Direito Civil 3

DIREITO CIVILProf. Cristiano Chaves

Intensivo III___________________________________________________________________________________________________________

AULA DIA 11/02/09

Teoria do ato ilícito e abuso do direito

1) Ato ilícito:

De um ato ilícito decorrem vários efeitos: indenizantes, caducificantes, invalidantes, autorizantes...

A grande maioria da doutrina segue o mesmo raciocínio do ilícito penal no civil. O penal é sempre sancionatório e com a mesma lógica se criou o civil- conseqüência perdas e danos.

Não são tão somente no campo indenizante. Ilícitos civis são potenciais efeitos decorrentes da norma civil e penal da norma penal, porém todo ilícito é sancionatório e no civil pode produzir vários efeitos que não sancionatório:

a) Indenizante: se da toda vez que o ilícito gera dano indenizável para terceiro;b) Caducificantes:

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente o filho;

II - deixar o filho em abandono;

III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

Pai que retira filho da escola pratica ato ilícito. Qual é a consequência? Não há nesse caso dano indenizável e não há ilícito indenizante, o pai pode perder o poder familiar como consta no caput.

Sonegados: sempre que um herdeiro tem que colacionar um bem no espolio e não o faz. O sonegador será sancionado com uma pena chamada de sonegados que é a perda do direito hereditário sobre aquele bem.

Art.1.992. O herdeiro que sonegar bens da herança, não os descrevendo no inventário quando estejam em seu poder, ou, com o seu conhecimento, no de outrem, ou que os omitir na colação, a que os deva levar, ou que deixar de restituí-los, perderá o direito que sobre eles lhe cabia.

c) Invalidante: aquele cuja conseqüência é a nulidade ou anulabilidade daquele ato.

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

d) Autorizante: autorizar alguém a pratica de determinado ato. O melhor exemplo é:

Art. 557. Podem ser revogadas por ingratidão as doações:

I - se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele;

II - se cometeu contra ele ofensa física;

III - se o injuriou gravemente ou o caluniou;

IV - se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos de que este necessitava.

Dois casos de revogação da doação: descumprimento do encargo – só para as onerosas e ingratidão. Não há prazo para requerer na com encargo. Na por ingratidão há prazo decadencial de 1 ano e a ação é personalíssima. É um ilícito autorizante. A prática de um ato ilícito pode gerar diferentes conseqüências inclusive a autorização do interessado para requerer a autorização da revogação. O rol do 557 apesar de não ser taxativo, é exemplificativo, o juiz pode considerar outras hipóteses de ingratidão. Pode considerar outras hipóteses fazendo interpretação ampliativa.

Enunciado n. 33 – Jornada de direito civil

33 - Art. 557: o novo Código Civil estabeleceu um novo sistema para a revogação da doação por ingratidão, pois o rol legal previsto no art. 557 deixou de ser taxativo, admitindo, excepcionalmente, outras hipóteses.

Justificativa é porque são ilimitadas as causas de ingratidão e não seria razoável que o código audaciosamente ousasse limitar todas as hipóteses. A interpretação é declarativa e não extensiva, declara-se o que significa ingratidão.

Lei 8009/90 – bem de família estabelece as exceções – casos nos quais se admite a penhora no bem de família. Art. 3º, IV – possibilidade de penhora para pagamento de impostos, taxas e contribuições devidas em função do imóvel. São espécies do gênero tributo. Seria possível penhora por taxa condominial? Parece certo que sendo espécies do gênero tributo não caberia taxa condominial por não ter natureza fiscal, de tributo. STJ disse ser possível- realizando interpretação declarativa (declarando e conceito de taxa e não ampliando – o que seria proibido).

Diante deste quadro traçado estabelece-se como premissa de estudo a certeza de que não se pode confundir ato ilícito com responsabilidade civil, até porque nem todo ato ilícito implica em responsabilidade civil. Igualmente, nem toda responsabilidade civil nasce de um ato ilícito.

A responsabilidade civil pode decorrer de varias causas como responsabilidade civil objetiva que pode decorrer até mesmo de condutas licitas. Para dissipar qualquer duvida:

Estabelecem a responsabilidade civil em hipoteses de estado de necessidade.

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a

Ato praticado em estado de necessidade é licito. Se ao praticar um ato em estado de necessidade (licito) se sacrificou bem jurídico pertencente ao próprio causador do perigo, nesse caso haverá ato licito sem responsabilidade civil porque não é dano indenizável. Se o bem sacrificado pertencia a um terceiro, muito embora o ato continue sendo licito, haverá responsabilidade civil.

Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.

Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.

Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I).

Não há duvidas de que responsabilidade civil no 930 está desatrelada ao conceito de ilicitude. O NCC estabeleceu duas categorias de ilícito civil:

a) Subjetivo: conceito de ato ilícito é culposo de acordo com o 186. Modelo subjetivista de ato ilícito. Exceto nos casos previstos em lei a responsabilidade será subjetiva. Culpa latu sensu.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

b) Objetivo ou funcional: pratica de ato ilícito independentemente de dolo ou culpa – ato ilícito funcional – objetivo.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Abuso do direito é o apelido que se emprestou ao ilícito objetivo do 187. A caracterização do ato ilícito se da pelo excesso, irregularidade no exercício de um direito. Decorreu do exercício anormal de um direito. Ato ilícito objetivo. Quando implicar em indenização sera no critério de responsabilidade objetiva. Jornada de DC:

37 – Art. 187: a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe deculpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico.

Não pode ser baseada em culpa. O ato abusivo gera responsabilidade objetiva.

Hoje o ato ilícito não é só culposo, pode ser culposo ou funcional, mas não esquecendo que o abuso do direito é ato ilícito e como ato ilícito que é gera diferentes conseqüência, dentre elas o ato ilícito abusivo pode gerar conseqüência invalidante, indenizante, caducificante, autorizante....

Exemplos de outros efeitos do ilícito objetivo:

1) Súmula: 130, STJ

A EMPRESA RESPONDE, PERANTE O CLIENTE, PELA REPARAÇÃO DE DANO OU FURTO DE VEÍCULO OCORRIDOS EM SEU ESTACIONAMENTO.

Clausula de não indenizar é nula. Caso típico de ato ilícito abusivo invalidante. Viola a boa-fé objetiva, a confiança que se deposita no cliente.

2) Súmula: 301, STJ

Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.

A recusa que inviabiliza a prova é abuso de direito e faz presumir a prova que se pretendia presumir. Não é indenizante a consequência é eficácia probatória contraria.

Novas modalidades de abuso do direito:

Venire contra factum proprium: numa tradução literal – proibição de comportamento contraditório, Teoria dos atos próprios ou Teoria da confiança. Significa que constitui abuso de direito exercer um direito após ter se criado a expectativa de que aquele direito não seria exercido. Quando o faz esta praticando um ato abusivo. Lembra da musica da Vanessa da Mata – proibição de expectativas desleais. O titular pode exercer seu direito a qualquer tempo, mas não pode resolver exercer esse direito pois sera de forma ilícita.

Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.

Os alimentos são irrenunciáveis. As pessoas renunciam geralmente na separação. Depois de 15 anos não se pode cobrar porque criou expectativa de não cobrar e será surpresa. Ninguém pode de ir de encontro a uma expectativa que criou. Casal acertou a venda de um terreno – marido celebrou sozinho o negocio, mas a mulher sabendo de tudo. Não passaram a escritura definitiva. O adquirente começa a construir no terreno e o município embarga a obra e o adquirente ignora. Quando município ajuíza o faz contra quem há registro. O casal contesta dizendo que já vendeu e denunciam a lide. Depois de tudo isso a mulher ajuíza ação de anulação de compra e venda com base 1649 do CC

Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.

Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado.

Ela tem o direito de entrar com a ação, mas ela criou no adquirente a expectativa de que havia consentido na venda sendo afastada a possibilidade do exercício do direito. Perdeu o direito de requerer a anulação.

Supressio/Surrectio: conhecidos como Verwirking/Erwirkung. Supressio é tipo especifico do venire (exercício abusivo de um direito após se ter criado expectativa de que ele não seria exercício). Supressio e surrectio formam o verso e reverso da mesma moeda. Ocorrem sempre que o titular de um direito cria em alguém a expectativa de que esse alguém poderá exercer o direito em seu lugar. Abuso do direito. Supressio é a supressão da possibilidade do titular exercer o direito e surrectio é a licita expectativa criada no terceiro. Ex: Condomínio pedir área comum cedida ao condomínio de volta de forma surpreendente.

Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.

Ex: depois de pagamento reiterado em um lugar digo que quero que o devedor venha até mim pagar – houve expectativa de que o titular iria exercer o direito em seu lugar.

Tu quoque: expressão indicativa de surpressa – aplicação do venire no âmbito contratual. Enquanto o contratante não cumpre suas obrigações não pode exigir do outro que o faça porque esta criando no outro a expectativa de que ele não vai cumprir. Exceptio non adimplent contractus só pode ser alega nos contratos bilaterais onerosos. Aqui pode em qualquer contrato. Se o contratante não cumprir suas obrigações não pode exigir que o outro a faça. Devendo em faculdade mais de 3 mensalidades não poderia entrar na faculdade – os alunos que já se matricularam não podem ser atingidos.

3) Noções elementares de reponsabilidade civil: a reponsabilidade civil pode ser derivada da ilicitude. Diferentes hipóteses de responsabilidade civil:a) Distinção entre conceitos de responsabilidade civil e penal: durante muito

tempo a civil era a obrigação de reparar danos. Hoje não se pode dizer isso porque não é tão só a obrigação de reparar danos, alem de reparar danos é também obrigação de precaver danos. Não tem função apenas reparatória, serve também para previr ocorrência do dano ou diminuir sua incidência. Serve para reparar danos causados subsidiariamente porque a primeira função é impedir sua ocorrência ou se já ocorreu, impedir que ele se alastre, sem prejuízo de sua finalidade reparatória. Houve despatrimonialização – nem toda responsabilidade civil resulta em perdas e danos. Pode ter como conseqüência, por exemplo, uma publicação de nota de retratação. Houve enriquecimento da finalidade da responsabilidade civil. Antes disso é preventiva. A responsabilidade civil nasce de diferentes causas. Existe a possibilidade de estar entrelaçada com a responsabilidade penal:Campos de distanciamento:

Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

Regra geral é que o juiz civil julga a responsabilidade civil e o penal, a penal. as esferas são autônomas. Todavia, não se pode ignorar que o mesmo fato em um só tempo pode trazer efeitos civis e penais – ex: crime contra a honra que alem de pena pode gerar danos morais. Crimes de transito, crime contra o patrimônio. Muitas vezes o mesmo fato pode deflagrar efeitos civis e penais concomitantemente. Pra esse caso o 935 resguardou uma situação – regra é independência, mas não pode esquecer que a civil é mais ampla e a penal mais estreita. Assim o ordenamento estabelece que quando o mesmo fato repercutir civil e criminalmente ao mesmo tempo, aplica-se a regra da autonomia,cada um julga o seu, mas a sentença penal pode influenciar na civil, mas a recíproca não é verdade. Nesta linha de entendimento vale apontar que a sentença civil não influência na penal, as únicas hipóteses em que há influencia são:

Bigamia: Esbulho possessório; Falsidade;

Fora disso não há influencia. A sentença penal influencia a civil quando:

Sentença penal proferida antes do julgamento da ação civil- anterioridade.

Sentença penal tenha apreciado o mérito penal – autoria e materialidade. Sendo assim, toda a sentença penal condenatória implica efeitos civis. A absolutória pode não ter apreciado o mérito por falta de provas ou extinção da punibilidade. O juiz civil não é obrigado a esperar o processo civil. Ele poderá suspender o processos civil pelo prazo máximo de 1 ano para evitar sentenças conflitantes. Se o juiz já suspendeu por 1 ano e não se resolveu a penal ele pode julgar. Se forem conflitantes poderia hipoteticamente entrar com rescisória se ainda tiver no prazo. A regra é a independência e quando o mesmo fato repercutir nas duas esferas so a penal pode influenciar a civil. O ordenamento civil quer incentivar a vitima de um fato que repercute nas duas esferas esperar o deslinde penal.

Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.

Prescrição civil so começa a correr depois da decisão penal- forma de incentivar a vitima a esperar. Ação civil ex delito (Liquidar e executar sentença penal).o objeto cognitivo da ação civil ex delito é restrito porque almeja tão somente liquidar e executar, só. Art. 63 do CPP

estabelece a legitimidade do MP para promover ação civil ex delito. Art. 127 CF estabelece legitimidade da atuação do MP quando houver interesses sociais e individuais indisponíveis. A legitimidade nesses casos recairia sobre a DP. O STF criou a Tese da Inconstitucionalidade progressiva: esta legitimidade do MP se torna inconstitucional progressivamente na medida em que as defensorias vão se instalando a normas vai passando a ser inconstitucional – RE 125328/SP. Juiz fixa mínimo indenizatório – t.j. – remédio disponível é RC que não tem prazo pode ser promovida a qualquer tempo. Rever o valor da condenação civil fixada pelo juiz criminal so é possível em 2 anos- a câmara criminal que vai rever, mas como ela traz efeito civil, se submete à coisa julgada – art. 5º, XXXVI. Exatamente em respeito ao principio da independência pode-se afirmar que a eventual ocorrência de prescrição da pretensão executiva penal não afeta o efeito civil mesmo que prescreve a pretensão executiva penal, havendo eventual perdão judicial não afetara o efeito civil.

4) Responsabilidade contratual e extracontratual: para os franceses os deveres seriam sempre o mesmo e não haveria necessidade de diferenciar. Todavia não podemos esquecer que as duas responsabilidades, apesar de produzirem o mesmo efeito há pequena diferencia importante. A contratual esta baseada numa obrigação assumida voluntariamente enquanto que a outra, extracontrual, foi por uma violação a lei. Convém agora chamar a atenção para uma situação que tem sido muito cobrada:

Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.

Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.

Responsabilidade civil do incapaz: no CC/16 havia distinção de contratual e extracontrual do incapaz. No novo código a regra é a mesma, não mais havendo distinção. A responsabilidade do incapaz é subsidiaria e condicional. Ex: ato infracional do ECA com medida sócio educativa de reparação do dano- quem tem que reparar o dano é o próprio adolescente e seu representante não tem obrigatoriedade de faze-lo. Art. 112 e 116 do ECA. Somente responde se isso não comprometer sua subsistência.

A responsabilidade do incapaz é subsidiária e condicional, porque só responde se seu responsável não tiver obrigação ou meios e se essa obrigação não comprometer sua existência.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA E RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. (regra: responsabilidade subjetiva, com culpa provada pela vítima)

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (exceção: responsabilidade objetiva)

Exceções à regra geral: 1) responsabilidade subjetiva com culpa presumida (inversão no ônus de prova), por

força de lei. 2) Responsabilidade objetiva, com ou sem risco integral (com ou sem

reconhecimento de caso fortuito ou força maior como excludente da responsabilidade).A culpa exclusiva da vítima elimina sempre a responsabilidade

Responsabilidade objetiva integral ou não integral a culpa exclusiva da vitima elimina a responsabilidade sempre. Culpa exclusiva da vitima elimina sempre.

Responsabilidade objetiva com risco integral:

a) Dano nuclearb) Dano ambientalc) Dano no transporte aéreod) Dano de coisa caída ou objeto lançadoe) Dano decorrente de tutela de urgência – art. 811, CPC.

Responsabilidade objetiva sem risco integral:

a) Dano ao consumidorb) Dano no transporte comumc) Dano decorrente de animald) Dano decorrente do Estadoe) Dano por risco do desenvolvimento- produtos colocados em circulação no

mercado.Caso fortuito e força maior eliminar a responsabilidade quando se trata de fortuito externo – pedrada no ônibus. Se faltou freio no ônibus o fortuito foi interno e ai não elimina.

Responsabilidade objetiva por decisão judicial: pu art. 927

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Possibilidade reconhecida ao juiz de reconhecer objetiva uma responsabilidade que seria subjetiva. Requisitos para a objetivação judicial:

a) Atividade seja habitualb) Atividade seja de risco

A norma é de ordem publica e o juiz pode fazê-la de oficio.

Art. 7º, XXVIII, CF- responsabilidade do empregador é subjetiva. TST vem entendendo que o juiz do trabalho pode tornar objetiva a responsabilidade por acidente do trabalho que seria subjetiva quando a atividade for habitual e de risco. Nova teoria da responsabilidade objetivo – quarta exceção- baseada na teoria do seguro obrigatório. No BR so há um caso previsto no direito brasileiro – DPVAT. O valor pago pelo DPVAT é mínimo e nada impede que a vitima ajuíze ação contra o proprietário do automóvel. Porem, tem que deduzir o valor do DPVAT sob pena de bis in idem.

AULA DIA 18/02/09

Pressupostos da responsabilidade civil:

1) Conduta: comportamento humano e enquanto pressuposto da responsabilidade é comportamento humano e voluntário. Voluntariedade é do comportamento e não se trata ou não de querer o resultado lesivo. Responsabilidade civil automobilística – não tem necessariamente desejado o resultado lesivo em si mesmo apesar de andar em alta velocidade.No direito civil o tratamento dos atos reflexos (sonambulismo – involuntários) não geram responsabilidade civil. Pode ser:a) Comissiva:b) Omissiva: sempre que o agente tinha que atuar e não o fez. Bombeiro,

policial. A omissão tem que ser juridicamente relevante so assim deflagra a conduta omissa.

Responsabilidade civil decorre de ações ou omissões.

c) Própria ou direta: sempre por fato próprio, da própria pessoa. Responsabilidade por fato próprio: decorre de condutas comissivas ou

omissas do titular do direito, com seu próprio comportamento. Ex: art. 939 e 940

Art. 939. O credor que demandar o devedor antes de vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o permita, ficará obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro.

Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.

Cobrança indevida de divida. Se a divida ainda não venceu o agente responde, credor, vai ter que esperar a data do vencimento, perder juros eventualmente convencionados, pagar as custas do processo.

Cobrança de divida já paga, no todo ou em parte, devolve em dobro. Caracterizam hipótese de responsabilidade objetiva não se discute dolo ou culpa.

Quando o juiz reconhece a prescrição de oficio necessariamente ele deve antes intimar as partes. Se ele não intimar o réu ele pode se objetar a que o juiz

reconheça de oficio a prescrição. autor também pode se objetar quando o réu já pagou a divida no todo ou em parte.

Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.

Riscos do desenvolvimento – objetiva a responsabilidade por risco do desenvolvimento. Produtos ou serviços são alcançados.

d) Imprópria ou indireta: por fato de terceiro ou fato da coisa. Responsabilidade pelo fato de terceiro ou fato de outrem: é uma exceção –

regra que o agente responda pela sua própria conduta. É sempre omissiva, agente sempre responde por não ter tido zelo, atenção. É sempre imprópria e omissiva.

Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.

Possibilidade de direito de regresso. Ex: empregador que responde por dano causado pelo empregado. Não terá direito de regresso o ascendente que ressarcir dano causado pelo seu descendente – pai responde pelo dano causado pelo filho com base no poder familiar. Não pode abater da legitima porque seria um direito de regresso de forma indireta.

Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

Responsabilidade pelo fato de terceiro agora é objetiva. Ex: dirijo meu carro e motorista de empresa bate no carro – empresa responde objetivamente, mas tem que provar a culpa do motorista, quem responde por ele responde objetivamente. Provada a culpa do terceiro, agente, o garante responde objetivamente.

Hipóteses de responsabilidade pelo fato de terceiro, rol taxativo porque toda regra que traz exceçao tem que ser interpretada restritivamente:

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

Pais separados: não se refere o inciso aos pais separados. Ambos continuam respondendo pelo filho menos, independente da guarda ser ou não compartilhada. A dissolução do casamento não afeta o poder familiar e a autoridade do pai sobre o filho. Filho na escola esta sob autoridade da escola.

II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;

Sob sua autoridade e companhia.

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

Empregador que responde pelo dano causado pelo seu empregado. A propósito desse tema, não é necessária caracterização de relação empregatícia nos termos da CLT – pode ser mera prestação de serviços regida pelo CC. O que caracteriza a responsabilidade do empregador é a subordinação jurídica. Ex: diarista que quebra janela do vizinho – há responsabilidade porque há subordinação. S. 341 STF esta superada. Responsabilidade por fato de terceiro é objetiva. Não se fala mais em presunção de culpa do empregado, a responsabilidade e objetiva e não mais se indaga a culpa. Esse inciso deixa claro que o empregador responde pelos danos do empregado em razão da prestação de serviços e não so durante a prestação dos serviços. Amplia-se o espectro da responsabilidade do empregado.

IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;

Hoteleiro pelo dano causado pelo seu hospede a terceiro. Se o dano for causado por um hospede a outro hospede a relação é de consumo – CDC. Qualquer um que hospede por dinheiro. Não pode escolher o hospede – não recebo argentino por que dá trabalho – não pode discriminar consumidor, mas responde pelo dano por ele causado. Pode escolher seguimentos do mercado – hotel so para idosos, não aceita crianças... Por outro lado tem direito ao penhor legal – direito de reter bagagem – quando causa prejuízo a terceiros – precisa ser exercida a apreensão dos materiais e depois tem que requerer homologação judicial – de imediato.

Responsabilidade do educandário pelos educandos. Contra terceiro.

V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

Daquele que participou gratuitamente do crime – receptador responde pelos danos causados pelo assaltante durante o assalto.

Marido não reponde por dano causado pela mulher, irmãos, professor com aluno...

