dirios ou peridicos, de discursos pronunciados em reunies pblicas de qualquer natureza; c) de retratos, ou de outra forma de representao da imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietrio do objeto encomendado, no havendo a oposio da pessoa neles representada ou de seus herdeiros; d) de obras literrias, artsticas ou cientficas, para uso exclusivo de deficientes visuais, sempre que a reproduo, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema Braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatrios; II - a reproduo, em um s exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro; III - a citao em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicao, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crtica ou polmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra; IV - o apanhado de lies em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua publicao, integral ou parcial, sem autorizao prvia e expressa de quem as ministrou; V - a utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas, fonogramas e transmisso de rdio e televiso em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstrao clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilizao; VI - a representao teatral e a execuo musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didticos, nos estabelecimentos de ensino, no havendo em qualquer caso intuito de lucro; VII - a utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas para produzir prova judiciria ou administrativa;

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VIII - a reproduo, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plsticas, sempre que a reproduo em si no seja o objetivo principal da obra nova e que no prejudique a explorao normal da obra reproduzida nem cause um prejuzo injustificado aos legtimos interesses dos autores.

Assim sendo a proteo obra intelectual no absoluta, pois esta possu certas limitaes e para Ascenso (1997, p.256-257) Fala-se frequentemente de limitaes do direito do autor [...] elas abrangeriam afinal tudo aquilo que impede que o direito do autor tenha carter absoluto. Toda regra negativa seria uma limitao do direito do autor. Alm das limitaes expressas no art. 46 da LDA, encontramos outras limitaes para o assunto de direitos autorais, visto que, a limitao pode se dar pelos princpios gerais do direito (ASCENSO, 2008, p.90-91). Aps o transcurso do tempo estabelecido para a proteo da obra 15, esta fica livre para a utilizao16 (WILLINGTON, 2002, p.36). No entanto, preciso salientar, que os limites impostos tm o cunho social e cultural, sendo que estabelecida a medida correta em relao ao interesse pblico sobre o privado (CABRAL, 1998, p.120-121). Silva (2010, p. 275-277) discorre sobre propriedade autoral e fala sobre a restrio da propriedade:Restries propriedade so, pois, condicionamentos a essas faculdades do seu carter absoluto. Porque existem essas restries que se costuma dizer que no existe mais o direito absoluto da propriedade. Existem restries faculdade de fruio, que condicionam o uso e a ocupao da coisa; restries faculdade de modificao da coisa; restries inabilidade da coisa, quando, por exemplo, se estabelece direito de preferncia em favor de alguma pessoa.

Dessa forma, se conclui que os direitos autorais no so absolutos, visto que h imposies legais que acabam por limitar a proteo do direito autoral.

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Cada obra tem um prazo distinto de proteo, e este ser verificado de acordo com a sua natureza. 16 Nesse pargrafo o autor quis demonstrar a existncia do chamado domnio pblico.

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3 INTERNET Remotamente, diz-se que Gottfriend Wilhelm Leibniz (1646-1716),

matemtico alemo, foi o primeiro a atentar-se ao problema da transmisso de informaes entre homens e mquinas. Criou o Racionador de Clculos, foi o primeiro a falar em lgica simblica ou matemtica, um dos mais importantes instrumentos da ciberntica (CHAVES, 1996, p.18). Por j visualizar o sistema binrio de nmeros, a base para o processamento eletrnico de dados, Leibniz considerado o antepassado intelectual da Ciberntica. (CHAVES, 1996. p.18). Muitos autores colocam que as mquinas mecnicas para calcular foram o comeo de uma evoluo que temos hoje em dia. Nesse contexto Pacitti (1998, p. 87) completa:A humanidade, passando aos poucos do imaginrio para o pragmtico, da especulao para o racional, evoluiu para a aplicao do clculo (que essencial para a automao) nas diversas atividades que o homem exerce.

