Direito Civil V 01/04/13Na aula passada, vimos a habilitao para o casamento. O procedimento de habilitao, que, em regra, tramita perante um oficial de registro, serve, basicamente, para identificar duas coisas. Primeiro, se h impedimento (obstculo intransponvel) para o casamento (art. 1.521, CC). Segundo, se h algum tipo de causa suspensiva (obstculo transponvel) para o casamento (art. 1.523, CC).O art. 1.521 dir: no podem casar, ou seja, h uma vedao legal ao casamento. O CC, ento, nos d certos parentes, em linha reta ou colateral (at o terceiro grau, inclusive), que no podem casar, bem como no podem casar as pessoas j casadas (este impedimento matrimonial, coincidentemente, crime), nem as pessoas condenadas por crime de homicdio contra um dos consortes.Em relao aos parentes, temos um obstculo, aparentemente, de natureza biolgica: h um interesse pblico em proibir a endogamia, proibir que certos parentes mantenham, entre si, relaes sexuais. A questo biolgica no justificaria, entretanto, a questo da sogra e dos parentes por afinidade. Ao lado desta explicao, existe, tambm, um fundamento de carter sociolgico: a ideia manter a sade social do ambiente domstico. Em relao segunda proibio, a justificativa o princpio da monogamia, at porque o direito no busca a multihereditariedade. Se no abrassemos o princpio da monogamia, no haveria este impedimento matrimonial. Em relao terceira proibio (pessoas condenadas por crime de homicdio praticado contra o consorte), o direito imagina, que, por uma questo de eticidade, haver uma presuno jure et de jure (absoluta) de insuportabilidade da vida em comum entre essas duas pessoas. A lei no fala em pessoas processadas, denunciadas, nem investigadas, mas condenadas. E se a pessoa foi investigada, mas no foi condenada? E se foi condenada depois que casou? Essas situaes, na prtica, nunca vo acontecer.Se a pessoa foi denunciada, mas no foi condenada, ela no se enquadra na previso do impedimento, podendo casar (at porque, sendo uma proibio, interpreta-se restritamente).Se a pessoa casa, e, depois, condenada, o impedimento no existia poca do casamento (o tempo rege a prtica do ato). Se no havia o impedimento, ou se diz que, supervenientemente, no possvel aplicar o impedimento, no sendo possvel trabalhar com o impedimento matrimonial, ou se diz que o impedimento superveniente gera um obstculo, sendo, portanto, causa superveniente de nulidade do casamento.Qual a consequncia jurdica de um casamento que desrespeita um impedimento? Nulidade absoluta, prevista no art. 1.548, II, CC. O art. 1.549, CC, afirmar que esta nulidade poder ser promovida por ao direta, por qualquer interessado, ou pelo MP. Estamos diante de uma hiptese de nulidade que no declarvel de ofcio. Para a decretao desta nulidade, necessria provocao.Art. 1.523, CC causas suspensivas (no devem casar). Uma coisa dizer no pode, outra dizer no deve. A consequncia de quem desrespeita um impedimento a nulidade do casamento. Casamento que desrespeita causa suspensiva casamento vlido. A nica consequncia jurdica decorrente deste problema, prevista no art. 1.641, CC, a obrigatoriedade do regime de bens (separao obrigatria de bens).Art. 1.523, I: o vivo ou viva que tiver filho do cnjuge falecido, antes de realizar o inventrio. Qual a justificativa disso? Evitar a confuso do patrimnio. Se a pessoa casar, ento, ter o regime da separao obrigatria.II: at 10 meses. Qual a justificativa disso? A possibilidade de gravidez do leito anterior. A coisa mais fcil do mundo comprovar que ela no est grvida do leito anterior.III: o divorciado, enquanto no estiver homologada a partilha de bens do casal.IV: tutor pode casar com tutelado? Curador pode casar com curatelado? Sim. O curador no deve causar com a curatelada, mas, se o fizer, o regime ser o da separao obrigatria. Por que ele no deve? Porque o administrador dos bens da curatelada.Provando-se a inexistncia de prejuzo, nos casos dos incisos I, III e IV, ou a inexistncia de gravidez, no caso do inciso II, os nubentes podem pedir ao juiz que no declare a causa suspensiva (nico do art. 1.523).Temos duas pequenas curiosidades em relao a este assunto. Primeiro, militares e agentes diplomticos somente podem casar com autorizao do seu superior. Segundo, art. 7, LINDB. Dir a LINDB que, quanto aos impedimentos, as regras sero as nacionais. Em relao s causas suspensivas, entretanto, que envolvem interesse particular, estas se submetero ao direito internacional privado, de forma que, se algum se casa com pessoa de outro pas, esta pessoa trar as regras desse outro pas, no que diz respeito s causas suspensivas.Prova do casamento. Art. 1.543, CC. A prova do casamento a certido do registro. No caso especfico do casamento, a lei elege uma prova primria, principal. Apenas diante de uma impossibilidade de apresentao de uma certido que iremos a outros meios de prova.No h como pedir o divrcio, nem nada que brote do casamento, sem a certido do casamento. O direito, entretanto, no ignora a possibilidade incomum de no se ter a certido de casamento. Imaginemos, por exemplo, que um sujeito veio para o Brasil com a sua esposa, fugido da Alemanha, e no tem a certido.Art. 1.545, CC: posse do estado de casado. No caso posse do estado de casado (a fama de casado, a imagem de casado, more uxoria como se marido e mulher fossem), vige o in dubio pro matrimnio.Art. 1.547: na dvida entre as provas favorveis e contrrias, julgar-se- pelo casamento. Este o princpio do favor matrimonii.Planos da existncia, validade e eficcia. Existe uma teoria, encontrada em alguns livros, que talvez esteja ultrapassada, que a teoria do casamento inexistente. Esta uma teoria alem, desenvolvida por Zachariae Von Lingenthal), em 1808 (sc. XIX). Qual o problema aqui? No incio da dogmtica jurdica, vigorava a ideia positivista de que no h nulidade sem lei que previamente a qualifique como nula. Essa uma ideia muito tpica do positivismo. O problema surgia quando tnhamos uma situao inusitada, injurdica (para a poca), na qual no havia situao de imputao legal de nulidade. Vem, por exemplo, uma lei que no trata da consequncia jurdica do casamento entre pessoas do mesmo sexo, ou do casamento entre irmos.A teoria do casamento inexistente uma teoria argumentativa, sendo uma resposta para uma necessidade prtica. Imaginemos que sou um alemo, no sculo XIX, diante do casamento de duas pessoas do mesmo sexo. O que eu fao, ento, criar uma teoria de que este casamento inexistente.Pontes de Miranda e Orlando Gomes, poca, construram os pressupostos de existncia do casamento. Esta uma construo terica para retirar do mundo jurdico um casamento no apoiado pelo direito, mas no qualificado como nulo. Sero trs, ento, os pressupostos de existncia do casamento: celebrao, diversidade de sexos e vontade livre.O CC no trata do plano da existncia, mas do plano da validade. O plano da existncia um plano meramente terico.Slvio Rodrigues no concorda com Orlando Gomes, nem Pontes de Miranda, afirmando que o nico pressuposto de existncia do casamento o registro, da porque, para o cancelamento do registro, ser necessria medida judicial.