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Direito do Trabalho 1/46

Prof. Gustavo Cisneiros

ÍNDICE DA APOSTILA DE DIREITO DO TRABALHO

CONTRATO DE TRABALHO E SUJEITOS DA RELAÇÃO DE........................................... 2

EMPREGO .......................................................................................................... 2

ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ............................................................. 9

SUPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO..................................... 11

TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO............................................................... 12

PRESCRIÇÃO TRABALHISTA................................................................................ 22

JORNADA DE TRABALHO .................................................................................... 23

REMUNERAÇÃO E SALÁRIO................................................................................. 27

FÉRIAS............................................................................................................ 34

PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER E DO MENOR.............................................. 37

DIREITO COLETIVO DO TRABALHO...................................................................... 39






CONTRATO DE TRABALHO E SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO

A Teoria Geral dos Contratos é estudada, originalmente, no direito civil. Nela encontramos o conceito de contrato: “Contrato é o acordo tácito ou expresso mediante o qual ajustam as partes pactuantes direitos e obrigações recíprocas”.

O conceito, contudo, não pode ser aplicado a todas as modalidades contratuais.

O caso do contrato de compra e venda de bens imóveis, por exemplo, requer, para a eficácia contra terceiros, a escrituração no órgão competente (cartório de imóveis). Sem a formalidade não se opera a transferência do domínio. O contrato de compra e venda de bens móveis, por outro lado, não necessita ser escriturado, pois a tradição do bem já efetiva o negócio.

O contrato de trabalho não precisa de formalidade essencial.

O contrato de trabalho integra o rol dos “atos não-solenes”.

Os raros casos em que a lei exige contrato escrito, como, p.ex., o contrato de trabalho dos atletas profissionais, não afastam esta característica, ou seja, sua existência independerá de qualquer formalidade. A ausência da forma prescrita pode alterar a natureza especial do pacto, como, por exemplo, o contrato de aprendizagem, o qual deve ser escrito. Existindo uma relação fática de aprendizagem, sem a presença do contrato escrito, tem-se um pacto normal de trabalho, uma relação de emprego comum, desconsiderando a característica “aprendizagem”, por falta do requisito formal.

Segundo a CLT, “o contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego” – art.442 da CLT. Sendo expresso, pode ser verbal ou por escrito – art. 443 da CLT.

O consenso é requisito de validade para qualquer contrato. Se o acordo estiver manchado por vício de vontade (dolo, simulação, fraude ou coação), pode ser anulado. O legislador, ao definir contrato de trabalho, ressaltou que o ato deriva de um acordo. Quem firma o acordo? As partes = empregador e empregado.

Esse acordo pode ser tácito ou expresso.

Acordo tácito é aquele que nasce do silêncio, da aceitação passiva de um fato. Acordo expresso, por sua vez, pode ser verbal ou por escrito, mas as partes pactuam expressamente, acertando o trabalho.

Do acordo (negócio jurídico = contrato) nasce a relação jurídica.

No nosso caso, chamamos de relação de emprego, a qual envolve os dois sujeitos (empregador e empregado), além dos objetos (prestações). Logo, o fato propulsor para o surgimento da relação de emprego é o contrato de trabalho (negócio jurídico).

O ponto de partida para a compreensão do Direito do Trabalho, portanto, é a identificação precisa do que vem a ser “relação de emprego”.

Trata-se de uma espécie de relação jurídica, envolvendo, naturalmente, pessoas (empregado e empregador), as quais representam os sujeitos da relação. O objeto da relação jurídica são as prestações de dar (obrigação do empregador) e de fazer (obrigação do empregado). O empregado tem como prestação uma obrigação de fazer (trabalhar), enquanto o empregador assume uma obrigação de dar (pagar salário).

O contrato de trabalho, portanto, tem duplo objeto: trabalho e salário. É um contrato bilateral em seus efeitos (sinalagmático), envolvendo direitos e deveres recíprocos: o empregado tem o dever de colocar-se à disposição do empregador para trabalhar (art. 4º da CLT), cumprindo ordens, tendo o direito à percepção de um salário (retribuição); o empregador tem o dever de pagar salário, reservando-se no direito de exigir do empregado os serviços compatíveis com o que foi firmado no pacto.

A identificação da relação de emprego é passagem obrigatória para quem quer conhecer os meandros do direito do trabalho. Para tanto, necessário distinguirmos a relação de emprego das demais “relações de trabalho”.

Relação de Trabalho – deve ser vista, a priori, como o gênero que abrange tanto a relação de emprego, objeto do nosso estudo, quanto as demais relações de trabalho em sentido estrito, as quais, em regra, não vão nos interessar.






Relação de Emprego – é a relação jurídica estudada e regulada pelo direito do trabalho, aquela onde encontraremos as peculiares figuras do empregado e do empregador.

Todo empregado é trabalhador, mas nem todo trabalhador é empregado.

Por isso é que parte significativa da doutrina defende a denominação “contrato de emprego”, em vez de contrato de trabalho.

A informalidade do contrato de trabalho encontra alicerce sustentável no princípio da primazia da realidade. Este princípio é de suma importância para a compreensão do contrato de trabalho. Segundo ele, o fato vale mais do que os registros formais.

No Direito Civil, p.ex., certos atos jurídicos não podem ser supridos por prova testemunhal, sendo imprescindível a prova documental. No Direito do Trabalho, quando estiver em jogo direito do trabalhador, o excesso de formalismo será desprezado.

O importante é destacar que o princípio da primazia da realidade deriva do princípio da proteção ao hipossuficiente, ou seja, não alcança os atos patronais cuja lei exige formalização específica (exemplos: recibo de salário, aviso de férias etc.).

Orlando Gomes, por sua vez, na plenitude de sua sapiência, já chamava a atenção para a peculiaridade da teoria da nulidade no Direito do Trabalho. A nulidade plena, ensina o mestre baiano, não atinge, em regra, os efeitos gerados pelo contrato de trabalho, pelo simples fato da força de trabalho ser irrestituível, não podendo ser restaurado o status quo ante.

Logo, a teoria civilista da nulidade não pode ser aplicada em sua plenitude ao Direito do Trabalho, devendo ser adaptada em versão mais "light". Um contrato de trabalho firmado com um menor de 14, p.ex., é nulo, mas gera efeitos, ou seja, deve o empregador pagar salário, independente de haver ou não erro escusável de pessoa, ou má-fé do empregador, ou do empregado. Aplica-se o adágio de que ninguém pode beneficiar-se de sua própria torpeza, assim como o da irreversibilidade do trabalho já prestado (enriquecimento sem causa).

A nulidade, assim, quanto ao empregado, seria ex nunc, jamais ex tunc.

Dentro da teoria geral dos contratos, o contrato de trabalho é: a) bilateral; b) comutativo; c) oneroso; d) de trato sucessivo.

Bilateral – O contrato de trabalho é sinalagmático, ou seja, é recíproco em direitos e deveres. As partes contraentes têm direitos e deveres recíprocos. A uma pretensão de Zé, corresponde uma obrigação de João; à pretensão de João, corresponde uma obrigação de Zé. O empregado tem o dever de colocar-se à disposição do empregador, enquanto este tem o direito de exigir do empregado o trabalho a que este tenha acordado; o empregador tem o dever de pagar salário, enquanto o empregado tem o direito de exigir tal contraprestação. Há direitos e deveres recíprocos. Os contratos bilaterais abrem a possibilidade para a parte argüir a exceptio non adimplenti contratus, que é a exceção de contrato não cumprido. Quer dizer que o empregado só pode exigir salário se tiver cumprido com seus deveres; o empregado pode rescindir unilateralmente o contrato se o empregador não cumprir com suas obrigações (rescisão indireta). Lembre-se que todo contrato, no seu nascimento, é bilateral. Quando, na teoria geral do contrato, divide-se o ato em bilateral e unilateral, está-se falando dos efeitos dos contratos. Na origem, todo contrato é bilateral; nos efeitos, pode ser bilateral ou unilateral. A doação é um contrato unilateral, pois gera direito apenas para uma das partes, e obrigação apenas para a outra. O doador assume a obrigação de doar, enquanto o donatário a pretensão de receber. O doador não tem direito, enquanto o donatário não tem dever, pois pode até recusar-se a receber a doação. No comodato também ocorre o mesmo, ao contrário da locação, que lhe é similar, diferenciando-se, exatamente, pela bilateralidade – entregar o bem locado e respeitar a locação x pagar o aluguel.

Comutativo – O contrato comutativo é aquele onde as partes têm conhecimento prévio dos deveres e direitos acordados. Não pode haver surpresa para as partes, ao contrário do contrato aleatório, como, p.ex., os contratos de seguro, onde o mesmo pode tornar-se excessivo para uma das partes. A compra de uma colheita é um contrato sob condição – fato futuro e incerto. A teoria da imprevisão é aplicável aos contratos comutativos. Os contratos de leasing em dólar tornaram-se contratos aleatórios, quando tipicamente comutativos, pois eram contratos de financiamento de bens móveis. Comutativas são as prestações certas e equilibradas.

Oneroso – O contrato é oneroso quando ambas as partes enriquecem e empobrecem. Todo contrato bilateral é oneroso. Um contrato unilateral é gratuito, pois só há diminuição patrimonial para uma das partes, como é na doação. No contrato oneroso, ambas as partes obtêm proveitos,






correspondentes a sacrifícios mútuos. O contrato de trabalho requer a onerosidade, ou seja, trabalho meramente filantrópico, sem qualquer retorno, não conduz a uma relação empregatícia.

De trato sucessivo – O contrato de trabalho não é, ao contrário, p.ex., da compra e venda, instantâneo, pois perdura no tempo. A regra é a de que todo contrato de trabalho nasce para durar por prazo indeterminado. A lei admite os contratos a termo, ou por obra certa, mas são exceções. O contrato de trabalho é contínuo, é um contrato de duração, não se exaurindo numa única prestação. A prestação de serviço de um encanador, p.ex., é instantânea, visando apenas a solução de um problema. Na relação de emprego, em regra, há a incorporação do empregado à empresa, daí a tese institucionalista do contrato de trabalho. Um encanador que trabalha para uma empresa de encanação, logicamente estaria enquadrado como empregado.

Requisitos da relação de emprego (elementos identificadores da relação de emprego) – artigos 2º e 3º da CLT:

1) Subordinação jurídica – Eis a “pedra de toque” da relação de emprego. O contrato de trabalho tem essa peculiaridade, fator que o distingue dos demais: o empregado encontra-se juridicamente subordinado ao empregador. Não é simples subordinação técnica, pois o empregado pode até ser mais qualificado tecnicamente que o empregador; também não é simples subordinação econômica, pois o empregado pode ser mais rico que o empregador. Estamos falando é de subordinação jurídica, ou seja, subordinação imposta pelo direito. É o poder investido na pessoa do empregador, pelo direito, para que este dirija, oriente, fiscalize e puna o seu empregado. O fundamento desse poder diretivo do empregador está no risco do negócio, assumido exclusivamente por este. A alteridade fundamenta o estado de subordinação jurídica do empregado. Ora, se o patrão arca sozinho com os prejuízos, nada mais justo que detenha o poder diretivo da relação jurídica.

2)O empregado é, obrigatoriamente, pessoa física – O art. 3º da CLT é claro quando conceitua a figura do empregado: “Considera-se empregado toda pessoa física...”. Assim, não pode haver contrato de trabalho quando figura como contratado uma pessoa jurídica. Poderá ser um contrato de prestação de serviços, um contrato de empreitada etc., mas nunca um contrato de trabalho.

3)Não-eventualidade – Está relacionada ao fato do contrato de trabalho ser um contrato de trato sucessivo (princípio da continuidade da relação de emprego). Contrata-se uma pessoa para trabalhar. Não se contrata, p.ex., a realização de uma obra (empreitada), ou os serviços de um profissional liberal (médico para fazer uma operação; advogada para atuar em uma causa). O trabalho do empregado não pode ser qualificado como “trabalho esporádico”. Trabalhador eventual, portanto, não é empregado. Não-eventualidade é o mesmo que habitualidade, não se confundindo com “continuidade”. O trabalho executado em apenas dois dias da semana, p.ex., mas habitualmente prestado, não é eventual, mas habitual, apesar de não ser diário (não ser contínuo, ininterrupto). O trabalho prestado ocasionalmente, entretanto, sem habitual repetição, condicionado a um certo acontecimento, e, principalmente, sem subordinação jurídica, será eventual, esporádico, irrelevante para o direito do trabalho. A moderna doutrina vem consagrando o entendimento de que a não-eventualidade deve ser medida na proporção do trabalho estar ou não ligado à atividade-fim do empregador, inadmitindo, portanto, serviços eventuais em atividades finalísticas. No caso do empregado doméstico, observamos a tênue diferença entre não-eventualidade e continuidade, pois a lei que regula a categoria doméstica exige a continuidade. Para a caracterização do empregado doméstico a lei exige algo mais do que a simples não-eventualidade, não admitindo grande interrupção do labor. O trabalho doméstico deve ser contínuo (a continuidade requer a não interrupção prolongada na prestação de serviços; a intermitência pode sobrevir em um contrato de trabalho comum, mas nunca em um contrato de trabalho doméstico). A jurisprudência vem considerando a “diarista” como autônoma, excluindo-a da qualidade de empregado doméstico. Recentemente o TST fixou que o labor prestado em apenas dois dias por semana, em residência, no âmbito familiar, não caracteriza trabalho contínuo, sendo o trabalhador mero diarista.

4) Onerosidade – O contrato de trabalho não é gratuito. Empregado e empregador têm deveres a cumprir. O trabalho filantrópico, gratuito, nunca advirá de um contrato de trabalho, pois este é, obrigatoriamente, oneroso. A análise, contudo, não pode ser feita apenas formalmente, mas sim pelos fatos, pela realidade, pois um trabalho filantrópico pode esconder uma relação de emprego (há jurisprudência reconhecendo vínculo de emprego entre a Igreja Católica e uma senhora que passava a cestinha nas missas). Ressalte-se, por fim, que na teoria civilista onerosidade significa que ambos empobrecem e enriquecem, diferentemente do contrato gratuito, onde uma parte enriquece em detrimento do empobrecimento da outra.






5) Pessoalidade – O contrato de trabalho é pessoal em relação à figura do empregado, ou seja, se eu contrato fulano, beltrano não pode vir a prestar serviço no lugar daquele, substituindo-o. No trabalho autônomo, inclusive no cooperativo, observa-se a impessoalidade. O contrato de trabalho é intuitu personae quanto ao empregado. Não é uma peculiaridade do contrato de trabalho. Se contrato Roberto Carlos para cantar (locatio operarum), ele não pode fazer-se substituir por Erasmo Carlos, pois o contrato é intuitu personae. Observe que Roberto não é meu empregado, não há contrato de trabalho, mas contrato civil, o qual, no caso, foi personalíssimo. Da mesma forma acontece no contrato de trabalho. Mas o empregador substituirá o empregado faltoso por outro empregado do quadro da empresa, para executar as mesmas funções. Alguns contratos de trabalho que exigem uma extrema qualificação técnica do empregado podem chegar ao mesmo nível de pessoalidade que o encontrado no exemplo de Bob Carlos. As obrigações intuitu personae, lembrem, extinguem-se com a morte do contratado. Assim ocorre também com o contrato de trabalho (veremos no item “término do contrato de trabalho”). Por fim, destacamos que a pessoalidade só existe em relação ao empregado, ou seja, não há pessoalidade no que pertine ao empregador (vide os arts. 10 e 448 da CLT).

Atenção – A Exclusividade não é um elemento essencial do contrato de trabalho, pois o empregado pode ter mais de um emprego. Pode ser usada, se presente, como um elemento auxiliar para a identificação da relação laboral, mas jamais como um requisito desta.

Atenção – Para o estudioso identificar a natureza jurídica da relação de emprego é necessário, em primeiro lugar, despi-la das formalidades civilistas. Não é absoluto o fato de o representante comercial atuar formalmente como pessoa jurídica, com inscrição no órgão competente, tendo assinado contrato de representação comercial. Temos de considerar o princípio da primazia da realidade. Os fatos é que importam. Se os fatos mostram que estão presentes os elementos caracterizadores da relação de emprego (principalmente a subordinação jurídica), tudo leva a crer que se trata de uma relação de emprego. O contrato de trabalho é informalíssimo, podendo ser acordado até tacitamente. É um contrato-realidade! O art. 9º da CLT dispõe: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”. O juiz, detectando a fraude, declara a nulidade dos atos viciados, fulminando qualquer formalidade.

Atenção – A subordinação jurídica é uma peculiaridade da relação de emprego. Não há outra relação jurídica onde uma parte esteja de tal forma submissa à outra. Por isso o Estado protege o empregado, equilibrando a balança. Na época do liberalismo, inaugurado com a Revolução Francesa, p.ex., onde imperava o contratualismo absoluto, sendo inadmissível a intervenção estatal nas relações privadas, observou-se uma brutal exploração humana, já que os donos dos meios de produção (capital) tinham total liberdade para contratar os trabalhadores (trabalho), impondo jornada diária desumana, pagando salários aviltantes, sugando as chamadas “meias-forças” (mulheres e crianças), enfim, empurrando goela abaixo cláusulas cruéis, sem que o Estado tomasse partido. Essa luta entre o capital e o trabalho fez nascer a célula do comunismo, forçando o Estado Capitalista, por temor, a intervir nas relações privadas, buscando proteger a parte mais fraca (trabalhador, consumidor etc.). O destaque dado aqui à subordinação jurídica vem, como veremos ao estudarmos contrato de trabalho, da peculiaridade desse requisito da relação empregatícia. Em nenhuma outra relação jurídica é observada tamanha carga de sujeição humana como na relação laboral. Considerando o fim dos regimes escravocratas, a relação de emprego é, atualmente, dentre todas as relações de trabalho, a que apresenta maior grau de subordinação do trabalhador, além do elevado poder diretivo do empregador.

Atenção – Para finalizar essa pequena análise, reiteramos a importância da identificação da relação de emprego, distinguindo-a da relação de trabalho. A relação de emprego traz uma das partes (empregado) subordinada aos mandos da outra (empregador), que a dirige, orienta, cobra, pune etc., em busca dos fins a que se propõe. Na relação de trabalho, ou seja, a relação sem subordinação jurídica, o autônomo, o cooperado, o profissional liberal, enfim, o trabalhador sem vínculo empregatício não se vê subordinado ao seu contratante, podendo executar seus serviços da forma que lhe convier, no horário que lhe for mais aprazível, pois tem ampla liberdade de trabalho, já que assume o risco do seu negócio, salvo, naturalmente, se houver alguma cláusula contratual que o obrigue a determinadas tarefas, horários ou prazos, sob pena de multa.

EMPREGADOEncontramos a definição legal de empregado no art. 3º da CLT. A Consolidação diz que o empregado

é toda pessoa física que presta serviços de natureza não-eventual a empregador, sob a dependência






deste e mediante salário. Destacamos: a) pessoa física; b) serviços não-eventuais; c) dependência para com o empregador (subordinação); d) mediante salário (onerosidade).

Observações importantes:

O trabalhador avulso não é empregado, apesar de ter os mesmos direitos constitucionais deste (artigo 7º, XXXIV, da CF). O avulso caracteriza-se por manter uma relação de trabalho com o órgão gestor de mão de obra, que é o responsável pelo pagamento dos salários e dos encargos sociais. A empresa tomadora de mão de obra mantém relação com o órgão gestor, não com o avulso, pois paga diretamente àquele, que repassa a este. É uma relação trilateral. São encontrados, em sua maior parte, nos portos. O avulso, entretanto, não mantém relação de emprego com o sindicato, pois não é empregado.