Regra da solidariedade – quem ocupa situação de garante e agente.

Responsabilidade pelo fato da coisa: aplica regra- é conduta omissiva – titular responde por tudo que lhe pertence desde que provada sua culpa. É assim por motivo, de fato, relevante. CC estabelece presunção de responsabilidade do proprietário, não é presunção de culpa é a responsabilidade recaindo sobre o proprietário que presumidamente é responsável pelos danos provenientes de algo que lhe pertencia. Casos em que não se aplica presunção:

Locação de veículos:

Súmula 492, STFA EMPRESA LOCADORA DE VEÍCULOS RESPONDE, CIVIL E SOLIDARIAMENTE COM O LOCATÁRIO, PELOS DANOS POR ESTE CAUSADOS A TERCEIRO, NO USO DO CARRO LOCADO.

Empréstimo/comodato: responsabilidade é solitária entre quem emprestou e comodatário. Hipótese de responsabilidade solidaria.

Alienação fiduciária e leasing: contrato de garantia e uso respectivamente. O proprietário da coisa objeto do contrato é o banco, mas se o bem causar prejuízo a terceiro é o possuidor em ambos os casos.

Em determinadas hipóteses é difícil comprovar a culpa do proprietário, três hipóteses em que não se aplica a responsabilidade subjetiva, são regras próprias:

Responsabilidade pelo fato do animal: leão do circo que comeu a criança, animal na estrada. Responsabilidade é objetiva sem risco integral. Admite-se a exclusão por caso fortuito ou força maior.

Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.

Responsabilidade por ruína de prédio: não necessariamente prédio velho, pode ser construção, é sinônimo de defeito na estrutura física de um prédio. Proprietário responde pelo defeito da estrutura física do prédio. Alguns dizem que é subjetiva com culpa presumida. Alguns entendem ser objetiva porque não deve haver discussão de culpa.

Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.

Responsabilidade pela coisa caída ou responsabilidade por objeto lançado: queda de objeto não pertencentes à estrutura física. Responsabilidade objetiva com risco integral. Proprietário responde mesmo que o dano seja oriundo de caso fortuito ou força maior. Se a coisa caiu de um condomínio responde o proprietário da propriedade originaria se identificado. Caso contrario responde o próprio condomínio e tem direito de regresso contra o proprietário ou potenciais culpados- determinado bloco. É causalidade alternativa. A vitima cobra do condomínio. Objetos provenientes do espaço- avião...porta do avião da TAM (transportes aéreos para a morte) também aplica essa regra.

Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido.

2) Culpa: já não é mais pressuposto sine qua non – fundamental, porque são muitas as hipóteses de responsabilidade objetiva. Em relação simétrica diminui-se a importância da culpa como pressuposto determinante da responsabilidade civil. Direito civil trabalha com culpa latu sensu não há distinção do dolo ou culpa. Pressupostos:a) Imputabilidade: b) Sanidade mental:A indenização, quantum indenizatório não mais é calculado com base no grau de culpa. É calculada pela extensão do dano. Exceção:

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

Permite que o juiz reduza equitativamente o quantum indenizatório quando houver desproporção entre o dano e grau de culpa – culpa leve e dano extenso. Só pode diminuir não pode ampliar- enriquecimento ilícito. Esta hipótese de redução proporcional não pode ocorrer nos casos de responsabilidade objetiva que não se discute culpa e, conseqüentemente, não se fala em redução equitativa tendo em vista que um dos elementos é o grau de culpa. Ex: pessoa que anda de bicicleta e cai. A bicicleta bate em vários lugares. Avião da GOL – empresa tem regresso contra a União que por seus agentes causou o dano, que também tem direito de regresso. A responsabilidade será objetiva para provar culpa dos descontroladores de vôo. Na verdade a culpa deles foi leve e o dano extenso – funcionários estavam com equipamento obsoleto, jornada de trabalho maior que a normal. O juiz pode fazer redução de oficio porque a norma é de ordem publica. Não confundir culpa concorrente com culpa exclusiva: -exclusiva da vitima: implica em extinção da responsabilidade civil. Ruptura de nexo e afastamento da responsabilidade. -concorrente: colaboração recíproca da vitima e do agente. Haverá redução equitativa da indenização. Juiz vai graduar a culpa do agente e com isso fixar indenização. Só responde naquilo que colaborou. A responsabilidade objetiva é sem culpa do agente, nada impede que se discuta a culpa da vitima. Não pode ser discutida a culpa do agente. A culpa exclusiva da vitima exclui a responsabilidade sempre mesmo quando for objetiva com risco integral será afastada. A culpa concorrente sempre implica em redução da indenização. Ambas podem ser alegadas nas hipóteses de responsabilidade objetiva e assim a indenização sofre diminuição.Culpa contra a legalidade: expressão construída pela jurisprudência para presumir a culpa do agente quando a sua conduta consiste na violação de uma norma. Presume-se a culpa do agente. Ex: responsabilidade automobilística – quem anda na contra-mao tem presumida a culpa por descumprimento de norma jurídica. Gera presunção relativa de culpa.

3) Dano: prejuízo. Ótica dualista, binária:a) Dano moral:

Dano é a perda ou diminuição de bens jurídicos seja por dano moral ou material vem acompanhada de determinadas verbas que estarão presentes mesmo que o autor, expressamente, não a tenha mencionado:

Juros:

Súmula: 54, STJ

OS JUROS MORATORIOS FLUEM A PARTIR DO EVENTO DANOSO, EM CASO DE RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL.

Na responsabilidade contratual:

Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.

Indenização por dano moral o STJ na S. 362 estabelece regras especifica para dano moral.

Correção monetária:

Súmula 362, STJ

A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento.

Não se estende aos juros. A correção monetária é desde a data do arbitramento.

Alem de juros também é conseqüência implícita a correção monetária.

Honorários advocatícios: Garantia para as prestações periódicas. Preocupação com inadimplemento

do devedor.

CPC, Art. 475-Q. Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá ordenar ao devedor constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão.

Ao fixar prestações periódicas o juiz determina ao devedor que preste garantia = constituição de capital cuja renda assegure o pagamento. Ao regular a constituição de capital para assegurar pagamento de indenização ao invés de dar garantia, se o réu for pessoa jurídica, Pode permitir que credor faça parte da folha de pagamento ou desconto direito em seus vencimentos se pessoa física.

Se esta indenização em prestações periódicas tem natureza alimentícia ao invés de descontar no salário não é possível prisão civil? Esses alimentos têm natureza ressarcitória e somente as decorrentes de direito de família geram prisão.

b) Dano patrimonial:o Dano emergente:o Lucros cessantes: da juízo de certeza. Aquilo que com certeza se

encorporaria ao patrimônio.c) Dano sexual ou vida de relacionamento: caso da França.

Toda a moderna doutrina civilista definem novas categorias de danos não se limita em absoluto, de rol taxativo. O parâmetro que norteara a indenizabilidade é o conceito de dano injusto. Ponderação entre conduta precedente e dano conseqüente. Ponderação de conduta precedente e dano conseqüente. Se depende da ponderação a solução não pode ser apriorística.

STJ já admitiu possibilidade de novas categorias de dano Resp. 788459 – BA – perda de uma chance como nova categoria de dano indenizável. Essa indenização decorrente da perda de uma chance não se enquadra no dano material e no dano moral. É subtração de oportunidades e não reclama maiores dificuldades em dizer que esta fundada em juízo de probabilidades porque se havia certeza será lucro cessante. Ex: jogo do milhão- pergunta do milhão sobre a extensão das terras indígenas – questão não tinha resposta queira anular a questão e receber os outros 500 mil. Não é lucro cessante, mas a falta da resposta correta retirou dela a chance de ganhar.

Se indeniza a probabilidade – ganhou ¼ - 500 dividido por uma resposta, que ela teria chance de ganhar.

d) Dano por perda de uma chance:

Dano moral: o CC/16 dispunha sobre indenização devida se o noivo deflorasse a noiva e com ela não casasse. É moral, mas o CC dizia que era patrimonial porque perdia a chance de casar. Chegou a se dizer que era imoral trocar dano moral por dinheiro.

Em 1966 o STF admitiu pela primeira vez a indenização por dano moral. Foi proferida num caso que envolvia um menor e sua família. Toda vez que o dano não pudesse ser indenizado patrimonialmente haveria possibilidade de ser indenizável a titulo de dano moral- foi substitutivo do dano material. S. 491

Súmula 491, STFÉ INDENIZÁVEL O ACIDENTE QUE CAUSE A MORTE DE FILHO MENOR, AINDA QUE

NÃO EXERÇA TRABALHO REMUNERADO.

Na CF/88 art. 5º, V, X e XII houve reconhecimento da autonomia do dano moral. Passou a decorrer da violação a direitos da personalidade.

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

É autônoma em relação aos danos materiais, atuam em campos diversos e são cumuláveis.

Súmula: 37, STJ

SÃO CUMULAVEIS AS INDENIZAÇÕES POR DANO MATERIAL E DANO MORAL ORIUNDOS DO MESMO FATO.

Admite-se cumulação de dano moral com vários danos como moral e estético. Resp. 347978. STJ vem falando da cumulabilidade de dano estético e moral.

Se fosse chamado de dano extrapatrimonial seria melhor, seria gênero o qual dano moral seria especial como deveria ser.

A cada bem jurídico personalíssimo violado decorrera uma indenização. Caberão tantas indenizações quantos forem os bens comprometidos.

A prova do dano moral não esta presa em sentimentos negativos. O que prova a existência efetiva de um dano moral indenizável é a violação da personalidade e não um sentimento negativo. A prova do dano moral é in re ipsa – ínsita na própria coisa. A repercussão negativa em cada pessoa pode refletir no quantum indenizatório. Direito brasileiro não adota os danos punitivos – punitive damage.

Valor da indenização deve servir também como caráter pedagógico para que não se incida no dano. Punitive – juiz fixa indenização por dano moral e por punição e soma as duas. Isso não pode no BR, embora o juiz deva considerar um caráter punitivo para desestimulo do agente.

Na fixação do valor da indenização o juiz deve levar em conta as circunstancias pessoais tanto da vitima como do agente. S. 281

Súmula: 281, STJ

A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa.

Não esta submetida a tabelamentos legais – a Lei de Imprensa e o Código brasileiro de comunicações estabelecem parâmetros indenizatórios. É incompatível com a constituição, isto porque toda indenização por dano moral deve ser proporcional a extensão do dano e qualquer lei que estabeleça limites é incompatível com a CF.

Pessoa jurídica pode sofrer dano moral no que couber:

Súmula: 227, STJ

A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.

Valores exorbitantes ou ínfimos fixados a titulo de indenização por dano moral permitem a interposição de Resp? Não. Não poderá haver com finalidade de reexaminar a prova.

Súmula: 7, STJ

A PRETENSÃO DE SIMPLES REEXAME DE PROVA NÃO ENSEJA RECURSO ESPECIAL.

Essa sumula foi relativizada pelo reconhecimento de possibilidade de Resp para reapreciação do quantum nos casos de valores exorbitantes ou ínfimos. Resp. 203.755/MG.

Dano moral coletivo: reconhecido expressamente pelo art. 1º da LACP. Art. 6º, VI do CDC. Esta indenização reverterá em favor da coletividade – fluid recovery – art. 13 LACP. Fundo para recomposição de bens jurídicos lesados.

Dano moral decorrente do meio ambiente do trabalho pode ser reconhecido como dano moral coletivo.

Dano moral por inadimplemento contratual decorrente de inadimplemento de uma obrigação contratual. Se da sempre que o inadimplemento contratual termina por atingir também a personalidade do contratante. O dano moral contratual tem natureza extracontratual – decorre da violação da personalidade e não só contrato em si. A sua natureza é sempre extracontratual – ex: plano de saúde que nega cobertura indevidamente.

STJ vem permitindo fixação de dano moral em salário mínimo e não infringe a regra da constituição.

4) Nexo de causalidade: pressuposto referencial da responsabilidade civil porque é ele que dispara a relação de causa e efeito. Faz com que o dano seja decorrente de uma conduta culposa.

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

Esse artigo adotou teoria diversa do art. 13 do CP- causalidade direta e imediata. Somente serão indenizáveis os danos que ocorram de forma direta e imediata do seu antecedente. Se resume: a causalidade deve ser adequada para o dano. Ex: atraso de avião fez perder um contrato pelo atraso.

OBS: Concausas: causa nova que adere a um processo causal em curso agravando o resultado. Se a concausa estabelece o resultado ela é causa, concausa apenas agrava o resulta e não o determina. Pode ser antecedente, simultânea ou superveniente. No DC a concausa antecedente é irrelevante e não afeta o resultado- o agente responde pelo resultado. A concomitante e superveniente implicam em responsabilidade solidaria. Jurisprudência vem flexibilizando a teoria das concausas – dano por ricochete ou reflexo ex: dano contra o taxista que fica sem trabalhar – credor alimentício do taxista pode pedir danos porque ficou sem receber.

Excludentes do nexo:

a) Culpa exclusiva da vitima;b) Fato de terceiro;c) Clausula de não indenizar; somente exclui a responsabilidade contratual e será

abusiva nos contratos de adesão ou de consumo. S. 130, STJd) Caso fortuito e força maior. Quando o risco for integral não exclui.e) Legitima defesa própria, exercício regular de direito e estado de necessidade. Art.

930.

AULA DIA 26/02/09

Relações filiatórias e aspectos processuais

1) Principio constitucional da igualdade: é certo que esse princípio da igualdade entre os filhos proíbe qualquer tratamento discriminatório. Concretamente é dizer que todos os filhos são iguais, independentemente da sua origem. Napoleão ao influenciar o CC Frances dizia que não interessa a sociedade o reconhecimentos dos filhos bastardos e influenciou todos do CC inclusive o nosso. Na frança haviam filhos legítimos, ilegítimos (não reconhecia nenhuma situação jurídica)...A CF/88 instalou a igualdade entre os filhos. A igualdade entre os filhos não é apenas patrimonial, tem duplo enfoque, é, a um so tempo, patrimonial e existencial. Biotecnologia: representa instrumento de influencia e faz com que a matéria seja vista de maneira mais ampla.

2) Critérios determinativos da filiação no CC, critérios:a) Presunção legal: art. 1597 – presunção pater is est quaem justae núpcias

demonstrant. Filho de mulher casada, por presunção, é do marido dela. Toda mãe casada traz consigo presunção de paternidade de seu filho. A impugnação da paternidade pode ser feita a qualquer tempo. Presunção não se aplica na união estável- é alvo de serias criticas. Nos outros países a tendência é extinguir a presunção, já que com DNA se permite a identificação.

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

Hipótese com presunção com concepção sexual, biológica.

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

Hipótese com presunção com concepção sexual. Por isso que há exigência da viúva em casar em regime de separação (causa suspensiva), exceto se provar que não esta grávida aí pode escolher o regime.

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

Hipótese de concepção artificial. Material do próprio marido. So tem direito a herança os concebidos até a data da abertura da sucessão – pode haver um filho concebido depois da morte, com presunção de paternidade, mas não vai ser herdeiro.

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

Hipótese de concepção artificial. Material genético de terceiro. Embriões podem ser guardados até três anos. Findo esse prazo os interessados são notificados e se não tiverem interesse descarta – pesquisa para celular tronco.

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Hipótese de concepção artificial. Única hipótese de presunção absoluta de paternidade. Não sendo assim haverá um venire contra factum proprium se ele quiser contestar a paternidade.

a) Biológico: aquele que tem como fundamento o exame de DNA. So é possível quando não há filiação presuntiva ou se houver critério presuntivo, não foi impugnado. Aspectos jurídicos do DNA:

Exame não é obrigatório:

Súmula: 301, STJ

Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.

Juiz pode presumir a prova que se pretendia produzir: recusou é pai.

Gratuidade: Lei 1060/50, art. 3º, VI. Possibilidade de sua determinação ex officio caso as partes e o MP

voluntariamente não provaram o juiz. DNA deve ser realizado de qualquer forma. STJ vem prevendo a conversão do julgamento em diligencia quando o processo chegou em grau de Resp. sem exame de DNA. Se o Estado se recusa a pagar o exame para os beneficiários da justiça gratuita a prova testemunhal continua sendo relevante. Dessacralização do DNA que não vincula o juiz, o juiz pode julgar

contra o DNA quando acolher paternidade sócio-afetiva. Pode se recusar a fazer a contraprova – o juiz pode julgar com base na prova testemunhal.

b) Sócio-afetivo: determinação da paternidade através dos laços cotidianos de afeto. Só o caso concreto é capaz de dizer se houve ou não laço afetivo. Vinculo cotidiano de afeto. Ex:

Adoção à brasileira Art. 1597, V Homem que por engano registrou filho alheio

Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem.

Resp. 878941/DF

O critério que determina a filiação é existencial e não patrimonial. Não interessa quem tem a melhor condição econômica.

Não há nenhuma primazia entre os critérios, um não sobrepuja os outros. Só o caso concreto é que permitira descobrir qual dos critérios será utilizado.

Teses da paternidade alimentar e sucessória:

a) Alimentar é a expressão que se refere à possibilidade de corar alimentos do genitor quando o pai afetivo não tem condições de fazê-lo. A decisão judicial restringe-se aos alimentos, não gera nenhum outro direito. Só se pode cobrar do genitor provada a possibilidade paterna.

b) Sucessória: o mesmo fundamento que permite que se cobre alimentos nega o direito de herança porque herança tem caráter patrimonial. Não pode haver dupla participação sucessória.

Multiparentalidade jurídica: novela da Globo – Débora Secco, Bernardinho e Eraldo – mais de um pai ou mãe simultaneamente. O ordenamento jurídico no BR ainda não permite. Se permitir vai ter que se debater a sucessão.

O critério afetivo trouxe duas diferentes ações relativas a filiação:

Ação de investigação de origem genética ou origem ancestral: ação pela qual quer-se descobrir não quem é o pai, mas que é o genitor. Pai já tem, quer saber quem é o genitor. Usa na adoção porque p filho adotivo tem direito de saber de onde veio. Resp 883 712/RS- STJ reconheceu a possibilidade de investigação de origem ancestral sem interferir na relação paterno filial. Não gera herança, registro, visita, nada. É sentença declaratória para informar origem genética. Os efeitos jurídicos que eventualmente podem ocorrer são:

Impedimento matrimonial Tratamento terapêutico Paternidade alimentar

Investigação de paternidade/maternidade Investigação de origem genética Fundamento é relação familiarCompetencia da vara de família Intervenção do MPOs efeitos são familiares e sucessórios Declaratória

Fundamento é um direito da personalidadeCompetencia da vara de famíliaIntervenção do MPOs efeitos são apenas personalíssimos Declaratória

ImprescritívelQuer pai e mãe

ImprescritívelQuer genitores

Só se fala em origem genética de quem já tem pai.

Pai é aquele que se estabelece vinculo com mais ênfase.

Reconhecimento de filhos:

1) Voluntario: ato do pai e/ou da mãe. É ato unilateral ou bilateral e tem natureza de ato jurídico em sentido estrito. É muito conveniente perceber que se submete a regra do art. 185- negocio jurídico.

Art. 185. Aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam-se, no que couber, as disposições do Título anterior.

Muito embora os atos jurídico em sentido estrito sejam irrevogáveis e irretratáveis, são anuláveis na mesma hipótese de anulação de um negocio jurídico. Em principio não depende da aquiescência do filho, salvo se ele já for capaz. A regra geral é que não se exige o consentimento do filho. So se ele alcançou a maioridade.

Art. 1.614. O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação.

A ação de impugnação de paternidade é imprescritível. Esses 4 anos a que se faz referencia são 4 anos para que o filho que foi reconhecido impugne imotivadamente o seu reconhecimento- é ação de impugnação da paternidade, depois pode desde que tenha motivo. A natureza dessa ação de 4 anos é desconstitutiva e a negatória de paternidade é puramente declaratória.

É possível reconhecer até o nascituro

ECA, Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação.

Reconhecimento póstumo: o pai reconhece filho que já morreu, neste caso somente poderá faze-lo se esse filho deixou descendente (para evitar que esse pai entre na ordem de vocação hereditária).

O CC permite o reconhecimento de filho de qualquer modo.

Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:

I - no registro do nascimento;

II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;

III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;

IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

Antes impedia-se que o filho fosse reconhecido na ata de casamento.

Art. 1.612. O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor.

Esse artigo é desnecessário e não resguarda o melhor interesse. Tudo que está escrito já decorre do sistema.

Art. 1.617. A filiação materna ou paterna pode resultar de casamento declarado nulo, ainda mesmo sem as condições do putativo.

Artigo vazio. Filho não tem nada a ver com casamento.

Procedimento administrativo de averiguação oficiosa: Lei 8560/92 – estabelece o procedimento administrativo de averiguação oficiosa – natureza não judicial, embora presidido pelo juiz. Tem vez sempre que uma mulher registrar um filho somente em seu nome – é ex oficio pelo próprio oficial do cartório. O oficial deve retirar a 2ª via da certidão e reduz a termo dados do suposto pai e remete para o juiz da Vara de Registros Públicos. O juiz recebe o procedimento no cartório e designa data para ouvir o suposto pai e providenciará a notificação do suposto pai. Se ele não for não há revelia, o procedimento é administrativo, so fica prejudicado o procedimento. Se o suposto pai comparece o juiz tentara obter o reconhecimento espontâneo. Se o pai se recusar ao reconhecimento, reduzirá a termo o porque esta se recusando e remeterá ao MP que recebe o procedimento e se houver elemento suficiente entrara com ação de paternidade- principio da obrigatoriedade mitigada.

