DIREITO CIVIL

Direito das Obrigações

1. Conceito de Obrigação e seus elementos fundamentais

O CC não conceitua obrigações, então o conceito é doutrinário.

Conceito: A obrigação é uma relação jurídica transitória existente entre

um sujeito ativo (credor) e um sujeito passivo (devedor), e cujo conteúdo

é uma prestação, economicamente apreciável. Nos casos de

inadimplemento, poderá o credor satisfazer-se no patrimônio do devedor.

Conceito de soma de Clóvis Beviláqua, Washington de Barros Monteiro e

Maria Helena Diniz.

Se a obrigação é cumprida, não precisa de direito. O direito só surge pelo

descumprimento, por isso esse instituto está incluído no conceito.

São elementos obrigacionais:

a) Elementos subjetivos (pessoas)

Sujeito ativo – Aquele que tem um direito subjetivo (credor).

Sujeito passivo – Aquele que tem um dever jurídico obrigacional

(devedor)

Na atualidade, raras são as situações em que uma parte é só credora e a

outra somente devedora.

Prevalece na prática as situações em que as partes são credoras e

devedoras entre si, havendo proporcionalidade das prestações

(sinalagma). Ex. típico: Contrato de trabalho. Isso ocorre na grande

maioria dos contratos, p. ex., prestação de serviços, empreitada, compra

e venda.

Desenho do sinalagma

P1 e P2 são as partes na estrutura obrigacional. Dentro da relação, há

uma relação sinalagmáticas de prestações. O sinalagma possui uma base

objetiva. Daquilo que P1 é credora, P2 é devedora, e daquilo que P2 é

credora, P1 é devedora. Esse desenho traduz uma relação obrigacional

complexa. É um retângulo.

Se se coloca um triangulo embaixo do retângulo do sinalagma, há uma

quebra da base objetiva, e ele tomba para um dos lados. Isto se denomina

ONEROSIDADE EXCESSIVA.

Ela pode ser:

Genética – A obrigação já nasce desequilibrada.

Funcional – Aplica-se a teoria da imprevisão. A obrigação nasceu correta

e foi quebrada.

b) Elemento objetivo da obrigação

Forma o objeto, o conteúdo da obrigação.

São eles:

Elemento imediato (próximo) - Prestação

Elemento mediato (remoto) – Pode ser coisa (dar), tarefa (fazer),

abstenção (não fazer). Ou seja, é o bem jurídico tutelado, segundo

Orlando Gomes.

Pergunta: O elemento imediato da prestação é o elemento mediato da

obrigação?

Simbologia da piscina.

Imagine que a piscina tem duas camadas. A prestação (elemento

imediato) e o bem jurídico tutelado (elemento mediato).

Então a resposta é sim, pois o elemento mediato é o bem jurídico

tutelado.

Imediato na frase tem o sentido de posterior.

c) Elemento imaterial, virtual ou espiritual da obrigação

É o vínculo jurídico que une as partes ao objeto e que gera a

responsabilidade civil contratual nos casos de inadimplemento.

Fundamentos legais:

Art. 389, 390 e 391 CC

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e

danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais

regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. (Trata do

descumprimento de obrigações positivas, ou seja, de dar e fazer).

Obs: O STJ entende que são honorários contratuais.

Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente

desde o dia em que executou o ato de que se devia abster. (Trata do

descumprimento das obrigações negativas, ou seja, de não fazer).

Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens

do devedor. (Trata da responsabilidade patrimonial do devedor).

Obs: Responde com seus bens, com exceção dos impenhoráveis.

Observações importantes

1) A obrigação traduz uma relação de cunho pessoal (sujeito com sujeito),

e por isso gera efeitos inter partes. Assim, não se confunde com a relação

real (pessoa com coisa). Os direitos reais geram efeitos erga omes. Ex:

Propriedade.

Entretanto, quebrando essa dualidade, existem obrigações que geram

efeitos reais, e portanto, erga omnes. Ex: Obrigações propter rem,

também chamadas de obrigações reais, mistas, híbridas ou ambulatórias

(para onde a coisa vai, a obrigação acompanha).