O empregado, ao contrário, mantém relação bilateral com seu empregador, não havendo a intermediação da mão-de-obra. Na terceirização, contudo, observamos a relação trilateral, mas o vínculo empregatício, se lícita a terceirização, forma-se entre o empregado e a fornecedora (empresa interposta).

O trabalhador rural também tem os direitos constitucionais equiparados ao urbano. O trabalhador rural é empregado, regido por estatuto próprio – Lei 5.889/1973. Algumas diferenças persistem, como no caso trabalho noturno.

O empregado doméstico também é regido por estatuto especial (Lei 5.859/1972), a exemplo do rurícola. O que caracteriza o doméstico é a atividade do empregador. O doméstico é aquele que trabalha para entidade familiar, sem fins lucrativos, no âmbito residencial do empregador. Não basta ser casa de família se, ao mesmo tempo, houver exploração de atividade lucrativa, como, p.ex., fornecimento de marmitas. Neste caso a cozinheira não será doméstica, mas empregada regida pela CLT, já que sua patroa aufere lucro com seu trabalho. O motorista familiar é doméstico, mas o motorista de uma empresa comercial não. O vigia de uma casa de família e o caseiro de uma casa de praia são domésticos. O vigia de uma firma ou indústria não é doméstico. O Direito do Trabalho tem essa característica: os fatos devem ser analisados casuisticamente, ficando difícil, prima facie, definir a natureza jurídica da relação, pois impera, como vimos, o princípio da primazia da realidade.

Trabalhador terceirizado – Mantém vínculo com a empresa fornecedora de mão de obra. A terceirização é livremente admitida nos serviços de vigilância, conservação e limpeza, assim como nos serviços especializados ligados à atividade meio da tomadora. Se presentes a subordinação jurídica e a pessoalidade entre o trabalhador e a tomadora de serviços, o vínculo empregatício se formará entre eles, salvo se o tomador for uma entidade pública da Administração Direta ou Indireta, pois faltará o requisito maior do concurso público. Não há lei específica regulando a terceirização, aplicando-se a Súmula 331 do TST. O tomador responde subsidiariamente pelos débitos trabalhistas do fornecedor para com seu empregado, responsabilidade que também incide sobre os órgãos da Administração Pública. Parte da jurisprudência vem admitindo a terceirização de atividade fim, desde que o trabalhador terceirizado opere fora do âmbito físico da tomadora, utilizando material fornecido diretamente pela fornecedora (posição minoritária, porém, adotada, surpreendentemente, pelo CESPE/UNB em algumas provas).

Trabalhador temporário – Regido pela Lei do Trabalho Temporário nº. 6.019/74, não deixa de ser um trabalhador terceirizado, porém, com restrição quanto ao tempo contratual – o contrato de trabalho temporário não pode ultrapassar três meses, salvo se houver autorização do Ministério do Trabalho. No trabalho temporário não há restrição quanto à atividade, podendo a contratação abranger as atividades fim e meio, porém, só poderá ocorrer a contratação para atender à necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente da tomadora, ou em caso de acréscimo de serviços. A empresa de trabalho temporário (fornecedora de mão de obra) tem de ser urbana, com inscrição no Ministério do Trabalho. O trabalhador temporário terá essa condição devidamente registrada em sua CTPS, fazendo jus a perceber o mesmo salário do empregado da tomadora (aspecto que vem afastando o interesse do empresariado em sua aplicação, considerando a terceirização propriamente dita, regulada pela Súmula 331 do TST).

EMPREGADORA CLT define empregador em seu art. 2º: “considera-se empregador a empresa, individual ou

coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”. O legislador cometeu um grave equívoco quando “considerou






empregador a empresa”. Na verdade, e isso é importante, qualquer pessoa pode ser empregador, seja ela física, jurídica, de fato ou irregular. Mesmo aqueles entes despersonificados, tais como a massa falida e o espólio, podem ser empregadores. Logo, empregador não é a empresa (objeto de direito), mas a pessoa (sujeito de direito). Podemos dizer que a empresa jamais será empregador, mas sim a pessoa que está por trás dela (a empresa é a figura abstrata, não se confundindo com a pessoa que a titulariza, nem tampouco com o estabelecimento em si). É bom advertir que a CLT em muitas situações não leva em conta a melhor técnica jurídica.

Observem que o empregador “admite, assalaria e dirige” a prestação pessoal de serviços. O empregador é o “chefe”. Ele comanda. Ao poder diretivo do empregador, corresponde a subordinação jurídica do empregado. E qual o fundamento lógico para esse poder diretivo? Ora, o risco. Já que o empregador assume com exclusividade os riscos inerentes ao negócio, nada mais justo deter o poder de comando, inclusive sobre a massa humana trabalhadora. Esse poder, logicamente, encontra limites, principalmente quando estiver em jogo a dignidade do trabalhador (intimidade, privacidade etc.).

Chama-se de princípio da alteridade o fato de o empregador assumir, sozinho, os riscos da atividade econômica, não podendo repassar os prejuízos aos empregados.

A onerosidade do contrato de trabalho fica mais evidenciada com o conceito de empregador, pois este “assalaria” o empregado. Trabalho filantrópico, gratuito, não provém de uma relação de emprego.

O empregador, ao contrário do empregado, pode ser pessoa física, jurídica, irregular ou de fato. Pode ser um ente sem personalidade jurídica. Mas atenção: para ser empregador não é necessário exercer atividade lucrativa.

Grupo econômico (art. 2º, § 2º, da CLT).

Se várias empresas, com personalidades jurídicas distintas, formam um grupo, dirigido e orientado por uma delas, os contratos de trabalho mantidos por elas serão considerados comuns ao grupo, ou seja, todas as empresas que compõem o grupo econômico serão solidariamente responsáveis pelos créditos trabalhistas de cada contrato.

A solidariedade é ativa – existência de um só contrato; e também passiva – todas as empresas se tornam responsáveis pelos créditos trabalhistas.

O grupo caracteriza-se, principalmente, pela existência de uma “empresa mãe”. A doutrina moderna vem minimizando a necessidade da presença de uma empresa dirigente do grupo, admitindo a coordenação entre os integrantes, como marca alternativa do grupo econômico.

Responsabilidade solidária é um conceito civilista, mas aplicável a todos os ramos jurídicos. Quando duas ou mais pessoas são devedores solidários, o credor pode cobrar de qualquer uma delas, de todas ou, se preferir, de algumas. A responsabilidade solidária é mais abrangente do que a responsabilidade subsidiária. Esta só subsiste se o devedor principal não honrar com seus compromissos (também conhecida como responsabilidade secundária). Logo, na responsabilidade subsidiária há o benefício de ordem, o qual não se encontra presente na responsabilidade solidária.

É bom destacar, por fim, que a solidariedade jamais se presume, ou deriva de lei, ou da vontade das partes.

Sucessão de empregadores (artigos 10 e 448 da CLT)

Com o estudo da sucessão de empregadores, fica claro que não há pessoalidade em relação à figura do empregador!

Ocorrendo mudança na propriedade da empresa, permanece inalterado o contrato de trabalho, assim como preservados os direitos adquiridos pelo empregado. O mesmo se diga se ocorrer alteração na estrutura jurídica da empresa. É uma norma de proteção ao trabalhador, demonstrando que o contrato de trabalho só guarda pessoalidade no que pertine à sua pessoa.

O sucessor assume a totalidade dos créditos trabalhistas devidos pelo sucedido (atualmente a doutrina e a jurisprudência vêm posicionando-se no sentido de manter, em alguns casos, a responsabilidade do sucedido, quando da ocorrência de fraude na sucessão).

O instituto da sucessão vem previsto no art. 448, enquanto o da alteração na estrutura está consagrado no art. 10 e no mesmo 448, todos da CLT. Os contratos de trabalho estão imunes à mudança






na propriedade da empresa, bem como a qualquer alteração na natureza jurídica desta (ex.: alteração do tipo de sociedade – de Ltda. para S/A; alteração quanto ao objeto etc.).

DURAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

O contrato de trabalho, em regra, é firmado sem determinação de prazo, ou seja, por tempo indeterminado. Inafastável a presença do princípio da continuidade da relação de emprego. Há uma presunção de que o empregado necessita do emprego, indefinidamente.

O contrato por tempo determinado é uma modalidade excepcional de contrato de trabalho. Pode ser:

a) contrato a termo da CLT;

b) contrato de experiência;

c) contrato sob condição resolutiva – contrato de safra e contrato de obra certa.

d) contrato por prazo determinado da Lei 9.601/98.

Findando naturalmente o contrato, no seu termo ou na sua condição, não há a incidência da multa rescisória (40% sobre o FGTS), nem do aviso prévio (boa parte da doutrina entende que o aviso prévio nunca é devido, mesmo nos casos se ruptura antecipada do pacto; a OAB vem trilhando o mesmo entendimento nos exames recentes).

Se houver, contudo, rescisão antecipada do pacto, será devida uma indenização no valor de metade dos salários restantes (art. 479 da CLT), além da multa de 40% sobre o FGTS (conforme preceitua o artigo 14 do Decreto 99.684/90).

Para o contrato por prazo determinado da Lei 9.601/98, a indenização complementar virá prevista no instrumento coletivo, não se aplicando aquela do art. 479 da CLT.

a) contrato a termo previsto na CLT – O contrato a termo previsto na CLT só pode durar no máximo dois anos, admitindo uma única prorrogação, desde que respeitados os dois anos. Assim, se o pacto for firmado por dois anos, não poderá ser prorrogado. Se firmado por um ano, poderá ser prorrogado uma única vez, desde que a prorrogação não ultrapasse um ano. Se firmado, por exemplo, por um ano, e prorrogado por seis meses, não poderá ser prorrogado por mais seis meses, pois, apesar de não ultrapassar dois anos, terá sido prorrogado por mais de uma vez. São dois limites, portanto: prazo de dois anos e uma única prorrogação. Além disso, um novo contrato a termo só poderá ser firmado seis meses após o fim do anterior. Se o novo contrato for por tempo indeterminado, não prevalece a carência de seis meses, naturalmente. Só é lícita a contratação a termo quando a transitoriedade ou a natureza do serviço assim justificar, ou em caso de atividade empresarial de caráter transitório. Caso algum requisito não seja observado, o contrato deixará de ser a termo, sendo considerado por tempo indeterminado.

Em resumo: são requisitos para a contratação a termo, nos moldes da CLT:

a) serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;

ou

b) atividades empresariais de caráter transitório.

O prazo máximo é de 2 anos, prorrogável uma única vez, desde que a soma dos períodos não ultrapasse o prazo máximo (2 anos). É terminantemente proibida a recontratação imediata do mesmo empregado, incidindo, in casu, a regra do art. 9°, da CLT. Para a recontratação, deve-se observar a carência mínima de 6 meses entre um e outro contrato (art. 452 CLT). Assim, um contrato por prazo determinado só pode suceder outro por prazo determinado depois de seis meses.

b) Contrato de experiência – Também previsto na CLT. Não há qualquer requisito para a contratação por experiência, ou seja, não importa qual a atividade empresarial ou o serviço, podendo ser utilizado, inclusive, no trabalho doméstico. O pacto, contudo, deve observar os seguintes limites: 1) prazo máximo de 90 dias, podendo ser prorrogado por uma única vez, sem que a soma ultrapasse os 90 dias; 2) a mesma carência de 6 meses para a recontratação. Em caso de rescisão antecipada por parte do empregador, aplica-se também a indenização adicional do art. 479 da CLT.

c) Contrato de trabalho sob condição resolutiva – Também previsto na CLT. Nasce condicionado à ocorrência de um acontecimento suscetível de previsão aproximada (safra) ou à execução de serviços especificados (obra certa). Os requisitos são os mesmos do contrato a termo: a) serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; ou b) atividades empresariais de caráter






transitório. O prazo máximo é de dois anos, admitindo, em determinados casos, a recontratação sem a observância do prazo de carência de 6 meses, caso a condição não tenha ocorrido.

d) Contrato por prazo determinado da Lei 9.601/98 – Só pode ocorrer a contratação se houver previsão em acordo ou convenção coletivos de trabalho. Pode albergar qualquer atividade, diferenciando-se do contrato a termo previsto na CLT, pois não exige qualquer requisito quanto ao serviço ou à transitoriedade da atividade empresarial. As contratações devem ter como objetivo o acréscimo no quadro pessoal da empresa. O prazo é de 2 anos, podendo haver prorrogações ilimitadas, salvo se o instrumento coletivo limitar. Quanto à carência para a recontratação, alguns autores defendem a carência de seis meses, prevista na CLT, argumentando que a Lei 9.601/98 não afastou expressamente a incidência da norma do art. 452 da CLT.

Observações importantes: A Lei 9.601/98 flexibilizou a figura do contrato por prazo determinado, excepcionalmente previsto no art. 443, § 1º e § 2º da CLT. O contrato de trabalho nasce, em regra, para vigorar sem prazo determinado, ou seja, sem termo nem condição que o dissolva. Com a chegada dessa nova Lei, entretanto, abriu-se um novo campo para a contratação por prazo determinado. A rigidez, presente na CLT, dá lugar à negociação coletiva. É um bom exemplo dessa nova “onda” renovadora chamada “flexibilização das leis trabalhistas”. No art. 1º, o legislador já revela a face do novo contrato: “As convenções e os acordos coletivos de trabalho poderão instituir contrato de prazo determinado, de que trata o art. 443 da CLT, independentemente das condições estabelecidas em seu § 2º, em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, para admissões que representem acréscimo no número de empregados”. Encontramos nessas primeiras linhas a alma da Lei. Vejamos:

a) Os contratos por prazo determinado regidos pela Lei 9.601/98 só podem ser realizados se autorizados por negociação coletiva;

b) A contratação deve representar acréscimo no número de empregados;

c) Não há que se falar nos requisitos presentes no § 2º, do art. 443, da CLT, vez que a Lei 9.601/98 os excluiu expressamente, autorizando as contratações para qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento (nos contratos por prazo determinado regulados pela CLT exige-se que o serviço tenha natureza transitória ou que a atividade empresarial possua caráter transitório).

As convenções e os acordos coletivos de trabalho podem instituir tanto contratos a termo como contratos sob condição resolutiva, pois ambos são espécies de contratos por prazo determinado. Na negociação coletiva será estabelecida a indenização para as hipóteses de rescisão antecipada (não segue o estipulado nos arts. 479 e 480 da CLT), e as multas pelo descumprimento das cláusulas contratuais. A Lei prevê ainda a inaplicabilidade do art. 451 da CLT, que estipula a conversão automática do contrato por prazo determinado em indeterminado, no caso de prorrogação, tácita ou expressa, por mais de uma vez, do pacto.

Estabilidade provisória – A regra é a mesma daquela aplicada aos contratos por prazo determinado regulados pela CLT, ou seja, a estabilidade perdura enquanto durar o prazo do contrato; findando este, finda aquela (é o que determina o art. 4º da Lei 9.601/98). Estudaremos essa questão no capítulo reservado à estabilidade no emprego.

ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

A alteração pode ser subjetiva ou objetiva. O tópico de nosso estudo se refere à alteração objetiva, tratada nos artigos 468 a 470 da CLT. A alteração subjetiva nada mais é do que a substituição dos sujeitos contratuais. Como já vimos alhures, apenas o empregador pode ser substituído, pois o contrato de trabalho é personalíssimo em relação ao empregado.

A alteração objetiva do contrato de trabalho atinge as condições fixadas na celebração do contrato de trabalho, ou seja, as cláusulas contratuais. O princípio que rege a alteração do contrato de trabalho vem previsto no artigo 468, caput, prevendo que “a alteração só é lícita se resultar de mútuo consentimento, e desde que não resulte em prejuízo direto ou indireto ao empregado” – princípio da inalterabilidade lesiva ao obreiro. Eis a regra geral.






As exceções costumam ser resumidas no termo jus variandi.

O empregador detém o poder diretivo da relação jurídica empregatícia, assumindo os riscos do negócio. Não seria justo, assim, tolhê-lo, de forma absoluta, da possibilidade de alteração contratual. Daí as exceções.

Jus variandi “é a prerrogativa do empregador de alterar unilateralmente o contrato de trabalho, mesmo que em prejuízo direito ou indireto ao empregado”. Pode ser usado livremente? Não! O jus variandi só pode ser usado quando expressamente previsto na ordem jurídica. O empregador tem de verificar se o direito permite o uso do jus variandi em determinada situação, sob pena de a alteração ser ilícita. São exemplos de jus variandi:

a) a reversão – parágrafo único do art. 468 da CLT;

b) a transferência do empregado, tanto no caso de fechamento do estabelecimento, como quando presente a necessidade de serviço – art. 469 da CLT;

c) exigência de trabalho extraordinário em caso de necessidade imperiosa – art. 61 da CLT.

A reversão é a determinação do empregador para que o empregado volte a exercer cargo anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. A função de confiança pertence ao empregador, considerando que este assume os riscos do negócio. Não se confunde com o rebaixamento, o qual é proibido. A perda da função de confiança causará a supressão da gratificação de função. O TST assim não entende – Súmula 372, in verbis:

GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005.

I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 - Inserida em 25.11.1996).

II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº 303 - DJ 11.08.2003).

Quanto à transferência, pode-se dizer:

1) Em primeiro lugar, não se considera transferência a que não resultar, obrigatoriamente, na mudança de domicílio do empregado. O termo “domicílio” deve ser entendido como “residência”.

2) Em caso de fechamento do estabelecimento, a transferência será lícita.

3) Para a transferência por ato unilateral do empregador, ressalvando, claro, o caso de fechamento do estabelecimento, impõe-se como requisito de validade a “necessidade de serviço”, sob pena de restar caracterizado o desvio de finalidade. Nem sequer os detentores de cargo de confiança (§ 1º do art. 469) ficam alijados do requisito maior. O TST assim entende, conforme Súmula 43: “TRANSFERÊNCIA. Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço”.

4) Na transferência provisória o empregado fará jus ao adicional de 25% sobre o salário, a ser pago junto com este, enquanto durar a transferência. É o chamado “adicional de transferência”. Notem que o adicional só é devido quando a transferência não for definitiva (OJ nº. 113 da SDI-1 do TST). A jurisprudência vem entendendo ser indevido o adicional quando a transferência for “a pedido” do empregado.

5) As despesas resultantes da transferência serão arcadas pelo empregador – art. 470 da CLT, salvo se a transferência se deu a pedido do empregado, ou seja, para atender a seus interesses particulares.

Outro bom exemplo de jus variandi é a possibilidade de o empregador exigir trabalho extraordinário, sem acordo neste sentido, em caso de necessidade imperiosa. Maiores detalhes serão estudados quando da análise da jornada de trabalho.

É bom lembrar que alguns doutrinadores incluem os casos de flexibilização dos direitos trabalhistas como exemplos de jus variandi. A Constituição Federal prevê quatro casos em que o sindicato da categoria profissional pode, mediante negociação coletiva, ajustar alterações prejudiciais ao obreiro. São eles: a) redução salarial (artigo 7º, VI); b) redução de jornada (artigo 7º, XIII); c) compensação de horas extras (artigo 7º, XIII); e d) aumento da jornada para os que trabalham em turnos ininterruptos de revezamento (artigo 7º, XIV). O empregador, portanto, com base em um acordo coletivo ou em uma convenção coletiva, pode alterar o contrato do trabalho, nos quatro casos acima, sem a necessidade de ajuste direto com o obreiro.






SUPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

A diferença entre interrupção e suspensão do contrato de trabalho está na permanência ou não da

obrigação de dar do empregador. Expliquemos.