O procedimento pode se tornar prejudicado. Se houver recusa da mãe que por seu turno, resolver não revelar o nome do pai o procedimento estará prejudicado. Se a mãe se recusar como ficam os interesses do menor?

CPC, Art. 9o O juiz dará curador especial:

I - ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele;

2) Reconhecimento forçado: por meio de ação. Nomenclatura correta = investigação de parentalidade. Pode haver investigação avoenga- declarar quem é o avo quando o pai não teve reconhecida a paternidade- pode ter finalidade sucessória ou alimentícia.

Aspectos processuais da investigação de parentalidade:

a) Natureza jurídica: meramente declaratória, o que se pretende é apenas declarar algo que já existe.

b) Imprescritível:

Súmula 149, STF É IMPRESCRITÍVEL A AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE, MAS NÃO O É A DE

PETIÇÃO DE HERANÇA.

Petição de herança, por exemplo, prescreve em 10 anos.

Investigação de parentalidade admite cumulação, presentes os requisitos do art. 292 do CPC

Art. 292. É permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.

§ 1o São requisitos de admissibilidade da cumulação:

I - que os pedidos sejam compatíveis entre si;

II - que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;

III - que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.

Resp. 693230/MG- STJ aceitou entendimento que não é necessário cumular pedido de anulação de registro. Sob o prisma processual a anulação é efeito anexo da sentença.

Competência:

Súmula: 1, STJ

O FORO DO DOMICILIO OU DA RESIDENCIA DO ALIMENTANDO E O COMPETENTE PARA A AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE, QUANDO CUMULADA COM A DE ALIMENTOS.

Domicilio do reu se a ação é pura e simples de investigação. Se o pedido vier cumulado com alimentos – domicilio do autor.

Súmula: 33, STJ

A INCOMPETENCIA RELATIVA NÃO PODE SER DECLARADA DE OFICIO.

NNJ – faz interpretação à luz do art. 7º da Lei 8560/92 – juiz vai dar alimentos mesmo se não pedido. Todas as ações investigatórias teriam implicitamente um pedido de alimentos cumulado e assim toda ação deveria ser promovida no domicilio do autor devido a cumulação implícita.

Legitimidade:

a) Ativa: pode promover, ordinariamente, o próprio filho. Mesmo que ele esteja registrado em nome de outra pessoa, exigindo-se um litisconsórcio passivo necessário entre o pai registral e o suposto pai. Neto também tem legitimidade na investigação avoenga. MP em legitimidade em favor de incapaz. O MP atua como substituto processual e a coisa julgada atinge o substituo e o substituído. Entre os legitimados é possível a formação de litisconsórcio.

b) Passiva: promovida contra suposto pai ou suposta mãe. Eles podem já estar mortos e se assim for, promove-se ação contra os herdeiros, não é espolio cuja legitimidade é só de conteúdo patrimonial. Se não deixar herdeiros recai sobre os legatários, se não deixar ninguém faz citação por edital dos eventuais interessados- nesse caso a FPM que fica com herança vacante.. Litisconsórcio passivo facultativo existe? Sim. Pode ajuizar ação contra mais de uma pessoa, possíveis pais. Pode haver revelia:

CPC, Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente:

II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;

Há revelia, mas desacompanhada de seus efeitos de confissão ficta.

S. 07 TJ/RS.

O reu pode, na sua defesa, formular exceçao de plurimas relações (exceptio plurium concubentium) – pode alegar que a mãe do autor é uma pirigueti. Assim, ele chama para si o ônus da prova.

Cabimento de prova ilícita na ação investigatória: porque o bem jurídico tutelado justificaria sendo possível a utilização – ponderação de interesses. O STF não aceita prova ilícita no processo civil.

TJ/SP Ag.223044.

Na hipótese de desistência ou abandono da ação pelo autor, o MP pode assumir a demanda quando se tratar de autor incapaz.

Sentença:

Juiz fixa alimentos mesmo que não tenham sido pleiteados pelo autor. So não fixa se não precisar. Da decisão que não se manifesta sobre os alimentos na sentença cabe embargos declaração mesmo que não pedidos na inicial – pedido de ordem publica.

Súmula: 277, STJJulgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação.

Filho não é obrigado a usar sobrenome do pai. É opção do autor.

Recurso e coisa julgada:

O recurso será recebido no efeito em regra, no que tange a declaração de parentalidade, no duplo efeito, porem, no que tange aos alimentos será meramente no devolutivo.

Coisa julgada foi relativizada: é possível que surja prova nova – ações promovidas no passado sem DNA podem ser repropostas. Secundum eventum probationes – somente t.j. a prova que foi produzida é possível promover de novo desde que se tenha prova nova.

AULA 11/03/09

Curatela e interdição

1) Distinção entre capacidade e personalidade: historicamente nos afirmamos que a personalidade jurídica é a aptidão para ser sujeito de direito. Possibilidade de titularizar relações, essa aptidão era medida através da capacidade jurídica. Os entes despersonalizados não dispunham de personalidade, mas sempre puderam travar relações jurídicas. O condomínio edilício, não tem personalidade, mas pode ser contratante, contribuinte, consumidor e até parte no processo. Ter personalidade jurídica é ter proteção fundamental dos direitos da personalidade. É

a possibilidade de ser sujeito de direito e titularizar pessoalmente ou não as relações jurídicas. Capacidade de direito = capacidade de gozo. A capacidade de fato é a capacidade de exercício. Quem dispõe de personalidade pode não dispor de capacidade, a recíproca não é verdadeira.

2) Legitimação é plus na capacidade porque a legislação nada mais é que requisitos especifico para a pratica de um ato especifico porque aquela pessoa que tem capacidade.

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

III - prestar fiança ou aval;

IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.

Não se exige o requisito para quem é casado em separação absoluta, nem quem vive em união estável. O tutor, assim como os pais não podem alienar bens do pupilo. Para isso precisa de autorização do juiz que servirá como requisito específico para ato especifico.

A teoria das incapacidades incide na capacidade de fato e exercício. Todos podem ser sujeitos de direito, mas efetivamente pode se sofrer restrição por ter que praticar o ato pessoalmente. Teoria das incapacidades é a retirada da capacidade de determinadas pessoas, incide sobre a capacidade de fato e exercício bloqueando a capacidade jurídica das pessoas.

Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

Antigamente chamávamos de loucos de todos os gêneros.

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Não decorre necessariamente de uma causa permanente, perpetua. Mesmo que a causa seja transitória a incapacidade será absoluta se privar o titular da possibilidade da manifestação da vontade.

Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

Podem praticar o ato desde que assistidos.

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV - os pródigos.

Proteção da própria pessoa do prodigo.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

Uma vez reconhecidas as causas de incapacidade do art. 3º e 4º...

Somente o juiz pode retirar a plena capacidade de uma pessoa, a capacidade é regra e a incapacidade exceção. Tutela é múnus publico que se impõe a alguém para cuidar de um incapaz. Precisa da curatela incapaz por causa psicológica que precisa de um representante ou assistente, dependendo da sua incapacidade. Tutela é um encargo conferido a alguém para que cuide do patrimônio e pessoa incapaz por causa etária.

Rol das pessoas que podem ser interditadas é taxativo.

Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela:

I - aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil;

II - aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade;

III - os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos;

IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental;

V - os pródigos.

São os incapazes, absoluta ou relativamente por causa psicológica. Este rol é taxativo, não existem outras causas incapacitantes. Não é causa de incapacidade o ausente. O ato praticado pelo ausente é ato valido.

Não gera incapacidade a deficiência- deficiente não é incapaz. No BR há regulamentação pelas leis 10.048 e 10.098/00- a deficiência por si só não gera incapacidade. Exceçao: art. 1780 estabelece uma curatela especial para pessoa com deficiência.

Art. 1.780. A requerimento do enfermo ou portador de deficiência física, ou, na impossibilidade de fazê-lo, de qualquer das pessoas a que se refere o art. 1.768, dar-se-lhe-á curador para cuidar de todos ou alguns de seus negócios ou bens.

Curatela somente para fins patrimoniais e é a única hipótese no BR que pode ser requerida pelo próprio curatelado. Nesse caso, a própria pessoa com deficiência pode requerer a curatela especial – limitada, restritiva. Esse instituo não tem natureza de curatela, se aproxima muito mais de um mandato para gestão de negócios.

A senilidade por si só também não gera incapacidade. O ordenamento brasileiro prevê especial proteção – idoso tem prioridade absoluta e proteção integral. A proteção especial do idoso depende da existência de discrimen – razoabilidade, proporcionalidade – é possível tratar diferente o idoso que nao houver discrimen.

Súmula 683, STFO LIMITE DE IDADE PARA A INSCRIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO SÓ SE LEGITIMA

EM FACE DO ART. 7º, XXX, DA CONSTITUIÇÃO, QUANDO POSSA SER JUSTIFICADO PELA NATUREZA DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO A SER PREENCHIDO.

Surdo mudez

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

II - da pessoa maior de sessenta anos;

Aqui não há motivo para discrimem, não há razoabilidade.

Índios: pu do art. 4º remete a legislação especial o tratamento jurídico dos indígenas. Lei 6001/73 – a lei não se refere ao indígena aculturado, não aquele já socializou- critério de desigualdade. Pela lei o índio é absolutamente incapaz e não pode praticar atos sob pena de nulidade absoluta. A proteção individual dos índios é destinada a FUNAI, quem protege coletivamente é o MPF. Se o índio já estiver integrado a sociedade – art. 8º

Art. 8º São nulos os atos praticados entre o índio não integrado e qualquer pessoa estranha à comunidade indígena quando não tenha havido assistência do órgão tutelar competente.

Parágrafo único. Não se aplica a regra deste artigo no caso em que o índio revele consciência e conhecimento do ato praticado, desde que não lhe seja prejudicial, e da extensão dos seus efeitos.

Índio pode adquirir capacidade de acordo com requerimento requerido ao juiz.

Art. 9º Qualquer índio poderá requerer ao Juiz competente a sua liberação do regime tutelar previsto nesta Lei, investindo-se na plenitude da capacidade civil, desde que preencha os requisitos seguintes:

I - idade mínima de 21 anos;

Hoje 18 se combinado com o art. 4º do CC.

II - conhecimento da língua portuguesa;

III - habilitação para o exercício de atividade útil, na comunhão nacional;

IV - razoável compreensão dos usos e costumes da comunhão nacional.

Parágrafo único. O Juiz decidirá após instrução sumária, ouvidos o órgão de assistência ao índio e o Ministério Público, transcrita a sentença concessiva no registro civil.

Os 18 anos adquire-se em regra a plena capacidade, salvo reconhecimento judicial em contrario. Ao atingir 18 anos, o menor que recebe pensão do pai é cessada automaticamente? Não. Haverá uma modificação da natureza- até os 18 anos recebe alimentos com base no poder familiar, depois é em decorrência da relação de parentesco. Até os 18 anos há presunção de necessidade de alimentos, depois precisa provar a necessidade:

Súmula 358, STJ

O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos.

Precisa dar a chance de se provar que ainda precisa da pensão.

O direito brasileiro prevê espécie de curatela prorrogada extensiva. Este múnus que se impõe a alguém pode ser expedido, elastecidos. O curador pode cuidar da pessoa e seus bens e também de ser filhos ou nascituros. A curatela é forma de proteção a incapaz e o BR admite gradação da curatela. Admite-se diferentes graus da curatela. Há diversos níveis, mesmo quando a incapacidade é absoluta ou relativa o juiz pode gradar a curatela, dizer que não se estende a todos os atos. Assim, nem todos os atos estariam sujeitos a curatela. A natureza protetiva do estudo ....

A incapacidade admite diversos graus e o juiz precisa respeitar essa limitação para respeitar a dignidade dessa pessoa. A curatela esta fundamentalmente presa a falta de capacidade de alguém que é maior de idade. Menor de 18 pode se sujeitar? Só menor que tem entre 16 e 18 anos e sofre de capacidade psicológica. Ele teria que ser assistido, mas o incapaz praticaria o ato junto, ele não tem como fazer isso. Caberá, portanto, a interdição do menor entre 16 e 18.

Curatela não se confunde com tutela nem curadoria. Curadoria é a nomeação de uma pessoa para representar outra em determinadas atividades, é funcional, é para um determinado fim. Nomeia-se alguém para cuidar dos interesses de outra pessoa em determinada hipótese- art. 9º CPC – curador especial.

Art. 9o O juiz dará curador especial:

I - ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele;

II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.

Na curatela nomeia-se alguém para cuidar da pessoa e patrimônio em todos os atos. A curatela é por tempo indeterminado enquanto durar a incapacidade.

Curatela é diferente de tutela. Enquanto a curatela é nomeação de uma pessoa com múnus publico de cuidar do patrimônio e personalidade de incapaz a tutela não tem nada a ver com a incapacidade psicológica. Serve para cuidar de menor órfão de pai e mãe – tutela. O CC manda aplica à curatela as regras da tutela que com ela não for incompatível. Obtém-se a curatela através de ação de interdição que é mecanismo processual idôneo para obtenção da curatela. Tem procedimento especial de jurisdição voluntaria, esta previsto no:

CPC, Art. 1.177. A interdição pode ser promovida:

I - pelo pai, mãe ou tutor;

II - pelo cônjuge ou algum parente próximo;

III - pelo órgão do Ministério Público.

O juiz somente julgara procedente o pedido quando tiver elementos para tanto, se não dispuser não pode julgar a ação procedente. Só existe interdição e curatela das pessoas taxativamente previstas. No BR há lei que prevê não discriminação de pessoas com trasntorno mental que deve ser protegida. Visa estabelecer o nível de proteção dessa pessoa – 10.216/01. Por isso a ação de interdição a ela dirigida visa protege-la e não discriminá-la e tem caráter excepcional.

Legitimidade para ação de interdição: previsão no 1.177 do CPC e CC

Art. 1.768. A interdição deve ser promovida:

I - pelos pais ou tutores;

II - pelo cônjuge, ou por qualquer parente;

Ou companheiro.

III - pelo Ministério Público.

Estão incluídos os colaterais e parentes por afinidade.

Não está legitimado o próprio incapaz- não existe autointerdição e os credores. O rol é taxativo. Excepcionalmente pode deter legitimidade para requerer essa interdição e não necessariamente será o curador.

Art. 1.769. O Ministério Público só promoverá interdição:

I - em caso de doença mental grave;

II - se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas nos incisos I e II do artigo antecedente;

III - se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas no inciso antecedente.

Ou seja, o MP tem legitimidade sempre. Carlos Roberto Gonçalves de Fredie Didier escreveram que qualquer ação de interdição pode ser promovida pelo MP, inclusive a do prodigo que não é em favor de sua família, mas em seu favor.

Aspectos processuais:

Procedimento da ação de interdição:

1) PI apresentada pela parte legitimada.2) Citação do interditando para ser interrogado. O interrogatório é ato processual

obrigatório, juiz é obrigado a ter contato físico. Se o interditando não puder ir ao fórum o juiz tem que se deslocar até ele para realizar interrogatório. Depois do

interrogatório abre-se o prazo de 5 dias para impugnação – pode impugnar tal qual uma contestação (tem natureza jurídica de contestação). O CPC

CPC, Art. 1.182. Dentro do prazo de 5 (cinco) dias contados da audiência de interrogatório, poderá o interditando impugnar o pedido.

§ 1o Representará o interditando nos autos do procedimento o órgão do Ministério Público ou, quando for este o requerente, o curador à lide.

CC, Art. 1.770. Nos casos em que a interdição for promovida pelo Ministério Público, o juiz nomeará defensor ao suposto incapaz; nos demais casos o Ministério Público será o defensor.

Estes dois dispositivos são afastados porque a CF diz que MP ou entra com a ação ou fiscaliza a lei, veda que o MP defenda interesses parcializados, não defende interesse do interditando. Reclama-se a nomeação de alguém para defender seus interesses – art. 4º da LC 80/94- função institucional da DF exercer curadoria do interditando nas ações de interdição. Onde não houver defensoria o juiz nomeara alguém. Não foi recepcionado o §1º do 1182 2 o 1770 é inconstitucional.

Pericia medica obrigatória:

Art. 1.771. Antes de pronunciar-se acerca da interdição, o juiz, assistido por especialistas, examinará pessoalmente o argüido de incapacidade.

A jurisprudência vem orientando que o juiz somente deve determinar prova oral se a pericial não for conclusiva.

Art. 1.772. Pronunciada a interdição das pessoas a que se referem os incisos III e IV do art. 1.767, o juiz assinará, segundo o estado ou o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela, que poderão circunscrever-se às restrições constantes do art. 1.782.

Logo depois da intervenção do MP vem a sentença

Art. 1.773. A sentença que declara a interdição produz efeitos desde logo, embora sujeita a recurso.

A natureza da sentença de interdição de acordo com os processualistas é constitutiva porque entendem que não há sentença declaratória quando a sentença é pratica. De outro lado, os civilistas harmonicamente dizem que é declaratória, já existe a incapacidade antes a sentença so declara. A sentença vai nomear um curador:

Art. 1.775. O cônjuge ou companheiro, não separado judicialmente ou de fato, é, de direito, curador do outro, quando interdito.

§1o Na falta do cônjuge ou companheiro, é curador legítimo o pai ou a mãe; na falta destes, o descendente que se demonstrar mais apto.

§ 2o Entre os descendentes, os mais próximos precedem aos mais remotos.

§ 3o Na falta das pessoas mencionadas neste artigo, compete ao juiz a escolha do curador.

Preferencialmente sera cônjuge ou companheiro, na falta o pai e mãe ou descendente.

O rol não é preferencial e o juiz poderá inverte-lo justificadamente. Se essas pessoas não possuírem idoneidade o juiz pode escolher um curador dativo.

Eventual recurso de apelação será recebido no efeito meramente devolutivo.

É possível tutela antecipada e é comum quando o incapaz não consegue praticar atos e precisa nomear alguém para gerir esses interesses. A ação de interdição admite assistência como forma de intervenção de terceiros. Ordinariamente traz grande interesse na prescrição, que não corre contra o absolutamente incapaz. Reconhecida a absoluta incapacidade em que momento para de correr a prescrição? De acordo com o STJ começa no momento em que se manifestou a incapacidade mental – Resp. 652837.

Validade do atos praticados pelo interditado: os atos praticados depois da interdição serão nulos ou anuláveis dependendo do grau de incapacidade. Os atos que praticou antes da interdição são validos? Resp. 9077, RS validade dos atos praticados antes da interdição se praticado com terceiro de boa-fé. Para que este terceiro esteja de boa-fé a capacidade não pode ser perceptível facilmente, não pode ser pessoa louca visivelmente.

O CPC permite o levantamento da interdição:

CPC, Art. 1.186. Levantar-se-á a interdição, cessando a causa que a determinou.

§ 1o O pedido de levantamento poderá ser feito pelo interditado e será apensado aos autos da interdição. O juiz nomeará perito para proceder ao exame de sanidade no interditado e após a apresentação do laudo designará audiência de instrução e julgamento.

§ 2o Acolhido o pedido, o juiz decretará o levantamento da interdição e mandará publicar a sentença, após o transito em julgado, pela imprensa local e órgão oficial por três vezes, com intervalo de 10 (dez) dias, seguindo-se a averbação no Registro de Pessoas Naturais.

Esse levantamento pode ser requerido por todas as pessoas que requereram a interdição e o próprio interditado. Peculiaridade é apensamento aos autos e pericia medica obrigatória.

Não confundir levantamento da interdição com remoção ou dispensa do curador. A remoção ou dispensa do curador se da quando o curador se torna incompatível com o múnus, sem prejuízo de perdas e danos.

Art. 1.194. Incumbe ao órgão do Ministério Público, ou a quem tenha legítimo interesse, requerer, nos casos previstos na lei civil, a remoção do tutor ou curador.

O curador pode ser obrigado a prestação de contas, exceto se curador for cônjuge casado em comunhão universal.

O CC estabelece duas hipóteses especiais de curatela:

Art. 1.779. Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar.

Parágrafo único. Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro.

Quando a gestante for viúva e não estiver no gozo de suas faculdades nomeia-se curador ao nascituro. É o curador ao nascituro que não sera nomeado por ação de interdição, sera nomeado pelo 878 do CPC- não é curatela. Se esta mãe estiver privada do poder familiar porque interditada o curador dela também sera do nascituro.

Art. 878. Apresentado o laudo que reconheça a gravidez, o juiz, por sentença, declarará a requerente investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro.

Parágrafo único. Se à requerente não couber o exercício do pátrio poder, o juiz nomeará curador ao nascituro.

Art. 1.780. A requerimento do enfermo ou portador de deficiência física, ou, na impossibilidade de fazê-lo, de qualquer das pessoas a que se refere o art. 1.768, dar-se-lhe-á curador para cuidar de todos ou alguns de seus negócios ou bens.

Essas duas hipóteses não seguem o padrão da interdição.