São as obrigações próprias da coisa. São parte de direito pessoal e parte

de direito real.

Ex: Dívidas de condomínio, tributos sobre imóvel, obrigação do

proprietário de fazer a recuperação ambiental do imóvel (essa situação

surgiu na jurisprudência do STJ e foi positivada no Código Florestal, no

art. 2º, §2º - As obrigações previstas nesta Lei têm natureza real e são

transmitidas ao sucessor, de qualquer natureza, no caso de transferência

de domínio ou posse do imóvel rural).

2) Teorias justificadoras da obrigação

Teoria monista ou unitária – Afirma que a obrigação está fundada

no conceito de prestação. Ela prevaleceu até o séc. XIX.

Teoria Dualista ou binária – Prevalece hoje. Desenvolvida por Brinz,

na Alemanha, no final do séc. XIX. A obrigação estaria fundada em

dois conceitos: débito e responsabilidade.

Débito (debitum, schuld) – É a dívida.

Responsabilidade (obligatio, haftung) – É a consequência do não

cumprimento do débito.

A partir da teoria dualista, são possíveis duas situações concretas:

Responsabilidade sem débito (obligatio sem debitum ou Haftung

sem Schuld) – Há responsabilidade sem que a pessoa tenha dívida.

Ex. típico: Contrato de fiança. Nesse caso, há um contrato entre

Fiador e CREDOR.

Art. 820. Pode-se estipular a fiança, ainda que sem consentimento do

devedor ou contra a sua vontade.

Débito sem responsabilidade (Debitum sem obligatio ou Schuld sem

haftung) – A dívida existe, mas não pode ser exigida. Há uma

obrigação incompleta. Isso ocorre na obrigação natural. Exs: Dívida

de jogo não regulamentado, dívida prescrita, gorjeta.

Dívida prescrita – Art. 882 - Não se pode repetir o que se pagou

para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente

inexigível.

Obs: A dívida prescrita não pode ser exigida, mas pode ser paga. Sendo

paga, não cabe repetição de indébito.

2. Classificação da obrigação quanto ao conteúdo da prestação

(Arts. 233 a 251 CC)

Classificação romana ou tripartida

Por essa classificação, existem três modalidades de obrigação.

1) Obrigação de dar (positiva) – Pode ter como conteúdo uma coisa certa

ou incerta. Quando a coisa é certa é chamada de obrigação específica, e

quando a coisa é incerta é chamada de obrigação genérica.

2) Obrigação de fazer (positiva) – Pode ser uma obrigação de fazer

fungível ou infungível.

3) Obrigação de não fazer (negativa). Não tem classificação. É tida como

infungível.

2.1. Obrigação de dar

a) Obrigação de dar coisa certa

Denominada de obrigação específica, porque o objeto é determinado. Há

uma coisa individualizada. Ex: Contrato de compra e venda de imóvel já

especificado.

Essa obrigação também engloba a obrigação de restituir.

Pergunta: Se foi pactuado um determinado o objeto, o credor é obrigado

a aceitar objeto mais valioso?

Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe

é devida, ainda que mais valiosa.

Na obrigação de dar coisa certa, o credor pode negar obrigação diversa,

ainda que mais valiosa (nemo aliud pro alio).

Outra questão importante:

Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela

embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das

circunstâncias do caso.

A coisa certa, em regra, abrange seus acessórios. Aplicação do princípio

da gravitação jurídica (o acessório segue o principal).

Ex: Frutos e benfeitorias.

Ex2: Vaca entregue antes do nascimento do bezerro.

As pertenças, em regra, não seguem a sorte do principal.

Art. 93. São pertenças os bens que, não constituindo partes integrantes,

se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao

aformoseamento de outro.

Art. 94. Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não

abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da

manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso.

Ex: Bens móveis incorporados ao imóvel.

Regras quanto ao Inadimplemento da obrigação de dar coisa certa,

englobando obrigações de restituir

1) Obrigação de dar. Perda da coisa sem culpa do devedor

Resolve-se a obrigação para ambas as partes, sem perdas e danos.