Na interrupção do contrato de trabalho há a sustação da obrigação do obreiro de prestar serviços ou de se colocar à disposição do empregador, permanecendo, entretanto, a obrigação do empregador de pagar salário. O empregado enriquece sem empobrecer. O contrato de trabalho, em tese, torna-se unilateral e gratuito, pois perdura apenas a obrigação do patrão (a doutrina ensina que, mesmo diante da interrupção, o pacto continua sinalagmático, pois o sinalágma deve ser compreendido no aspecto conjuntural). São exemplos clássicos de interrupção do contrato de trabalho: os 15 primeiros dias da licença médica; férias; repouso semanal remunerado; licença paternidade etc.

Na suspensão ocorre a sustação de ambas as obrigações. O empregado não presta serviços, nem tampouco o empregador paga salário. A licença médica após os primeiros 15 dias (a partir do 16º) é típico caso de suspensão de contrato de trabalho, onde o empregado fica recebendo o benefício previdenciário, assim como os intervalos intrajornada e interjornada, o serviço militar obrigatório etc.

O art. 473 da CLT consagra algumas hipóteses abstratas de interrupção do contrato de trabalho. A leitura do artigo é importante, lembrando que a licença-paternidade foi alterada para cinco dias, por força do ADCT.

Questões controvertidas

a) afastamento para cumprimento de serviço militar;

b) afastamento em virtude de acidente de trabalho ou doença profissional;

c) afastamento para fruição de licença-maternidade.

a) Afastamento para cumprimento de serviço militar – três diferentes situações se apresentam: 1) no caso da apresentação anual do reservista, que é obrigatória, o caso é de interrupção do contrato de trabalho, pois o dia da apresentação é computado como falta justificada (artigo 473, VI, da CLT); 2) quando o empregado é convocado para prestar o serviço militar inicial, passando a ser conscrito, o contrato de trabalho fica suspenso, apesar de permanecer a obrigatoriedade patronal quanto ao recolhimento do FGTS (o período anterior à prestação do serviço militar é computado para fins de férias, desde que o empregado retorne ao trabalho dentro de 90 dias da respectiva baixa); 3) o terceiro caso é aquele em que o empregado é convocado para manobras e exercícios militares – durante o período de convocação o empregador deverá remunerar o empregado com 2/3 do salário (o empregado pode optar em receber a remuneração pecuniária administrativa – soldo militar, ficando, nesse caso, o empregador livre de qualquer ônus salarial); se o empregado optar por receber os 2/3 do salário, temos a interrupção do contrato de trabalho; se optar por receber a remuneração militar, diretamente paga pelo Estado, temos a suspensão do contrato de trabalho (em ambos, esclareça-se, o empregador continua obrigado a recolher o FGTS, além de aplicar-se a mesma regra quanto às férias).

b) afastamento em virtude de acidente de trabalho – o afastamento do trabalhador, a partir do 16º dia, causado por acidente do trabalho, enquadra-se como típica suspensão contratual; para que o acidente de trabalho suspenda o contrato de trabalho, portanto, deve ocorrer o afastamento por mais de 15 dias; o período de afastamento é computado para fins de período aquisitivo de férias, desde que não superior a 6 meses (art. 131, III, CLT c/c art. 133, IV, da CLT).

c) afastamento para fruição de licença-maternidade – a discussão é grande, pois uma parte da doutrina classifica o afastamento como sendo causa de suspensão do contrato de trabalho, com base no mesmo raciocínio dos casos anteriores, pois as principais obrigações ficam sustadas (o benefício é pago pelo INSS); outros doutrinadores, contudo, defendem o seu enquadramento como interrupção (a razão seria a plena contagem do tempo de serviço para todos os fins – gratificações, 13º salário, férias etc., em conjunto com a mantença dos depósitos fundiários); durante a licença não há salário, mas benefício, a cargo do INSS, sem qualquer prejuízo, ou seja, o benefício não obedece ao teto previdenciário.

Atenção – O art. 28 do Decreto 99.684/90 discrimina casos de suspensão onde permanece a obrigação do empregador em recolher os depósitos de FGTS. A norma fala equivocadamente em






"interrupção do contrato de trabalho", quando, na verdade, alguns casos são de típica suspensão. Vejamos:

a) prestação de serviço militar (pode ser interrupção ou suspensão, como vimos);

b) licença para tratamento de saúde de até 15 dias (interrupção);

c) licença-acidente de trabalho (até 15 dias – interrupção; suspensão, a partir do 16º dia);

d) licença-gestante (interrupção ou suspensão);

e) licença-paternidade (interrupção).

Logo, nos casos de serviço militar e acidente de trabalho, apesar de suspenso o pacto (considerando os casos de suspensão do serviço militar), o FGTS deve ser recolhido pelo empregador. Para a licença-maternidade, para quem a classifica como suspensão, o mesmo raciocínio se aplica.

Observem que a licença para tratamento de saúde (doença comum) superior a 15 dias suspende o recolhimento do FGTS, ao contrário da licença em virtude de acidente de trabalho. Ambos são casos de suspensão do contrato de trabalho, mas a repercussão no FGTS é diferente.

Há de se destacar, ainda, que durante a suspensão do contrato de trabalho apenas as principais obrigações ficam sustadas. A obrigação de respeito mútuo, por exemplo, permanece viva. Se o empregado agredir o patrão durante o período de suspensão, poderá ser demitido por justa causa. O mesmo se diga da fidúcia, que deve marcar o liame, mesmo durante a suspensão. Isso demonstra que, apesar de suspenso, o contrato continua ativo, tanto assim que pode ser rescindido por justa causa. Não se admite, contudo, em tese, a rescisão sem justa causa durante a suspensão do pacto.

Suspensão do contrato de trabalho para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional:

O artigo 476-A da CLT prevê a suspensão do contrato de trabalho para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador.

a) primeiro ponto: o curso deve ser oferecido pelo empregador;

b) deve durar de 2 a 5 meses, ficando suspenso o contrato pelo prazo de duração do mesmo;

c) deve ser acordado em convenção ou acordo coletivo de trabalho;

d) imprescindível a aquiescência formal do empregado envolvido (formal = por escrito);

e) deve o empregador notificar o sindicato, com antecedência mínima de 15 dias da suspensão contratual;

f) o mesmo contrato não poderá ser suspenso mais de uma vez no período de 16 meses;

g) qualquer ajuda compensatória concedida pelo empregador não terá natureza salarial, tratando-se de mera liberalidade do patrão;

h) o instrumento coletivo preverá multa de no mínimo uma remuneração mensal em caso de dispensa sem justa causa, a qual será aplicada se a demissão ocorrer durante o curso ou nos três meses subseqüentes ao seu término;

i) em caso de desvio de finalidade, ficará descaracterizada a suspensão do contrato, incidindo multa prevista na convenção ou no acordo, a qual não se confunde com a multa em caso de rescisão;

j) o prazo limite de 5 meses pode ser prorrogado mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, arcando, neste caso, o empregador, com o ônus da bolsa de qualificação profissional prevista na Lei 7.998/90.

TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO

O Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho de empregado com mais de 1 ano de serviço só é válido com a homologação do sindicato ou de autoridade do MT. Na ausência destes, será competente para prestar a assistência o Ministério Público ou a Defensoria Pública, e, na falta destes, o Juiz de Paz. Cada parcela deve vir especificada no Termo, qualquer que seja a forma de dissolução do contrato. O






pagamento a que fizer jus o empregado deve ser efetuado no ato da homologação da rescisão, em dinheiro, cheque visado (cheque administrativo) ou depósito em conta-salário, conforme acordem as partes, salvo se o empregado for analfabeto, quando somente poderá ser feito em dinheiro (a jurisprudência também admite depósito em conta salário para o analfabeto). O empregador poderá compensar crédito devido pelo empregado, mas a compensação não pode exceder ao valor de uma remuneração.

O pagamento das parcelas constantes do Termo deve ser feito:

a) até o 1º dia útil imediato ato término do contrato, caso o aviso prévio tenha sido trabalhado;

b) até o 10º dia, contado da data da notificação da demissão, quando ausente, dispensado ou indenizado o aviso prévio.

O aviso prévio é irrenunciável por parte do empregado, ou seja, quando demitido pelo empregador, não pode abrir mão do pré-aviso. O empregador pode dispensar o empregado de cumprir o aviso prévio, isto é, o aviso prévio é um direito que pode ser renunciado pelo patrão, no caso de pedido de demissão.

Aviso prévio ausente ou inexistente é aquele encontrado no caso de contratos por prazo determinado, quando findos naturalmente; também quando das demissões por justa causa.

Aviso prévio dispensado é aquele dado pelo empregado e renunciado pelo empregador, nos casos de pedido de demissão.

Aviso prévio indenizado é o chamado “aviso prévio ficto” ou “fictício”. Nesse caso, apesar de não existir de fato, pois foi substituído por uma indenização, contará como tempo de serviço, prorrogando a data da rescisão do contrato de trabalho, como se trabalhado fosse. A prescrição, in casu, contar-se-á da data fictícia.

A inobservância dos prazos acima sujeita o empregador à multa administrativa de 160 BTN por trabalhador, sem prejuízo da multa em favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido, salvo quando a mora foi causada pelo empregado (art. 477, § 8º).

O art. 467 da CLT diz que em caso de rescisão do contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de 50% (A MP 2.180-35, de 24-8-2001, excluiu da aplicação do artigo a União, os Estados, o DF, os Municípios e as suas autarquias e fundações públicas).

SITUAÇÃO DO MENOR NA RESCISÃO CONTRATUAL – Sabemos que a idade mínima para o trabalho, salvo no contrato de aprendizagem, é 16 anos. O menor empregado, com idade igual a 16 e menor que 18 é, diante do Direito do Trabalho, relativamente incapaz. Essa relatividade atinge em cheio o procedimento rescisório. O menor de 18 anos tem de agir, quando da ruptura do liame contratual empregatício, com a assistência de seu responsável legal. É o que se apreende do art. 439 da CLT: “É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de dezoito anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida”. Contra menor de 18 anos também não corre prescrição alguma (art. 440, CLT). Embora autorizado a firmar recibos de pagamentos salariais, além das demais verbas que se vencem ao longo do contrato, há a limitação quanto à rescisão. Vale lembrar, por fim, que o menor aprendiz também é empregado, porém, o contrato de aprendizagem é um contrato especial, que tem suas peculiaridades. Uma delas é quanto à formalização, necessitando, o menor aprendiz, de assistência do representante legal. O menor aprendiz pode, independente da idade que tiver, firmar livremente recibos de salários e outras verbas, salvo as rescisórias. A assistência do representante legal não supre a assistência prevista no artigo 477 da CLT, obrigatória para os empregados com mais de um ano de serviço.

A CF, em seu art. 7 º, I, anuncia a “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa”, porém, repassa a normatização dessa proteção à lei complementar, anunciando que esta preverá indenização compensatória, dentre outros direitos. Essa lei nunca veio à tona. A norma constitucional, portanto, é de eficácia limitada.

O empregador encontra, portanto, no direito do trabalho brasileiro, ampla liberdade para dispensar o empregado. Não precisa de uma causa específica, nem tampouco de qualquer justificação. Arbitrária ou não, a dispensa sem justa causa é permitida. Mas a demissão não é a única forma de dissolução do contrato de trabalho. Relacionamos abaixo outras formas:






a) Rescisão, pelo empregador, sem justa causa (acima comentada); b) Rescisão, pelo empregado, sem justa causa (é o chamado “pedido de demissão”);

c) Rescisão, pelo empregador, por justa causa do empregado (demissão por justa causa); d) Rescisão, pelo empregado, por justa causa do empregador (rescisão indireta);

e) Rescisão por culpa recíproca;

f) Rescisão por “Factum Principis”; g) Rescisão por força maior;

h) Rescisão por mútuo acordo (distrato); i) Rescisão por término natural do contrato por prazo determinado (fim natural do

contrato a termo ou do contrato sob condição resolutiva); j) Rescisão por Aposentadoria;

l)Rescisão por Morte do empregado; m) Rescisão por Morte do empregador pessoa física;

n) Rescisão por Extinção da empresa.

a) Rescisão, pelo empregador, sem justa causa – É livre, salvo nos casos de estabilidade

provisória. A indenização cabível corresponde a 40% dos depósitos no FGTS. O empregado adquire o direito de sacar, de imediato, o saldo da conta vinculada do FGTS, onde também estará depositada a indenização (40%). Recebe o FGTS, a indenização e todas as verbas rescisórias (aviso prévio – trabalhado ou indenizado; 13º salário proporcional, férias + 1/3 proporcionais, saldo de salário etc.).

Obs.: 1) Nos contratos por prazo determinado, em caso de rescisão antecipada, haverá um plus indenizatório (art. 479). Alguns entendem que a multa do art. 479 já englobaria a indenização, incluindo o aviso prévio. É o posicionamento da OAB, pelo menos no Exame 2005.1. Maurício Godinho Delgado não entende assim. O art. 14 do Regulamento do FGTS (Decreto 99.684/1990) também não exclui as indenizações. 2) Se o contrato por prazo determinado findar com o termo ou com a condição, ou seja, “naturalmente”, nada é devido a título de indenização, cabendo apenas o saldo de salário, férias proporcionais e 13º salário proporcional, além do levantamento do saldo do FGTS. Não há aviso prévio, nem tampouco indenização, devida apenas nos casos de rescisão antes do prazo final. 3) Curiosamente a CLT também prevê uma indenização a ser paga pelo empregado, caso a ruptura antecipada tenha sido por ele causada (art. 480). Nesse caso, porém, a indenização fica condicionada à existência de prejuízo por parte do empregador, não podendo ultrapassar o quantum devido se o contrário ocorresse.

b) Rescisão, pelo empregado, sem justa causa (pedido de demissão) – Assim como o empregador é livre para permanecer ou não com o empregado, este também não é obrigado a continuar a prestar serviço ao empregador. A diferença é que o patrão, ao demitir sem justa causa, deve indenizar o empregado, enquanto o empregado, ao pedir demissão, não arca, em regra, com qualquer ônus. A exceção fica a cargo dos contratos por tempo determinado, onde o empregado, pedindo demissão antes do prazo, poderá ser obrigado a pagar uma indenização ao empregador. Essa indenização, entretanto, não poderá ser maior do que a que o empregador teria de pagar caso o demitisse antes do prazo (salários da metade do prazo restante), além de ficar condicionada à existência de prejuízo. O pedido de demissão também enseja o pagamento, por parte do empregado, do aviso prévio. Poderá cumprir o aviso prévio trabalhando, sem a redução de horário prevista para a demissão sem justa causa, ou indenizar o empregador, tanto assim que a CLT prevê a possibilidade do patrão deduzir o aviso prévio quando do pagamento das verbas rescisórias. O empregador poderá renunciar ao aviso prévio, dispensando o empregado da obrigação de cumpri-lo, o que não pode ser feito pelo obreiro (lembrem que o aviso prévio é irrenunciável pelo empregado). No pedido de demissão o empregado recebe o saldo de salário, férias proporcionais, 13o. salário proporcional etc., não levantando o FGTS. Súmula 261 do TST: “O empregado que, espontaneamente, pede demissão, antes de completar 12 meses de serviço, tem direito a férias proporcionais”.

c) Rescisão, pelo empregador, por justa causa do empregado (demissão por justa causa) – Como ensina Evaristo de Moraes Filho, “justa causa é todo ato doloso ou culposamente grave, que faça desaparecer a confiança e boa-fé existente entre as partes, tornando, assim, impossível o prosseguimento da relação” (A Justa Causa na Rescisão do Contrato de Trabalho, 1946, pág. 56). Bem observou Délio Maranhão, ao criticar o conceito no que pertine ao termo “impossível”. Na verdade, a justa causa não






torna impossível o prosseguimento da relação, mas “indesejável” a continuidade do liame, por quebra da fidúcia. Atentem que o empregador pode perdoar o empregado, tornando possível a continuidade da relação.

Os termos “justa causa” e “falta grave”, na opinião do citado jurista (Délio Maranhão), não enfrentam distinção, pois quem comete falta grave provoca justa causa, dá, à outra parte, uma causa justa para a rescisão contratual.

São requisitos da justa causa:

1) gravidade da falta – A falta grave ensejadora da demissão deve ser grave. A pequena falha do empregado não dá sustentação à despedida por justa causa. Deve ser avaliada a culpa “in concreto”, em respeito ao contrato realidade, ou seja, levando-se em conta a personalidade do agente, suas condições psicológicas e sua capacidade de discernimento. Um empregado exemplar não pode ser demitido porque chegou 30 minutos atrasados em anos de serviço.

2) proporcionalidade da pena – Complementação do primeiro requisito. Sendo a falta de menor monta, a demissão por justa causa seria uma pena desproporcional. A desproporcionalidade da pena é irmã da arbitrariedade, em típico desvio de finalidade. Como suporte da proporcionalidade o direito do trabalho prevê duas penas menores: a advertência (verbal ou escrita) e a suspensão (limitada a 30 dias). Funciona apenas em favor do empregado, ou seja, se o obreiro cometer um ato grave, ensejador de justa causa, sendo punido apenas com uma simples advertência, estará consumada a punição, não podendo, o empregador, puni-lo novamente por aquele ato – non bis in idem. Daí dizer-se que a desproporcionalidade da pena só repercute se for desfavorável ao empregado.

3) imediatidade – Qualquer punição, seja ela advertência, suspensão ou dispensa por justa causa, deve ser imediata, ou seja, logo após a ciência do fato pelo empregador, sob pena de presumir-se o perdão tácito. O empregador não pode “guardar” a punição para um melhor momento, como se fosse um objeto de barganha. Se não punir imediatamente, não poderá mais fazê-lo. Não obtendo provas cabais, deverá instaurar um processo administrativo, nomeando uma comissão de sindicância, com o fito de apurar a autoria do fato. A instauração do processo, por si só, já consagra a imediatidade. A sanção disciplinar, se for o caso, deve ser aplicada logo após a conclusão do processo administrativo, o qual, em respeito ao princípio da razoabilidade, não poderá eternizar-se (a doutrina aponta o prazo de 30 dias para a conclusão). A demora na instauração do processo, contudo, caracteriza letargia, fazendo presumir o perdão tácito.

4) tipicidade – O fato deve encontrar-se descrito no rol das faltas graves previstas em lei, seja no art. 482 da CLT, seja em outro dispositivo legal. A enumeração do art. 482 da CLT é tida como plástica, pois os tipos não são definidos em detalhes restritos, mas em redação aberta, ao contrário dos tipos penais.

5) relação de causalidade – Deve haver uma relação objetiva entre a ação ou omissão do empregado e o resultado (falta grave e dano). A demissão deve ater-se apenas ao fato ensejador, não importando os fatos anteriores, salvo se presente a reincidência, o que faz do empregado faltoso contumaz, sendo, portanto, a contumácia a justificadora da punição.

6) non bis in idem – Um fato só pode ser punido uma única vez, ou seja, ninguém pode ser punido mais de uma vez pelo mesmo ato faltoso. Se o empregador advertiu o empregado e, arrependido, anulou a advertência, suspendendo-o, logo a seguir, agiu ilicitamente, pois não poderia anular uma punição já concretizada. Vejam outro exemplo. O empregador, a título de apurar a falta, “afasta” o empregado do trabalho, sem remunerar o período de “afastamento”. Ora, o “afastamento” representou uma suspensão do contrato de trabalho, mais precisamente uma suspensão disciplinar. O “afastamento” representa a punição. Não poderá demitir por justa causa, pois já terá punido o obreiro.

7) culpa – o empregado, para ser demitido, deve ter agido com dolo ou culpa, esta nas suas modalidades: negligência, imprudência e imperícia. Não há responsabilidade objetiva em relação ao empregado.

* Aspecto importante diz respeito à definição do que vem a ser “local de trabalho”. Impera, hodiernamente, a chamada “teoria da irradiação”, a qual deve ser aplicada sob justo critério do prudente arbítrio do juiz. O empregado pode cometer o ato fora do local de trabalho, mas, p.ex., na frente dos portões da fábrica, fardado, atraindo, por irradiação, o dito local.