Durante os sculos 18 e 19, diversos estudiosos desenvolveram projetos de mquinas aritmticas praticamente sem aplicao comercial. Somente em 1823 o ingls Charles Babbage (1792-1871), responsvel pela criao da Mquina da Diferena, que calculava tabelas astronmicas e matemticas, deu incio, com o auxlio do governo de seu pas, elaborao daquilo que seria o primeiro computador moderno. Suas mquinas continham memria, processador, engrenagens e alavancas responsveis pela transmisso de dados. Porm, com o falecimento do cientista, a ento batizada Mquina Analtica jamais foi concluda. (CHAVES, 1996, p.19). A primeira mulher programadora foi Ada Byron, sendo que teve participao na programao da inveno de Babbage (Maquina Analtica). J nessa poca, existiam vestgios da programao estruturada17. (PACITTI, 1998, p.88). Ainda, sobre a histria da internet, necessrio se faz explanar sobre Hollerith citado por Pacitti (1998, p. 89):

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A programao estruturada uma disciplina de desenvolvimento de algoritmos que facilita a compreenso de programas atravs do nmero restrito de mecanismos de controle da execuo de programas, assim qualquer algoritmo, independentemente da rea de aplicao, de sua complexidade e da linguagem de programao na qual ser codificado, pode ser descrito atravs destes mecanismos.

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Herman Hollerith (1860-1929), filhos de imigrante alemo, diante do problema do censo norte-americano, criou o Tabulating Machines Corp. que mais tarde (1924), se transforou na IBM [...] Hollerith considerado o primeiro gerente de processamento de dados do planeta que vendeu seu produto ao mundo dos negcios em larga escala.

J em 1930, o matemtico considerado como o pai da ciberntica, Norbert Wiener, juntamente com cientistas da Universidade de Cambridge, realizou importantes estudos sobre o tema, sendo que a Segunda Guerra Mundial trouxe a necessidade do aprofundamento destes estudos, com a formao de diversos grupos de cientistas por ele coordenados. Como cedeu seus trabalhos ao governo norte-americano, mira automtica. Na dcada de 50 surgiu o primeiro computador nos moldes que hoje conhecemos, porm ocupava 32,5 metros quadrados, pesando pouco mais de 7,2 toneladas, o qual foi aprimorado atravs das dcadas, o que o introduziu no mercado mundial como objeto de desejo de milhes de consumidores, atrados justamente pela facilidade de compilao, armazenamento e elaborao de dados (CHAVES, 1996, p.21-22). A dcada de 60 foi primordial para a implantao da internet que conhecemos hoje em dia, visto que foi criado o Arpanet, assim descreve Pacitti (1998, p.176):A semente da internet foi implantada em 1969, quando o Departamento de Defesa Norte Americano (DOD), ainda no tempo da guerra fria com o bloco sovitico, prevendo que um possvel ataque inimigo desmantelasse a sua rede de comunicao altamente centralizada, patrocinou um novo projeto chamado Arpanet (Arpa vem da expresso Advanced Researt Project Agency) para a sua descentralizao. Outra vez, os militares tomando iniciativa tecnolgica.

trabalhava

com

problemas

matemticos

referentes

a

uma arma apontada para um alvo mvel, criando assim um sistema de direo de

Com o trmino da Guerra Fria, o sistema criado foi entregue aos universitrios daquele pas para troca de informaes tcnico-cientficas. Com a sua popularizao, no demorou para que empresrios de todo o mundo se interessassem pela criao, que agilizando o acesso s informaes e servios com total impessoalidade e liberdade, representava uma nova oportunidade de aumentar os lucros (CORREA, 2000, p.09). O ambiente digital que se formou foi batizado de ciberespao, termo retirado da obra ficcional Neuromancer de William Gibson, caracterizando-se como um distinto espao fsico que possui uma arquitetura caracterizada por sua

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maleabilidade, visto que qualquer um pode redefinir cdigos e interagir, o que o converte num objeto de difcil acesso e renitente s regras legais sobre jurisdio (LUCCA, 2000, p.422). Para o mesmo autor, a internet se define da seguinte forma:A Internet uma rede internacional de computadores interconectados que permite a comunicao entre si de dezenas de milhes de pessoas, assim como o acesso a uma colossal quantidade de informaes de todo o mundo. Apresenta quatro caractersticas bsicas, quais sejam: uma rede aberta, visto que qualquer um pode ter acesso mesma; interativa, j que o usurio gera dados, navega e estabelece relaes; internacional, no sentido de que permite superar barreiras nacionais; e por fim, h uma multiplicidade de operadores.