Ex: Antes da entrega de animal, ele morre pois foi picado por uma cobra.

Devolve-se o valor, e a obrigação se resolve.

Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa

do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica

resolvida a obrigação para ambas as partes (...)

2) Obrigação de dar. Perda da coisa com culpa do devedor.

Responderá o devedor pelo equivalente e mais perdas e danos (todos os

prejuízos suportados pelo devedor).

Ex: Antes da entrega, o devedor mata o animal com uma marretada.

Art. 234. (...); se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este

pelo equivalente e mais perdas e danos.

3) Obrigação de dar. Deterioração da coisa sem culpa do devedor

Poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa no estado em que

se encontrar, abatido do seu preço o valor da desvalorização.

Ex: Cavalo que deveria ser entregue ficou cego.

Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o

credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o

valor que perdeu.

4) Obrigação de dar. Deterioração da coisa com culpa do devedor

Poderá o credor exigir o equivalente (resolver a obrigação) ou aceitar a

coisa no estado em que se encontrar, nos dois casos com perdas e danos.

Ex: Devedor fura o olho do cavalo propositadamente.

Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o

equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com

direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das

perdas e danos.

Regras de obrigação de restituir

5) Obrigação de restituir. Perda da coisa sem culpa do devedor.

O credor sofrerá a perda (res perit domino – a coisa perece para o dono),

ressalvados os seus direitos até o dia da perda.

Ex: Vigente o comodato de veículo, esse é roubado à mão armada. Nesse

caso, o comodatário não tem de pagar nada ao comodante.

Ex2: Vigente uma locação, o imóvel é destruído por uma enchente. Nesse

caso, o locatário somente deve pagar ao locador os eventuais aluguéis em

aberto, proporcionalmente até a data da perda da coisa.

Art. 238. Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do

devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a

obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda.

6) Obrigação de restituir. Perda da coisa com culpa do devedor.

Responderá o devedor pelo equivalente ( resolução) mais perdas e danos.

Ex: Empresto um veículo a um amigo, ele bebe e bate o carro.

Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá

este pelo equivalente, mais perdas e danos.

7) Obrigação de restituir. Deterioração da coisa sem culpa do devedor.

O credor somente pode exigir a coisa no estado em que se encontrar, sem

perdas e danos. Se a coisa perece para o dono totalmente, também

perece parcialmente.

Ex: Empresto um caro a um amigo e cai uma chuva de granizo.

Art. 240. Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor,

recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização (...)

8) Obrigação de restituir. Deterioração da coisa com culpa do devedor.

Ex: Devedor bate o carro do amigo. O devedor estava bêbado.

O art. 240 manda aplicar o art. 239 (Resolução com perdas e danos).

Problema: O art. 240 deveria ter mandado aplicar o art. 236. Porque se

está falando de obrigação de restituir por DETERIORAÇÃO COM CULPA.

Art. 240. (...); se por culpa do devedor, observar-se-á o disposto no art.

239.

Enunciado 15 Jornada de Direito Civil

15 - Art. 240: as disposições do art. 236 do novo Código Civil também são

aplicáveis à hipótese do art. 240, in fine.

Neste último caso, o credor também pode exigir a coisa no estado em que

se encontrar mais as perdas e danos.

Obs: É possível tutela específica para cumprimento das obrigações de dar

coisa certa.

Art. 461-A CPC

Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao

conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da

obrigação.

Inclusive com fixação de multa diária (astreintes).

b) Obrigação de dar coisa incerta

É denominada como obrigação genérica.

A coisa é indicada, ao menos, pelo gênero e quantidade

Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela

quantidade.

Ex: Compra e venda de um imóvel (quantidade) no loteamento X (gênero).

Haverá a necessidade de uma escolha.

Há necessidade de uma escolha para concentração do objeto. Essa

escolha, em regra, cabe ao devedor, se o contrário não foi pactuado ou

decorrer da lei, porque o nosso sistema adota máxima para proteger o

devedor. (in favoris debitoris).

Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a

escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da

obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a

prestar a melhor.