CONSTITUEM JUSTA CAUSA PARA A RESCISÃO POR PARTE DO EMPREGADOR:

1) Ato de improbidade – É a conduta desonesta do empregado, que atenta contra o patrimônio do empregador ou de terceiro. A desonestidade deve ser compreendida, contudo, em seu sentido amplo, não envolvendo apenas o aspecto patrimonial, mas “qualquer ato desonesto do empregado”, como, p.ex., quando falsifica um atestado médico.

2) Incontinência de conduta ou mau procedimento – Incontinência de conduta é ato abusivo de cunho sexual, que atinge a moralidade de outrem (empregador, colega de trabalho etc.). O assédio sexual se configura como um ato incontinente. Mau procedimento é todo aquele comportamento que ofende as normas gerais de conduta ética, tendo caráter residual em relação à incontinência de conduta. O mau procedimento seria uma espécie de “improbidade moral”.

3) Negociação habitual por contra própria ou alheia, sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço – A habitualidade é necessária para caracterizar esta falta grave. Observem que pode a negociação ser feita pelo próprio empregado ou por outrem, sendo imprescindível a participação do obreiro. Havendo permissão do empregador, expressa ou tacitamente, não há que se falar em falta grave. A negociação habitual corresponde tanto à chamada “concorrência desleal” (o empregado começa a concorrer com seu empregador, desenvolvendo atividade paralela do mesmo fim, usando, por vezes, terceiros), como a qualquer outra atividade que esteja causando prejuízo ao serviço (vendendo roupas no estabelecimento, perfume etc.). Não se aplica aos domésticos.

4) Condenação criminal do empregado, transitada em julgado, caso não tenha havido suspensão condicional da pena (sursis) – Sabemos que os processos criminais, civis e administrativos caminham de forma separada, independente. Mas a condenação criminal irradia-se para os outros dois, refletindo seus efeitos sobre os demais embates. Se o empregado for condenado, e sua condenação transitar em julgado, haverá justa causa para sua demissão, salvo se a pena for suspensa.

5) Desídia no desempenho das respectivas funções – Desídia é preguiça, desleixo, falta de zelo para com o serviço. O empregado que assim age descumpre seu dever contratual, dando ensejo à justa causa; alguns autores traduzem desídia como negligência (negligência é a antítese de “diligência”); o empregado tem o dever de ser diligente, zeloso, dedicado; alguns não admitem a conduta dolosa, argumentando que o dolo conduziria a outro tipo, como a improbidade, no caso de sabotagem ou operação tartaruga (greve branca);

6) Embriaguez habitual ou em serviço – A embriaguez não se dá apenas por ingestão de álcool, mas de qualquer substância tóxica de efeitos análogos. Não basta, para o primeiro caso (embriaguez habitual), a ingestão esporádica, exigindo o tipo legal a habitualidade, o repetido e constante estado de embriaguez (o sujeito que toma sua cervejinha após o serviço, mesmo que de segunda a segunda, sem embriagar-se, não comete falta grave). A embriaguez só precisa ser habitual fora do serviço. Durante este, basta a embriaguez ocasional, mesmo que única. O empregado pego bêbado em serviço deve ser demitido sumariamente. Alguns julgados reconhecem como embriaguez em serviço o fato do empregado embriagar-se, mesmo fora do estabelecimento, quando vestido com a farda da empresa, ou usando crachá, ou até em local próximo de onde trabalha, passível de ser reconhecido como empregado daquela empresa. Considera-se em serviço o empregado que, mesmo fora do local de trabalho, cumpre serviço externo, ou desfruta do intervalo intrajornada.

7) Violação de segredo da empresa – É a divulgação de patente, método, fórmula ou qualquer outra informação, não acessível ao público, que possa causar prejuízo efetivo ou potencial para o empregador.

8) Ato de indisciplina ou de insubordinação – Indisciplina é o descumprimento das normas e ordens gerais da empresa (regulamento, circular normativa etc.). Insubordinação é a desobediência a ordem individual do superior hierárquico.

9) Abandono de emprego – É a ausência injustificada e continuada do empregado, com ânimo de não voltar ao emprego. Trata-se de uma lenda o entendimento de que a falta não justificada por mais de 30 dias caracterizaria, por si só, o abandono. O ato de abandonar deve estar composto do aspecto objetivo (ausência não justificada), cujo prazo a lei em nenhum momento fixou, e, conjuntamente, o aspecto subjetivo, que é o “animus abandonandi”, isto é, o ânimo de abandonar, a vontade do empregado de abandonar o emprego. O empregado, portanto, pode faltar, injustificadamente, apenas 1 dia, e, mesmo assim, ficar caracterizado o abandono de emprego, bastando, para isso, que fique comprovado o






ânimo de abandono (ex.: deixou de ir ao trabalho porque está trabalhando para o concorrente do patrão, no mesmo horário; deixou de ir trabalhar porque mudou-se definitivamente para o exterior etc.). Pode passar, p.ex., 90 dias sem dar notícia, e, naturalmente, o empregador já presumiu que abandonou o emprego, porém, o coitado tinha sido seqüestrado, fato este que anulará a demissão por justa causa, pois jamais houve o animus abandonandi.

10) Ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem – Atentem para o fato de que o ato tem que ser praticado no serviço (no ambiente de trabalho ou durante a execução do serviço), “contra qualquer pessoa”. A única excludente de ilicitude é a legítima defesa, própria ou de outrem (o legislador não incluiu, por exemplo, o estado de necessidade).

11) Ato lesivo da honra e boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem – Aqui o que está em jogo é a figura do empregador, diferentemente da hipótese acima, onde o legislador usou o termo “qualquer pessoa”. O ato ofensivo contra o empregador não pode ser praticado em nenhum lugar, pois também não há a restrição supra (“praticado no serviço”). O empregado que agredir o empregador, física ou moralmente, em qualquer lugar, poderá ser demitido por justa causa, salvo se agir em legítima defesa, própria ou de outrem.

12) Prática habitual de jogos de azar não autorizados pela legislação em vigor – O empregado viciado em jogos de azar pode ser demitido por justa causa.

13) Atos atentatórios à segurança nacional, devidamente comprovados em inquérito administrativo

14) Falta contumaz de pagamento pelo bancário de dívidas legalmente exigíveis – Artigo 508 da CLT.

Demitido por justa causa, o empregado receberá apenas o saldo de salários e as verbas vencidas.

d) Rescisão, pelo empregado, por justa causa do empregador (rescisão indireta) – a rescisão indireta é a justa causa do empregador; vimos que se o empregado descumpre suas obrigações, ou age de forma ilícita, pode sofrer a maior de todas as punições: a demissão por justa causa; perde o FGTS e as demais parcelas rescisórias, tendo direito apenas ao saldo se salário e, se for o caso, às verbas vencidas. A CLT diz que o empregado pode considerar rescindido o contrato de trabalho quando o empregador der justa causa pra tanto. O empregado deve pleitear a rescisão indireta na Justiça do Trabalho, visando receber a indenização e as verbas rescisórias compatíveis com uma dispensa sem justa causa. É o instrumento que o empregado dispõe para resistir a uma ordem ilegal, ou para livrar-se de um tratamento rigoroso ou humilhante.

São consideradas faltas graves do empregador:

1) Exigência de serviços superiores às forças do empregado, proibidos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato – O empregado usará do chamado “jus resistentiae” (direito de resistir), pleiteando judicialmente a rescisão indireta do contrato de trabalho.

2) Rigor excessivo no tratamento do empregado – A Constituição Federal consagra em seu artigo 1º, como um dos fundamentos da República, a dignidade da pessoa humana. O Tratamento excessivamente rigoroso pode ensejar a rescisão indireta. Hoje fala-se muito em “assédio moral”, principalmente quanto à metas impostas pelo patrão. O assédio moral surge quando o empregador ultrapassa os limites dessa cobrança, causando um terror psicológico em seu corpo funcional.

3) Exposição a perigo manifesto de mal considerável – O labor em ambiente perigoso não gera, por si só, o direito à rescisão indireta. Porém, se o empregador não fornecer os equipamentos de proteção, colocando em manifesto risco a saúde ou a segurança de seu empregado, este poderá perseguir a despedida indireta.

4) Descumprimento pelo empregador das obrigações do contrato – A principal obrigação do patrão é pagar salário. Não pagando, pode o empregado pedir ao juiz que declare rescindido indiretamente o contrato de trabalho. Há outras obrigações, como a fidúcia (confiança), as verbas






acessórias (FGTS, INSS etc.), as “obrigações de fazer” (concessão de férias), dentre outras. O empregado, nesse caso, pode ajuizar a reclamação trabalhista permanecendo ou não na empresa, ou seja, não é obrigado a se afastar de suas atividades.

5) Prática de ato lesivo à honra e boa fama do empregado ou de pessoa de sua família – O ato aqui tratado refere-se à honra e boa fama, não só do empregado, mas de sua família (a doutrina limita até o segundo grau – irmãos; inclui-se também o cônjuge). Se praticado em qualquer lugar será considerado motivo para a rescisão indireta.

6) Ofensas físicas, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem – Trata-se de ofensas físicas, não incluindo as pessoas da família, mas apenas a figura do empregado. Há a excludente de ilicitude da legítima defesa, própria ou de outrem.

7) Redução do trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários – A redução da matéria-prima reduzirá o salário, pois o trabalho por peça ou tarefa depende diretamente do fornecimento dos meios necessários à produção. É o segundo caso onde o empregado não fica obrigado a se afastar do emprego para ajuizar a reclamação trabalhista.

e) Rescisão por culpa recíproca – É a rescisão que se dá pelo concurso de justas causas do empregado e do empregador, numa espécie de culpa concorrente. Será reduzido pela metade o valor da multa indenizatória obre os depósitos do FGTS, ou seja, será de 20%. A redução atingiria também as indenizações extras do contrato por prazo determinado. A culpa recíproca é apurada em juízo, exigindo-se faltas graves de ambas as partes, equivalentes e contemporâneas. O desentendimentos entre patrão e empregado, com troca de insultos e bofetões, é um exemplo típico, citado por vários autores. Reconhecida a culpa recíproca, o empregado fará jus ao aviso prévio pela metade, assim como à metade das férias proporcionais e do 13º salário proporcional (Súmula 14 do TST, com a nova redação de outubro de 2003). O empregado terá direito ao levantamento dos depósitos do FGTS.

f) Rescisão por “Factum Principis” – O “Fato do Príncipe” é um termo utilizado para definir o reflexo de uma determinada ação do Estado na vida privada. A CLT prevê o “Fato do Príncipe” em seu art. 486: “No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável”. São situações em que o Estado age de tal maneira que acaba por atingir as atividades do empregador, de forma definitiva ou temporária. Ocorrendo essa circunstância, que impossibilite a continuação dos negócios, a responsabilidade pela dissolução dos contratos será do ente estatal causador do dano. Exemplo bastante citado é o da desapropriação de área em que se situa o estabelecimento. Nesse caso, o Estado não pagará apenas pela desapropriação em si, mas também as indenizações dos empregados. Compreendamos, entretanto, que a indenização a cargo do Estado será apenas a da multa indenizatória de 40% sobre os depósitos no FGTS. O restante é de responsabilidade do empregador, pois são verbas sem cunho indenizatório (parte da doutrina entende que se o “Fato do Príncipe” ocorrer de forma abrupta, impedindo a concessão do aviso prévio pelo empregador, deverá, neste caso, ser “indenizado” pelo Estado). O “Fato do Príncipe” não se confunde com a força maior.

g) Rescisão por força maior – Força maior é o fato imprevisível e irresistível à vontade do empregador, e para o qual este não tenha contribuído, direta ou indiretamente. A CLT, em seu art. 501, assim dispõe: “Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu , direta ou indiretamente”. Por ser irresistível, involuntária, fatídica, a força maior justifica o inadimplemento do empregador. A CLT, entretanto, é expressa quando afirma que a imprevidência patronal afasta a força maior. A força maior, para justificar, por si só, a rescisão do contrato de trabalho, deve modificar substancialmente a situação financeira ou econômica da empresa. A indenização reduz-se à metade (20% do FGTS). Atenção: o fechamento da empresa ou da filial ou a falência não caracterizam a força maior. Não nasce, com tais fatos, uma presunção de força maior. Lembrem que ao empregador incumbe os riscos do negócio. Caberá a este, se for o caso, o ônus da prova de força maior capaz de levá-lo a fechar o estabelecimento ou a falir. Entendo ser indevido o aviso prévio.

h) Rescisão por mútuo acordo (distrato) – Alguns autores admitem a rescisão amigável do contrato de trabalho, por acordo entre as partes. O problema não está no acordo pelo fim do contrato, mas nas verbas rescisórias. Poderá o empregado renunciar a algumas delas? A renúncia é ato unilateral, enquanto que a transação é ato bilateral, pressupondo concessões recíprocas. Tanto na renúncia, quanto na transação, só podem figurar direitos dúbios (res dubia), ou seja, aquilo que é controvertido. O






empregado não pode renunciar a direito líquido e certo. O empregador, por outro lado, pode a tudo renunciar. O direito do trabalho nasceu com a missão de proteger o mais fraco, ou seja, o empregado. Assim, na renúncia ou transação de direitos líquidos e certos por parte do empregado, existirá sempre uma presunção de coação por parte do empregador. Não pode o empregado renunciar ao aviso prévio, à multa indenizatória, ao saldo do FGTS, ao saldo de salário, às férias proporcionais, às férias vencidas, nem ao 13o. salário, proporcional e vencido. Admitir tal possibilidade, como propõem alguns autores, é pura fantasia. Em juízo, entretanto, a conciliação pode ser feita de forma livre, pois terá a fiscalização do juiz, o qual, se for o caso, negará a homologação do acordo, quando perceber sensível prejuízo do empregado, simulação ou outro tipo de fraude. Alguns autores equiparam o acordo feito em juízo ao feito nas Comissões de Conciliação Prévia. É verdade que o termo firmado nestas Comissões adquire status de “título executivo extrajudicial”. Mas a CLT ressalta que o Termo de Conciliação oriundo de tais Comissões tem efeito liberatório apenas das verbas que não trouxerem ressalvas. Nas Comissões há a assistência do sindicato, o que, de certa forma, resguarda a vontade do empregado. Porém, não há comparação entre a presunção de legalidade de um acordo judicial com um extrajudicial. Um acordo judicial é irrecorrível, salvo para o INSS.

i) Rescisão natural do contrato por prazo determinado (fim natural do contrato a termo ou sob condição resolutiva) – A rescisão dos contratos por prazo determinado ocorre de forma natural, pois já nascem com data certa para morrerem. Esgotado o prazo, finda o contrato, recebendo, o empregado, o saldo de salários, as férias vencidas e proporcionais, o 13o. salário proporcional, além do levantamento do FGTS. Não há que se pensar em aviso prévio e indenização de 40% do FGTS. Se rompido antes do prazo, contudo, tudo será devido, além do plus indenizatório.

j) Aposentadoria – Deferida a aposentadoria pelo INSS, será registrada a baixa na CTPS e, em seguida, poderá ser anotado novo contrato de trabalho, se assim desejarem as partes, sem que isso caracterize a continuidade do pacto anterior (TST. ERR 628600/00, Tribunal Pleno. Em 28.10.03, o Tribunal Pleno decidiu, por maioria, manter o entendimento contido na Orientação Jurisprudencial nº 177, de que a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa). O empregado pode permanecer no trabalho enquanto aguarda o deferimento de sua aposentadoria pelo INSS. O aposentado terá direito a férias proporcionais, férias vencidas, se for o caso, saldo se salários e 13o. salário proporcional, além do levantamento do FGTS e do PIS/PASEP. A aposentadoria por invalidez apenas suspende o contrato de trabalho. A aposentadoria compulsória rescinde o contrato de trabalho (a multa de 40% sobre o FGTS será devida no caso da compulsória ser requerida pelo empregador).

l) Morte do empregado – Pelo fato do contrato de trabalho ser personalíssimo em relação ao empregado, a morte deste causa a rescisão do pacto. A ordem da vocação hereditária no direito do trabalho é diferente daquela estipulada pelo direito civil. Para o direito do trabalho prevalece a seguinte ordem: em primeiro lugar recebem os herdeiros habilitados perante o INSS, em cotas iguais; na falta de dependentes habilitados, recebem os sucessores civis, assim designados pelo Código Civil (I – descendentes; II – ascendentes; III – cônjuge sobrevivente; IV – colaterais). O CC prevê, depois dos colaterais, os Municípios, o DF e a União; essa previsão, entretanto, não se aplica ao direito do trabalho, indo até os colaterais; não existindo estes, as verbas passarão para os fundos sociais (Lei 6.858/80); esses fundos sociais são o Fundo de Previdência e Assistência Social, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e o Fundo de Participação – PIS/PASEP. As verbas dos sucessores serão o saldo de salários, as férias proporcionais, as férias vencidas, se for o caso e o 13o. salário proporcional, além da autorização para o levantamento do FGTS e do PIS/PASEP, pagos mediante alvará judicial, independente de inventário ou arrolamento.

m) Morte do empregador – No caso de morte do empregador constituído em empresa individual (pessoa física) é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho, independentemente de prestar aviso prévio. São devidos o saldo de salários, as férias proporcionais e o 13o salário proporcional, além do levantamento do FGTS. Como a faculdade está inserida no § 2º do art. 483, norma que trata da rescisão indireta, entende-se devida a multa indenizatória de 40% sobre o FGTS. Quanto ao aviso prévio, tenho, particularmente, como indevido. A dita “faculdade” vai depender, naturalmente, da continuidade da atividade empresarial, pois, se esta cessar, estaremos diante da norma do art. 485 da CLT, aplicando-se, contudo, quanto às verbas rescisórias e à multa, o mesmo entendimento.

n) Extinção da empresa – Com o encerramento da empresa ou de uma de suas filiais o empregado, sendo impossível a remoção, tem direito a todas as verbas rescisórias, inclusive a multa






indenizatória de 40% sobre o FGTS. O risco do negócio pertence exclusivamente ao empregador. A falência, por si só, não rescinde o contrato de trabalho, que poderá continuar vigorando, se for conveniente para a massa falida (ente despersonalizado que substitui o falido; administrado por um síndico). Os créditos trabalhistas são superprivilegiados, superando, inclusive, os créditos tributários. O privilégio do crédito trabalhista atinge tudo, inclusive juros e correção monetária. Devido o aviso prévio.

ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO

A nova ordem constitucional brasileira fulminou a antiga estabilidade decenal, conhecida como “estabilidade definitiva”. Salvo quem já tinha adquirido direito a ela, quando da promulgação da Constituição de 1988, não há mais que se falar em estabilidade absoluta no direito do trabalho pátrio. Restam, contudo, os casos de estabilidade provisória, denominados pela doutrina como “garantia de emprego”. São eles:

a) Gestante – A Lei Maior consagrou a estabilidade da gestante no ADCT, art. 10, II, b, estipulando que a empregada gestante tem garantido o emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Entenda-se por “confirmação” a constatação científica da gravidez, sendo irrelevante o fato do empregador saber ou não do estado, já que tem o dever de proceder ao exame demissional (art. 168, II, CLT), no qual será investigada tal possibilidade. O instituto visa proteger não só a mulher grávida, mas o feto. Não se confunde com a licença maternidade, que é um benefício previdenciário. A jurisprudência tende a negar a estabilidade à empregada doméstica, sob o fundamento de que o ADCT não se lhe aplica. Não concordo, particularmente, com essa posição, mas confesso que meu posicionamento é minoritário.

SÚMULA TST Nº 244 - GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005.