Tutela: é colocação de menor órfão em família substituta. É exclusivamente para menores que estão fora do poder familiar. Se destina a menores que estão fora do poder familiar – pais mortos, ausentes ou destituídos do poder familiar. Tutor é aquele que vai tomar conta e tutelado ou pupilo é o menor. Se ainda há pai no poder familiar não há tutela. A tutela é substitutivo do poder familiar, sucedâneo do poder familiar. Somente é possível falar em tutela para menores que estejam fora do poder familiar. Com estas breves palavras pode-se chegar a conclusão que não se confunde com curatela e nem guarda. Curatela é para incapaz por motivo psicológico, tutela é para menor órfão, é sempre por motivo etário. Tutela e curatela juntas – menor entre 16 e 18 que sofre nas suas faculdades mentais. Guarda não pressupõe o afastamento do poder familiar é entre pais e filhos ou ode ser conferida a terceiro sem afetar exercício do poder familiar. Guarda coexiste com exercício do poder familiar. Preocupação maior é com defesa do patrimônio quando o menor é rico. Espécies de tutela são 4 categorias de tutela:

Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto.

Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico.

Documental: documento autentico, pai e mãe podem, em conjunto, nomear tutor através de documento autentico. Separadamente se houver um so.

Testamentária: pu. Não precisa ser testamento público, qualquer espécie. Pai e mãe precisaram celebrar separadamente testamentos porque não se admite testamento conjuntivo. Se o pai ou a ame não estiver no exercício do poder familiar essa tutela será nula.

Legitima: aquela que decorre do 1731 – silencio de manifestação de vontade dos pais incumbe aos parentes consaguineos:

Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consangüíneos do menor, por esta ordem:

I - aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto;

II - aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.

Esta ordem pode ser modificada pelo juiz, nomeando fora da ordem justificadamente. Na ausência ou idoneidade de todas essas pessoas = tutela dativa – decorrente de determinação judicial – juiz nomeia alguém de sua confiança domiciliada no mesmo lugar do pupilo ou tutelado. BR não reconhece a tutela de fato ou irregular.

Art. 1.734. Os menores abandonados terão tutores nomeados pelo juiz, ou serão recolhidos a estabelecimento público para este fim destinado, e, na falta desse estabelecimento, ficam sob a tutela das pessoas que, voluntária e gratuitamente, se encarregarem da sua criação.

A proteção integral do ECA parece não esta sendo regulado pelo artigo.

Atenção: em se tratando de irmãos postos em tutela, menores órfãos, preferencialmente se Dara um único tutor, salvo disposição em contrario pelos pais e, alem disso convém lembrar que o CC criou nova situação jurídica envolvendo a tutela: protutor. É aquele que vai fiscalizar o tutor – é um longa manus do juiz. É forma de inspeção judicial. Não se confunde com a tutela parcial é atividade fiscalizatória. Não confundir protutor com tutela compartilhada ou co tutoria – nomeação de duas ou mais pessoas para exercerem simultaneamente a tutela, assim como a guarda compartilhada. Para nomeação do tutor é necessária aquiescência do tutelado? O CC não fez essa exigência, não esquecer que o art. 28, §1º do ECA – juiz deve ouvir a vontade do adolescente sempre que possível. Não vincula a opinião – so nos casos de adoção com mais de 12 anos.

Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.

§ 1º Sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada.

Impedimentos e escusa legal da tutela: são coisas distintas. Impedimento é a impossibilidade de exercício da tutela, não pode ser tutor e se estiver sendo sera dispensado. Escusa legal é a possibilidade de não querer exercer a tutela.

Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam:

I - aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;

II - aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor;

III - os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela;

IV - os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;

V - as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores;

VI - aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.

Pessoas que podem exercer a tutela, mas podem se recusar.

Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela:

I - mulheres casadas;

Jornada de Direito Civil - 136 – Proposição sobre o art. 1.736, inc. I:Proposta: revogar o dispositivo.Justificativa: não há qualquer justificativa de ordem legal a legitimar que mulheres casadas, apenas por essa condição, possam se escusar da tutela.

II - maiores de sessenta anos;

III - aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;

IV - os impossibilitados por enfermidade;

V - aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;

VI - aqueles que já exercerem tutela ou curatela;

VII - militares em serviço.

A escusa deve ser apresentada no prazo decadencial de 10 dias contados da data da nomeação. Se não fizerem é renuncia tácita a renuncia.

Art. 1.738. A escusa apresentar-se-á nos dez dias subseqüentes à designação, sob pena de entender-se renunciado o direito de alegá-la; se o motivo escusatório ocorrer depois de aceita a tutela, os dez dias contar-se-ão do em que ele sobrevier.

Aquela pessoa que não é parente pode se escusar havendo parente no domicilio do menor – é a recusa da tutela por estranho.

Art. 1.737. Quem não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, se houver no lugar parente idôneo, consangüíneo ou afim, em condições de exercê-la.

Tutela estabelece causa suspensiva para o casamento: impõe-se o regime de separação obrigatória.

Art. 1.523. Não devem casar:

IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

Se o tutor assume a dever de cuidar da pessoa e do patrimônio é obvio que ao tutor se impõe prestação de contas.

Art. 1.756. No fim de cada ano de administração, os tutores submeterão ao juiz o balanço respectivo, que, depois de aprovado, se anexará aos autos do inventário.

A cada ano e na extinção da tutela ou a cada 2 anos pode ser obrigado a prestar contas. Qualquer interessado ou MP podem requerer – o juízo competente é o mesmo que concedeu a tutela. Há uma contrapartida. Tutor pode receber uma remuneração:

Art. 1.752. O tutor responde pelos prejuízos que, por culpa, ou dolo, causar ao tutelado; mas tem direito a ser pago pelo que realmente despender no exercício da tutela, salvo no caso do art. 1.734, e a perceber remuneração proporcional à importância dos bens administrados.

Quem fixa a remuneração é o juiz e se o menor não tem patrimônio a tutela é gratuita. O CC dispensou a especialização da hipoteca legal e revogou o art. 37 do ECA. No Maximo o juiz pode exigir do tutor caução idônea, não precisa mais garantir bem do seu patrimônio para garantir interesses do pupilo. O tutor responde civilmente por todo e qualquer dano que causar ao pupilo- ex: tutor causar danos ao patrimônio do pupilo. O CC previu a responsabilidade do tutor e excepcionou a regra geral do CPC e vai responsabilizar direta e pessoalmente o juiz – art. 1744 por não ter nomeado tutor ou te-lo feito tardiamente.

Art. 1.744. A responsabilidade do juiz será:

I - direta e pessoal, quando não tiver nomeado o tutor, ou não o houver feito oportunamente;

II - subsidiária, quando não tiver exigido garantia legal do tutor, nem o removido, tanto que se tornou suspeito.

Se dispensou indevidamente a garantia ou não removeu o tutor quando deveria responde subsidiariamente. Excepciona a responsabilidade do juiz que, nesse caso, responde por culpa. É hipóteses especifica de responsabilidade do juiz.

AULA DIA 24/03/09

Nova ordem de vocação sucessória

Transmissão sucessória: sub + cedere = uns depois dos outros. Idéia de substituição. Direito das sucessões não exclui o fenômeno sucessório que é mais amplo

que o direito das sucessões. A sucessão nada mais é que a substituição ora do sujeito ora do objeto. O fenômeno sucessório implica na substituição ora do sujeito, ora do objeto. Quando se tratar da substituição do objeto ocorrera a sub-rogação real (objeto da relação jurídica).

Art. 1.717. O prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem da família, não podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério Público.

Permite a substituição do bem afetado.

Igualmente, a substituição do sujeito é fenômeno jurídico bastante conhecido. Do sujeito se da por ato inter vivos ou causa mortis. Quando por ato inter vivos é a sub-rogação pessoal – fenômeno muito conhecido nos direitos das obrigações. É no causa mortis que se instala o direito das sucessões – parte do fenômeno sucessório- diz respeito a substituição de um sujeito da relação jurídica por um ato causa mortis.

Nem toda relação jurídica admite a sucessão causa mortis. Existe no nosso ordenamento determinadas relações jurídicas que são personalíssimas e não admitem sucessores. O foco do direito das sucessões é a mutação subjetiva de relações patrimoniais por conta da morte do titular. Só elas podem ser transmitidas posto que as personalíssimas, extinguem-se com o titular.

Há algumas relações patrimoniais que não comportarão a modificação do sujeito quando da morte do seu titular (exceções a regra):

usufruto, uso e habitação enfiteuse direito autoral- tem regra da transmissão própria. Lei 9610/98. Transmite-se por

70 anos computados de 1º de janeiro do ano seguinte da morte do autor e depois cai em domínio publico.

Alvará judicial: Lei 6858/80- pessoa falece e não deixa bens a partilhar deixando somente resíduos pecuniários- ex: saldo de conta corrente, restituição do IR..

A substituição do sujeito causa mortis pode decorrer:

a) Por vontade do titular: sucessão testamentária.b) Pela lei: sucessão legitima.

A sucessão legitima e testamentária poderá ocorrer ao mesmo tempo quando:

a) Quando o autor da herança tinha herdeiros necessários e quis deixar testamento. Necessário – obrigatoriamente vão participar da sucessão:

Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.

Companheiro é ou não herdeiro necessário? Posição majoritária é sim. Companheiro deve ser considerado também, seja porque a CF lhe conferiu a mesma proteção ou porque a lei diz que o herdeiro participará. Essa resposta tem cabimento em prova aberta.

b) Autor da herança não tem herdeiro necessário (so facultativo – sobrinho), não testou integralmente o seu patrimônio. Nesse caso haverá simultaneidade de sucessão legitima e testamentária.

Sucessão somente pode ser exclusivamente testamentária quando não tiver herdeiro necessário. Caso disponha de herdeiro necessário não será exclusivamente testamentária nunca.

Sucessão legitima

CC/16 – art. 1603 CC/02 – art. 1829DescendentesAscendentesCônjuges sobreviventes + companheiroColaterais até 4º grauFazenda municipal

Era modelo patrimonialista. Resolveu compensar o cônjuge porque herança ele não tinha e foi compensado com o direito de usufruto vidual (em razão da viuvez). Havendo ascendente e descendente ele ficaria só com a meação, mas todo patrimônio transmitido o cônjuge teria direito de uso e administração de meio, 50%.Os filhos passam a ser donos, mas que vai administrar e tirar os frutos em 50% é o cônjuge. Problema quando o cônjuge era casado pela segunda vez e tinha herdeiros do primeiro casamento. Colocava em conflito os interesses do cônjuge e descendentes. O cônjuge sobrevivente ficava com o usufruto vidual até morrer. Foi por isso que houve necessidade de mudar a sucessão legitima, extinguindo os conflitos decorrentes do usufruto vidual. Cessou-se o usufruto vidual. Mas so cessando o conjuge ficaria sem nada. Copiando o sistema alemão o CC promoveu nova ordem de sucessão legitima.

Descendentes + cônjuge ou companheiroAscendentes + cônjuge ou companheiroConjuge – sozinho na ausência de ascendente e descendente. Companheiro não esta aqui.Colaterais até o 4º grau + companheiro. Companheiro – sozinho

Confrontando os dois sistemas primeira modificação que se percebe é a

1) exclusão da FPM – recebe na ausência de herdeiro, não é herdeiro. Justificável porque ela não é herdeira, recebe na ausência de herdeiros. Recebe através procedimento especial de jurisdição voluntaria chamada herança jacente e vacante.

2) Elevação do cônjuge a herdeiro permanente.

3) Fim do usufruto vidual.4) Elevação do companheiro a herdeiro

permanente. 5) Quebra da paridade entre conjuge e

companheiro. 6) Preterição dos descendentes e

ascendentes em relação ao conjuge e ao companheiro.

Código continua com visão patrimonialista.

Detalhando cada uma das regras sucessórias:

1) Descendente: fundamentalmente são duas regras que norteiam a sucessão do descendente:a) A sucessão so descendente submete-se ao principio da igualdade de índole

constitucional que faz com que não possa haver discriminação entre os descendentes. Todo e qualquer descendente concorre em condições igualitárias mesmo em filiação sócio-afetiva reconhecida judicialmente.

b) O descendente mais próximo sempre afastará o mais remoto. Existindo filho, não serão chamados os netos, se há neto não se convoca bisneto. A regra geral é de que não haverá descendentes concorrendo entre si em classes distintas. Descendentes herdam por cabeça, direito próprio. Tem exceção: hipóteses de sucessão por representação ou por estirpe. A única hipótese em que se admite concorrente entra diferentes classes de descendentes é a sucessão por representação ou estirpe que ocorre em três casos:

Indignidade Deserdação Pré-morte

A renúncia não gera sucessão por representação. So existe na pré-morte, indignidade ou deserdação. Renuncia aniquila direito sucessório. Se o filho 1 é pré-morto o neto recebe, se o 2 renuncia o neto 3 não recebe nada.

2) Ascendente: em regras gerais se norteia pelas mesmas regras da sucessão do descendente. a) Igualdade entre os ascendentes: todo e qualquer ascendente tem igualdadeb) Aplica-se também a regra de que o mais próximo afasta o mais remotoc) No que tange a sucessão do ascendente não se aplica a hipótese de sucessão

por representação, estirpe. Não há concorrência simultânea de pai com avo- diferentes classes de ascendentes. Se existe pai os avos se afastam, se houver avos os bisavós de afastam.

d) É a única que se divide em linhas: significa a divisão entre sucessão paterna e materna. Uma pessoa morreu e deixou os dois avos paternos e um materno- herança de 90 – 45 para linha materna e 45 para dividir na linha paterna. Se da em linhas. Jamais haverá sucessão por representação.

3) Cônjuge e companheiro:

Com descendentes Com ascendentes

Com colaterais

Sozinho

Cônjuge Depende do regime de bens.Bens particulares Mesmo percentual- ressalvada a garantia mínima de ¼ quando for ascendente do descendente.

Independe do regime de bensTodo patrimônio Percentual de ½

X

Se não tem ascendente ou descendente faz jus a todo patrimônio.

Companheiro Somente sobre os bens comuns. Não tem herança nem

Somente sobre os bens comuns, os

So concorrem com os bens comuns.

Não havendo ninguém regra do 1790.

Autor da herança

F1

N1 N2

F2

N3

meaçao sobre os particulares.Sobre os comuns terá o mesmo percentual Não tem garantia minina de ¼Somente tem direito ao mesmo percentual se for ascendente do descendente com quem estiver concorrendo. Se não for fará jus a somente de metade do percentual de cada um dos descendentes. Se tem filho comum e não comum não tem resposta.

particulares vão direto para os ascendentes. Percentual de 1/3 dos bens comuns.

Particulares vão direto aos colaterais. Percentual de 1/3 dos bens comuns.

Bens comuns ficam na totalidade.Na letra fria do código os particulares iriam para a FP. Salomão de MG sustenta.Alguns autores sustentam que esse artigo estaria excepcionando o próprio caput e teria direito a totalidade.

Direitos patrimoniais do conjuge:

a) Meação, a depender do regime de bens. b) Sucessão: direito hereditário, concorrendo com descendente ou ascendente ou

sozinho. c) Direito real de habitaçãod) Regra

Regras sucessórias do conjuge:

a) Art. 1829: ao concorrer com os descendentes o conjuge só terá direito a depende do regime de bens.

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

Não terá direito a herança se:

For casado no regime de comunhão universal. Razão é por ter metade de tudo, inclusive com relação aos bens que não colaborou para aquisição.

Na comunhão parcial sem bens particulares. É porque todos os bens são comuns e, na pratica corresponde a uma comunhão universal.

Separação obrigatória.

Nesses regimes o legislador entendeu não ser justo que o cônjuge seja sucessor. O direito sucessório do cônjuge concorrendo com os descendentes depende do regime de bens.

Súmula 377, STFNO REGIME DE SEPARAÇÃO LEGAL DE BENS, COMUNICAM-SE OS ADQUIRIDOS NA

CONSTÂNCIA DO CASAMENTO.

O cônjuge não terá direito a herança porque o direito a herança é somente sobre os bens particulares.

Na sucessão do cônjuge com o descendente onde houver meação não há herança e vice versa. Os bens adquiridos na constância o cônjuge recebe meação, os adquiridos antes do casamento há herança concorrendo com os cônjuges se na comunhão parcial. Na universal e na parcial sem bens particulares todos os bens são comuns e sobre eles incide meação não havendo herança.

Na concorrência com o descendente qual o percentual?

Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.

Mesmo percentual do descendente que esta concorrendo. A lei garante o piso mínimo de ¼, se ele for ascendente do descendente com quem esta concorrendo. Se ele não é sera o mesmo percentual. O código não responde a hipótese de haver filhos comuns concorrendo com não comuns. Três posições doutrinarias:

Basta ter um filho comum para assegurar o direito a ¼. Precisa que todos os filhos sejam comuns para garantir ¼. Regra de proporcionalidade – aplica ¼ para o numero de filhos comuns e...

b) Cônjuge com o ascendente: independe do regime de bens. Se o conjuge tem direito a herança com o ascendente independentemente do regime de bens, esse direito sucessório é sobre todo patrimônio, bens comuns e particulares. Separação convencional terá direito hereditário sempre tanto ascendente quanto ascendentes.

Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.

Metade do que ficar depois da meação é do cônjuge se concorrer com ascendente, exceto quando concorrer com pai e mãe, momento em que terá direito a 1/3.

O conjuge no momento do óbito precisa estar convivendo para ter direito a herança. Se esta divorciado ou separado judicialmente não tem.

Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.

Separação de fato há 2 anos. Se for menos de 2 anos tem direito.

Mesmo que separado de fato há dois anos, se provar que o casamento terminou sem culpa sua, continua ter direito – culpa mortuária.

Direito real de habitação do conjuge:

Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.

É autônomo e independente. Existe independentemente de herança e meação. É o direito de continuar morando no imóvel residencial único deixado pelo falecido. Casa que servia de lar para o casal. O direito real de habitação é vitalício e nessa medida, o conjuge sobrevivente tem direito de continuar residindo até morrer.

Se esse cônjuge casa novamente, o novo marido pode morar la. Isso não é razoável, deveria perder o direito ao constituir nova família. É direito real, eventual herdeiros do de cujus não poderão pedir aluguel, lugar para ficar, mesmo que estejam sobre a ponte.

Parece que a melhor solução é deixar o juiz deliberar sobre sua existência ou não. Não é a solução do código.

Direito sucessórios do companheiro

É mais complexo, concorre com ascendente, ascendente, colateral e so então recebe tudo sozinho.

O sistema sucessório do companheiro traz uma premissa que esta no caput do artigo 1790:

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

Bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Esses bens são chamados de aquestos – adquiridos onerosamente na constância da união. Sobre eles o companheiro já tem meação. A depender do caso concreto a sucessão do companheiro pode ser melhor ou pior. Sai bem quando todos os bens são comuns porque tira meação e herança.

Colaterais – faz jus apenas aos bens comuns, os particulares vão direto aos colaterais.

Alem do direito a herança ...o companheiro tem direito real de habitação – Lei 9278/96, art. 7º, pu. Não é igual ao direito real de habitação do conjuge. Aqui extingue-se com a morte ou constituição de nova entidade familiar.

AULA DIA 01/04/08

Prescrição

Se não corre prescrição não corre usucapião. Imagine prazo de usucapião de 15 anos e no dia que se perfaz 10 anos de posse, o titular em cujo nome o imóvel esta registrado morre e deixa um herdeiro com 10 anos de idade, à luz do art. 198, I, quanto tempo falta para completar o prazo de usucapião? 11 anos. Não corre prescrição e até ele se tornar relativamente incapaz o prazo ficará suspenso, não flui até o menino completar 16 que volta a correr do onde parou.

Se aplica a usucapião, no que couber, as regras de prescrição.

O estudo da prescrição e decadência parte de um pressuposto: não pode entender o fenômeno extintivo, do perecimento de situações jurídicas sem correlacionar com os direitos subjetivos e potestativos. A extinção dos direitos pode se dar por prescrição e por decadência.

Prescrição nasce de direitos subjetivos e decadência de direitos potestativos. Potestativos conferem ao titular o direito de exigir de alguém determinado comportamento. Direitos subjetivos serão absolutos quando o direito pode ser exigido pela coletividade, os relativos podem ser exigidos de pessoa certa e determinada. Se determinado comportamento tem feição econômica, economicidade, direito subjetivo é patrimonial, caso contrario é extrapatrimonial.

Ex: tenho direito subjetivo e determino cumprimento por todos, alguém não cumpre e viola meu direito subjetivo fazendo nascer a pretensão de exigir judicialmente o comportamento ou perdas e danos.

Direito subjetivo sem pretensão não passa de mera faculdade jurídica. Todo direito subjetivo trás no seu âmago uma pretensão. Credito – credor tem direito subjetivo relativo e patrimonial. Honra e imagem são direitos subjetivos extrapatrimonial e absoluto.

Os direitos potestativos são aqueles que conferem ao titular possibilidade de fazer produzir efeitos pela sua simples manifestação de vontade. O direito potestativo jamais será violado porque os efeitos que dele decorrem dependem apenas da vontade das partes. Há interesse publico subjetivo, subjacente em todo direito potestativo porque quando o titular manifesta vontade o efeito atinge a todos.

Direito subjetivo: pretensão de exigir um comportamento. Diz respeito a um interessa particular.

Direito potestativo: poder do titular de fazer produzir efeitos pela sua manifestação de vontades. Diz respeito a um interesse publico.

Prescrição é de direitos subjetivos patrimoniais e relativos, absolutos e extrapatrimoniais não prescrevem. Direitos potestativos submetem-se a prazo de decadência quando houver prazo para o seu exercício.

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Prescrição não é perda do direito de ação. Ninguém pode perder garantia constitucional. É a perda da pretensão de exigir comportamento em direitos subjetivos patrimoniais e relativos.