Importante lembrar, que tal rede cresceu horizontalmente, isto , sem hierarquia definida, por todos os pases do globo, atingindo, em janeiro de 2011, aproximadamente dois bilhes de usurios18. Deste modo, concretizou-se como importante ferramenta para comunicao interpessoal e realizao de negcios, integrando economias locais na economia global. (CHAVES, 1996, p.08-09). Para tanto, todos os usurios se integram utilizando-se de um cdigo de acesso denominado IP (internet protocol), sendo que todas as mensagens ficam agrupadas em sua origem, e, aps a transmisso por provedores de acesso, so reconstrudas no computador destino. 3.1 REFLEXOS NO DIREITO O uso acessvel e constante da Internet, no entanto, trouxe consigo novos paradigmas e consequncias jurdicas a serem enfrentados por juristas do mundo todo, haja vista sua predominante caracterstica de extraterritorialidade e de livre acesso. Sobre a proteo dos direitos do autor e a necessidade ou no de registro, assim dispe o art. 2 da Lei 9.609/98 a qual dispe sobre a propriedade intelectual de programas de computador:Art. 2 O regime de proteo propriedade intelectual de programa de computador o conferido s obras literrias pela legislao de direitos autorais e conexos vigentes no Pas, observado o disposto nesta Lei.

18

Segundo dados da Unio Internacional de Telecomunicaes (UTI).

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1 No se aplicam ao programa de computador as disposies relativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alteraes no-autorizadas, quando estas impliquem deformao, mutilao ou outra modificao do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputao. 2 Fica assegurada a tutela dos direitos relativos a programa de computador pelo prazo de cinqenta anos, contados a partir de 1 de janeiro do ano subseqente ao da sua publicao ou, na ausncia desta, da sua criao. 3 A proteo aos direitos de que trata esta Lei independe de registro. 4 Os direitos atribudos por esta Lei ficam assegurados aos estrangeiros domiciliados no exterior, desde que o pas de origem do programa conceda, aos brasileiros e estrangeiros domiciliados no Brasil, direitos equivalentes. 5 Inclui-se dentre os direitos assegurados por esta Lei e pela legislao de direitos autorais e conexos vigentes no Pas aquele direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguel comercial, no sendo esse direito exaurvel pela venda, licena ou outra forma de transferncia da cpia do programa. 6 O disposto no pargrafo anterior no se aplica aos casos em que o programa em si no seja objeto essencial do aluguel. (grifo nosso)

J os espaos denominados de websites (ou stios), nos quais pessoas fsicas e jurdicas se comunicam, inserem, disponibilizam e consultam dados, bem como, oferecem bens e servios, so tutelados pela Lei dos Direitos Autorais, n 9.610/98, que, em seu art. 2, estende suas protees aos estrangeiros domiciliados no exterior. Tal legislao de grande abrangncia, tutelando diversas formas de manifestao artstica, nos seguintes termos:Art. 5 Para os efeitos desta Lei considera-se: I - publicao - o oferecimento de obra literria, artstica ou cientfica ao conhecimento do pblico, com o consentimento do autor, ou de qualquer outro titular de direito de autor, por qualquer forma ou processo; II - transmisso ou emisso - a difuso de sons ou de sons e imagens, por meio de ondas radioeltricas; sinais de satlite; fio, cabo ou outro condutor; meios ticos ou qualquer outro processo eletromagntico; III - retransmisso - a emisso simultnea da transmisso de uma empresa por outra; IV - distribuio - a colocao disposio do pblico do original ou cpia de obras literrias, artsticas ou cientficas, interpretaes ou execues fixadas e fonogramas, mediante a venda, locao ou qualquer outra forma de transferncia de propriedade ou posse; V - comunicao ao pblico - ato mediante o qual a obra colocada ao alcance do pblico, por qualquer meio ou procedimento e que no consista na distribuio de exemplares; VI - reproduo - a cpia de um ou vrios exemplares de uma obra literria, artstica ou cientfica ou de um fonograma, de qualquer forma tangvel, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporrio por meios eletrnicos ou qualquer outro meio de fixao que venha a ser desenvolvido; VII - contrafao - a reproduo no autorizada; VIII - obra:

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a) em co-autoria - quando criada em comum, por dois ou mais autores; b) annima - quando no se indica o nome do autor, por sua vontade ou por ser desconhecido; c) pseudnima - quando o autor se oculta sob nome suposto; d) indita - a que no haja sido objeto de publicao; e) pstuma - a que se publique aps a morte do autor; f) originria - a criao primgena; g) derivada - a que, constituindo criao intelectual nova, resulta da transformao de obra originria; h) coletiva - a criada por iniciativa, organizao e responsabilidade de uma pessoa fsica ou jurdica, que a publica sob seu nome ou marca e que constituda pela participao de diferentes autores, cujas contribuies se fundem numa criao autnoma; i) audiovisual - a que resulta da fixao de imagens com ou sem som, que tenha a finalidade de criar, por meio de sua reproduo, a impresso de movimento, independentemente dos processos de sua captao, do suporte usado inicial ou posteriormente para fix-lo, bem como dos meios utilizados para sua veiculao; IX - fonograma - toda fixao de sons de uma execuo ou interpretao ou de outros sons, ou de uma representao de sons que no seja uma fixao includa em uma obra audiovisual; X - editor - a pessoa fsica ou jurdica qual se atribui o direito exclusivo de reproduo da obra e o dever de divulg-la, nos limites previstos no contrato de edio; XI - produtor - a pessoa fsica ou jurdica que toma a iniciativa e tem a responsabilidade econmica da primeira fixao do fonograma ou da obra audiovisual, qualquer que seja a natureza do suporte utilizado; XII - radiodifuso - a transmisso sem fio, inclusive por satlites, de sons ou imagens e sons ou das representaes desses, para recepo ao pblico e a transmisso de sinais codificados, quando os meios de decodificao sejam oferecidos ao pblico pelo organismo de radiodifuso ou com seu consentimento; XIII - artistas intrpretes ou executantes - todos os atores, cantores, msicos, bailarinos ou outras pessoas que representem um papel, cantem, recitem, declamem, interpretem ou executem em qualquer forma obras literrias ou artsticas ou expresses do folclore.

A proteo aos direitos do autor e dos titulares de criao intelectual, nos termos do art. 7, inc. XIII da mencionada lei conferida s obras intelectuais protegidas as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro, tais como as coletneas ou compilaes, antologias, enciclopdias, dicionrios, bases de dados e outras obras, que, por sua seleo, organizao ou disposio de contedo, constituam uma criao intelectual. Tendo em vista que a lei estende sua proteo s obras expressas por qualquer meio existente, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro, considera-se que abrange, sem dvida, o meio eletrnico. Deste modo, perfeitamente cabvel a reivindicao de direitos autorais violados atravs deste meio (BLUM e BRUNO, 2003, p.44). Este tambm o entendimento da doutrina, como se verifica no seguinte posicionamento:

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Os meios de comunicao ampliaram-se. Mas essa amplitude no pode justificar ou servir como elemento para violar o direito do autor. O espao ciberntico, por exemplo, no um caminho livre e desocupado disposio de todos e para tudo. Ele passa por portas delimitadas e perfeitamente controlveis. (CABRAL, 1998, p.138)

E para completar o raciocnio:A Internet uma grande rede de computadores que permite a qualquer um deles entrar em comunicao com qualquer outro a ela conectado. A comunicao de todo tipo de criao intelectual entre as diversas pessoas recoloca com intensidade a importncia da propriedade intectual [...]. O uso de uma obra qualquer na Internet que seja protegida pela legislao de copyright estar formalmente sujeita s regras de cada pas e aos acordos e Convenes Internacionais. (WILLINGTON e OLIVEIRA, 1999, p.1011).

A lei n. 9.610/98 faz previso de danos morais e danos materiais, em seus artigos 24 e 29, respectivamente. Para o primeiro, considera-se que so inalienveis e irrenunciveis, independem de prova, sendo desde modo, presumidos. Os danos materiais, por sua vez, esto vinculas ao nmero de exemplares vendidos, o que deveras difcil para comprovao por aquele que teve seus direitos violados.