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ nº 88 - DJ 16.04.2004);

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003);

III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 - Inserida em 08.11.2000).

b) Representante dos empregados na CIPA (cipeiro) – O empregado eleito para o cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes também detém estabilidade provisória. Esta começa no ato do registro da candidatura, perdurando, se eleito, até um ano após o final do mandato. O TST estende a garantia aos suplentes, esclarecendo que a estabilidade cessa com o fechamento do estabelecimento e a remoção do cipeiro (Súmula 339 do TST). Não atinge os representantes dos empregadores.

Súmula Nº 339 do TST – CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nos 25 e 329 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005.

I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. (ex-Súmula nº 339 - Res. 39/1994, DJ 20.12.1994 e ex-OJ nº 25 - Inserida em 29.03.1996).

II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. (ex-OJ nº 329 - DJ 09.12.2003).

c) Dirigente sindical – A Constituição prevê a estabilidade provisória do dirigente sindical no art. 8º. A CLT, no artigo 543, também já consagrava que “o empregado eleito para o cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais”. Notem que o legislador visou combater a fraude à lei, proibindo que, por artifícios como o da transferência, o empregador pudesse desvirtuar o instituto da representação sindical, tornado-a inócua. Entretanto, se a transferência for solicitada pelo próprio empregado, ou se este a aceitar voluntariamente, ocorrerá a perda do mandato. A jurisprudência vem estendendo a possibilidade quando ocorrer o fechamento do estabelecimento. O afastamento do






empregado para o desempenho de suas atribuições junto ao sindicato é considerado como licença não remunerada, salvo cláusula contratual, individual ou coletiva, ou assentimento da empresa. É o § 3º, do artigo em análise (543 da CLT), que prevê a estabilidade provisória, nos seguintes termos: “Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até um ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação”. Considera-se cargo de direção ou de representação sindical aquele cujo exercício ou indicação decorre de eleição prevista em lei. O sindicato deverá comunicar por escrito a empresa, dentro de 24 horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu empregado e, em igual prazo, sua eleição e posse, fornecendo o comprovante. A Constituição, no inciso VIII do artigo 8º consagra similar texto.

Súmula Nº 369 do TST – DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 34, 35, 86, 145 e 266 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005.

I - É indispensável a comunicação, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do § 5º do art. 543 da CLT. (ex-OJ nº 34 - Inserida em 29.04.1994).

II - O art. 522 da CLT, que limita a sete o número de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. (ex-OJ nº 266 - Inserida em 27.09.2002).

III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. (ex-OJ nº 145 - Inserida em 27.11.1998).

IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade. (ex-OJ nº 86 - Inserida em 28.04.1997).

V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho. (ex-OJ nº 35 - Inserida em 14.03.1994).

SÚMULA TST Nº 379 -DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 114 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005. O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, §3º, da CLT. (ex-OJ nº 114 - Inserida em 20.11.1997).

d) Acidentado no trabalho - Acidente do trabalho, por definição legal, é aquele que ocorre pelo exercício do trabalho, a serviço da empresa, provocando lesão corporal, perturbação funcional ou doença que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. O art. 118 da Lei 8.213/91 prevê a estabilidade provisória para o empregado acidentado no trabalho, pelo prazo de 12 meses após a cessação do auxílio-doença acidentário, independente da percepção do auxílio-acidente. Não perdura mais a exigência da MP 1.729/98 quanto à redução da capacidade laborativa do acidentado. Não há mais essa condição para a aquisição da estabilidade.

SÚMULA TST Nº 378 -ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 105 e 230 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005

I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 - Inserida em 01.10.1997).

II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (Primeira parte - ex-OJ nº 230 - Inserida em 20.06.2001).

(*) Outros casos de estabilidade provisória – (I) A Lei 8.213/91, art. 3º, § 7º, prevê a estabilidade para os representantes dos empregados no CNPS – Conselho Nacional de Previdência Social, inclusive suplentes, desde a nomeação até 1 após o término do mandato. (II) A Lei 8.036/90, art. 3º, § 9º, prevê o mesmo para os representantes dos empregados no CCFGTS – Conselho Curador do FGTS, nos mesmos moldes, inclusive suplentes. A Lei 8.213/91 exige, no caso de justa causa, “processo judicial”, que seria a ação na Justiça do Trabalho intitulada de “Inquérito para apuração de falta grave”; a Lei 8.036/90 exige, no caso de justa causa, “processo sindical”. Boa parte da doutrina defende a obrigatoriedade da ação judicial específica (Inquérito) em todos os casos de demissão por justa causa de






empregados estáveis. (III) A CLT, art. 625-B, § 1º, dispõe sobre a estabilidade provisória dos representantes dos empregados nas Comissões de Conciliação Prévia – CCP, desde a nomeação, ou o registro da candidatura, se for o caso, até 1 ano após o fim do mandato, salvo em caso de falta grave. (IV) A Lei de Cooperativas (Lei 5.764/71), art. 55, estendeu a mesma garantia do dirigente sindical aos “empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas criadas pelos mesmos”.

A Lei 9.962/2000 trata da contratação de empregados públicos pelos órgãos da administração direta, autárquica e fundacional.

O TST se posicionou no sentido de não estender a estabilidade prevista no artigo 41 da CF aos empregados públicos das sociedades de economia mista e empresas públicas.

Súmula Nº 390 do TST – ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-2) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00).

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 - Inserida em 20.06.2001).

PRESCRIÇÃO TRABALHISTA

A prescrição é um instituto jurídico que existe em nome da segurança nas relações sociais. Se um encargo pudesse ser exigido sem um limite temporal, os negócios estariam sempre ameaçados.

A prescrição torna inexigíveis determinadas parcelas não reivindicadas ao longo de certo prazo legalmente estabelecido. Como nos ensina Maurício Godinho Delgado, “é figura que confere prevalência, de certo modo, ao valor segurança em detrimento do valor justiça”. A prescrição beneficia o devedor, punindo o credor.

A prescrição trabalhista vem prevista na Constituição Federal, art. 7º, XXIX. Mesmo estando em meio ao rol de direitos trabalhistas, fica evidente que o prazo prescricional não é “direito do trabalhador”, mas instituto jurídico que atua em benefício do empregador, devedor, na maioria das vezes.

A prescrição requer a efetiva lesão de direito adquirido. Assim dispõe o artigo 189 do Novo Código Civil: “a pretensão surge com a lesão ao direito, extinguindo-se com a prescrição”.

A prescrição não atinge o direito, mas a pretensão, a qual só surge, quando lesionado aquele. A lesão ao direito o torna exigível. A prescrição extingue a pretensão, quando o titular do direito permanecer inerte, sem buscar a satisfação de sua pretensão, afinal, o direito não protege os que dormem.

Portanto, só começa a correr prazo prescricional a partir do momento em que o credor possa exigir, do devedor, seu direito. Vejam o seguinte exemplo: o salário deve ser pago até o quinto dia útil do mês subseqüente; logo, até esta data não é exigível; no 2º dia útil, p.ex., o empregado já tem adquirido direito ao salário, mas ainda não tem o “direito de exigir o salário do empregador”; a prescrição do crédito salarial só começará a correr depois de ultrapassado o limite legal para o pagamento, isto é, o 5º dia útil do mês subseqüente. Outro bom exemplo é a prescrição de férias – artigo 149 da CLT.

A prescrição extintiva é qüinqüenal, ou seja, fulmina a pretensão anterior aos últimos cinco anos, a contar da propositura da ação. Acontecendo, entretanto, a ruptura contratual, a prescrição extintiva continua sendo qüinqüenal, mas surge uma nova prescrição, a “prescrição quanto à propositura da ação judicial”, conhecida como prescrição bienal (dois anos para propor a reclamação, a contar da data da ruptura contratual).






São, assim, duas prescrições distintas. Essa diferença é importante para o estudo da suspensão e da interrupção do prazo prescricional. A suspensão atinge ambas as prescrições, enquanto a interrupção só interfere na contagem da última prescrição (a bienal).

Suspensão do prazo prescricional – Há ocorrências que geram a suspensão da prescrição, e, como vimos, ela atinge tanto a prescrição qüinqüenal como a prescrição bienal para a propositura da ação judicial. São casos de suspensão da prescrição:

a) Capacidade das partes – a lei trabalhista tem preceito específico sobre a relação incapacidade e prescrição, ao dispor que não corre prescrição contra menores de 18 anos (art. 440 da CLT; art. 10 da Lei 5.889/73);

b) Ausência – prevista no Código Civil, art. 169, II, a “ausência do país por parte do titular do direito, em serviço público da União, Estados e Municípios (deve-se incluir-se o DF, autarquias e fundações de direito público)” impede a fluência da prescrição, sendo típico caso de suspensão;

c) Serviço militar – a prestação de serviço militar em tempo de guerra é fato ensejador de suspensão do prazo prescricional (Código Civil, art. 169, III);

d) Comissões de Conciliação Prévia – O prazo prescricional será suspenso a partir da provocação da Comissão de Conciliação Prévia, recomeçando a fluir, pelo que lhe resta, a partir da tentativa frustrada de conciliação ou do esgotamento do prazo para a realização da sessão (art. 625-G da CLT).

Interrupção prescricional – A causa interruptiva mais relevante no Direito do Trabalho é a decorrente da propositura de ação judicial trabalhista, conhecida como “reclamação trabalhista”. Ela só susta a prescrição bienal. Mesmo sendo o processo extinto sem julgamento do mérito, a interrupção da prescrição não fica prejudicada (Súmula 268 do TST). A interrupção só atinge a pretensão objeto da ação extinta, ou seja, quanto aos pedidos indicados na petição inicial.

Atenção: A prescrição dos contratos de empregados domésticos é a mesma elencada na CF, art. 7º, XXIX. Esse é o entendimento majoritário da atual jurisprudência.

Atenção: A prescrição das parcelas referentes aos depósitos no FGTS é trintenária (30 anos), salvo no caso dos depósitos serem reflexos acessórios de uma reclamação quanto a verbas salariais (parcelas principais); aí o acessório segue o principal, ou seja, a prescrição dos depósitos do FGTS será qüinqüenal, seguindo o principal.

Atenção: A prescrição quanto às férias, inclusive sua remuneração, começa a correr a partir do final do período concessivo – art. 149 da CLT.

JORNADA DE TRABALHO

Quando se falar em jornada legal, lembrem sempre dos limites constitucionais (art. 7º, XIII): a) limite diário de oito horas; b) limite semanal de 44 horas semanais. São, na realidade, duas limitações. Há uma barreira também quanto ao número de horas extras: máximo de duas horas extras por dia (art. 59 da CLT), salvo nos casos de necessidade imperiosa – artigo 61 da CLT.

O § 1º do art. 58 estipula o limite de tolerância, destacando que serão desconsideradas as variações não excedentes a cinco minutos, observado o limite de dez minutos diários, ou seja, até 5 minutos na entrada e até 5 minutos na saída.

No § 2º do art. 58 encontramos as chamadas “horas in itinere”. O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, em regra, não será computado na jornada de trabalho. As exceções representam as “horas in itinere”. O horário “in itinere” ocorrerá quando o estabelecimento estiver situado em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, desde que o empregador forneça o transporte.

Súmula Nº 90 do TST – HORAS “IN ITINERE”. TEMPO DE SERVIÇO. (incorporadas as Súmulas nºs 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005.






I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 - RA 80/78, DJ 10.11.1978);

II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas “in itinere”. (ex-OJ nº 50 - Inserida em 01.02.1995);

III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere”. (ex-Súmula nº 324 - RA 16/1993, DJ 21.12.1993);

IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 RA 17/1993, DJ 21.12.1993);

V - Considerando que as horas “in itinere” são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 - inserida em 20.06.2001).

Trabalho em regime de tempo parcial – É aquele cuja duração não exceda de 25 horas semanais, sendo o salário proporcional à jornada. É proibida a realização de trabalho extraordinário. O salário será proporcional ao número de horas trabalhadas. O empregado sujeito ao regime de tempo parcial também sofre restrições quanto às férias – artigo 130-A da CLT, não podendo, ainda, converter um terço das férias em abono pecuniário.

Flexibilidade – Em termos de jornada de trabalho, o constituinte delegou ao sindicato duas possibilidades: a) reduzir jornada; e b) compensar sobrejornada. Hoje, portanto, mediante instrumento coletivo (convenção ou acordo), os sindicatos podem autorizar a redução da jornada dos empregados de toda a categoria, assim como criar permissivo à compensação das horas extras.

O TST vem entendendo que a compensação pode ser acordada diretamente pelas partes, sendo proibida para a prestação de horas extras habituais.

SÚMULA Nº 85 - COMPENSAÇÃO DE JORNADA. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 182, 220 e 223 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005.

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003);

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 - Inserida em 08.11.2000);

III. O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte- Res. 121/2003, DJ 21.11.2003);

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 - Inserida em 20.06.2001).

As horas a serem compensadas podem ser acumuladas por até um ano (art. 58, § 2º, da CLT). Chama-se vulgarmente de “banco de horas”. A compensação é prejudicial ao empregado, pois é realizada da forma “uma por uma”, sem a incidência do adicional. Caso o empregado seja demitido antes de compensar a totalidade das horas extras acumuladas, fará jus a recebê-las, com o acréscimo do adicional, calculadas sobre o salário da época da rescisão. Não podem ser lançadas mais de duas horas extras por dia no “banco de horas”.

O adicional de horas-extras está previsto na CF, com percentual mínimo de 50%. Qualquer previsão celetista com porcentual menor, portanto, não é mais aplicada, dizendo-se que não foi recepcionada pela Lei Maior.

O trabalho extraordinário não pode exceder mais de 2 horas, limitando a jornada diária a dez horas (oito normais e duas extras). O limite de duas horas extras deve ser estendido a outras categorias, como, p.ex., os bancários, que laboram seis horas por dia, tendo como jornada máxima oito horas (seis normais e duas extras).

Afora a compensação, não há outra possibilidade da hora extra não ser remunerada.






O trabalho extraordinário deve ser acordado por escrito entre as partes, ou estar previsto em norma coletiva.

No artigo 61 da CLT temos algumas exceções, consideradas espécies de jus variandi. Ocorrendo necessidade imperiosa, seja por motivo de força maior, seja para a execução de serviços inadiáveis, o empregador poderá exigir trabalho extra do empregado, não podendo este se negar. No caso de força maior não haverá limite de jornada. Na execução de serviços inadiáveis, por outro lado, a jornada diária estará limitada a 12 horas (4 horas extras). Se o empregado for menor de 18 anos, só poderá ser exigido o labor extra em caso de força maior, limitada a jornada a 12 horas, e desde que seja imprescindível sua presença.

Há certas circunstâncias que afastam o obreiro do controle de jornada. O artigo 62 da CLT dispõe que o alto empregado e o trabalhador externo não se encontram protegidos pelos limites legais. Além deles, o empregado doméstico é tido como categoria não tipificada, por força do parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal.

a) Alto empregado – São empregados que exercem cargo de gestão, ou seja, não encontram, naquele ambiente, maior autoridade. Detêm o poder de admitir, punir, demitir etc., por vezes confundindo-se com o próprio empregador. A incompatibilidade do controle de jornada deve estar presente. Requisito objetivo: “deve receber gratificação de no mínimo 40% do salário normal”.

b) Trabalhador externo – São trabalhadores que operam fora do estabelecimento. Isso não basta para caracterizá-los, porém, devendo haver incompatibilidade para o controle de seus horários. Se houver um meio de controle, mesmo que indireto, afastada estará a exceção. Sua condição de externo deve ser anotada em sua carteira de trabalho.

c) Empregado doméstico – O doméstico foi excluído pela Constituição de qualquer limite de jornada, não fazendo jus a hora extra ou adicional noturno.

Turnos ininterruptos de revezamento – A CF consagrou jornada especial para o trabalho desenvolvido em “turnos ininterruptos de revezamento”. A jornada é limitada a 6 horas diárias, salvo negociação coletiva (art. 7o, XIV, da CF). Atente que o constituinte admite o aumento da jornada, mas exige, para isso, negociação coletiva (acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho). Mas o que danado é “regime ininterrupto de revezamento”? Vamos lá: o constituinte deixa claro que o privilégio visa atender os empregados que trabalham em turnos ininterruptos de revezamento; isso quer dizer que de nada importa a atividade desenvolvida pela empresa, bastando que haja, no seu quadro de pessoal, turmas de empregados que se intercalam, ininterruptamente, na feitura de determinada atividade; também é pacífico o entendimento que o intervalo para descanso e refeição, dentro de cada turno, não descaracteriza a ininterruptividade do trabalho (vide Súmula 360 do TST); essas turmas se revezam para propiciar a atividade contínua da empresa; é na palavra “revezamento” onde reside a chave da matéria, pois significa que os trabalhadores são escalados para períodos diferentes de trabalho, ora diurno, ora noturno, ora misto; a norma constitucional visou proteger esse trabalhador, em face de sua condição precária de trabalho, já que a oscilação entre os turnos o prejudica bastante, não tendo um horário fixo de trabalho; é por isso que não podemos confundir os trabalhos realizados em turnos ininterruptos de revezamento com as chamadas “escalas” de trabalho; estas são muito comuns nos serviços de vigilância, onde o empregado trabalha, p.ex., 12 horas, para folgar 36 horas; nesse caso há, em regra, uma predefinição dos horários de trabalho, havendo alternância apenas nos dias trabalhados, o que é aceito, já que não ocasiona prejuízo direto ao empregado; o trabalho por escala, portanto, não é necessariamente trabalho em turnos de revezamento.

Súmula Nº 360 do TST – TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. INTERVALOS INTRAJORNADA E SEMANAL.

A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7º, XIV, da CF/1988.

JORNADA DE TRABALHO E REPOUSOS

O trabalhador, na execução do contrato de trabalho, usufrui de intervalos diversos:

a) o intervalo interjornada, que é aquele compreendido entre uma jornada de trabalho e outra, devendo ser de, no mínimo, 11 horas;






b) o intervalo intrajornada, para repouso e alimentação, entre turnos da mesma jornada, devendo ser de 15 minutos para quem cumpre jornada de mais de 4 até 6 horas diárias; de no mínimo 1 e no máximo 2 horas, para quem cumpre jornada de mais de 6 horas diárias; os que cumprem jornada de 4 horas diárias, ou menos, não tem direito a repouso intrajornada; a CLT estipula a jornada diária máxima em até 10 horas;

c) o intervalo entre uma semana e outra, para repouso, conhecido como “repouso semanal remunerado”, ou “descanso semanal remunerado”, ou ainda “repouso hebdomadário”, com duração de 24 horas, não podendo incorporar as 11 horas do intervalo interjornada (o intervalo entre a saída no sábado e o início do trabalho na segunda-feira deve ser de 35 horas, ou seja, 11 horas de intervalo interjornada + 24 horas do repouso semanal remunerado); são requisitos para a remuneração do repouso a assiduidade e a pontualidade;

d) o intervalo anual do trabalho, repouso conhecido como férias.

O objetivo maior do direito do trabalho é a recuperação das energias que o trabalhador despende no cumprimento do labor. A CF determinou que o repouso semanal remunerado deve ser gozado de preferência aos domingos. Logo, não é obrigatória a sua concessão aos domingos.

O digitador tem um intervalo especial, em vista do desgaste a que é submetido pela repetição contínua de sua atividade. Dispõe do intervalo para descanso de 10 minutos a cada 90 trabalhados.

O descumprimento do intervalo intrajornada importa em pagá-lo com o acréscimo de 50%.