Decadência é a perda de um direito potestativo que tinha prazo em lei para ser exercido e não foi.

Conseqüências da correlação:

a) Toda prescrição é de interesse privado porque diz respeito a direito subjetivos, patrimoniais e relativos. É de interesse privado mesmo o juiz podendo conhecer de oficio.

b) Toda decadência é de interesse publico.

Características da prescrição:

a) Renuncia: é de interesse privado, então admite renuncia.

Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.

A renuncia da prescrição não é ilimitada, existem requisitos para ela:

So quem pode renunciar é quem tem capacidade. Não pode prejudicar credores – constitui fraude contra credores ou a execução. Somente se pode renunciar depois que ela se operou. Pode ser expressa ou tácita. Na maioria das vezes será tácita. Pagamento de

divida prescrita é renuncia tácita. Toda e qualquer cláusula contratual dispondo sobre renuncia antecipada é nula plena direito.

b) Prazos são de ordem publica, não podem ser alterados pela vontade das partes. Se as partes pudessem modificar os prazos prescricionais isto implicaria, em via indireta, renuncia antecipada da prescrição.

c) Momento de alegação: prescrição deve ser alegada nas vias ordinárias. Somente no primeiro e segundo grau de jurisdição é que se poderá ter produção de provas. Como conseqüência disso não se pode ignorar que como a prescrição pode ser alegada nas vias ordinárias, nas instancias extraordinárias só se pode julgar prescrição se houve prequestionamento- pressupostos recursal específico.

d) Juiz pode conhecer de oficio. É estranho.

CPC, art. 219, § 5o O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.

Resposta do reu pode se dar por:

Contestação

Preliminar – 301, CPC

Mérito Direita

Indireta: superveniente, impeditivos ou modificativos do direito do autor. Ela pode dizer respeito de matérias que o juiz pode ou não conhecer de ofício. Se puder, chama objeção. Se juiz não pode conhecer de oficio é uma exceção consubstancial.

Reconvenção Exceção

O fato da prescrição puder ser conhecida de oficio não lhe transforma num instituto de interesse publico, continua ser particular.

Em nome do devido processo legal, o juiz não pode conhecer da prescrição de oficio sem antes providenciar intimação das partes porque o autor tem o direito de antes de ver declarada a prescrição dizer que ela não ocorreu.

A decisão de prescrição é de merito:

CPC, Art. 810. O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor.

Único caso de sentença no processo cautelar de mérito. O interesse do reu em o juiz não reconhecer a prescrição tem a ver com direito material, esta no CC:

Responsabilidade civil objetiva do credor por cobrança indevida de divida.

Art. 939. O credor que demandar o devedor antes de vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o permita, ficará obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro.

Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.

Reu tem interesse em que o juiz não reconheça a prescrição de oficio

Enquanto as partes não forem intimadas não pode reconhecer de oficio porque atenta ao principio do devido processo legal.

Em sede de Resp. ou RE seria possível cogitar nas instancias extraordinárias prescrição não alegada nas intâncias ordinárias? Não porque por força de norma constitucional somente se pode conhecer Resp e RE se houver presquestionamento- falta de pressuposto recursal especifico de índole constitucional. Efeitos translativos dos recursos ou expansivo- efeito dos recursos que faz com que no momento em que o recurso foi admitido RE, Resp, RR, o juiz pode conhecer qualquer matéria que ele possa conhecer de oficio – no momento em que o recurso foi admitido, abriu instancia.

Não pode conhecer de oficio, exceto a hipótese de efeito translativo dos recursos. O juiz de prelibação foi feito com base em matéria prequestionada no caso de falta de fundamentação da sentença e o recurso foi admitido e a instancia foi aberta e o juiz pode então, conhecer qualquer matéria de mérito que ele pode conhecer de oficio.

e) Prazos de prescrição que admitem suspensão e interrupção, o prazo prescricional, como é de interesse privado pode ser suspenso ou interrompido.

Suspensão:

Art. 197. Não corre a prescrição:

I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;

II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;

III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.

Art. 198. Também não corre a prescrição:

I - contra os incapazes de que trata o art. 3o;

II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;

III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.

Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:

I - pendendo condição suspensiva;

II - não estando vencido o prazo;

III - pendendo ação de evicção.

Suspensão:

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;

III - por protesto cambial;

IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;

V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

Dica: há diferença muito simples de hipótese suspensiva e interruptiva. As suspensivas são não judiciais e as suspensivas são judiciais. Duas exceções:

a) Confissão de dividab) Protesto cambial

Apesar de não serem judiciais são interruptivas.Não corre prescrição entre marido e mulher, companheiro....é causa suspensiva

Suspenso ou interrompido a partir de quando o prazo prescricional volta a correr? A partir da cessação do ato. Se não teve ato judicial, suspenso o ato ele volta a fluir cessada a sua causa. Se teve ato judicial,interrupção, a partir do t.j. do processo.

Obs: art. 202, caput – interrupção somente poderá ocorrer uma única vez.

A regra de interrupção única da prescrição colide com a perempção?

Ele não pode estar se reportando as hipóteses de interrupção judicial que estão reguladas pelo CPC que permite três proposituras de ação. Para aquelas hipóteses não judiciais aplica-se a regra da interrupção única, as demais, que se são por ato processual ocorrerá.

Ex: promovi ação e ela se interrompeu pela citação. Ai eu abandonei a ação e o juiz extinguiu sem resolução de merito, t.j. e eu ingressei novamente, daí o juiz manda citar novamente.

Súmula 150, STJPRESCREVE A EXECUÇÃO NO MESMO PRAZO DE PRESCRIÇÃO DA AÇÃO.

Existe prescrição intercorrente no processo civil?

Ordinariamente não. No DCivil a regra é inadmissibilidade porque quem demorou a julgar foi o Estado e o particular não pode ser prejudicado. Há exceções:

Lei de execução fiscal – art. 40. STJ entendeu que também ocorre no abandono do processo pelo autor. O

autor pode abandonar o processo por tempo demais, que já de tempo suficiente para operar a prescrição. Nem sempre o juiz extingue o merito. STJ exige a simultaneidade de 4 requisitos para reconhecer a prescrição intercorrente:1) Intimação pessoal do autor2) Abandono, apesar da intimação pessoal. 3) Transcurso de tempo suficiente para que tivesse operado a prescrição. 4) Inexistência de processo extinguindo o processo sem resolução de

mérito quando do abandono.

Fora disso não se admite prescrição intercorrente.

OBS: resposta do réu pode se dar por:

Contestação

Preliminar – 301, CPC

Mérito Direita: quando o réu negar os fatos alegados pelo autor.

Indireta: objeta fatos supervenientes impeditivos, restritivos ou modificativos do direito do autor.

Objeção: prescrição e decadência

Exceção substancial: não conhece de oficio.

Reconvenção Exceção: impedimento, suspeição e competência relativa, a absoluta é preliminar

de contestação.

Art. 190. A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão.

É a exceção substancial, de mérito. Junto com o ataque, prescreve a defesa. Isso significa que a exceção substancial. Se defende dentro da contestação por meio indireto e exceção substancial. A prescrição da pretensão gera também a prescrição da exceção.

Decadência: é perda de um direito que não foi exercido no seu prazo, no seu tempo. Se alguém perde esse direito, so pode ser direito potestativo. So existe decadência de direitos potestativos que tenham prazos previstos em lei. Os que não tem prazo podem ser exercidos a qualquer tempo. Ex: contrato de mandato, o mandante pode revogar a qualquer tempo o contrato. Toda decadência é de interesse publico porque uma vez exercido um direito potestativo, todos lhe devem obediência. Subjacente a decadência esta presente o interesse publico.

Características da decadência ou caducidade:

a) Inadmissibilidade de renuncia: todo prazo decadencial é de ordem publica e não se pode renunciar a um prazo decadencial.

b) Prazos de decadência são de ordem publica, portanto, estão todos previstos em lei. Não podem ser modificados pela vontade das partes.

c) Momento de alegação: vias ordinárias. d) Conhecimento de oficio pelo juiz: deve conhecer de ordinário.e) Descabimento de suspensão ou interrupção.

Exceção: no CDC arts. 26 e 27- quando o consumidor reclama do vicio do produto.

Art. 208 do CC.

Art. 208. Aplica-se à decadência o disposto nos arts. 195 e 198, inciso I.

Assim como não ocorre prescrição contra o absolutamente incapaz também não corre decadência. Contra o relativamente incapaz corre.

Ao lado da decadência legal o CC reconheceu a decadência convencional- decorre da vontade das partes.

A legal é o não exercício do direito potestativo no prazo legal e a convencional é no prazo estabelecido pelas partes. A existência de um prazo de decadência convencional impede, obsta, a fluência da decadência legal. Ex: compro TV com garantia até a copa, a decadência legal somente começa a fluir depois da copa de 2014.

A decadência convencional é de interesse particular, privado. Em sendo de interesse particular, admite renuncia, suspensão e interrupção e não pode ser conhecida de oficio pelo juiz.

Sob o ponto de vista pratico precisa haver correlação entre prescrição e decadência e os diversos tipos de ação.

Diferentes espécies de ação:

a) Declaratórias: sera sempre imprescritível.b) Constitutivas: se submete a regra binária. Se tem prazo em lei é de

decadência, se não tem prazo em lei, se extingue.c) Condenatórias: todas com prazo de prescrição.

A depender do tipo de ação haverá diferentes conseqüências. Toda ação declaratória é sempre imprescritível, não tem exceção.

Projeção dos efeitos:

1) Ação de reconhecimento de filho, investigação de paternidade é declaratório – imprescritível. Usucapião é declaratória.

2) Separação e divorcio é constitutiva e não há prazo em lei, então não se extingue. 3) Anulação de negocio jurídico por vicio é constitutivo mas tem prazo em lei- 4 anos-

decadência.4) Ações de reparação de perdas e danos cobrança, execução – todas são

condenatórias e prescrevem. Todos os prazos estao nos arts. 206 (prazos específicos- 1, 2, 3, 4 ou 5 anos) e 205 (clausula geral de prescrição- 10 anos).

Toda ação condenatória prescreve, se não for no prazo do 206 será em 10 anos.

Art. 206. Prescreve:

§ 1o Em um ano:

I - a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos;

II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo:

a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador;

b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão;

III - a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários;

IV - a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para a formação do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata da assembléia que aprovar o laudo;

V - a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade.

§ 2o Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.

§ 3o Em três anos:

I - a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos;

II - a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias;

III - a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela;

IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;

V - a pretensão de reparação civil;

VI - a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição;

VII - a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei ou do estatuto, contado o prazo:

a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade anônima;

b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou assembléia geral que dela deva tomar conhecimento;

c) para os liquidantes, da primeira assembléia semestral posterior à violação;

VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial;

IX - a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório.

§ 4o Em quatro anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das contas.

§ 5o Em cinco anos:

I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular;

II - a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato;

III - a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo.

Ação de petição de herança é condenatória e não tem prazo prescrito em lei, sendo de 10 anos.

Súmula 494, STF A AÇÃO PARA ANULAR VENDA DE ASCENDENTE A DESCENDENTE, SEM

CONSENTIMENTO DOS DEMAIS, PRESCREVE EM VINTE ANOS, CONTADOS DA DATA DO ATO, REVOGADA A SÚMULA 152.

Erro da sumula é ação constitutiva. Ações constitutivas sem prazo em lei não admitem extinção!!!

Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.

Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória.

O artigo não fala o prazo e se não tem, não se extingue.

Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.

Ações anulatórias, tipo de ação constitutiva, sem prazo em lei decaem em 2 anos. A regra de não extinção de ações constitutivas não se aplica as ações anulatórias para evitar insegurança jurídica. A S. 494 perdeu o objeto pela superveniência do art. 179 do CC.

AULA DIA 03/04/09

Função social nas relações privadas

1) Noção introdutória: grande movimentação relacionada a função social faz parte da funcionalização das relações jurídicas – relações jurídicas vão se tornando mais funcionais e menos estruturais. Funcionalização decorre de Norberto Nobbio que escreveu “Da estrutura a função”- o que os professores de direito ensinam nas faculdades é a estrutura do direito. Ensinando isso, eles demonstram positivismo jurídico – ensino na estrutura do direito- direito era o que estava escrito nas leis. No novo milênio já não mais tinha q se ensinar o que é o direito, sua estrutura, mas para que serve o direito. Estruturo o funcionalismo das relações jurídicas: muito mais importante do que uma visão positivista é a função social – fez com que Bobbio corretamente afirmasse que o positivismo decaiu. Para que serve o direito? Serve para cumprir uma função social- preocupação menos positivista e mais humanista. O direito não basta a si, serve para o homem, foi feito por ele e para ele- valorização do homem. Essa funcionalização é o que há de mais importante no estudo da ciência jurídica.Pietro Pernidiere coloborou também – afirmando que ter que se estudar para que serve o direito. Função é a regulamentação das funções sociais. O direito civil absorveu sobremaneira essa preocupação com a função social do direito. Isso ocorre porque o CC/02 é centrado em alguns paradigmas:a) Socialidadeb) Eticidadec) Operabilidade

O primeiro paradigma traz exatamente como pano de fundo a funcionalização. Ao implantar uma idéia de função social como paradigma o código esta dizendo que a função social é uma diretriz do CC. Materializa-se a função social pelo paradigma da socialidade que é, efetivamente, uma das diretrizes do CC/02. O

CC está mais preocupado para que servem os institutos de direito civil do que o que é isso.

A conseqüência disso é uma implementação de um caráter promocional do direito civil. Se a funcionalização das relações jurídicas implica numa evolução de um direito que era puramente estrutural para um funcional, expressamente conforme o CC, há caráter promocional dos institutos jurídicos.

Os institutos do direito civil devem promover a pessoa humana. Deve haver conduta útil a promoção da pessoa humana. Acolher a função social como um paradigma faz com que o direito civil assuma uma feição promocional – quer se preocupar com a pessoa humana. Esta tutela central com a pessoa humana faz com que as condutas úteis a pessoa humana estejam protegidas. Assim, a partir de um referencial de socialidade, as relações privadas assumem caráter promocional.

Boa fé é fator suficiente para que se proteja determinada conduta. É fatos mais próximo da função social. Esse caráter promocional, funcionalização das relações. Vai trazer importantes referenciais, efeitos sob o ponto de vista patrimonial. O patrimônio sempre mereceu proteção autônoma, agora ele merece proteção para que se protejam as pessoas, ser sobrepujando o ter. sob o ponto de vista das relações patrimoniais a função social vai trazer consigo o papel evidente de dizer que o ser é melhor que o ter. A tutela jurídica do patrimônio mínimo é o reconhecimento da tutela

Idéia de patrimônio mínimo – protegendo o patrimônio, protege-se as pessoas.

Súmula 364, STJ

O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.

2) Função social da propriedade:

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

§ 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.

Propriedade esta no caput. Direito de uso, gozo (fruição), livre disposição e reivindicação. Soma dos quatro poderes com a mesma pessoa é o direito de propriedade.

Direito de propriedade deve ser exercido conforme a sua função social. O direito de propriedade que confere ao titular o uso, gozo...esta submetido, agora, a uma função social. Todos os poderes devem ser exercidos conforme a função social.

CF, Art. 5º, XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

É direito fundamental o direito de propriedade desde que exercido conforme a função social. Merece proteção desde que atendida a função social.

O direito de propriedade no CC/16 era direito de gozo....conferindo ao proprietário o direito de fazer tudo que quiser. Propriedade merecia proteção em si mesma. Era absoluto e ilimitado o direito. Abandona-se visão estrutural de propriedade para que ela seja protegida pela finalidade, funcionalização, por aquilo que ela pode servir para o homem e não para sim mesma.

Simbolicamente alguns autores mais antigos chegam a sustentar que a função social seria limite ao exercício do direito de propriedade. Equivocado, a função social não é barreira externa, a função social muito mais que um limite, é o próprio conteúdo do direito de propriedade. Não é limite externo ao direito de propriedade. Ex: direito de vizinhança não é exemplo de direito de propriedade, traduz limites externos e função social tem papel interno, integra o próprio conceito de propriedade e essa é sua gênese, servindo como paradigma.

Reconhecer que a função social é um elemento interno, presente no conceito de propriedade...

Eros Grau faz analogia: exigência constitucional da função social da propriedade nada mais é do que a revanche de Grécia e Roma. O conceito é mais filosófico do que tecnicista. Ao estabelecer a função social da propriedade o CC repetindo a formula constitucional, impõe ao proprietário que exerça seu direito de propriedade não em si mesmo, mas pela impactação que pode gerar.

Deveres implícitos – propriedade mercê proteção mas o proprietário deve cumprir deveres que são implícitos – obrigacionalização da propriedade- uso e gozo..direito de propriedade deve cumprir função social. Faz com que se protegida não pela sua estrutura, mas pela sua função. A função social enriquece o conceito de propriedade- que sempre foi uso, gozo, disposição... – deve obedecer seus deveres anexos ao titular- faz com que toda propriedade se submeta a processo de obrigacionalização. Todo titular deve cumprir determinados deveres.

Ex: reserva ambiental: toda propriedade em área rural, deve cumprir o mínimo de reserva ambiental, dever imposto ao proprietário, viola a função social. O direito de propriedade se tornou complexo.

O conceito de propriedade deixa de ser visto como relação jurídica simplória, simples e passa a ser vista como relação jurídica complexa. É preciso que o proprietário cumpra os deveres implícitos que digam respeito a função social.

No caput do art. 1228 há a propriedade vista como simples. Nesse caput é vista como relação jurídica simplória. Esse conceito simples é enriquecido pelo §1º - deve ser exercido = imposição e não faculdade- relação jurídica complexa. Condicionamento do caput.

A função social da propriedade em concreto é conceito rico, complexo. Dentro da função social, se encontram inúmeras funções. Dentro do conceito de função social há o conceito de função econômica que integra a função social. A função ambiental integra a

função social. A função humana integra a função social. Dentro da função social hospedam-se função humana, ambiental...tantas funções quantas o ser humano seja capaz de dar finalidade que seja social. Num país com tantas desigualdades não é justo que se use a terra de modo especulatório. O art. 170 fala da função social que não foi ignorada pela ordem econômica. A função social não pode ser ignorada na exploração econômica, mesmo quando se almeja lucro não se pode fazê-lo em prejuízo social.

A condicionante da função social é de tal maneira importante que o STF vem reconhecendo que a função social como valor constitucional tem aplicação imediata, independe de lei. Mesmo quando não há lei pode ser aplicada indiretamente. Ex: alíquota progressiva de impostos- S. 656 do STF já indica certa antipatia que a corte tem para progressividade de alíquota.

Súmula 656, STF É INCONSTITUCIONAL A LEI QUE ESTABELECE ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS PARA O

IMPOSTO DE TRANSMISSÃO "INTER VIVOS" DE BENS IMÓVEIS - ITBI COM BASE NO VALOR VENAL DO IMÓVEL.

Na S. 668 já diz diferente:

Súmula 668, STF É INCONSTITUCIONAL A LEI MUNICIPAL QUE TENHA ESTABELECIDO, ANTES DA

EMENDA CONSTITUCIONAL 29/2000, ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS PARA O IPTU, SALVO SE DESTINADA A ASSEGURAR O CUMPRIMENTO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA.

Toda qualquer lei municipal que tenha estabelecido alíquota progressiva antes da Ec 29 é inconstitucional, salvo se essa alíquota estava fundada no descumprimento da função social.

Reconhece a aplicação direta da função social da propriedade.

Toda e qualquer propriedade tem que cumprir a função social – projeta-se somente na propriedade imobiliária, não é verdade, toda e qualquer propriedade deve cumprir.

Exemplificação da função social da propriedade:

a) Urbana: IPTU progressivo. Estatuto da cidade além de prever o IPTU progressivo, traz outras providencias que materializam a função social – parcelamento do solo urbano e edificação compulsória. Art. 1336, §2º e 1337:

Art. 1.336. São deveres do condômino:

§ 2o O condômino, que não cumprir qualquer dos deveres estabelecidos nos incisos II a IV, pagará a multa prevista no ato constitutivo ou na convenção, não podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas contribuições mensais, independentemente das perdas e danos que se apurarem; não havendo disposição expressa, caberá à assembléia geral, por dois terços no mínimo dos condôminos restantes, deliberar sobre a cobrança da multa.

Art. 1337. O condômino, ou possuidor, que não cumpre reiteradamente com os seus deveres perante o condomínio poderá, por deliberação de três quartos dos condôminos restantes, ser constrangido a pagar multa correspondente até ao quíntuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a reiteração, independentemente das perdas e danos que se apurem.

Parágrafo único. O condômino ou possuidor que, por seu reiterado comportamento anti-social, gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores, poderá ser constrangido a pagar multa correspondente ao décuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, até ulterior deliberação da assembléia.

Viola interesse social coletivo.

A reiteração de descumprimento da função social pelo condômino pode implicar em até exclusão do condômino – interpretação do abuso do direito.

b) Rural: proibição de trabalho escravo. Art. 186 da CF. Desapropriação de imóvel rural para fins de reforma agrária.

c) Outras propriedades- grandes exemplos: Propriedade intelectual – patentes intelectuais devem se submeter ao

interesse social. Atividade industrial – patentes industriais.

O cumprimento da função social não se exaure. Toda e qualquer propriedade protegida por lei tem que cumprir função social, sob pena de perder a proteção.