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4 LIBERDADE DE EXPRESSO 4.1 CONCEITO A liberdade de expresso possui muitos conceitos. Para Tavares (2009, p. 594-595) esse termo apresenta direitos conexos, vejamos:Dentre os direitos conexos presentes no gnero liberdade de expresso podem ser mencionados, aqui, os seguintes: liberdade de manifestao de pensamento; de comunicao; de informao; de acesso informao; de opinio; de imprensa; de mdia; de divulgao e de radiodifuso.

No se pode negar o direito a manifestao de pensamento e de opinio, pois faz parte do exerccio da democracia. Assim, essa manifestao que vem a ser a liberdade de expresso segue tutelada e conceituada em diversos institutos. Sendo um deles na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado no art. 11:Art. 11. A livre comunicao das idias e das opinies um dos mais preciosos direitos do homem; todo cidado pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, respondendo, todavia, pelos abusos desta liberdade nos termos previstos na lei.

E tambm na Declarao Universal dos Direitos do homem no art. XIX:Artigo XIX - Toda pessoa tem direito liberdade de opinio e expresso; este direito inclui a liberdade de, sem interferncia, ter opinies e de procurar, receber e transmitir informaes e idias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras.

A liberdade de expresso constitui direito fundamental no estado democrtico de direito, ainda na Declarao de Princpios sobre a Liberdade de Expresso19 h sua denominao no princpio 1:A liberdade de expresso, em todas as suas formas e manifestaes, um direito fundamental e inalienvel, inerente a todas as pessoas. , ademais, um requisito indispensvel pela prpria existncia de uma sociedade democrtica.

O tema ainda regulado pelo artigo 13 da Conveno Americana sobre Direito Humanos20:19

Aprovado pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos em seu 108 perodo ordinrio de sesses, celebrado de 16 a 27 de outubro de 2000. COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS. Disponvel em , acesso em 02 de novembro de 2011. 20 Idem.

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1. Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento e de expresso. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informaes e idias de toda natureza, sem considerao de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artstica, ou por qualquer outro processo de sua escolha. 2. O exerccio do direito previsto no inciso precedente no pode estar sujeito censura prvia, mas a responsabilidades posteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessrias para assegurar: a) o respeito aos direitos ou reputao das demais pessoas; ou b) a proteo da segurana nacional, da ordem pblica, ou da sade ou da moral pblicas. 3. No se pode restringir o direito de expresso por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqncias radioeltricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difuso de informao, nem por quaisquer outros meios destinados a obstaculizar a comunicao e a circulao de idias e opinies. 4. A lei pode submeter os espetculos pblicos a censura prvia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteo moral da infncia e da adolescncia, sem prejuzo do disposto no inciso 2. 5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao dio nacional, racial ou religioso que constitua incitao discriminao, hostilidade, ao crime ou violncia.

Imprescindvel destacar que, a Constituio Federal de 1988 regula a liberdade de expresso e informao nos artigos 5 e 220 e seus textos so:Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; [...] IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena; [...] XIV - assegurado a todos o acesso informao e resguardo do sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional; Art. 220 - A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a. informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio. 1 - Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV; 2 - vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica.

No entanto, antes de entrar no tema preciso situ-lo constitucionalmente, lembrando que a liberdade de expresso constitui um direito fundamental. O respeito dignidade da pessoa humana a finalidade bsica do conjunto institucionalizado de direitos e garantias fundamentais do ser humano, ou direitos humanos fundamentais (MORAIS, 2007, p.97). Assim, os direitos fundamentais podem ser divididos em cinco espcies (MORAIS, 2007, p.96-97):

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a) Direitos individuais e coletivos; b) Direitos sociais, direitos de nacionalidade; c) Direitos polticos; d) Direitos relacionados existncia, organizao; e) Participao em partidos polticos. A liberdade de expresso encontra-se inserida nos direitos individuais e coletivos (MORAIS, 2007, p.96). Pode-se afirmar que, h uma concorrncia entre direitos fundamentais na medida em que, tais direitos se acrescentam em um nico titular, o caso da analogia conceptual entre o direito da informao, direito da opinio, direito da expresso e do direito de comunicao (NUNES, 1997, p.24). Tavares (2009, p.593) comenta ainda sobre uma indefinio do termo liberdade de expresso:H na doutrina brasileira uma patente impreciso acerca do real significado e abrangncia da locuo Liberdade de expresso Parcela desta responsabilidade, porm, pode muito bem ser atribuda ao legislador constituinte, que, de maneira consciente ou no pulverizou manifestaes diversas, consagrando em momentos distintos facetas de uma mesma liberdade de expresso.