Trabalho noturno – A hora noturna do empregado celetista tem duração menor do que a diurna. A hora noturna não dura 60 minutos, mas apenas 52 minutos e 30 segundos (vide art. 73, § 1o. da CLT e Enunciado 214 do TST). Ela é devida a todo tipo de empregado, mesmo àqueles que exercem sua função precípua à noite, como é o caso dos vigias noturnos (Enunciado 65 do TST). O empregado rural, entretanto, apesar de ter direito ao adicional noturno, que é, inclusive, maior que o do urbano, não tem direito à redução da hora, ou seja, a hora noturna do empregado rural dura 60 minutos. Os benefícios se acumulam, não se excluem. O empregado tem direito à hora reduzida e ao adicional de noturno. Isso significa que a jornada normal à noite dura apenas 7 horas. O adicional noturno, como os demais (insalubridade, periculosidade e horas extras) integra o salário para todos os fins legais. Integrar não é o mesmo que “incorporar”. A Lei já não admite a incorporação. Se urbano, o período noturno corresponde ao horário entre 22h00min e 05h00min horas do dia seguinte; se rural, teremos dois casos: para os que trabalham na lavoura, o horário noturno será o delimitado entre 21h00min e 05h00min horas; se trabalha na pecuária, será entre 20h00min e 04h00min horas.

O adicional noturno está previsto na CF, porém, a porcentagem do mesmo vem previsto na CLT, art. 73, caput, sendo de 20%. Os empregados rurais têm estatuto próprio – Lei 5.889/73, que trata do assunto em seu art. 7o, estipulando o adicional em 25%. Lembrem-se, por fim, que a hora noturna do empregado rural não é reduzida, ou seja, dura 60 minutos!

Súmula Nº 60 do TST – ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO. (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005.

I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/74, DJ 24.10.1974).

II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 - Inserida em 25.11.1996).

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO

O repouso semanal remunerado, também chamado de descanso semanal remunerado, é o período semanal de descanso do obreiro, cuja natureza é de uma interrupção do contrato de trabalho. A duração do repouso é de 24 horas. Portanto, tem como características: a) lapso temporal de duração de 24 horas; b) ocorrência regular ao longo das semanas em que se cumpre o contrato; c) coincidência preferencial com o domingo; d) imperatividade do instituto; e) remuneração do período de descanso (interrupção contratual).

Como é imperativo, não há como retirar o repouso do empregado. Entretanto, a remuneração pelo dia não trabalhado está ligada a dois requisitos: a) freqüência integral na semana imediatamente






anterior; e b) pontualidade no comparecimento ao trabalho. Faltas justificadas, evidentemente, não prejudicam a remuneração de repouso semanal. A tolerância quanto à pontualidade é de 5 minutos na entrada e 5 minutos na saída (art. 58, § 1º, da CLT). O não atendimento de um desses requisitos atinge tão somente a remuneração, pois, repetimos, o repouso é inatingível.

O repouso deve ser concedido até o sétimo dia da semana efetivamente trabalhada. Se concedido no oitavo, sem a devida compensação, será devido em dobro, sem prejuízo da remuneração normal.

Súmula Nº 146 do TST – TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003.

O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.

REMUNERAÇÃO E SALÁRIO

A CLT distingue remuneração de salário. A doutrina há muito abandonou essa distinção.

Para a lei, contudo, salário é aquilo que o empregado recebe diretamente de seu empregador, como contraprestação dos serviços realizados.

Remuneração é tudo aquilo que o trabalhador recebe, seja o próprio salário, seja uma indenização (ajuda de custo, diárias até 50% do salário etc.), seja de terceiros (gorjetas).

Remuneração seria o gênero, englobando salários e outras parcelas remuneratórias.

A CLT limita essas "outras rendas" às gorjetas, que, por serem recebidas de terceiros, não têm natureza salarial (considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados).

Essa limitação, contudo, já não atende o direito trabalhista.

Temos atualmente, p.ex., a chamada "participação nos lucros", determinada pela CF como desprovida de natureza salarial. É uma remuneração, mas não é salário.

A própria CLT diz que as diárias, quando não ultrapassam 50% do salário do empregado, não detêm natureza salarial.

Há o caso das horas-extras, que, se não habituais, não integram o salário (o critério da habitualidade).

Mas qual é a importância prática da distinção entre o que tem ou não natureza salarial?

A importância reside no reflexo que o salário emite sobre outras verbas. A contribuição para o FGTS, p.ex., é de 8,5% sobre o salário do empregado (8% destinados ao empregado e 0,5% com típica natureza tributária). Assim, a base de cálculo da contribuição será o “salário” (todas as verbas de natureza salarial). As horas-extras não habituais não integrarão o cálculo, assim como a participação nos lucros, as diárias que não ultrapassarem 50% do salário etc. Mas o reflexo não atém-se apenas ao FGTS. O cálculo do aviso prévio indenizado também encontra sua base de cálculo no salário do empregado, assim como o cálculo das horas-extras, do repouso semanal remunerado, do adicional noturno, do décimo terceiro salário, das férias etc.

As gorjetas, apesar de não possuírem natureza salarial, receberam tratamento especial. A Súmula 354 do TST diz que as gorjetas integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas do aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. O TST, com isso, consagrou o reflexo das gorjetas sobre o 13º salário e sobre as férias. A Lei 8.036/90 inclui as gorjetas na base de cálculo do FGTS. A legislação previdenciária idem.

As férias pagas na rescisão do contrato de trabalho, sejam vencidas ou proporcionais, revestem-se de natureza indenizatória, não servindo de base de cálculo para o FGTS.

O aviso-prévio indenizado é computado como tempo de serviço, servindo de base de cálculo para o 13º salário proporcional e para as férias proporcionais, inclusive para o FGTS (Súmula 305 do TST).






Art. 457, § 1º, da CLT: “Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens (*) e abonos pagos pelo empregador”.

(*) Não se incluem nos salários as ajudas de custo. Também não se incluem nos salários as diárias para viagem que não excedam de 50% do salário recebido pelo empregado.

Logo:

a) parcelas recebidas a título de comissões incorporam o salário (obs.: o fato de o empregado perceber salário comissionado não impede o recebimento do adicional de horas-extras trabalhadas, incidindo sobre o montante das comissões resultantes de vendas no período de sobrejornada; o empregado, inclusive, pode ter o salário totalmente pago por comissão, sem valor fixo; o que ocorre, entretanto, é que a CF assegura o recebimento do salário mínimo, inclusive àqueles que ganham por comissão; resultado: se nada vender, receberá o mínimo, que pode ser legal ou convencional, pois o risco do negócio é do empregador);

b) percentagens e gratificações ajustadas integram o salário; as gratificações habituais, inclusive a de Natal (13º salário), integram o salário;

c) a parcela paga a título de liberalidade não integra, em regra, o salário; entretanto, se tornar-se habitual, considerar-se-á salário; vide Súmula 152 TST;

d) as diárias, para manterem sua natureza indenizatória, não podem ultrapassar 50% do salário; rompendo o limite, assumirão natureza salarial, incorporando-se à base de cálculo do salário, para todos os fins (a jurisprudência entende que ocorrerá a incorporação da totalidade das diárias, não apenas da margem que ultrapassar os 50%) – Súmulas 101 e 318 do TST;

e) ajudas de custo não integram o salário, pois têm natureza meramente indenizatória (salvo em caso de fraude).

CARACTERÍSTICAS DO SALÁRIO

O salário e o trabalho, prestações de dar e de fazer, respectivamente, fazem do contrato de trabalho um contrato sinalagmático. Contrato sinalagmático é aquele em que ambas as partes possuem direitos e deveres reciprocamente considerados. Essa bilateralidade é o que costumamos chamar de sinalágma. Mas essa reciprocidade encontra exceções legais, ou seja, uma parte pode, mesmo sem exercer de fato seu dever, requerer que a outra cumpra o seu. A CLT consagra o entendimento de que o empregado não precisa prestar efetivamente o serviço, bastando, para adquirir direito ao salário, que se coloque à disposição do patrão, cabendo a este a direção das atividades daquele (empregado à disposição do empregador é empregado em atividade). O sinalágma, entretanto, não está presente nos casos de interrupção do contrato de trabalho, onde, mesmo sem laborar, o empregado tem direito ao salário (repouso semanal remunerado, férias, licença médica até 15 dias etc.). Outro caráter do salário é a sua natureza alimentar, sendo, assim, irrenunciável e imprescritível. O caráter forfetário do salário refere-se ao fato de que este deve ser pago ao trabalhador em quaisquer circunstâncias, independente da prosperidade da empresa, já que os riscos do empreendimento econômico são do empregador. Uma vez estipulado o salário, circunstâncias alheias não podem modificá-lo, salvo a redutibilidade prevista na CF (art. 7º, VI). O salário deve ser proporcional à natureza, à quantidade e à qualidade do trabalho a ser prestado. O salário não precisa ser fixado nominalmente, podendo ser variável em seu todo. É o que ocorre com os comissionados, que podem ter salário apenas em comissões, recebendo um determinado percentual sobre a venda. O importante é que devem receber, impreterivelmente, um salário mínimo, legal ou convencional. Se nada venderem, comissão não há; porém, o salário-mínimo é sagrado (A irredutibilidade salarial também faz-se presente na remuneração por comissão. Se o empregado trabalhava no setor de sapatos da loja, percebendo apenas em comissão, à razão de 10% sobre as vendas, não poderá ser reduzido esse percentual, salvo por convenção ou acordo coletivos de trabalho, como reza a CF. Se for transferido para o setor de veículos, onde a porcentagem é de 2%, o aplicador do direito terá de verificar se de fato houve prejuízo ao empregado. A percentagem é menor, porém o salário pode até aumentar. O mesmo se diga se o contrário acontecesse).

DISTINÇÃO ENTRE SALÁRIO, INDENIZAÇÃO E ADICIONAIS

A indenização é uma compensação pelo desconforto do serviço prestado pelo trabalhador. Está presente nas situações desconfortáveis e prejudiciais à saúde, como no trabalho noturno, no desenvolvido






em ambiente insalubre ou perigoso, o prestado além da jornada normal, o laborado em dias de repouso etc. As indenizações também estão presentes nos deslocamentos a serviço, na forma de diárias de viagem. Com relação ao lugar da prestação laboral, também surgem indenizações (469, CLT). Mas a análise não é assim tão simplista. O adicional de horas extras, p.ex., uma vez habitualmente recebido, servirá de base de cálculo para as demais verbas salariais, mas não será tido como salário. Os adicionais (noturno, horas extras, insalubridade, periculosidade, transferência etc.) são chamados de “salários-condição”, pois existem apenas enquanto durar a condição. São circunstâncias penosas, daí o plus remuneratório, como uma espécie de compensação pelo trabalho árduo. Não há que se falar em incorporação dos adicionais, pois só vivem enquanto perdurar a condição (salário-condição). Podem ser cumulativos, salvo no caso da insalubridade e da periculosidade, onde o empregado deverá optar por um deles.

PRINCÍPIO DA IGUALDADE DE SALÁRIO

A CF consagrou a proibição de diferença de salário, de exercícios de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Logo, a equiparação salarial é uma garantia constitucional. A CLT, no art. 461, determina o seguinte:

“Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade”.

Identidade de função – prevalece a função de fato realizada, sem considerar, por exemplo, a denominação utilizada pela empresa.

Trabalho de igual valor é o prestado com a mesma produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a dois anos (Produtividade não é o mesmo que “produção”); o paradigma é o “espelho”, aquele que servirá como modelo para o pleito equiparativo; considera-se o tempo de serviço na função (vide Súmula nº. 6 do TST).

Mesmo empregador – empresas do mesmo grupo econômico são consideradas como “mesmo empregador”, pois o empregador é o próprio grupo – solidariedade ativa.

Mesma localidade – a exigência visa suprir as diferenças sociais e econômicas entre as regiões – a jurisprudência entende que “mesma localidade” significa a área do Município, ou seja, se paradigma e requerente trabalhavam, ou trabalham, em municípios diferentes, não há que se falar em equiparação salarial.

Igual salário – objetivo da equiparação.

Atenção: O legislador estabeleceu que o instituto da equiparação salarial não se aplica às empresas que tenham quadro de carreira, onde as promoções sejam realizadas pelo critério alternativo de merecimento e antigüidade, nessa ordem (§ 3º do art. 461 da CLT). Esse quadro de carreira só será válido quando homologado pelo Ministério do Trabalho, salvo nos casos dos entes públicos da Administração Direta, autárquica e fundacional (vide Enunciado 6 do TST). Entendo, particularmente, que o quadro de carreira pode vir previsto em norma coletiva (convenção ou acordo), prescindindo, neste caso, da homologação ministerial.

O trabalhador readaptado em nova função, por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo INSS, não pode ser paradigma para fins de equiparação salarial. Como exercia uma determinada função, a qual, pela deficiência, não poderá voltar a desenvolver, será locado em outro cargo, compatível com seu estado físico ou mental, mas não poderá ter seu salário reduzido. Por isso mesmo é que não serve como paradigma para os novos colegas, devido a sua situação peculiar. O empregador não tem obrigação, salvo






no caso de acidente de trabalho, onde o trabalhador adquire estabilidade provisória, de readaptar o empregado deficiente, porém, se o fizer, não correrá o risco de equiparação.

Súmula Nº 6 do TST – EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT. (incorporação das Súmulas nºs 22, 68, 111, 120, 135 e 274 e das Orientações Jurisprudenciais nºs 252, 298 e 328 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005

I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-Súmula nº 6 - Res. 104/2000, DJ 18.12.2000)

II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. (ex-Súmula nº 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)

III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ nº 328 - DJ 09.12.03)

IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. (ex-Súmula nº 22 - RA 57/70, DO-GB 27.11.1970)

V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. (ex-Súmula nº 111 - RA 102/1980, DJ 25.09.1980)

VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior. (ex-Súmula nº 120 - Res. 100/2000, DJ 18.09.00)

VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. (ex-OJ nº 298 - DJ 11.08.2003)

VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/77, DJ 11.02.1977)

IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 274 - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (ex-OJ nº 252 - Inserida em 13.03.2002)

FORMAS DE REMUNERAÇÃO

a) Salário por tempo; b) Salário por produção; c) Salário por tarefa; d) Salário prêmio ou participação nos lucros.

a) Salário por tempo – é aquele em que o empregado recebe de acordo com a quantidade de tempo trabalhado; considera-se tempo trabalhado o período em que o empregado está à disposição do empregador, prestando serviços ou não; quando se fala em empregado mensalista e diarista, diz-se que o primeiro recebe por mês, enquanto o segundo por dia de trabalho; o mesmo não acontece com o termo “empregado horista”, já que o recebimento por hora é algo inimaginável; empregado horista é uma expressão que revela apenas a base de cálculo do salário – “salário-hora”; então, o mensalista e o diarista são, em regra, horistas, pois o crédito é calculado com base no salário-hora; a CLT determina, no art. 459, que o pagamento não poderá ser superior a 1 mês de trabalho; lembrem-se que o dever do empregado antecede o dever do empregador; este só é obrigado a pagar o salário após a prestação do serviço, formal ou materialmente (a exceção fica a cargo do salário de férias, sempre pré-pago); esse prazo é exclusivo do salário stricto sensu, não atingindo as comissões, as percentagens e as gratificações; a CLT ainda especifica que o salário deve ser pago até o 5o dia útil do mês subseqüente ao vencido; o trabalho por tempo é limitado pela CF a 44 horas semanais e 8 horas diárias;






b) Salário por produção – é aquele no qual o empregado é remunerado por aquilo que produzir, levando em conta o tempo de trabalho (produção x horário de trabalho); sua principal característica é exatamente a proporcionalidade entre o produzido em um determinado lapso temporal e o recebido; o trabalhador continua trabalhando em um horário certo (observando-se, inclusive, os limites constitucionais), porém, se nesse horário produzir x, ganhará y; produzindo 2x, receberá 2y; é muito comum nas lojas, onde o vendedor recebe uma porcentagem sobre as vendas; poderá receber um valor fixo sobre as vendas (R$ 2,00 sobre cada carnê vendido, p.ex.);

c) Salário por peça ou tarefa – não se confunde com salário por produção; o por tarefa é aquele pago com base na produção do empregado, independentemente de horário de trabalho; o empregado ganha, p.ex., R$ 1,00 por bola costurada, tendo por meta 10 bolas por dia; ao final receberá R$ 10,00, podendo terminar seu dia com apenas 5 horas de trabalho, dependendo de seu desempenho; não fica obrigado a trabalhar as oito horas, pois sua meta já foi atingida; o empregado, após o serviço concluído, terá cumprido seu dever para com o empregador e o dia de trabalho se dá por terminado (não há um horário fixo, diferentemente do salário por produção); qualquer serviço após a execução da tarefa será considerado como extraordinário; vejam que o salário por produção tem horário fixo, mas salário variável; o salário por tempo também tem horário fixo, mas o salário também é fixo; já o salário por tarefa não tem horário fixo, pois há uma determinada produção previamente fixada, como, p.ex., a costura de 50 bolas de futebol por dia (ao costurar 50 bolas, o empregado adquire o direito à percepção do salário, não importando se consegue costurar 50 bolas em apenas 3 horas).

O salário por tempo, por produção e por tarefa pode ser pago mensalmente, quinzenalmente, semanalmente etc., enfim, não importa a periodicidade do pagamento, desde que não ultrapasse o limite máximo legal, que é de 1 mês. Não há relação direta entre os três tipos de salário, que correspondem à forma de cálculo, com o período de pagamento dos mesmos, respeitando-se, repito, os limites legais (máximo de 1 mês, com pagamento até o 5o dia útil do mês subseqüente).

d) Participação nos lucros – essa forma de remuneração ganhou status constitucional com a CF de 1988; a norma constitucional que regula a matéria (art. 7o.,XI) tem eficácia limitada, ou seja, depende de lei para ter eficácia plena; foi editada a Lei 10.101/2000, a qual será objeto de estudo específico; o importante é saber que qualquer parcela paga a título de participação nos lucros da empresa não tem natureza salarial, por determinação do próprio constituinte.

Salário in natura - O salário, em regra, é pago em dinheiro. Mas existe a possibilidade do pagamento em bens diversos. Esses bens podem ser gêneros alimentícios, transporte, vestuário, habitação e outros que sirvam à manutenção do trabalhador e de sua família. Dois são os requisitos para que o bem entregue ao empregado, pelo empregador, seja considerado como salário: a) a gratuidade; e b) o repasse tenha sido “pelo” trabalho (como retribuição, contraprestação).

A legislação fixa um limite: 30% do salário tem de ser pago obrigatoriamente em espécie.

Se o empregado contribui financeiramente para obter o bem, este não poderá ser considerado como “salário in natura”, já que não será simples contraprestação pelo labor, mas uma conquista do empregado através de paga (ex: o vale-transporte não é salário in natura, pois o empregado optante contribui com 8% do valor do vale). Se o bem foi dado ao empregado “pelo” trabalho, será, se gratuito para aquele, salário in natura. Se, por outro lado, o empregado recebe o bem “para” o trabalho, aí não ficará caracterizada a natureza salarial do bem (se o empregado recebe luvas e capacete para desenvolver seu trabalho, esses bens serão simplesmente “para” o bom desenvolvimento de seu labor, nunca “pelo” trabalho; se o empregador, visando pagar o salário do empregado, entregar um caixa de luvas e capacetes, como contraprestação de um serviço executado, ficará claro que é salário in natura).

Limitações ao salário in natura – Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. Lembrem da limitação quanto ao percentual do salário in natura, devendo ser pago em dinheiro no mínimo 30% do salário. A CLT, no art. 458, estabelece que a habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade não poderão exceder, respectivamente, 25% e 20% do salário contratual. O Decreto 94.062/87 estipula outros percentuais máximos: vestuário (14%); higiene (6%) e transporte (4%).