3) Função social da família: a funcionalização das relações jurídicas fez com que se diminuísse a importância do positivismo para dar espaço a função. As relações familiares evoluíram. A própria conceituação mudou, deixou de ser encarada como mera instituição e passou a ser vista como instrumento. Ganhou função instrumental. A nova visão da família mais instrumental, faz com que toda ela sirva de proteção para a pessoa humana. Não se protege a família por si só como era no CC/16- era indissolúvel – mesmo que todas as pessoas estivessem insatisfeitas eram obrigadas a continuar- protegia a família por ela mesma. Hoje protege-se a família para proteger a pessoa, houve funcionalização de papel instrumental – proteção voltada ao ser humano. A função social da família decorre do acolhimento dos valores constitucionais pela família. A tabua axiológica constitucional trouxe dignidade humana, liberdade....e a introdução ao núcleo família fez com que a relação familiar evoluísse e fosse voltada a concepção social, promocional da pessoa humana. A grande expressão que define a função social da família é a solidariedade familiar – Luis Edson Fachini. Pode ser vista pelo traço da solidariedade familiar. Não confundir com caridade. Caridade é feita num gesto unilateral. Solidariedade é a leitura moderna da grande lembrança de “um por todos e todos por um”. Art. 3º, CF. Solidariedade familiar é a solidariedade social aplicada ao âmbito jurídico familiar.Exemplos de aplicação de função social da família:

Alimentos e direito sucessório entre parentes. Diz o CC que os alimentos:

Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.

Limitação da obrigação alimentícia. O CC esta dizendo que a pensão vincula ascendentes e descendentes em ordem subsidiaria. Colaterais – só irmão, que é em 2º grau. Entre pessoas ligadas pelo parentesco os alimentos só podem ser cobrados dos ascendentes e descendentes e irmãos. Os colaterais de terceiro e quatro graus e parentes por afinidade não podem ser compelidos a prestar alimentos. Não pode pedir ao tio, sobrinho, primo, sogro, cunhado...

Curiosamente, o direito sucessório reconhece a legitimidade sucessória dos parentes de 3º e 4º grau. MBD sustenta que com base na solidariedade familiar é possível pedir alimentos – norma regra sede a norma principio- aos tios, primos, porque se eles recolhem herança também pode dar alimentos, serve também em sentido contrario. TJ/RS – pai abandonou a família, os filhos eram pequenos e a mãe criou os filhos sozinha, nunca foram pagos alimentos. A nova mulher do pai, quando ele ficou mais velho, o abandonou. Ele pediu alimentos aos filhos, já maiores. O TJ com base na função social da família disse que eram negados os alimentos porque foi negada a função social da família. Esta solidariedade familiar que bem representa a função social da família.

Visitação: hoje há direito de visitas dos avos, tios...padrasto. A ampliação do direito de visitação de pessoas ligadas pelo afeto é um excelente exemplo de solidariedade familiar. O próprio CPC no art. 1121 disse que no fundo o direito de visita é do filho.

Constituição de união estável por pessoas que estão separadas de fato:

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

Reconhecimento mesmo quando um deles está casado, mas já separado de fato.

4) Função social da posse: a posse sempre foi debatida a partir da histórica dicotomia entre Savegny (posse não deveria ser vista como mero apêndice do direito de propriedade, devia ser vista de forma autônoma, independente- idéia de libertar a posse) e Hiering.Teoria da posse de Savegny- divisão em:a) Corpus b) Animus rem sibi habendi – intenção de ter a coisa como sua.

A duplicidade conceitual fez com que enxergássemos essa teoria como subjetivista – a força de sua idéia estava no alimento subjetivo – animo. Não se pode ignorar que situações de posse nem sempre esta presente o animo – locação e comodato, o possuidor tem posse, mas não tem intenção de ter a coisa como sua.

Iering com a Teoria da posse exigiria apenas o corpus e não a posse. Posse estaria fundada somente no corpus – teoria simplificada da posse. Para ter posse basta ter apreensão. Seu papel foi fundamental. O CC/16 prestigiava a Teoria de Iering. Ao levar ao papel relevante o código sufocava o elemento subjetivo, o animo.

No NCC observando o que restou, acolheu nova teoria, a Teoria social da posse. Foi bem trabalhado por Antonio Hernandez Giu – espanhol. Essa teoria social, sociológica da posse vai dizer que não importam as teorias objetiva ou subjetiva. A posse pode se dar com o sem intenção, pode ser fática (esbulhador), decorrente de relação obrigacional ou real (dono e possuidor). Toda posse deve cumprir uma finalidade social. Vencendo a teoria sociológica (objetiva e subjetiva) o que se tem de mais importante é que, de um jeito ou de outro, ela precisa cumprir a função social.

Falar de função social é dizer que toda e qualquer posse deve ser vista de acordo com a função social.

Conflito de posse e propriedade se resolve em favor de quem cumpre a função social da propriedade. Decorre da releitura, histórico do direito de propriedade, ela é funcionalizada. Se ela não cumpre pode ser que alguém cumpra em seu lugar.

Função social da posse é conseqüência natural e lógica da função social da propriedade.

Se você é proprietário você tem bônus e ônus que são os de cumprir os deveres da propriedade.

A função imposta ao titular condiciona o próprio direito da propriedade. Se alguém cumpre esses deveres em favor da pessoa passa a ter o conteúdo da propriedade.

Miguel Reale diz que o CC acolheu a posse trabalho.

Exemplos de função social da posse:

Redução dos prazos de usucapião:

Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.

Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.

Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.

Proibição de alegação de propriedade em ação possessória:

Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

§ 2o Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.

Não se discute propriedade em sede possessória. A ação possessória deve ser julgada em favor do melhor possuidor. A posse é diferente da propriedade, pouco interessa quem é o proprietário na posse.

CPC, Art. 923. Na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio.

Protege a posse, sendo irrelevante quem seja seu proprietário.

A combinação desses dispositivos supera entendimento do STF

Súmula 487SERÁ DEFERIDA A POSSE A QUEM, EVIDENTEMENTE, TIVER O DOMÍNIO, SE COM

BASE NESTE FOR ELA DISPUTADA.

Se ambas as posses estão fundadas na propriedade, juiz julga em favor do melhor proprietário.

Possibilidade de desapropriação judicial:

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

Enunciado 308 da Jornada de direito civil :

308 – Art.1.228. A justa indenização devida ao proprietário em caso de desapropriação judicial (art. 1.228, § 5°) somente deverá ser suportada pela Administração Pública no contexto das políticas públicas de reforma urbana ou agrária, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido intervenção daquela nos termos da lei processual. Não sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientação do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil.

Súmula: 239

O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis.

5) Função social da empresa: para que serve empresa? Somente para que a empresa tenha proteção patrimonial? Não.Função social da empresa é desdobramento da função social da propriedade. A função social da propriedade admite desdobramento para função social da empresa. Significa que toda pessoa jurídica esta protegida, porque ela sendo protegida se protegem as pessoas.

Empresarialidade responsável: função social da empresa. Toda empresa deve ser preocupar com o impacto de suas atividades. Merece lucro, tem esse direito, mas essa busca não pode repercutir negativamente na sociedade. Não incide em absoluto sobre os fins empresariais. Não quer minimizar os lucros, retirar a potencialidade lucrativa. Incide sobre seus meios, suas atividades. Quem deve cumprir a função social é .....Implica em racionalização das atividades econômicas de forma responsável porque os fins não justificam os meios. As atividades devem ser socialmente responsáveis. Essa função social pode ser bem vista no art. 170 da CF. Livre iniciativa é pilar constitucional, regra do Estado democrático do direito, mas não se pode imaginar que ela implica em atividade nociva. Ela deve ser socialmente responsável para que se garanta....

Sejam as relações internas e externas é preciso respeitar a função social da empresa:

Exemplos de função social da empresa:a) Âmbito interno: relação de um sócio com outro, empresa com seus

empregados. b) Âmbito externo: relação da empresa com seus concorrentes, consumidores.

Nenhuma empresa pode terceirizar a atividade fim, so a atividade meio.

Meia entrada para estudante é uma função social da empresa. Pode obter lucro, fazer atividade cultural, mas os estudantes pagarão menos.

Lei 10048 e 10098/02 consagram a garantia de acessibilidade de deficientes.

Função social poderá limitar a função da empresa. Um paciente internado, pagante, quer que seu médico o opere, mas o medico não era credenciado, mesmo sendo clinica privada, o paciente pode pagar o seu profissional para atendê-lo.

Resp. 27039/SP.

A falta de cumprimento da função social pode implicar em extinção de uma empresa. Ex: torcidas organizadas. TJ/SP reconhece a extinção das torcidas enquanto empresas – Ac. 3ª Cam. Civ. – não cumpre o bem comum.

29/04/2009

NOVA TEORIA DO DIREITO CONTRATUAL

Direitos Reais e Obrigacionais se distinguem pelo objeto: o objeto da relação obrigacional é o comportamento humano e o da relação real é o poder de afetação

Quanto ao sujeito, o direito obrigacional é determinado ou determinável, e o direito real, é indeterminável, oponível erga omnes.

Todavia, a mais importante diferença é quanto à tutela jurídica: Relação real – defesa da coisa sobre a qual o titular exerce seu poder de

afetação Relação obrigacional – defesa recai sobre a pessoa.

PREMISSA: a importância do estudo da pessoa nas relações obrigacionais é incontroversa, pois é ela o objeto da relação obrigacional.

Tutela Jurídica obrigacional:Código de 1916 Código de 2002

“pacta sunt servanda” – contrato faz lei entre as partes, portanto, a idéia da proteção obrigacional era de cumprimento da VONTADE, de modo que o valor principal é a autonomia da vontade, sendo mecanismo de proteção.Princípios norteadores:

a) Liberdade de contratarb) Força obrigatóriac) Boa-fé subjetiva (conhecimento da

existência ou não de vícios de vontade)

d) Relatividade dos efeitos (contrato somente produz efeito entre as partes)

Teoria contratual inspirada em valores patrimoniais, preocupada em garantir o cumprimento da vontade.Ex: Contratou-se livremente e, por algum motivo, torna-se desequilibrado posteriormente, não há legitimidade para requerer revisão do contrato, pois se contratou livremente, a força obrigatória impõe cumprimento. Logo, só pode reclamar de vício de vontade.

A boa-fé subjetiva dá azo para se discutir ou não o conhecimento de um vício.

Teoria voltada para o mundo de segurança.

“Constitucionalização do Direito Civil” – todas as relações privadas devem estar submetidas ao garantismo constitucional, isto é, devem estar sintonizadas com a tábua axiológica constitucional.Valores:

a) Dignidade da pessoa humanab) Solidariedade social e erradicação da

pobrezac) Liberdaded) Isonomia

Teoria dos Contratos demanda compreensão à luz do garantismo constitucional. Para tanto, as relações patrimoniais obrigacionais passaram a ter estes novos paradigmas: boa-fé objetiva, função social do contrato e equilíbrio econômico financeiro. Os valores constitucionais impregnaram de tal forma a teoria dos contratos, fazendo nascer esses novos paradigmas.

Valores presentes no CC/2002, não presentes no CC/1916, que alteraram significativamente o panorama dos contratos:

1. Eticidade – do qual decorre a boa-fé objetiva

2. Solidariedade (socialidade) – faz nascer a função social do contrato

3. Igualdade substancial – faz nascer o princípio do equilíbrio econômico financeiro

Conclusão: A nova percepção do contrato não é a mesma que se tinha na vigência do CCB/1916, quando a teoria do contrato era vista pelo prisma de uma relação jurídica simples, estática, porque a relação do contrato, historicamente, mostrava uma pessoa vinculada à outra. Atualmente, o contrato deixa de ser estático e passa a ser dinâmico, denotando uma relação complexa: dentro de toda e qualquer relação contratual, ambas as partes assumem diferentes obrigações. Ambos terão direitos e deveres, que nem precisam estar escritos (tais como os deveres éticos, decorrentes da boa-fé objetiva). Haverá, assim, o estabelecimento de uma normatização implícita da Teoria dos Contratos, que restou renovada a partir da valorização da pessoa humana, a partir do arrefecimento da autonomia da vontade para fins de enlevar a dignidade da pessoa humana, através da observância dos princípios constitucionais.

Novos paradigmas:

BOA-FÉ OBJETIVA – trata-se da introdução de um elemento ético nas relações contratuais. Serve para uma compreensão ética dos contratos. Não se trata da ética ligada ao conceito de moral/pessoal, mas sim, de compreensão coletiva: é um comportamento probo, socialmente adequado. Não se confunde com a boa-fé subjetiva. Tem efeitos endógenos. A boa-fé pode ser:

Objetiva – de comportamento

Subjetiva – de conhecimento

Quando se fala em princípio da relação contratual, fala-se da boa-fé de comportamento, pois a boa-fé subjetiva agora está ligada aos vícios da vontade/consentimento.

Exemplos de boa-fé de conhecimento: Art. 1561 CCB/02 – casamento putativo, que é nulo ou anulável, contraído de boa-

fé, com vício de consentimento; Art. 1218 CCB/02 – estabelece expressamente que o possuidor de má-fé responde pela parte ou deterioração do imóvel, mesmo quando não tenha dado causa.

Em outras hipóteses, fala-se em boa-fé objetiva, que fala de comportamento. Apresenta-se como a introdução do elemento ético nas relações contratuais, pelo motivo de que ela nasce da exigência de um comportamento das partes, que deve guardar um mínimo ético. Seu fundamento está na eticidade, tendo como pano de fundo os valores constitucionais. Há uma estreita relação entre boa-fé objetiva e dignidade da pessoa humana, pois aquela é uma das diversas concretizações desta. Trata-se da dignidade da pessoa humana aplicável no âmbito das relações contratuais. A eticidade nasce da dignidade da pessoa humana, a partir da exigência de um comportamento ético das partes.

Exemplo: Art. 422 CCB/02 – o direito dos contratos, seja na fase de formação ou de

execução, exige que os contratantes se tratem com respeito, lealdade e boa-fé.

A boa-fé objetiva é um conceito aberto, que tem a função de flexibilizar o sistema.Anteriormente, o sistema contratual era fechado, motivo pelo as decisões judiciais

não comportavam flexibilização. Assim, a boa-fé objetiva permite um maior grau de flexibilização das decisões judiciais, pois o juiz pode interpretar o comportamento ético das partes: serve como um conceito amortecedor, estabelecido pelos padrões éticos, que variam de caso a caso. Dessa maneira, o juiz tem mais liberdade de julgamento.

Exemplo: Art. 448. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção (Evicção é a responsabilidade que se impõe ao contratante pela perda da coisa, por força de decisão judicial que a concedeu a terceiro. A cláusula de exclusão da evicção tem que ser conforme a boa-fé objetiva, o que permite a flexibilização da decisão judicial, na medida em que, se uma das partes não tiver conhecimento de que o objeto é litigioso (a outra parte se comportou eticamente e informou sobre essa condição), o juiz pode decidir pela aplicação de perdas e danos, relativizando a cláusula contratual da exclusão da evicção).

Além disso, a boa-fé objetiva é multifuncional, ou seja, dela decorrem 3 diferentes funções:

Função Interpretativa – art. 113, CCBArt. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.Faz com que toda cláusula contratual, em seu sentido e alcance, delimite-se pela ética. A finalidade interpretativa tem a finalidade de que o sentido e alcance da cláusula seja ético.

Função Integrativa – diferentemente da interpretação, na qual se busca o sentido e alcance do que está escrito, a função integrativa é o estabelecimento de deveres implícitos/anexos/laterais, que decorrem da boa-fé. Os deveres éticos têm como exemplo o dever de informação, dever de segurança, dever de probidade, dever de lealdade etc. Da função integrativa, nascem os institutos da responsabilidade civil pré e responsabilidade civil pós-contratual. Ambas estão estritamente ligadas à função integrativa, logo, são deveres anexos da função integrativa. Exemplos:

o carro Lada – interropeu-se sua produção e de suas peças abruptamente, de modo que os consumidores adquiriram carros novos que tinham sua manutenção comprometida. STJ determinou que continuasse a fornecer peças por 5 anos, em prestígio à boa-fé objetiva e à responsabilidade civil pós-contratual.

o Cica – empresa estimulou o plantio de tomate, fornecendo sementes, oferecendo cursos aos agricultores etc., adquirindo a produção por 4 anos. Nunca prometeu contratar, mas no 5º ano, mesmo se comportando da mesma forma, não adquiriu a safra. Violou a responsabilidade civil pré-contratual.

Função limitadora/restritiva – é a função de controle contratual. Através dessa função, a boa-fé impede o exercício de determinados direitos contratuais de forma abusiva. É uma espécie de antítese da função integrativa, pois, enquanto a função integrativa impõe deveres implícitos, a função limitadora impede que direitos que estão previstos no contrato sejam exercidos por violarem a ética.Exemplo: proibição da prática de anatocismo (juros compostos)O fundamento do abuso do direito é a boa-fé objetiva, na medida em que a função limitadora tem o objetivo de evitá-lo, rechaçá-lo.

Desdobramentos da boa-fé objetiva (aplicações concretas):

1) VIOLAÇÃO POSITIVA DE CONTRATO – historicamente, o inadimplemento contratual é visto pelo CCB somente pela ótica da violação negativa. Devido à função integrativa (estabelecimento de deveres anexos), é possível a um contratante cumprir as obrigações contratuais e violar os deveres anexos, decorrendo, disso, uma violação positiva do contrato. Portanto, a violação positiva do contrato trata-se do cumprimento de obrigação contratual, com violação da boa-fé objetiva, gerando responsabilidade civil extracontratual, por danos materiais e morais. É o inadimplemento das obrigações contratuais decorrente da violação dos direitos anexos.

2) “DUTY TO MITIGATE THE LOSS” ou DEVER DO CREDOR DE MITIGAR AS PRÓPRIAS PERDAS – a função interpretativa impõe que o credor deve se comportar de forma a minorar seu prejuízo, a fim de não agravar a situação do credor. É, portanto, desdobramento da boa-fé objetiva, pois decorre da ética que se espera dos contratantes. Exemplos:

o Superendividamento (instituição bancária oferece vários empréstimos a fim de quitar um anterior);

o Art. 461 § 4º, CPC – astreintes (multa diária pode ser fixada de forma inibitória, a fim de evitar que se descumpra a obrigação): determinação para que se retire o nome do SPC, sob pena de multa diária. O beneficiário da medida tem que executar a medida o quanto antes, a fim de evitar que a multa atinja índices estratosféricos, prestigiando o dever de mitigar as perdas.

3) ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL – é sinônimo de inadimplemento mínimo, derivando do instituto do “substancial performance”. Também é ligado à boa-fé. Nasce da função limitadora, porque o CCB diz que, descumprido os deveres do contrato, surge para o credor o direito de requerer a rescisão do contrato por culpa. Todavia, no caso de um contrato de “leasing”, por exemplo, em que o devedor já pagou 21 de 24 parcelas, mas descumpriu as 3 últimas, o banco requer a rescisão do contrato, da qual decorrem trágicos efeitos, pois o devedor acaba devendo mais do que o valor do carro. No julgamento do Resp 272.739/MG, o STJ admitiu a hipótese do inadimplemento mínimo, que sustenta que, quando o inadimplemento é mínimo, não substancial, não se justifica a rescisão do contrato, pois as consequências drásticas violam a boa-fé na medida em que o exercício do direito é abusivo. Trata-se do adimplemento substancial quantitativo.O adimplemento substancial também pode ser qualitativo.

FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO – efeitos exógenos, dos contratantes para com terceiros. Trata-se da solidariedade social no direito dos contratos, com o fito de vencer a relativização dos efeitos. O contrato não pode prejudicar ou ser prejudicado por terceiros. É a preocupação com o impacto social de um contrato. Finalidades:

Contrato não deve prejudicar terceiros; Contrato não deve prejudicar a coletividade; Terceiros não devem prejudicar contratos alheios (terceiro ofensor)

Para que serve um contrato?Art. 421, CCB:

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

A função social é a causa e o limite dos contratos. Deve servir como instrumento de reconhecimento da solidariedade entre os contratantes, para o contrato tenha um efeito menos egoístico e mais social. Protegem-se os contratos para que cumpram a função social.

(terceiro ofendido)

A boa-fé objetiva estabelece deveres de conduta entre as partes (deveres de conduta internos).

A função social do contrato estabelece deveres das partes para com terceiros (deveres de conduta externos).

Portanto, não há dúvidas de que toda relação contratual traz uma tutela interna e uma tutela externa, pelo motivo de que, assim como merece proteção a conduta esperada entre os contratantes, deve ser protegida a conduta dos contratantes para com terceiros e vice-versa.

Assim, mitigando a relatividade dos efeitos, a função social do contrato permite que se reconheça uma tutela interna e concomitantemente uma tutela externa.

Além disso, a função social social do contrato traz 2 novos conceitos: Terceiro ofensor – terceiro (não contratante), que prejudica contrato alheio Terceiro ofendido – terceiro (não contratante), atingido pelo contrato alheio

Aplicação prática da função social do contrato (casuística):

1) ALICIAMENTO DO PRESTADOR DE SERVIÇOS

o Caso “Zeca Pagodinho e Brahma X Nova Schin”: Terceiro que prejudica contrato alheio. Art. 608. Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito (de ordinário, o contrato somente terá de ser escrito nos casos em que a lei expressamente exigir) a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos.

o Caso “Encol”: vendia imóveis a prazo, mas os dava em garantia aos bancos. Terceiros prejudicados pelo contrato do banco com a construtora.Súmula: 308, STJ - A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

o Evicção – art. 456:

Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato (denunciação à lide de per salto), ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo.

o O STJ no julgamento do REsp 401.718/PR, aplicou a função social do contrato no de quem, envolvido em acidente de trânsito, tem o direito ao ressarcimento, mas não consegue executar porque o causador do acidente era insolvente, porém, tinha seguro. Assim, o STJ admitiu que a demanda fosse ajuizada diretamente contra a seguradora.