O autor Tavares (2009, p. 593), ainda comenta, que liberdade de expresso seria a exteriorizao de sensaes como a msica, pintura, fotografia, dentre outras. Nesse sentido, cita-se Chaves, atravs da ulterior afirmao:Liberdade de criao e de expresso significa em primeiro lugar para o autor inteira liberdade na investigao e na comunicao pblica das suas experincias, idias e sentimentos, concretizados numa obra o que representa ser-lhe dada possibilidade de desenvolver a sua personalidade artstica e cientfica. (CHAVES, 1995, p.78)

A Constituio Federal trata da liberdade de expresso no Artigo 5, inciso IX: livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena, e Silva (2010, p.253) define:As manifestaes intelectuais, artsticas e cientificas so formas de difuso e manifestao de pensamento, tomado esse termo em sentido abrangente dos sentimentos e dos conhecimentos intelectuais, conceptuais e intuitivos.

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A Atividade intelectual genrica. No diremos que abrange tambm o conhecimento artstico, porque este intuitivo. A arte ingnua, primitiva, certamente no uma atividade intelectual. Mas por certo a atividade cientifica o . A atividade intelectual especialmente vinculada ao conhecimento conceptual que abrange a produo cientfica e filosfica. Esta, como todas as manifestaes artsticas, est protegida pela liberdade de que estamos nos ocupando. Todos podem produzir obras intelectuais, cientficas ou filosficas, e divulg-las, sem censura e sem licena de quem quer que seja.

Santos (2008, p.26-27) resume que:O inc. IX da Constituio assegura ser livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao. O art. 220 da Constituio tambm estabelece como corolrio dessa norma, que a manifestao de pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo, ou veculo no sofrero qualquer restrio, obedecido o disposto na Constituio. A forma de consecuo deste objetivo consiste no estabelecimento de limitaes ao direito de exclusividade, mediante a definio de uso lcito da obra protegida.

Sobre a expresso Nunes (1997, p.28-29) destaca:A expresso dia com a sublimao da forma das sensaes humanas. Ou seja, por intermdio dela o indivduo exterioriza suas sensaes, seus sentimentos ou sua criatividade, independentemente da formulao de convices, juzos de valor ou conceitos, como na hiptese j ventilada do direito de opinio e acrescenta os dispositivos constitucionais de proteo da liberdade de expresso- os artigos 5, inciso IV e 220, caput e pargrafo 2- carregam como nota unificadora o fato de garantirem a expresso atravs da proscrio, de maneira direta ou indireta, da censura.

Dessa forma, conclui-se, que o meio de restringir a expresso atravs da censura, embora a Constituio Federal garanta a aplicao da livre expresso, essa deve ser reprimida e punida se houver abuso de direito (NUNES, 1997, p.29). Destarte, se houver conflito entre dois ou mais preceitos de direitos e garantias fundamentais, deve-se prevalecer o princpio da concordncia prtica ou da harmonia, de modo a coordenar e combinar os bens jurdicos tutelados, procurando assim, uma harmonia da letra constitucional com suas finalidades essenciais (NUNES, 1997, p.101-102). Na demonstrao que a liberdade de expresso no constitui uma garantia constitucional absoluta, visto que h limites para sua existncia, necessria a analise do acrdo abaixo (NERY JNIOR , 2009, p.240):

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Liberdade de expresso. Garantia Constitucional que no se tem como absoluta. O direito livre expresso no pode abrigar, em sua abrangncia manifestaes de contedo imoral que implicam em ilicitude penal. As liberdades pblicas no so incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmnica, observados os limites na prpria CF 5. 2.. O preceito fundamental de liberdade de expresso no se consagra o direito incitao ao racismo, dado que um direito individual no pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilcitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalncia dos princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurdica.21