A Lei 10.243/2001 inovou bastante no que se refere a salário in natura. Deu redação ao § 2º, incisos I a VI, do art. 458, da CLT, elencando uma série de utilidades que não serão consideradas como salário quando concedidas pelo empregador. Dentre elas destacamos:






a) vestuários, equipamentos e outros acessórios, desde que utilizados no local de trabalho, para prestação de serviços;

b) educação, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;

c) transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;

d) assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;

e) seguros de vida e de acidentes pessoais;

f) previdência privada.

Súmula Nº 367 do TST – UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 24, 131 e 246 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005

I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. (ex-OJs nº 131 - Inserida em 20.04.1998 e ratificada pelo Tribunal Pleno em 07.12.2000 e nº 246 - Inserida em 20.06.2001)

II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde. (ex-OJ nº 24 - Inserida em 29.03.1996).

PRINCÍPIOS DE PROTEÇÃO DO SALÁRIO

A maior proteção ao salário é a irredutibilidade, consagrada pela CF, que prevê, no entanto, a possibilidade de redução, quando assim for estipulado em convenção ou em acordo coletivo de trabalho. A irredutibilidade prevista na CF é apenas a nominal, não resguardando o salário dos efeitos da inflação.

O salário goza de proteção legal porque tem natureza alimentar. Essa natureza é quem lhe dá o privilégio de ser impenhorável. Em face dessa característica, a lei proíbe descontos aleatórios, só admitindo os legais, tais como o recolhimento fiscal e previdenciário, que são descontados na fonte, além das contribuições sindicais previstas em lei e os descontos de pensão alimentícia. Portanto, os descontos só serão lícitos se autorizados por lei. Mas lembrem-se que o acordo feito entre empregado e empregador faz, a priori, lei entre as partes. Se o empregado autoriza determinados descontos em seu salário, como, p.ex., empréstimos consignados em folha de pagamento, seguros, plano de saúde, contribuição associativa etc., não há, então, que falar-se em descontos ilícitos, salvo em caso de desvio de finalidade ou vício de vontade. O empregador também pode descontar o adiantamento dado ao empregado (Ex.: 13º salário). O art. 462, da CLT, diz menos do que devia. O TST, por meio da Súmula 342, diz que os “descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativa associativa dos seus trabalhadores, em seu benefício e dos seus dependentes, não afrontam o disposto pelo art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico”. Uma vez me deparei com um caso interessante. O empregado/reclamante alegava que não tinha autorizado o desconto intitulado “clube”; a empresa/reclamada apresentou a autorização por escrito do empregado, firmada no ato de sua admissão; o empregado reconheceu sua assinatura, dizendo que não sofreu nenhum tipo de constrangimento para assinar, mas que não lembrava o que assinara, sabendo que tinha assinado muitos papéis; a empresa estava certa de que tinha vencido a parada, quando veio a pergunta chave: qual a localização do Clube? O empregado não soube responder; a empresa respondeu: São Paulo! O objeto do acordo é um “objeto juridicamente impossível”, pois não havia como o empregado usufruir do tal “clube”, pagando a mensalidade em vão; a empresa agiu de má-fé, pois não podia “oferecer” o serviço ao empregado, sabendo que jamais ele iria gozar das benesses do mesmo.

A impenhorabilidade é outra garantia do salário. Em face de sua natureza alimentar, os salários são impenhoráveis. Essa impenhorabilidade comporta exceções. Por exemplo: é permitida a penhora de salários quando visar o pagamento de outra prestação alimentar. Outrossim, é preciso entender bem o que significa impenhorabilidade do salário. Quer dize que o salário não se presta a garantir, a priori, execução judicial. Evidentemente que depois de recebido, o salário vira papel moeda como qualquer bem patrimonial, podendo, então, ser penhorado. Não pode ser penhorado na fonte, ou seja, o juiz não pode mandar o empregador reter o salário do empregado com vistas a cobrir uma determinada dívida






executada (a exceção, repito, fica a cargo do Juiz da Vara de Família, que pode determinar a penhora do salário para o pagamento, p.ex., de pensão alimentícia, assim como ordenar o desconto mensal da porcentagem devida; nesse caso a natureza alimentar do salário de nada vale, já que o crédito exeqüente tem a mesma natureza) – vide art. 734, do CPC.

Além dessas regras de proteção – irredutibilidade e impenhorabilidade – há outras, tais como a que proíbe o pagamento do salário todo em utilidades (in natura) – o “truck sistem”; a que determina o pagamento em dia útil, no local e horário de trabalho, ou imediatamente após o expediente; a que determina o pagamento até o 5o dia útil do mês subseqüente; a que dispõe sobre o pagamento em dinheiro; se for pago em cheque, o empregador haverá de possibilitar ao trabalhador o desconto do cheque, no mesmo dia (evitando a burla de emitir o cheque e apenas entregá-lo depois do expediente bancário, ganhando mais um dia na compensação).

O salário também é protegido contra os credores do empregador e os credores do empregado. O art. 449, da CLT, estipula o primeiro caso ao afirmar que os créditos trabalhistas subsistem em caso de falência, concordata e dissolução da empresa, classificando o crédito trabalhista como privilegiado, superando, inclusive, o tributário. A proteção contra os credores do próprio empregado é realizada por meio da impenhorabilidade, já vista acima.

No caso de dano sofrido pelo patrão, por ato do empregado, temos as seguintes situações:

a) se o trabalhador agiu dolosamente, é lícito o desconto salarial, com o objetivo de ressarcir o empregador;

b) se o trabalhador agiu culposamente (negligência, imprudência ou imperícia), só será lícito o desconto se tal possibilidade foi acordada anteriormente;

c) não havendo dolo ou culpa do empregado, inexiste a possibilidade de desconto, pois é do empregador o risco da atividade.

Gratificação de Natal – Com a Constituição de 1988 o Décimo Terceiro Salário ganhou proteção constitucional. Ele corresponde a 1/12 da remuneração devida no mês de dezembro, por mês de serviço prestado no respectivo ano. Fração igual ou superior a 15 dias de trabalho é considerada mês inteiro para esse efeito (Lei 4.090/62, art. 1º). Há uma divergência na jurisprudência no que se refere à aplicabilidade da fração. Uns entendem que a fração só pode ser considerada como “mês inteiro” se pertencer a um único mês; outros entendem não importar se os 15 dias foram trabalhados parte em um mês, parte em outro. Fico com o segundo entendimento.

A Lei 8.218/91, art. 40, diz que “É devido abono anual ao segurado e ao dependente da Previdência Social que, durante o ano, recebeu auxílio-doença, auxílio-acidente ou aposentadoria, pensão por morte ou auxílio-reclusão”.

Época do pagamento – A Lei 4.090/62 instituiu que no mês de dezembro de cada ano deverá ser pago o décimo terceiro salário. Todavia, não fixou o dia. A Lei 4.749/65 resolveu o problema. Vejamos:

Art. 1º.: “A gratificação salarial instituída pela Lei 4.090/62 será paga pelo empregador até o dia 20 de dezembro de cada ano, compensada a importância que, a título de adiantamento, o empregado houver recebido na forma do artigo seguinte”.

Art. 2º.: “Entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano o empregador pagará, como adiantamento da gratificação referida no artigo precedente, de uma só vez, metade do salário recebido pelo respectivo empregado no mês anterior”.

§ 2º.: “O adiantamento será pago ao ensejo das férias do empregado, sempre que este o requerer no mês de janeiro do correspondente ano”.

Lembrem que os adicionais, desde que habituais, integram o salário para todos os fins, inclusive para o cálculo do décimo terceiro.

Extinto o contrato, vem à tona o direito ao décimo terceiro, integral ou proporcional. Em caso de demissão por justa causa, o empregado perde o direito ao décimo terceiro proporcional. Na rescisão por culpa recíproca recebe o décimo proporcional pela metade (vide Súmula 14 do TST). No pedido de demissão recebe o 13º proporcional normalmente.






FÉRIAS

Natureza jurídica - É uma modalidade de interrupção do contrato de trabalho, vez que cessa temporariamente a obrigação de fazer do empregado (trabalho), permanecendo, contudo, a obrigação de dar do empregador (pagar salário).

Outra característica das férias é o fato de sua remuneração ser paga antes do implemento do repouso, contradizendo a ordem normal das obrigações trabalhistas.

Maurício Godinho Delgado assim define o instituto: “O período de férias é o lapso temporal remunerado, de freqüência anual, constituído de diversos dias seqüenciais, em que há a sustação da prestação de serviços, assim como da disponibilidade do empregado para com o empregador, com o objetivo de recuperação e implementação das energias físicas e mentais, assim como a possibilidade de um maior convívio no âmbito familiar, comunitário e político”.

Mais do que um direito do trabalhador, é um dever social. É direito irrenunciável, indisponível. Cabe ao empregador o dever de assegurar ao empregado o descanso, afastando-o do trabalho. Daí dizer-se que as férias têm caráter imperativo, derivando, deste, sua indisponibilidade.

Aquisição e duração das férias – O período aquisitivo é aquele em que o trabalhador adquire o direito às férias. Ele vem previsto no art. 130 da CLT.

Entendam: “completado o período aquisitivo, o empregado passa a ter direito adquirido às férias”.

As férias têm caráter de típico direito trabalhista! Não representam um “prêmio” concedido ao empregado, mas um direito deste. Cumprido o período aquisitivo, atendidos os requisitos objetivos, o empregado adquire o direito às férias. Terá, então, o empregador, o dever de conceder tal direito, no chamado período concessivo. Dentro deste lapso concessivo o empregador pode escolher o mês que melhor lhe convier, salvo no caso do menor estudante, o qual terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares (há também o caso dos membros de uma mesma família, os quais podem usufruir férias no mesmo período, desde que o fato não cause prejuízos ao empregador).

A aquisição das férias funda-se em um critério objetivo: a assiduidade. A assiduidade deve ser medida no período aquisitivo.

O Direito do Trabalho estabelece uma relação direta entre assiduidade e aquisição de férias. Mas não é só isso. A assiduidade também influenciará na duração das mesmas (é a aplicação do princípio da proporcionalidade).

O art. 130 da CLT estabelece a duração máxima das férias em 30 dias, e a mínima em 12 dias. Ficam excluídos desses limites os contratos a tempo parcial, que possuem regramento próprio (art. 130-A, da CLT). Entre o máximo e o mínimo, incluindo eles, há 4 lapsos temporais, com diferença de 6 dias entre eles. Temos: 30, 24, 18 e 12. Terá direito ao máximo aquele empregado que tiver até 5 faltas não justificadas dentro do período aquisitivo. O que faltar mais de 32 dias de trabalho no referido período perderá o direito a férias. Conclui-se, então, que o empregado, em relação à aquisição das férias integrais, tem a tolerância legal de faltar até 5 dias. Passando disso, terá direito a férias proporcionais, até o limite de 32 faltas não justificadas. Vejamos em detalhes:

a)Até 5 faltas não justificadas – 30 dias corridos;

b) De 6 a 14 faltas não justificadas – 24 dias corridos (30 – 6);

c) De 15 a 23 faltas não justificadas – 18 dias corridos (24 – 6);

d) De 24 a 32 faltas não justificadas – 12 dias corridos (18 – 6).

No cômputo do período aquisitivo de férias, cada fração temporal do mês/calendário superior a 14 dias conta-se como um mês completo. Também conta-se como integrante do período aquisitivo o aviso prévio indenizado. O gozo de férias referente ao período aquisitivo anterior também se computa como parte de novo período aquisitivo.

As faltas injustificadas ao serviço refletem na duração das férias; as justificadas consideram-se ausências legais, não repercutindo na duração do descanso anual. O art. 131 da CLT dispõe sobre as faltas justificadas. Dentre elas encontram-se todos os casos de interrupção do contrato de trabalho elencados no art. 473 da CLT.

O empregador não pode descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço. As faltas durante o período aquisitivo refletirão na duração das férias, conforme a tabela do art. 131.






Exemplo: o empregador não pode deduzir 2 faltas injustificadas, concedendo apenas 28 dias de férias. Nunca! Ele deve registrar as faltas, punir, se assim entender, e descontar os dias não trabalhados, inclusive a remuneração do repouso semanal remunerado. A proporcionalidade das férias já vem definida em lei.

Art. 132 da CLT: “O tempo de trabalho anterior à apresentação do empregado para serviço militar obrigatório será computado no período aquisitivo, desde que ele compareça ao estabelecimento dentro de 90 dias da data que se verificar a respectiva baixa”.

PERDA DO DIREITO DE FÉRIAS

a) A perda atinge aquele que deixar o emprego e não for readmitido dentro dos sessenta dias subseqüentes à sua saída;

b) A execução do contrato de emprego, dada sua substância sucessiva (o contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo), pode sofrer tropeços. O empregado não cumpre sua principal obrigação: prestar serviços (ou simplesmente colocar-se à disposição – art. 4º, CLT). Este não-cumprimento pode ser de maior ou de menor intensidade. Se o empregado não trabalha, mas percebe salário, o contrato executa-se parcialmente (interrupção). Se não trabalha e não ganha salário, o contrato inexecuta-se totalmente (suspensão). O contrato, nos dois casos, permanece “vivo”. A não-prestação de serviços, com o recebimento de salários, por mais de 30 dias, dá ao trabalhador a oportunidade de recuperar as energias despendidas (presunção de que já gozou férias). Se assim ocorrer, perderá o direito às férias correspondentes (art. 133, II e III).

c) Se o trabalhador, no curso do período aquisitivo, por incapacidade previdenciária ou acidentária, ficou afastado do trabalho mais de 6 meses, não acumulou desgaste suficiente para descansar em férias. Assim, determina a CLT, art. 133, IV, que o empregado não terá direito a férias.

d) Outra hipótese em que o trabalhador perde o direito às férias é a sobrevivência de mais de 32 faltas não justificadas ao serviço.

Após o retorno ao serviço, iniciar-se-á o decurso de um novo período aquisitivo.

A interrupção da prestação de serviços deverá ser anotada na CTPS.

No caso previsto no art. 133, III, da CLT, a empresa deverá comunicar o órgão local do MT, com antecedência mínima de 15 dias, as datas de início e fim da paralisação total ou parcial dos serviços da empresa, e, em igual prazo, comunicará, nos mesmos termos, ao sindicato representativo da categoria profissional, bem como afixará avisos nos respectivos locais de trabalho. É o caso da “paralisação parcial ou total dos serviços da empresa”, que gerem o não-trabalho por mais de 30 dias. É um dos motivos de perda das férias, tidas por já gozadas.

FÉRIAS NOS CONTRATOS EM REGIME DE TEMPO PARCIAL A CLT sofreu o acréscimo do art. 130-A, pela MP 2.164-41. A norma regula as férias nos contratos

em regime de tempo parcial. Após cada período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

a) 18 dias – para o trabalho superior a 22 horas, até 25 horas semanais;

b) 16 dias – para o trabalho superior a 20 horas, até 22 horas semanais;

c) 14 dias – para o trabalho superior a 15 horas, até 20 horas semanais;

d) 12 dias – para o trabalho superior a 10 horas, até 15 horas semanais;

e) 10 dias – para o trabalho superior a 5 horas, até 10 horas semanais;

f) 08 dias – para o trabalho igual ou inferior a 5 horas semanais. Logo, temos que a duração máxima das férias, nos contratos sob o regime de tempo parcial, é de 18

dias, e, de 8 dias, sua duração mínima. Além disso, o empregado que tiver mais de 7 faltas não justificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade. Não há previsão de perda de férias por faltas injustificadas.

Período concessivo – A data em que o trabalhador irá gozar o descanso anual é da competência única do empregador. Ele, como dirigente único da prestação laboral, fixa a época que melhor atenda às conveniências da produção. É o que depreende-se do art. 136, caput, da CLT.






O art. 134 da CLT define a concessão das férias: “As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 meses subseqüentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito”.

A concessão ocorre num só período de tempo. Em casos excepcionais, porém, podem ser concedidas em 2 períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias corridos. Vimos que aos menores de 18 anos e aos maiores de 50 anos de idade, as férias sempre serão concedidas de uma só vez.

O “Aviso de Férias” é a comunicação, pelo empregador, ao empregado, do período de gozo de suas férias. O “Aviso” deve ser feito por escrito, com antecedência mínima de 30 dias. O empregado deve dar recibo ao recebê-lo. Além do “Aviso”, o empregado, antes de entrar de férias, deve apresentar sua CTPS ao empregador para que nela seja anotada a respectiva concessão. A CLT diz, inclusive, que o empregado não poderá entrar no gozo das férias sem que apresente a carteira. O empregador também deverá anotar a concessão no livro ou nas fichas de registro dos empregados.

Os membros de uma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão “direito” a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço. Vejam que não é um direito potestativo, pois condicionado ao não prejuízo do empregador. Também não poderá o empregador simplesmente negar o direito condicionado, devendo demonstrar, para isso, a presença palpável e concreta do iminente prejuízo.

O empregado estudante, quando menor de 18 anos, terá o direito de fazer coincidir suas férias com as férias escolares. Esse sim, é um direito potestativo, incondicionado, não podendo opor-se o empregador.

Sempre que as férias forem concedidas após o prazo concessivo (12 meses após o período aquisitivo), o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração, sem prejuízo do gozo efetivo das férias. O empregado pode ajuizar reclamação trabalhista pedindo que o juiz fixe, por sentença, a época do gozo das férias, quando vencido o prazo de concessão. A sentença cominará multa diária de 50% do salário mínimo, devida ao empregado, até que seja cumprida. Cópia da mesma, quando transitada em julgado, será remetida ao MT para fins de aplicação da multa administrativa.

Durante as férias na empresa A, o empregado pode trabalhar na empresa B? O art. 138 diz o seguinte: “Durante as férias, o empregado não poderá prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele”. Logo, se mantiver contrato normal com os dois empregadores, não há problema em tirar férias de um, trabalhando em outro. Não pode, p.ex., em gozo de férias da empresa A, empregar-se por prazo determinado com a empresa B, durante as férias. Estaria, assim, descumprindo a determinação legal. Na prática, entretanto, não encontra aplicabilidade, vez que não há sanção prevista. O empregado não pode ser punido. Não há justo motivo ensejador de uma justa causa. Uma norma jurídica sem sanção é luz que não alumia, é fogo que não queima!

Das férias coletivas – A CLT prevê a possibilidade de concessão de férias coletivas a todos os empregados de uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores desta. Encontramos, assim, a primeira observação importante. Férias coletivas não importa obrigatoriamente na amplitude de todo o corpo funcional de uma empresa, podendo ser de uma ou de algumas de suas filiais, ou até de um ou de alguns departamentos.

As férias coletivas também podem ser gozadas em 2 períodos anuais, desde que nenhum deles seja inferior a 10 dias corridos.

Na adoção das férias coletivas, a empresa deverá comunicar o órgão local do MT, com a antecedência mínima de 15 dias, as datas de início e fim das férias, especificando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida. Em igual prazo enviará cópia da aludida comunicação aos sindicatos representativos da respectiva categoria, ou categorias, providenciando a afixação de aviso nos locais de trabalho.

Os empregados contratados há menos de 12 meses gozarão férias proporcionais, iniciando-se, então, novo período aquisitivo. É um caso especial de gozo sem conclusão do período aquisitivo!

As anotações nas CTPS devem ser feitas na forma do art. 135, §1º, da CLT, podendo, entretanto, a empresa que tiver contemplado mais de 300 empregados com férias coletivas, proceder ao registro mediante carimbo. O modelo do carimbo deve ser aprovado pelo MT. Simplifica o procedimento, pois, com ele, fica dispensada a referência aos períodos aquisitivos dos empregados (seriam trezentas anotações, com trezentos períodos aquisitivos). Não fica, entretanto, a empresa livre do fornecimento do recibo de férias, previsto no art. 145, parágrafo único, devendo fornecer a cada empregado uma cópia visada do






referido recibo. Mas a CTPS ficará para sempre sem o registro do período aquisitivo correspondente àquelas férias coletivas? Não! O § 3º, do art. 141, da CLT, dispõe que na cessação do contrato de trabalho, o empregador anotará na CTPS as datas dos períodos aquisitivos correspondentes às férias coletivas gozadas pelo empregado.