EQUILÍBRIO ECONÔMICO E FINANCEIRO DO CONTRATO:

“Pacta sunt servanda”: os contratos devem ser cumpridos – Acolhido pelo CCB/1916, que era inspirado no Direito Francês, partindo da premissa de que a liberdade de contratar era absoluta e, portanto, todo contrato tinha uma força obrigatória

materializada no pacta sunt servanda. Não havia em lei nenhuma previsão de resolução/revisão de contrato, pois a primeira vez que se arrefeceu o pacta sunt servanda foi em 1918, na França, por meio da “Lei Faillot”. Esta lei buscou a cláusula do Direito Romano “rebus sic stantibus” (as coisas devem ficar como estão – não acatada pelo CCB/1916), aplicável quando se tivesse uma situação imprevisível e extraordinária – ou seja, criou a Teoria da Imprevisão, baseada na cláusula “rebus sic stantibus”, baseada nos elementos da extraordinariedade e imprevisibilidade.

No Brasil, somente na década de 40 foi doutrinariamente admitida a Teoria da Imprevisão, através da obra “Teoria da Imprevisão e Caso Fortuito”, do Prof. Arnoldo Medeiros da Fonseca. A partir de então, o Judiciário passa a ser provocado em situações em que a parte interessada invoca a teoria da imprevisão. A mais comum delas era a revisão do contrato com base na inflação. Baseada na lição de que a Teoria da Imprevisão só poderia ser aplicada no caso fortuito, a Jurisprudência entendia que a inflação não era fato imprevisível e extraordinário, de modo que não poderia haver revisão do contrato. Assim, asfixiou a Teoria da Imprevisão ao não admiti-la, restringindo seu alcance a hipóteses completamente excepcionais. Isso colaborou para a manutenção do absolutismo do “pacta sunt servanda”. Assim, na teoria do contrato sempre prevaleceu a teoria da força obrigatória do contrato.

Todavia, em 1990 houve o advento do CDC, que não se calcou nas mesmas premissas do CCB/1916, dando uma nova compreensão ao “pacta sunt servanda”, com a Teoria da base objetiva do contrato (artigos 4º e 6º do CDC), ressaltando a inaplicabilidade da Teoria da Imprevisão somente no caso fortuito. Para o CDC, havendo desarmonia entre prestação e contraprestação ou onerosidade excessiva, independentemente do fato ser extraordinário ou imprevisível, permite-se a revisão ou a resolução do contrato. Foi um golpe fulminante no “pacta sunt servanda”, pois ampliou as hipóteses de revisão e resolução do contrato. Essa teoria foi muito aplicada pelos alemães, bastando para que seja aplicada a existência da onerosidade excessiva.

O CDC se preocupou nesse momento com o princípio da igualdade, para que o contrato conseguisse garantir justiça social.

Em 2002, com o Novo CCB, esperou-se que ele mantivesse a linha do CDC, dispensando os elementos da Teoria da Imprevisão, pelo motivo de que estes são de dificílima prova no caso concreto:

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Para utilizar a revisão ou resolução do contrato, além da onerosidade excessiva (no CDC bastava esta), é necessário que o fato seja extraordinário e imprevisível, e que gere extrema vantagem para uma parte, com consequente prejuízo para outra. Assim, o NCCB resgatou a Teoria da Imprevisão, na medida em que resgatou a cláusula “rebus sic stantibus” e estabeleceu como requisito para revisão ou resolução do contrato, a extraordinariedade e imprevisibilidade do fato. Isto se confirma pelo artigo 317:

Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

Entretanto, o CCB exigiu também, além da onerosidade excessiva, imprevisibilidade e extraordinariedade, extrema vantagem para uma parte. Não se olvide, todavia, que a excessiva desvantagem de uma parte não necessariamente significa vantagem significativa para a outra. Logo, o art. 478 qualificou a Teoria da Imprevisão.

Não obstante, somente se admite a resolução e revisão do contrato, somente naqueles em que a execução é continuada ou diferida (nos contratos instantâneos não se admite a Teoria da Imprevisão porque já exauriram seu objetivo), bem como no caso de inexistência de culpa do prejudicado (é necessário que o prejudicado não tenha colaborado com seu prejuízo).

Presentes todos os requisitos, é possível a resolução ou revisão do contrato, nunca de ofício. Todos os efeitos decorrentes retroagem sempre até a data da citação.

Alguns autores como Cláudia Lima Marques aplaudem esse entendimento do CCB, pois não faria sentido tratar da mesma matéria que o CDC.

Contratos de leasing: em 1999, vários contratos foram celebrados com base no reajuste do dólar. De repente, a prestação se elevou muito, por conta da indexação do dólar que não era fato imprevisível. Todavia, somente por se tratar de relação de consumo, foi possível promover revisão ou resolução dos contratos. Se fosse uma relação de base civil não teria sido possível a resolução ou revisão.

Em suma, se um fato imprevisível e extraordinário, oneroso excessivamente, desequilibrar o contrato, admite-se revisão ou resolução do contrato, a qual é baseada na Teoria da Imprevisão qualificada, acolhida pelo CCB. A Teoria da Imprevisão permite que se mantenha o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, mediante proteção contra fato superveniente.

Todavia, se o fato causador do desequilíbrio for contemporâneo à formação do contrato (contrato se formou desequilibrado), não cabe resolução ou revisão. Nesse caso, se houver onerosidade excessiva e lesão ou estado de perigo, há causa de anulação do contrato. Trata-se, portanto, de contestação no plano da validade porque o desequilíbrio é inicial.

A resolução e revisão se opera no plano da eficácia, sempre, pois o fato é superveniente.

No CDC, a resolução e revisão vem sempre sozinha, não depende da superveniência do fato. No CCB, está sempre acompanhada do fato superveniente.

AULA DIA 13/05/09

Intervenção do MP no processo civil

Obras: Curso de Princípios institucionais do MP. Carlos Roberto de Castro Jatahy.

Ministério Público: Emerson Garcia.

1) Conceito:As origens do MP brasileiro são fluidas. Tem feição resultado de diversas outras experiências:

“Ombdsman” Escandinávia onde se defende os interesses da coletividade. No BR não há nenhuma instituição com feição parecida com o MP

Etimologicamente, Ministério Público, é a combinação de duas expressões- Ministério = Função e Publico= coletivo.

No Estado de direito moderno, de acordo com Humberto Theodoro Junior, funciona como sistema de freios e contrapesos, não pertence a nenhum órgão Estatal- PE, PL e PJ. É autônomo em relação a todos os poderes e gravita ao redor dos poderes como uma espécie de freio e contrapeso. A posição ocupada no Estado democrático de direito é, sem duvida, de autonomia e independência para garantir o sistema democrático. Fiscaliza os poderes e garantia autonomia do sistema.

Isso pode ser percebido através do art. 127 da CF- órgão autônomo e independente. Essencial a função da justiça:

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

MP é autônomo e independente financeira e administrativamente. Constitui ele um quarto poder? Não. É certo que não é poder constituído, não é e nem pretender ser poder constituinte do Estado.

A CF/88 chegou perto de emprestar essa autonomia a uma outra instituição: TC que acabaram sendo colocados junto ao PL com nomeação do PE.

2) Posição constitucional do MP:a) Divisão e organização interna:

CF 127 a 129;Lei 8615/93- LOMP- tem natureza administrativa. Cada MP deve ter sua própria lei orgânica. Lei orgânica especifica. No âmbito federal= LC 75/93MP: é um só

MPU: chefiado pelo PGR que será eleito pela classe em lista tríplice e o PR nomeia. 3 anos, permitida a recondução (mais de uma vez). MPF

1º grau= Procurador da República. 2º grau= Procurador Regional da Republica.

MPT 1º grau= Promotor do Trabalho 2º grau= Procurador regional do Trabalho.

MPM 1º grau= Promotor de Justiça Militar 2º grau= Procurador de Justiça Militar.

MPDFT 1º grau= Promotor de Justiça 2º grau= Procurador de Justiça.

MPE: chefiado pelo PGJ, lista tríplice formada pela classe, encaminhada para o governado que nomeia para mandato de 2 anos, permitida uma única recondução.

1º grau= Promotor de Justiça 2º grau= Procurador de Justiça.

MP eleitoral é apenas uma função exercida pelo MP dos Estados em atuação conjunta com o MP Federal, não tem autonomia, não tem independência. É o PGR quem chefia, e em cada Estado é o Procurador Regional Eleitoral.

MP de contas não existe. Não existe o órgão, não pertence a estrutura do MP. Ele existe na estrutura dos TC. São asseguradas as mesmas prerrogativas e garantias dos membros do MP em geral para atuar de forma isenta e independente.

Cada MP se organiza em órgãos de execução:

Lei 8625, Art. 5º São órgãos da Administração Superior do Ministério Público:

I - a Procuradoria-Geral de Justiça;

Todo e qualquer MP pode transferir as funções do colégio de procuradores para o órgão especial que delibera as matérias que seriam do colégio.

II - o Colégio de Procuradores de Justiça;

III - o Conselho Superior do Ministério Público;

IV - a Corregedoria-Geral do Ministério Público.

Art. 6º São também órgãos de Administração do Ministério Público:

I - as Procuradorias de Justiça;

II - as Promotorias de Justiça.

Art. 7º São órgãos de execução do Ministério Público:

As funções são exercidas pelos órgãos de execução. Vão materializara as atividades que foram confiadas ao MP.

I - o Procurador-Geral de Justiça;

Função executiva do Procurador Geral: art. 28 CPP e sempre que houver uma discordância entre a atuação do MP e do juiz.

II - o Conselho Superior do Ministério Público;

No âmbito civil o CSMP so tem uma função executiva: art. 9º LACP- controle de arquivamento de IC.

Art. 9º Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente.

§ 1º Os autos do inquérito civil ou das peças de informação arquivadas serão remetidos, sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de 3 (três) dias, ao Conselho Superior do Ministério Público.

§ 2º Até que, em sessão do Conselho Superior do Ministério Público, seja homologada ou rejeitada a promoção de arquivamento, poderão as associações legitimadas apresentar razões escritas ou documentos, que serão juntados aos autos do inquérito ou anexados às peças de informação.

É responsável pela confirmação do Promotor de Justiça em Estagio Probatório na carreira.

III - os Procuradores de Justiça;

IV - os Promotores de Justiça.

Poderia uma lei qualquer modificar essa estrutura? LC do MP da União fixa atividades do MP federal e do MP Distrital, mas o art. 66, §2º do CC diz que:

Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas.

§ 1o Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público Federal. (Vide ADIN nº 2.794-8)

Essa ADI do Sepulveda Pertence o STF declarou a inconstitucionalidade do dispositivo porque a CF conferiu a organização interna do MP a organização genérica e especifica. As fundações no âmbito do DF serão fiscalizadas pelo MPDF. MPF não tem atribuição fiscalizatória de fundação porque foi conferida do MP do DF.

§ 2o Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público.

Existe algum controle quando o MP não quer promover a ACP? Sim, art. 9º LACP- através do CSMP que é quem vai controlar a não propositura da ACP

3) Garantias dos membros do MP são as mesmas da magistratura. a) Vitaliciedadeb) Inamovibilidadec) Irredutibilidade de subsídios

4) Princípios institucionais do MP enquanto instituição:a) Unidade/indivisibilidade: MP é uno, um só, único que comporta divisões

internas. b) Independência funcional: cada um dos membros do MP é autônomo na

formação do seu juízo de valor, não obedece a ordens superiores executivas, administrativas sim. No máximo podem receber orientações, jamais ordens. É possível que determinado membro do MP se manifeste em um processo de determinada forma e nas alegações finais estar de férias e substituto se manifestar contrariamente? Sim por conta da liberdade funcional. Seria possível recurso? Sim. Cada órgão do MP é independente.

5) Questões polêmicas sobre essa estrutura: Existe promotor natural? Embora alguns autores defendam a tese de que

essa figura é incompatível com a unidade e indivisibilidade, o STF e STJ

http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=2794&processo=2794

dizem que existe como garantia constitucional do cidadão e porque ele é projeção do principio do juiz natural. O professor acrescenta que é garantia do próprio promotor, mantém ligação com a inamovibilidade (garantia do membro do MP) e é garantia do cidadão com acusadores de direção. Cada órgão do MP tem previamente limitada suas atribuições que exerce em nome do todo.

Delegação do PGJ ou do CSMP: se o membro do MP é autônomo significa que ele se convence de acordo com a sua consciência. Com base na liberdade funcional o PGR nos casos do art. 28 designa outro promotor pode invocar principio da liberdade funcional e não ajuizar a ação? Não. Neste ato ele não esta em nome próprio, atua em função delegada. Trata-se de mera função delegada. Nesse sentido é a doutrina majoritária. Já existem opiniões mais contemporâneas, mais modernas que dizem que se o PGR designar e o designado se recusar, deve ele próprio promover a ação, por tratar-se de principio institucional e constitucional, não pode haver tratamento diferenciado. Fernando da Costa Tourinho Filho entende que é mera delegação.

Conflito de atribuições: se cada membro pode atuar ou deixar de atuar, havendo conflito positivo ou negativo de atribuições (dois entendem que tem atribuição ou que não tem). Se o conflito é dentro do MP estadual quem vai dirimir é o PGJ. Se o conflito é no âmbito do MP da União a solução é das Câmaras de revisão e coordenação ( se MPF e MPF) se for entre diferentes órgão no âmbito da União (MPF e MPT) é o PGR. Se o conflito é entre MP da União e MP do Estado caberá dirimir o conflito o STF ou STJ. Ex: determinado crime entrou-se em conflito para saber se era MP estadual ou federal- se o conflito de atribuição envolver conflito virtual e jurisdição a competência é do STJ porque a ele cabe dirimir conflito entre juiz federal e juiz estadual- art. 105, I, d, CF. Porém, se o conflito é puramente de atribuições, ex: IC, é do STF – 102, I, f.

6) Vedações constitucionais impostas ao MP:a) Defesa dos interesses do Poder Público. A simples presença do Poder Público

não impõe a intervenção do MP. Com isso o MP não intervém nos executivos fiscais. O interesse público que gera intervenção do MP não se confunde com interesse estatal. Melhor seria chamar o interesse publico de social.

b) Receber honorários e custasc) Exercer advocaciad) Participar de sociedade comercial, salvo como mero cotista. e) Exercer outra função publica, salvo o magistério (limitada em 20 horas-aula

semanais). f) Exercer atividade político-partidáriag) Receber auxílios e contribuições que não estejam previstas na LOMP.

Obs: o art. 4º da LC 80/94 (LODP) estabelece que o MP também não mais pode exercer a função de curador especial (art. 9º, CPC- réu preso e incapaz, 1182- nomeação de curador para o interditando). É função institucional da DP.

7) Prerrogativas funcionais:a) Porte de arma quando registrado junto a autoridade competenteb) Acesso a dados sigilosos. Não pode quebrar sigilo garantido

constitucionalmente, so com autorização judicial. MP responde pelo uso indevido dos dados sigilosos

c) Foro especial por prerrogativa de função. Se cometer ato de improbidade quem pode promover a ação é o promotor de improbidade em que é possível requerer a perda do cargo ou função- somente para o PG

8) Atuação do MP no processo civil:MP agente parte autora- art. 81, pode estar:

Pleiteando em nome próprio interesse que lhe foi prioritariamente confiado- “pro populo”. Art. 6º CPC- exceção. Atuação como parte pro populo (em favor do povo), ex: ação de nulidade de casamento e ação rescisória, AIA.

Substituto processual: é preciso que a lei lhe legitime a defender interesses privados. Ex: investigação de paternidade. Em nome próprio defende interesse alheio. Nessas ações a coisa julgada atinge o substituto e o substituído. Terá o mesmo ônus e direito das partes. A atuação tem fundamento na imparcialidade do juiz, todavia, alguns interesses são de interesse coletivo, o Estado-juiz não pode a um só tempo provocar e julgar, porque se ele julga não pode provocar e alguém tem que fazer isso, é o MP. É uma alternativa para que o Estado defenda interesses socialmente relevantes sem comprometer a imparcialidade do judiciário. É a veia processual ativa do MP. Ao membro do MP é reconhecida capacidade postularia para as suas atividades, sempre para defesa de interesses do MP. Art. 128, II, b.

Casos polêmicos e situações controvertidas como órgão agente: ACP para defesa de interesse individual homogêneo: se o interesse é

difuso ou coletivo o MP estar legitimado sempre. No individual homogêneo há controvérsia. Tem que ser individual homogêneo coletivo.

Ação de Interdição: MP tem legitimidade, inclusive par ao prodigo. Art. 1768.

Ação de alimentos: art. 201, III ECA, sim em favor de criança e adolescente. Independe de DP, MP esta legitimado mesmo que na comarca haja DP.

Ação de investigação de paternidade: pode investigar mesmo que não tenha havido averiguação oficiosa.

Ação civil ex delicto: art. 68 CPP. STF entende que se enquadra na tese da inconstitucionalidade progressiva.

Seja órgão agente ou interveniente o MP sempre deve atuar sempre de acordo com sua feição constitucional – liberdade funcional. É plenamente possível de manifestar de forma diferenciada.

Em todas essas circunstancias o MP submete-se ao principio da obrigatoriedade que aqui é mitigada. Esta obrigado a promover a ação se tiver elementos para tanto. Quando se tratar de ACP ele deve se manifestar por escrito e remeter ao CSMP. Quando ele atua como parte autora não perde a liberdade funcional, não fica atrelado ao pedido formulado.

Em nenhuma hipótese será condenado em custas e honorário.

Como parte autora o MP goza de privilégios processuais: tanto como em parte autora como em custos legis:

a) Não se sujeita ao pagamento de custas e preparo, exceto quando atuar de má-fé ou dolosamente.

b) Tem prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar. S. 116 do STJ.

Súmula: 116, STJ

A FAZENDA PUBLICA E O MINISTERIO PUBLICO TEM PRAZO EM DOBRO PARA INTERPOR AGRAVO REGIMENTAL NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

Em interpretação restritiva o art. 188 do CPC estabeleceu o prazo em dobro para recorrer, mas não para contra arrazoar (prazo simples). Principio da preclusão consumativa, para escapar da preclusão o prazo em quádruplo é para contestar, reconvir e excepcionar.

Intimação pessoal por ciente nos autos do processo. Art. 236, CPC.

MP não presta depoimento pessoal seja autor, ou seja, fiscal. A qualquer tempo pode desistir da ação ou do recurso. Se o juiz discordar manda ao PGJ.

c) Somente terá vista dos autos depois das partes quando custos.

Art. 32, I da 8625/93 legitima o MP de 1º grau a impetrar HC e MS no segundo grau de jurisdição. Não tem legitimidade para impetrar junto ao STJ e STF.

d) Art. 5º, §5º LACP reconhece a possibilidade de litisconsórcio ativo entre diferentes órgãos do MP (MP estado e federal).

MP interveniente fiscal da lei- custos legis- art. 82 = fiscal da lei.

Como não defende interesse de parte nenhum, funciona como sujeito especial do processo. Como o interesse é social ou individual indisponível, é necessária sua presença para que se constitua sentença justa e correta. Deve respeitar a autonomia, a liberdade funcional.

Quando tiver que intervir como fiscal, a parte deve providenciar sua intimação, sob pena de nulidade.

Falta de intimação do MP podem ser supridas pela intervenção da PGJ (MP 2º grau)? Sim, se não houve prejuízo aplica-se a instrumentalidade das formas. Resp. 2903.

Como fiscal da lei o MP pode:

a) Produzir provab) Requerer produção de provac) Requerer juntada de documentosd) Recorrer mesmo que as partes não recorram- S. 99, STJ. e) Requerer tutela antecipadaf) Suscitar liminares em matéria de ordem publica

Como fiscal da lei o MP não pode:

a) Dispor do direito da parte. Não pode confessar...

Seja como autor ou fiscal, na forma do art. 85, somente será responsável quando atuar com dolo ou fraude, a ação será promovida contra o Estado. Fora disso não há responsabilidade civil no MP.

Hipóteses de atuação como fiscal:

a) Interesse de incapaz: absoluta ou relativamente- cessada a incapacidade cessa a intervenção.

b) Ação de estado ou declaração de ultima vontadec) Conflito coletivo pela posse de terra rural.d) Nos casos previstos em lei- ex: MS, HD, Ação Rescisória (mesmo que não tenha

participado), incidente dos tribunais (uniformização de jurisprudência), recuperação judicial de empresas...

e) Quando houver interesse publico marcado pela natureza da lide ou qualidade da parte. Conceito vago! Ex: ação contra idoso, ele não é incapaz, mas em plano de saúde atua.. Jamais será um interesse do Estado. A quem compete definir se há interesse publico em cada processo? É tarefa do Judiciário ou MP? A definição do que é interesse publico é um ato complexo porque é uma comunhão de vontades do MP e do judiciário.