Assim, preciso salientar, que h uma relatividade dos direitos e garantias fundamentais, visto que, tais direitos no podem ser usados para servir de proteo s prticas de atividades ilcitas, nem para a reduo ou banimento de responsabilidades de ordem civil ou penal. Os limites que so impostos para a liberdade de expresso so verificados no prprio texto constitucional, alm das demais legislaes infraconstitucionais (MORAIS, 2007, p.101). Muitas vezes os limites liberdade de expresso no so colocados de forma explcita tendo assim, a necessidade de refletir sobre a sua incidncia na internet. Sobre essa posio Wachowicz (2003, p.40) expe:os princpios jurdicos do direito de liberdade de expresso e do direito de acesso informao, que merecem uma reflexo sobre sua dupla aplicao na Internet, como forma de comunicao e meio de difuso do pensamento, e suas aplicaes com as garantias constitucionais cada vez mais relevantes de direito de informao ao usurio/cidado

Assim, conclui-se que a liberdade de expresso no ter censura at a limitao do direito de outrem, pois ela a livre manifestao de pensamento, no entanto os direitos alheios devem ser respeitados. 4.2 LIMITES DA LIBERTADE DE EXPRESSO NA INTERNET A liberdade de expresso est hoje garantida pela Carta Magna brasileira, porm, a mesma s obteve a proteo do manto constitucional, conferida aos direitos fundamentais, aps um longo perodo histrico brasileiro de total excluso das garantias individuais, caracterizado pelo regime ditatorial imposto durante 1964 e 1985.

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal, HC 822424-RS, rel. p/ac. Min. Maurcio Corra, j.17.09.2003, m.v., DJU 19.3.2004, p.17.

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marcante a presena de mencionado princpio em constituies que sucederam os regimes militares ocorridos na Amrica Latina, como resposta da populao possibilidade de tal evento viesse a se concretizar novamente, j que, acredita-se, que a proteo conferida pelo status de clusula ptrea no poderia ser facilmente transposta por um novo governo totalitrio que viesse a ser instaurado. Pode-se considerar questionvel tal imutabilidade, j que a ditadura anterior foi justamente marcada pela promulgao de atos institucionais que deslegitimaram os direitos dos cidados protegidos pela Constituio Federal de 1946, que foi instituda, inclusive, em perodo de redemocratizao nacional, aps a queda do governo de Getlio Vargas. Ainda assim, deve-se manter o foco do presente estudo apenas no contexto atual da realidade do pas, que trouxe tona um conflito entre o princpio fundamental da liberdade de expresso e o direito individual de proteo da autoria, to ameaado pelos avanos tecnolgicos, principalmente com o advento da Internet. No obstante, a anlise do contexto anterior, caracterizado pelo regime ditatorial, de suma importncia para que se compreenda o valor desta conquista para a sociedade, sendo quase que uma reao ps-traumtica aps o perodo de exceo. Apesar disso, percebe-se o quo difcil a discusso de tema em anlise, j que preocupar-se com o aspecto terico da mitigao de um preceito fundamental em detrimento de tal interesse de particulares basicamente uma atividade acadmica, sem maior expresso entre os legisladores. O reflexo desta dificuldade justamente a ausncia de legislao especfica para tutelar as transaes feitas pela internet sendo que, atualmente a regulamentao de tal tema esparsa. Deste modo, toda e qualquer ao que ofenda o direito propriedade intelectual severamente rechaada pelo estado, no havendo qualquer ponderao com relao necessidade de fomento do princpio da liberdade de expresso, e, at mesmo, do direito informao. Algumas conquistas realizadas, como a determinao de obras de domnio pblico representam certo avano ao moderno padro de coletividade, desenvolvido como alternativa para soluo do abismo social existente no cenrio mundial, a qual no afeta apenas os considerados pases desenvolvidos.

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marcadamente o interesse privado de um lado e o direito pblico em seu oposto. E o impasse, em que pese se denote um leniente descaso do legislador, tem efeitos diretos na populao de no cotidiano do cidado. Alguns casos excepcionais se destacam, por outro lado, pela busca da democratizao da informao, sem, no entanto, que ocorra a descaracterizao dos direitos autorais a serem garantidos ao autor. do que se trata o seguinte caso (ELIAS, 2011):Detalhe interessante a preservao dos dados cientficos disponveis na Internet. Como conserv-los para a eternidade? Projetos j foram desenvolvidos nesse sentido como a Wayback Machine/www.archive.org. O MIT Massachussets Institute of Tec