Ou seja, a escolha tem de ser do gênero intermediário. Equivalência das

prestações para manutenção do sinalagma. Ou seja, tem de ter pelo

menos três, pois se pode descartar o melhor e o pior.

Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na Seção

antecedente. – Fala da conversão da obrigação genérica em específica.

Ou seja, com a cientificação da escolha, a obrigação genérica (dar coisa

incerta) transforma-se em obrigação específica (dar coisa certa).

Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou

deterioração da coisa, ainda que por força maior (evento previsível, mas

inevitável) ou caso fortuito (evento totalmente imprevisível).

Antes da determinação, ou seja, da concentração. O gênero não perece.

(Genus non perit).

Não se cogita inadimplemento de obrigação genérica, e portanto, não

cabe tutela específica.

Art. 461-A, §1º CPC

§ 1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e

quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a

escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada,

no prazo fixado pelo juiz.

2.2 Obrigação de fazer

Tem como conteúdo uma tarefa que tem de ser cumprida pelo devedor.

Ex: Prestação de serviços.

Classificação

a) Obrigação de fazer fungível

É aquela que por sua natureza ou por previsão contratual pode ser

cumprida por terceiro.

Se houver inadimplemento com culpa do devedor, o credor pode exigir:

Cumprimento forçado com tutela específica. Ex: Fixação de multa.

Art. 461 CPC. Art. 461. Na ação que tenha por objeto o

cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a

tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido,

determinará providências que assegurem o resultado prático

equivalente ao do adimplemento.

Cumprimento por terceiros, as custas do devedor originário.

Art. 633. Se, no prazo fixado, o devedor não satisfizer a obrigação, é lícito

ao credor, nos próprios autos do processo, requerer que ela seja

executada à custa do devedor, ou haver perdas e danos; caso em que ela

se converte em indenização.

Parágrafo único. O valor das perdas e danos será apurado em liquidação,

seguindo-se a execução para cobrança de quantia certa.

Art. 634. Se o fato puder ser prestado por terceiro, é lícito ao juiz, a

requerimento do exeqüente, decidir que aquele o realize à custa do

executado.

Parágrafo único. O exeqüente adiantará as quantias previstas na

proposta que, ouvidas as partes, o juiz houver aprovado.

Se não for interesse a execução da obrigação: Resolução com

perdas e danos.

Obs: As opções acima são judiciais.

Mas em situações de urgência, cabe autotutela civil.

Art. 249, §único CC

Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor

mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste,

sem prejuízo da indenização cabível.

Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor,

independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar

o fato, sendo depois ressarcido.

b) Obrigação de fazer infungível

É aquela insubstituível, ou seja, personalíssima (intuitu personae).

Ex: Contratou pintor que tenha arte única. Só ele consegue fazer daquele

jeito.

Se houver inadimplemento com culpa do devedor, o credor poderá exigir:

Cumprimento forçado (tutela específica). Art. 461 CPC.

Resolução com perdas e danos.

Obs: Não cabe autotutela civil.

Se a obrigação de fazer, seja fungível ou infungível, torna-se impossível

sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação.

Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do

devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por

perdas e danos.

Ex: Prestação de serviços. Mas o devedor morre. A obrigação se extingue.

Art. 607. O contrato de prestação de serviço acaba com a morte de

qualquer das partes. Termina, ainda, pelo escoamento do prazo, pela

conclusão da obra, pela rescisão do contrato mediante aviso prévio, por

inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade da

continuação do contrato, motivada por força maior.

2.3 Obrigação de não fazer

É a única negativa. Tem como conteúdo obrigação infungível.

Ex. típico do Direito do Trabalho: Contrato de confidencialidade (secret

agreement).

Se houver inadimplemento com culpa do devedor, o credor poderá exigir:

Cumprimento forçado (tutela específica). Astreinte. Art. 461 CPC

Resolução com perdas e danos.

Obs: Também cabe autotutela civil

Art. 251, §único CC

Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o

credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua

custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.

Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou

mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem

prejuízo do ressarcimento devido.

Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do

devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não

praticar.

Ex: Caso no contrato de confidencialidade em que o devedor morreu.