AULA DIA 27/05/09

NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA

Esta ação não se confunde com as demais ações possessórias.Ação de Imissão na posse não é possessória porque falta ao titular a posse, pois a

ação visa à obtenção da posse.Na ação de dano infecto, visa-se a inibir o dano, o prejuízo.Assim, a ação de nunciação de obra nova não se confunde com a defesa da posse,

da propriedade e do domínio, mas pode estar fundamentada na posse, na propriedade e no domínio, assim como ocorre com a imissão na posse e no dano infecto, apesar de ser tendente a esses direitos.

NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA

Nunciação de Obra Nova ou Embargo de Obra Nova nasceu no Direito Romano, da figura da “nunciatio”. É prevista no CPC como procedimento especial de jurisdição contenciosa. É ação cognitiva, com finalidade inibitória (visa a inibir a prática de um ilícito, é uma tutela contra o ilícito, não contra o dano).

CONCEITO: Ação de nunciação de obra nova é a demanda por meio da qual o titular de um bem comunica o juiz uma obra nova em prédio vizinho viola direito de vizinhança, direito de condômino ou regulamentos administrativos, requerendo a paralisação da obra e de sua conclusão, bem como o restabelecimento do estado anterior. Visa a evitar o abuso do direito de construir, que não é absoluto.

Se já houve o ilícito, não cabe nunciação de obra nova, que só pode ser proposta se a obra não terminou. Nesse caso, deve ser proposta a ação demolitória.

É uma ação cominatória e pessoal, não é possessória porque não tem como finalidade a proteção da posse. Tampouco é ação real, não sendo necessário o consentimento do cônjuge no pólo ativo ou passivo.

Nem toda construção abusiva pode ser embargada por meio desta ação. Às construções abusivas, mesmo as que violam o direito de vizinhança, mas são socialmente úteis, aplicam-se as regras dos artigos 1278 e 1279 do CCB:

Art. 1.278. O direito a que se refere o artigo antecedente não prevalece quando as interferências forem justificadas por interesse público, caso em que o proprietário ou o possuidor, causador delas, pagará ao vizinho indenização cabal.

Art. 1.279. Ainda que por decisão judicial devam ser toleradas as interferências, poderá o vizinho exigir a sua redução, ou eliminação, quando estas se tornarem possíveis.

Trata-se de uma flexibilização do direito de vizinhança.A ação de nunciação de obra nova tem 2 requisitos: existência de uma obra nova

e que essa obra nova viole direito de vizinhança ou regulamento administrativo.

FINALIDADE: impedir a continuação de obra nova em prédio vizinho, prejudicando direito de vizinhança ou violando regulamentos administrativos.

Se uma obra vem sendo realizada no prédio vizinho e invade os limites divisórios, não é como se estivesse ultrapassando os limites integrais do terreno. Assim, cabe nunciação de obra nova. Mas se a obra foi integralmente realizada em terreno alheio, cabe ação possessória.

FUNDAMENTO: proteção dos direitos de vizinhança, dos direitos de condômino e dos regulamentos administrativos:

art. 1277 do CCB – proteção dos direitos de vizinhança:

Art. 1.277. O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha.

Parágrafo único. Proíbem-se as interferências considerando-se a natureza da utilização, a localização do prédio, atendidas as normas que distribuem as edificações em zonas, e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança.

Art. 1.313 – proteção dos direitos dos condôminos

Art. 1.313. O proprietário ou ocupante do imóvel é obrigado a tolerar que o vizinho entre no prédio, mediante prévio aviso, para:

I - dele temporariamente usar, quando indispensável à reparação, construção, reconstrução ou limpeza de sua casa ou do muro divisório;

II - apoderar-se de coisas suas, inclusive animais que aí se encontrem casualmente.

§ 1o O disposto neste artigo aplica-se aos casos de limpeza ou reparação de esgotos, goteiras, aparelhos higiênicos, poços e nascentes e ao aparo de cerca viva.

§ 2o Na hipótese do inciso II, uma vez entregues as coisas buscadas pelo vizinho, poderá ser impedida a sua entrada no imóvel.

§ 3o Se do exercício do direito assegurado neste artigo provier dano, terá o prejudicado direito a ressarcimento.

Proteção dos regulamentos administrativos – cada município tem o seu, mas o Estatuto das Cidades também afirma expressamente a necessidade do estabelecimento das posturas municipais por lei.

COMPETÊNCIA: curiosamente, apesar de ter natureza pessoal e cominatória, submete-se à regra de do art. 95 do CPC (foro da situação da coisa)

Art. 95. Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro da situação da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de eleição, não recaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova.

Em se tratando de incompetência absoluta, pode ser reconhecida de ofício.

REQUISITO: a obra tem que ser nova ou não acabada. Tratando-se de obra já concluída, será caso de ação demolitória.

Obra nova, portanto, é aquela que ainda não foi pronta e acabada. Se estiver faltando acabamento estético, já não é obra nova, que é aquela que ainda não foi concluída em sua estrutura.

O juiz deve apreciar se a obra é ou não nova no momento da propositura da ação, e não na sentença (STJ – Resp 161398/MG). Se quando o autor propôs a ação, a obra ainda era nova, mas por ocasião da sentença a obra já tiver sido concluída, aplica-se a fungibilidade: concede-se mandado demolitório e tutela repressiva (art. 1280, CCB).

Art. 1.280. O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como que lhe preste caução pelo dano iminente.

Se a obra não for nova, o pedido será julgado improcedente, não havendo que se falar em adequação ao procedimento.

LEGITIMIDADE: art. 934, CPC

Art. 934. Compete esta ação:

I - ao proprietário ou possuidor, a fim de impedir que a edificação de obra nova em imóvel vizinho Ihe prejudique o prédio, suas servidões ou fins a que é destinado;

II - ao condômino, para impedir que o co-proprietário execute alguma obra com prejuízo ou alteração da coisa comum;

III - ao Município, a fim de impedir que o particular construa em contravenção da lei, do regulamento ou de postura.

PONTOS CONTROVERSOS:

Não está elencado no rol do art. 934 do CPC, o PROMITENTE-ADQUIRENTE (comprador), que tem sim, a legitimidade para propor a ação de nunciação de obra nova, independentemente de registro da promessa – Súmulas 84 e 239 do STJ.

Em razão do paralelismo de formas, onde se lê “municípios”, incluem-se União, Estados e DF como legitimados, para defesa de suas posturas/regulamentos.

Com fundamento no art. 934, III do CPC, é possível ao particular legitimado nos incisos I e II promover ação de nunciação de obra nova?

O STJ confirmou a possibilidade. (REsp 126281/PB – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira)

LEGITIMIDADE PASSIVA: o construtor e os prepostos da obra podem ser notificados, mas a legitimidade passiva é do dono da obra, sempre. Esse dono da obra pode ser, inclusive, o Poder Público (pacífico no STJ).

Embargo extrajudicial de obra nova, jato de pedra ou “jactus lapilii” – art. 935 do CPC

Art. 935. Ao prejudicado também é lícito, se o caso for urgente, fazer o embargo extrajudicial, notificando verbalmente, perante duas testemunhas, o proprietário ou, em sua falta, o construtor, para não continuar a obra.

Parágrafo único. Dentro de 3 (três) dias requererá o nunciante a ratificação em juízo, sob pena de cessar o efeito do embargo.

Ocorre por meio de notificação verbal, por meio de 2 testemunhas. Esta medida precisa ser ratificada pelo embargante-interessado no prazo de 3 dias, pois a notificação extrajudicial só é admitida em situações de urgência. Prescinde do ciente do notificado, pois as testemunhas servem à comprovar que o requerido foi admoestado a parar a obra. É um caso específico de autotutela (como no desforço incontinente e na legítima defesa, sendo exceção à regra do monopólio jurisdicional).

Se houver abuso na notificação extrajudicial, há responsabilidade objetiva – art. 187, CCB.

Se o embargo extrajudicial for ratificado em Juízo, a notificação tem eficácia retroativa, de modo que os atos praticados pelo embargado caracterizarão atentado, gerando responsabilidade civil. É, pois, uma determinação submetida a uma condição, que é a ratificação do juiz.

O Poder Público não precisa de utilizar dos embargos extrajudiciais, visto que pode paralisar a obra com fundamento no seu Poder de Polícia.

CUMULAÇÃO DE PEDIDOS: um dos requisitos do art. 234 do CPC é a compatibilidade de procedimento. Todavia, o art. 936, III do CPC reconhece a possibilidade de pedido de perdas e danos, que guardem compatibilidade com a obra que se pretende embargar:

Art. 936. Na petição inicial, elaborada com observância dos requisitos do art. 282, requererá o nunciante:

III - a condenação em perdas e danos.

Pedidos de outra natureza não podem ser feitos se não tiverem correlação com a obra.

Percebe-se, portanto, que pode haver pedidos de várias naturezas, por expressa do dispositivo supra.

POSSIBILIDADE DE LEVANTAMENTO DA PROIBIÇÃO: é possível o prosseguimento da obra (art. 940 do CPC)

Art. 940. O nunciado poderá, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, requerer o prosseguimento da obra, desde que preste caução e demonstre prejuízo resultante da suspensão dela.

§ 1o A caução será prestada no juízo de origem, embora a causa se encontre no tribunal.

§ 2o Em nenhuma hipótese terá lugar o prosseguimento, tratando-se de obra nova levantada contra determinação de regulamentos administrativos.

A caução pode ser real ou fidejussória e será prestada na forma do procedimento cautelar de caução. O juiz somente permitirá o prosseguimento da obra quando houver prejuízo irreparável, pois algum prejuízo (temporal, financeiro e estrutural) sempre há. Se a lei estivesse exigindo puramente o prejuízo, toda obra seria levantada.

Não é possível, entretanto, o levantamento da proibição quando o fundamento do embargo foi a violação de leis municipais, para que não se permita determinação legal contra legem.

Esse prejuízo deve ser da obra e não da parte. Ex: embargo de obra nova envolve colheita.

O requerimento de continuação da obra se dá por meio de incidente processual. Da decisão proferida, cabe agravo, pois se trata de decisão interlocutória.

VALOR DA CAUSA: antes, alguns sustentavam que o valor da causa deveria ser o mesmo do bem ou da obra. Entretanto, não se trata de ação real. É um valor por estimativa econômica, segundo Marinoni.

SENTENÇA: a sentença proferida na ação de nunciação de obra nova pode ter natureza inibitória, mas também pode ter natureza condenatória em obrigação de fazer ou em relação a perdas e danos. Portanto, a sentença comporta diferentes mecanismos executivos, todas juntas, pois a sentença pode determinar diferentes feições condenatórias.

PROCEDIMENTO:

Procedimento: artigo 936, CPCa) Petição Inicial: alem de atender aos requisitos genéricos do art. 282 e 283 a PI

deve formular o pedido de ratificação do embargo judicial quando for o caso. b) Formular pedido de perdas e danos ou fazer em ação autônoma, há

facultatividade.

c) Liminar: pode ser concedida com ou sem justificação prévia. Sem justificação quando a PI vier acompanhada de documentos suficientes. Se não trouxer prova documental suficiente ele designa data para designar audiência de justificação prévia. O reu deve ser citado na audiência de justificação? Há quem entenda que não, mas ele pode querer formular perguntas, contraditar testemunhas, mas ele não pode produzir provas. O autor pode produzir provas documental e testemunhal. STJ vem entendendo que o demandado deve ser citado o réu de modo a garantir o devido processo legal.

Art. 936. Na petição inicial, elaborada com observância dos requisitos do art. 282, requererá o nunciante:

I - o embargo para que fique suspensa a obra e se mande afinal reconstituir, modificar ou demolir o que estiver feito em seu detrimento;

Concedida a liminar, o procedimento anda regularmente.Se o juiz indeferiu a liminar, foi porque entendeu que a obra não era nova ou não

violava direitos de vizinhança ou posturas municipais. Assim, entendeu que não haveria pressuposto processual de desenvolvimento regular do processo. Por isso, Alexandre Câmara entende que, sendo caso de indeferir a liminar, o juiz deve proferir decisão terminativa, ou seja, extinguir o processo sem resolução de mérito.

Tendo sido deferida a liminar, a efetivação dos embargos deve se dar na forma do art. 938 do CPC:

Art. 938. Deferido o embargo, o oficial de justiça, encarregado de seu cumprimento, lavrará auto circunstanciado, descrevendo o estado em que se encontra a obra; e, ato contínuo, intimará o construtor e os operários a que não continuem a obra sob pena de desobediência e citará o proprietário a contestar em 5 (cinco) dias a ação.

Concedida a liminar, o réu é citado para se manifestar em 05 dias.A reconvenção é possível quando o nunciado pretende requerer indenização do

autor, se este o prejudicou. O pedido de condenação do réu só pode ser feito em sede de reconvenção porque a nunciação de obra nova não tem natureza dúplice. Ex: excesso no embargo extrajudicial.

Após o prazo de defesa, a nunciação de obra nova seguirá o procedimento cautelar – art. 939, CPC

A força da nunciação de obra nova está na liminar, que é o ápice. Conclui-se, pois, que ela serve para o autor como verdadeira vitória. Se depois de ter o juiz concedido a liminar advier uma sentença de improcedência, aplica-se o art. 811 do CPC – regra da responsabilidade objetiva com risco integral (ainda que a improcedência advenha de caso fortuito ou força maior).

A liminar tem natureza visivelmente antecipatória (não é cautelar ou assecuratória).

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

Trata-se de um instituto híbrido, pois se submete, a um só tempo, a regras materiais e processuais. Seus efeitos são materiais, mas a forma pela qual se dá é processual.

Surge da forma anômala de cumprimento da obrigação, pois se espera que toda obrigação seja espontaneamente adimplida. Entretanto, eventualmente a obrigação pode ser cumprida de maneiras anormais, como por exemplo, através da consignação em pagamento.

A obrigação deve ser cumprida, é certo, nas condições de modo, tempo e lugar. Não cumpri-la nessas circunstâncias, tem-se a caracterização da MORA (= não cumprimento regular da obrigação ou cumprimento defeituoso).

Critérios: Mora do credor = mora “accipiendi”, configura-se quando o credor se

recusa a receber injustamente ou se recusa a dar a quitação. Mora do devedor = mora “solvendi”, configura-se quando a obrigação

não foi cumprida ou o foi defeituosamente. Mora “ex re” = decorre de lei, ou seja, dispensa a

notificação/interpelação, tem termo definido. Mora “ex persona” = não há termo para cumprimento da obrigação,

depende de interpelação. Mora simultânea = mora de credor e de devedor.

A mora produz drásticas consequências:

Art. 389, CCB. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Art. 395, CCB. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.

Credor e devedor têm o interesse em cumprir a obrigação, em tempos de boa-fé objetiva com deveres anexos. Tanto assim que o credor não deve embaraçar, sob pena de violar esse princípio (ex: “duty to mitigate the loss” = dever de minorar as perdas) e incorrer em abuso de direito, pois o dever tem o direito de cumprir a obrigação da forma menos gravosa possível, sem embaraços. Disso decorre a consignação em pagamento.

A consignação em pagamento surge com o depósito judicial ou bancário da coisa devida com a finalidade de liberar o devedor do vínculo. Só se admite a consignação quando o depósito do valor devido for integral – STJ, Ag. Reg. 15.594/GO, Rel. Min. Dias Trindade – na medida em que a consignação tem o desiderato de liberar o devedor.

Além disso, é necessário que a consignação se dê nas condições de modo, tempo e lugar – art. 336 do CCB

Art. 336. Para que a consignação tenha força de pagamento, será mister concorram, em relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento.

Art. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais.

Um dos melhores exemplos é a consignação de aluguéis, pois é comum que o locador alegue que o valor devido é insuficiente. Assim, a consignação em pagamento evita a mora e seus drásticos efeitos, nos quais se inclui a possibilidade de despejo.

PROBLEMAS IMPORTANTES:

Admite-se consignação em pagamento quando o devedor já está em mora?Outrora os autores mais antigos partiam da premissa de que se o propósito é

evitar a mora, não há interesse. Todavia, as consequências da mora são progressivas, e o devedor pode ter interesse em interromper a mora, cumprindo a obrigação ainda que tardiamente. Por isso, o STJ entendeu que é cabível a consignação mesmo quando o devedor já estiver em mora (REsp 419016/PR).

Discussão de outras matérias relacionados ao pagamento, dentro da ação de consignação em pagamento, é possível? Ex: revisão contratual

Até há pouco o STJ entendia que não. Todavia, com o REsp 275979/SE, mudou o entendimento, tornando possível a discussão de outras matérias, como por exemplo a revisão judicial de cláusulas contratuais. Assim, afasta-se a idéia de que é um procedimento de execução às avessas, na medida em que se trata de ação cognitiva, com procedimento especial, pelo que se permite a discussão das diferentes matérias conexas.

CABIMENTO DA CONSIGNAÇÃO:O rol é taxativo do art. 335 do CCB:

Art. 335. A consignação tem lugar:

I - se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma; (mora “accipiendi”/mora do credor no recebimento do pagamento – dívida portável)

II - se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos; (mora “accipiendi”/mora do credor no recebimento do pagamento – dívida quesível)

III - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil; (mora do credor: devedor não pode receber a quitação – ex: credor incapaz)

IV - se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento; (proteção do devedor para não ter de repetir o pagamento)

V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento. (judicialização do objeto da obrigação)

O art. 890 do CPC remete ao artigo supra.

OBJETO DA CONSIGNAÇÃO: é possível consignar qualquer objeto da obrigação de dar. Se for dinheiro, a consignação pode ser judicial ou bancária. Mas em se tratando de outros bens, deve necessariamente ser judicial.

As obrigações bilaterais admitem consignação, todavia, o bem consignado só pode ser consignado depois que o credor provar que adimpliu suas obrigações (por força da exceção do contrato não cumprido que é tácita nesses contratos, salvo se o contrato expressamente a dispensou através da expressa cláusula “solve et repet”)

O objeto consignado deve ser líquido e certo e não cabe a consignação em pagamento nas obrigações de fazer e não-fazer.

CONSIGNAÇÃO EXTRAJUDICIAL: é possível, em estabelecimento bancário, em se tratando de obrigação em pecúnia. Apesar do procedimento estar no art. 890, §1º do CPC, trata-se de instituto de Direito Material.

Art. 890. Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida.

§ 1o Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar pelo depósito da quantia devida, em estabelecimento bancário, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correção monetária, cientificando-se o credor por carta com aviso de recepção, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação de recusa. (Incluído pela Lei nº 8.951, de 13.12.1994)

§ 2o Decorrido o prazo referido no parágrafo anterior, sem a manifestação de recusa, reputar-se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada. (Incluído pela Lei nº 8.951, de 13.12.1994)

§ 3o Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancário, o devedor ou terceiro poderá propor, dentro de 30 (trinta) dias, a ação de consignação, instruindo a inicial com a prova do depósito e da recusa. (Incluído pela Lei nº 8.951, de 13.12.1994)

§ 4o Não proposta a ação no prazo do parágrafo anterior, ficará sem efeito o depósito, podendo levantá-lo o depositante. (Incluído pela Lei nº 8.951, de 13.12.1994)

Trata-se do depósito bancário feito pelo devedor, nas condições de modo, tempo e lugar (devedor tem que fazer no estabelecimento bancário do local em que deveria ser cumprida a obrigação).

O consignante deve providenciar a notificação do credor por “AR”, no prazo de 10 dias, no qual o credor pode manifestar a recusa ao banco ou aceitar. Recusando-se, abre-se o prazo de 30 dias para que o devedor ajuíze a ação de consignação. Não o fazendo, a consignação perde a eficácia, sendo o único efeito a superveniência da mora ao devedor, que não perde o direito de promover a consignação em outra oportunidade.

O credor deve ser certo e determinado, portanto, não cabe quando houver dúvida.Não cabe consignação bancária quando o credor for insolvente.

LEGITIMIDADE ATIVA: art. 334, CCB

Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor.

Parágrafo único. Igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor, salvo oposição deste.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8951.htm#art890%C2%A71





Terceiro interessado X Terceiro não-interessado: o primeiro pode ser atingido de algum modo pela mora, o segundo, não (ex: fiador, sublocatário, sócio, avalista são terceiros interessados; pai e filho, irmãos são terceiros não-interessados).

Se o terceiro interessado realizar a consignação, há sub-rogação. Mas se o pagamento for promovido pelo não-interessado, ocorre mero direito de reembolso, para que não implique em enriquecimento sem causa.

Observação: na lei 8245/91, art. 2º, par. único, é reconhecida a legitimidade para consignação não só do locatário, mas de seu cônjuge/companheiro, sublocatário, filho, ocupante ou fiador. O objetivo é garantir o direito à locação, à morada.

LEGITIMIDADE PASSIVA: É do credor. Havendo dúvida sobre o credor, haverá litisconsórcio passivo necessário pela natureza da relação jurídica. Se for incapaz, intervirá o MP.

COMPETÊNCIA: Foro do lugar do pagamento. Assim, se a dívida é quesível, a competência é do domicílio do autor/devedor. Se é portável, a competência é do domicílio do credor/réu. Em ambas as hipóteses, a competência é relativa, com incidência da Súmula 33 do STJ, pois nesse caso o juiz não pode se dar por incompetente de ofício. Pressupõe, portanto, a exceção declinatória de competência.

Admite-se cláusula de eleição de foro. Se houver essa cláusula de eleição de foro e outra cláusula de lugar do pagamento, prevalece esta última, pois o lugar do pagamento enquadra-se nas condições a serem atendidas no adimplemento da obrigação.

Direito Civil 3

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