Remuneração e abono de férias – Como o período de férias representa uma interrupção do contrato de trabalho, o empregado recebe normalmente a remuneração pelo período, mesmo ficando desobrigado de prestar serviços. Mas a remuneração de férias não é igual a qualquer remuneração, pois, além de ser pré-paga, vem acrescida do chamado “terço constitucional”. Este “terço” vem previsto na CF, art. 7º, XVII: “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal”.

O “terço constitucional”, que soma-se ao salário normal do empregado, não se confunde com o “abono pecuniário”. O art. 143, da CLT, prevê a faculdade do empregado em converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário. Nesse caso o empregado está “vendendo” parte das férias. É diferente do “terço constitucional”, que é gratuito. Para o empregado converter 1/3 das férias em abono pecuniário deverá requerer até 15 antes do término do período aquisitivo. Se as férias forem coletivas, a conversão em abono pecuniário deverá ser objeto de acordo ou convenção coletiva, independente de requerimento individual. O abono pecuniário não tem natureza salarial, desde que não exceda vinte dias de salário (art. 144, CLT).

Nos contratos sob o regime de tempo parcial não é permitida a conversão em abono pecuniário.

Como vimos, a remuneração de férias é peculiar, vez que é maior do que a normal e é paga antecipadamente. O salário é sempre pós-pago. O pagamento da remuneração de férias, incluindo, se for o caso, o abono pecuniário, devem ser feitos até 2 dias antes do início do respectivo período de descanso. O empregado dará quitação do pagamento, com indicação do início e do fim das férias.

A remuneração das férias terá como base de cálculo o salário na data da concessão das férias. Se o salário for por tarefa, peça ou percentagem, será calculada a média do período aquisitivo. A parte do salário paga em utilidade (salário in natura) será computada de acordo com a anotação na CTPS. Os adicionais de hora extra, noturno, insalubre ou perigoso, bem como os demais adicionais, desde que habituais, integram o cálculo da remuneração de férias (os adicionais percebidos durante o correspondente período aquisitivo). Se, no momento das férias, o empregado não estiver recebendo o mesmo adicional do período aquisitivo, ou quando o valor deste tiver variado durante este período, será computada a média duodecimal recebida naquele período, após a atualização das importâncias pagas, mediante incidência dos percentuais dos reajustamentos salariais supervenientes.

Efeitos na rescisão contratual – Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, será devida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido (art. 146, CLT).

O empregado não recebe férias proporcionais quando for demitido por justa causa.

A Súmula 261 do TST, recentemente modificada, consagra: “O empregado que, espontaneamente, pede demissão, antes de completar 12 meses de serviço, tem direito a férias proporcionais”.

A proporção corresponderá a 1/12 por mês de serviço ou fração superior a 14 dias.

A Súmula 14 do TST espelha entendimento de que as férias proporcionais são devidas pela metade, no caso de rescisão por culpa recíproca.

Prescrição das férias – A prescrição do direito de reclamar a concessão das férias ou o pagamento da respectiva remuneração é contada do término do período concessivo, ou, se for o caso, da cessação do contrato de trabalho.

PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER E DO MENOR

A mulher vem recebendo através dos tempos uma atenção especial do Direito do Trabalho. Atualmente, no Direito Brasileiro, não perdura o mesmo protecionismo de alguns anos atrás, mas ainda restam algumas normas protetivas.






a) Jornada de Trabalho – A proibição do trabalho extraordinário, salvo motivo de força maior, não mais subsiste na atual normatização positiva brasileira, apesar de vir expresso no art. 376 da CLT. A igualdade proclamada pela Constituição não permite a sobrevivência do proibitivo. A vedação de a mulher contratar a compensação de horas de trabalho também era paternalista, tendo, por isso, o art. 374 sido revogado pela Lei 7.855/89. A compensação semanal do horário de trabalho, como se sabe, pode ser acordada entre empregado e empregador, desde que seja por escrito. Quanto ao trabalho noturno, por ser mais penoso, é proibido para menores de 18 anos, quer do sexo feminino, quer do masculino. Não há mais exceção alguma quanto à prestação de trabalho noturno pela mulher, em vista da revogação do art. 379 da CLT pela Lei 7.855/89.

b) Períodos de descanso – Entre duas jornadas de trabalho haverá um intervalo de 11 horas consecutivas, no mínimo, destinado ao repouso. É o intervalo interjornada. Corresponde ao mesmo do trabalho masculino. Não observado o período de repouso mínimo, o empregador submete-se a duas penas: multa administrativa do 401 da CLT, aplicada pela Delegacia Regional do Trabalho e a remuneração como horário extraordinário do período de repouso trabalhado (inteligência do Enunciado 110 do TST). O intervalo intrajornada é aquele destinado para repouso e/ou alimentação, e vem regulado pelo art. 383 da CLT. Este dispõe que durante a jornada de trabalho será concedido à empregada um período para refeição e repouso não inferior a 1 hora nem superior a 2 horas, salvo se houver autorização do MT acerca da diminuição do intervalo (71, §3º). Esse “horário mínimo” para refeição e repouso não encontra respaldo em boa parte da doutrina (salvo Carrion) e jurisprudência, que aplicam a regra geral prevista no art. 71, ou seja, intervalo de 15 minutos para os que laboram de 4 a 6 horas e o intervalo acima para os que trabalham mais de 6 horas contínuas por dia. Quem trabalha até 4 horas por dia não tem direito a intervalo!

c) Proteção à maternidade – A CLT (391) destaca que não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez. Durante a gravidez é garantido à empregada, sem prejuízo do salário e demais direitos, a transferência de função, se assim exigir seu estado de saúde, ficando assegurada a retomada da função anteriormente ocupada, logo após o retorno ao trabalho; além disso, a grávida pode ser dispensada do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, 6 consultas médicas e demais exames complementares. Para amamentar seu filho, até que este complete 6 meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 descansos especiais, de meia hora cada um (o período de 6 meses pode ser dilatado se assim exigir a saúde do filho, a critério da autoridade competente). A Constituição dispensa expressa proteção à maternidade, estipulando licença com duração de 120 dias e garantia do emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa, desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto. A garantia de emprego da empregada grávida não atinge os contratos por prazo determinado (vide Súmula 260 do TST). O salário-maternidade é prestação do tipo benefício, pago em dinheiro, encontrada no campo previdenciário. É devida à segurada durante o período de 28 dias antes do parto e 92 dias após o parto (lembrem que o art. 392 da CLT proíbe o trabalho da mulher grávida no período de 4 semanas antes e 8 semanas depois do parto). A licença-aborto é polêmica. A lei previdenciária reconhece o direito à licença apenas nos casos de aborto não criminoso, demonstrado por atestado médico oficial, prevendo uma licença remunerada de duas semanas (Decreto 3.048/99, art. 93, §5º). A CLT teve seu art. 131, II, alterado, retirando-se de sua redação a expressão “não criminoso”. A doutrina e a jurisprudência vêm empregando uma interpretação mais favorável à empregada, desconsiderando a exigência da lei previdenciária (alerte-se que o art. 395 da CLT ainda traz a expressão “não criminoso”). Em caso de complicação de parto ou parto antecipado não ficará prejudicada a licença de 120 dias, acumulando-se, se for o caso, com o auxílio-doença. Vimos que a maior parte da doutrina entende ser a licença maternidade um período de interrupção do contrato de trabalho, e o Decreto 99.684/90, que regulamentou a Lei do FGTS, reforça esse entendimento, pois diz, em seu art. 28, que as contribuições ao FGTS são devidas durante a licença.

d) Período de descanso semanal – A empregada, assim como qualquer empregado, deve trabalhar 6 dias e gozar um dia de descanso, dentro do período de segunda-feira a domingo. O repouso semanal remunerado não se confunde, nem se compensa, com o intervalo interjornada de 11 horas, ou seja, entre a saída do sábado, p.ex., e o retorno na segunda-feira, com gozo do repouso semanal no domingo, devem decorrer 35 horas, no mínimo (24 do repouso + 11 do intervalo).

e) A Constituição abandonou a proibição de trabalho insalubre às mulheres, referindo-se apenas aos menores.






f) Dos métodos e locais de trabalho – Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 mulheres com mais de 16 anos de idade deverão possuir local apropriado para a guarda e vigilância dos filhos no período de amamentação. Vide também o art. 7º, XXV, da CF. Ao empregador é vedado empregar mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 quilos para o trabalho contínuo, ou 25 quilos para o ocasional, salvo se existirem aparelhos mecânicos que supram o esforço humano. Os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária.

Considera-se menor, para o Direito do Trabalho, o indivíduo com menos de 18 anos de idade. O trabalho só é permitido a partir dos 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 (CF, art. 7º, XXXIII). A partir dos 18 anos de idade o sujeito torna-se capaz de todos os direitos e obrigações na esfera trabalhista.

A rescisão do contrato de trabalho de menor de 18 anos só é válida com a devida assistência do representante legal, sem prejuízo da homologação pelo sindicato ou autoridade do MT, se tiver mais de 1 ano de serviço.

Ao menor de 18 anos é vedado o trabalho noturno, considerado este o que for executado no período compreendido entre as 22 e as 5 horas (art. 404 CLT). Também é proibido ao menor o trabalho em ambiente perigoso e insalubre (CF, art. 7º, XXXIII).

Ao responsável legal do menor é facultado pleitear a extinção do contrato de trabalho, desde que o serviço possa acarretar para ele prejuízos de ordem física e moral.

A necessidade da autorização médica para a prorrogação da jornada de trabalho do menor de idade não mais existe. Persiste o intervalo de 15 minutos entre o período normal e o extraordinário, como previsto no art. 413 da CLT.

Aos menores de 18 anos e aos maiores de 50 anos de idade, as férias serão sempre concedidas de uma só vez (art. 134, § 2º, CLT). O empregado estudante, menor de 18 anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares (art. 136, § 2º, CLT).

Art. 440 da CLT – Não corre prescrição contra menor de 18 anos

DIREITO COLETIVO DO TRABALHO

O direito coletivo do trabalho já foi chamado de “direito sindical” e “direito operário”, expressões criticadas por ressaltarem o aspecto subjetivo deste ramo específico do direito do trabalho.

Orlando Gomes ensina que o direito coletivo do trabalho surgiu primeiro que o próprio direito individual do trabalho.

O direito coletivo regula exatamente as relações entre organizações coletivas. A empresa é um organismo coletivo, diferentemente do trabalhador. Este, mediante o fenômeno intitulado associacionismo, buscou se igualar ao ente patronal, conseguindo, com isso, negociar em iguais condições. O associacionismo marca o surgimento do direito coletivo do trabalho, antes mesmo do nascimento do direito individual, equivocadamente regulado pelo direito civil.

Os conflitos coletivos podem ser resolvidos mediante a autocomposição (ajuste autônomo), o que se faz pela negociação coletiva, nascendo daí os instrumentos conhecidos como acordo coletivo de trabalho e convenção coletiva de trabalho.

A resolução dos conflitos coletivos também pode ser dar pela heterocomposição, seja pela arbitragem, seja pela atuação do Poder Judiciário (dissídio coletivo).

A doutrina, por fim, costuma apontar a greve como um meio de autotutela, onde a categoria profissional busca pressionar o patronato em busca de melhores condições de trabalho.






DA ORGANIZAÇÃO SINDICAL A base da atual organização sindical brasileira se encontra nos princípios da liberdade sindical, da

liberdade de associação e da unicidade sindical – artigos 5º, XVI, XVII, XVIII, XIX e 8º, caput, I, II e V, da Constituição Federal.

Liberdade sindical e liberdade de associação – A associação, ou seja, a ação de duas ou mais pessoas associarem-se em busca de um fim lícito, é protegida pela ordem constitucional; assim dispõe o art. 5º, XVII, da CF/88: “é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar”. No inciso XVIII, do mesmo artigo, a Lei Maior expõe que “a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento”. Como vimos ao longo do curso, “nenhum direito é absoluto”. A liberdade de associação encontra seus limites no próprio texto constitucional. Em primeiro lugar, quando a Lex Fundamentalis deixa claro que tal liberdade só é reconhecida quando o associacionismo for usado para fins lícitos; em segundo lugar, quando a Constituição, através do art. 5º, XIX, afirma, peremptoriamente, que “as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, para a dissolução, o trânsito em julgado”. A doutrina entende que a expressão “só poderão” proíbe qualquer intervenção estatal que não seja amparada por decisão do Poder Judiciário, salvo em se tratando de atividades ilícitas (já incluída a de caráter paramilitar); se ocorrer flagrante delito pode (sic. deve), a autoridade competente, no uso legal do poder de polícia, intervir e dissolver, se for o caso, as atividades contrárias ao direito, independentemente de ordem judicial. O artigo 8º da CF, por sua vez, consagra a liberdade de associação profissional ou sindical, ratificando, no seu inciso V, que “ninguém será obrigado a filiar-se ou manter-se filiado a sindicato”.

Unicidade sindical – Assim reza o art. 5º, XXI, da CF/88: “as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente”. Para a compreensão completa dessa autorização expressa exigida pelo Constituinte, mister a releitura do inciso I, do art. 8º, da CF/88: “a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical”. A questão da liberdade sindical x interferência, intervenção, suspensão e dissolução da associação ou do sindicato já foi abordada no tópico anterior. A unicidade sindical diz respeito à representação, por um único sindicato, de uma categoria, seja no plano judicial, seja no extrajudicial; a Constituição, a esse respeito, condicionou o direito de representação sindical a “expressa autorização estatal”, conseguida mediante o “registro no órgão competente”. Entendamos: a criação da associação ou do sindicato é livre; seu nascimento não encontra ato condicional; uma associação ou sindicato é uma pessoa jurídica, e, como sabemos, para uma pessoa jurídica vir ao mundo do direito necessita ter seu ato constitutivo devidamente registrado no órgão competente; mas esse registro que faz nascer a pessoa jurídica não se confunde com o registro que a torna competente para representar, judicial ou extrajudicialmente, uma categoria. Esse último registro não é livre, pois encontra um requisito básico: o princípio da unicidade sindical. O princípio foi acolhido pela CF/88 (em contraposição ao princípio da pluralidade sindical), recostando-se no inciso II, do art. 8º, da Lei Maior: “é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município”. Atenção! É vedada a representação de uma mesma categoria, em um mesmo território (de área mínima igual a um Município), por mais de um sindicato. A criação, repetimos, é livre, pois se cria uma pessoa jurídica de direito privado apenas com o registro do seu ato constitutivo no devido órgão cartorário. A vedação alcança o poder representativo, este sim condicionado ao registro no Ministério do Trabalho (órgão competente), que, por meio dele, manterá o controle sobre a unicidade de representação exigida pela Constituição. Ao sindicato, reconhecido como representante de uma determinada categoria, em um determinado território, caberá a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria (e não só dos seus filiados!), inclusive em questões judiciais e extrajudiciais. A unicidade sindical garante-lhe o monopólio dessa representação em determinada área territorial.

Vale lembrar que a Constituição consagrou também a liberdade de filiação, no art. 8º, V, in verbis: “ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato”.






O Constituinte tornou obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho (o entendimento é que só há obrigatoriedade, em face da existência, além da convenção coletiva de trabalho, do acordo coletivo de trabalho, da presença do sindicato da categoria profissional – sindicato dos empregados). Isso não quer dizer que se extinguiu o chamado acordo coletivo de trabalho. A convenção envolve sempre uma negociação entre sindicatos; no acordo, entrementes, há apenas a obrigatoriedade da presença do sindicato dos empregados, o qual negocia com a (s) empresa (s).

O aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais.

O art. 8º, VIII, da CF elevou ao nível constitucional a estabilidade provisória do dirigente sindical e suplente. A matéria é regida, infraconstitucionalmente, pelo art. 543 da CLT.

Da Instituição Sindical – O art. 511, §1º e §2º, da CLT, distingue categoria econômica e categoria profissional. A categoria econômica diz respeito àqueles empregadores que mantém uma solidariedade de interesses econômicos, que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas, constituindo um vínculo social básico. Já a similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional. Temos, ainda, o que se costuma chamar de “categoria profissional diferenciada”, formada dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em conseqüência de condições de vida singulares.

Prerrogativas e deveres dos sindicatos – Os arts. 513 e 514 da CLT expõem as prerrogativas e os deveres dos sindicatos. Trata-se de uma exposição redundante e dispensável. Mesmo assim a leitura é imprescindível. Em relação às prerrogativas, lembramos que a CF/88,art. 5º, LXX, b), investiu a organização sindical de plena capacidade para propor mandado de segurança coletivo. A norma assim se expressa: “o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) ...; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Duas observações fazem-se necessárias:

1) O STF vem entendendo que a exigência de pelo menos 1 ano de funcionamento só aplica-se às associações, não aos sindicatos (Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 11ª Edição, págs. 174 e 175);

2) Tratando-se de sindicato (que é o que nos interessa), o STF estende a legitimação ativa dos sindicatos à defesa dos direitos da categoria, não só dos “membros ou associados”, como está expresso na norma sub examine. Assim, o sindicato, ao impetrar mandado de segurança coletivo, atua como verdadeiro “substituto processual”, em perfeita legitimação extraordinária. Por fim, o Supremo exige que haja a famosa “pertinência temática”, ou seja, que o objeto do mandamus guarde conexão com verdadeiro direito da categoria, sem que haja desvio de finalidade (Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 11ª Edição, pág. 176).

DAS CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS O sistema brasileiro vigente prevê 3 fontes normais de receita para o sindicato:

a) contribuição anual compulsória – também conhecida como “imposto sindical” (impropriamente, na opinião de Süssekind); vem prevista na CLT (Título V, Capítulo III, Seção I), a partir do art. 578; é devida por todos os que integrem a respectiva categoria ou profissão, ainda que não sejam filiados à entidade credora; o art. 580 diz que a contribuição será recolhida de uma só vez, anualmente, consistindo na remuneração de 1 dia de trabalho, para os empregados; na importância de 30% do maior valor-de-referência fixado pelo Poder Executivo, para os trabalhadores autônomos; e numa importância proporcional ao capital social da empresa, para os empregadores; o art. 582 estipula que as empresas devem descontar, da folha de pagamento de seus empregados relativa ao mês de março de cada ano, a contribuição sindical;

b) Contribuição estatutária – geralmente mensal, fixada de acordo com o art. 548, b, da CLT, e devida somente pelos associados da entidade credora;

c) Contribuição confederativa – prevista no art. 8º, IV, da CF/88, “para custeio do sistema confederativo de representação respectivo”; deve ser paga, nos valores e épocas próprias, pelos empresários, empregados, agentes e trabalhadores autônomos, aos sindicatos representativos da correspondente categoria; surgiu, na verdade, uma nova contribuição sindical, a ser fixada pelo próprio sindicato, em assembléia geral, abrangendo toda a categoria, de natureza compulsória; parte da doutrina






insurgiu-se contra a norma constitucional, alegando afronta ao princípio da legalidade; a jurisprudência atual, após muita lenha queimada, é no sentido que essa contribuição só obriga os associados do sindicato que a fixou, mesmo a norma constitucional sendo expressa ao referir-se à categoria profissional; Süssekind, p.ex., discorda do entendimento jurisprudencial, considerando “inquestionável que a contribuição deve incidir sobre todos os trabalhadores que integram a categoria”; Saad também corrobora esse entendimento: “o poder constituinte originário é incondicionado, pois representa o poder soberano do povo e, assim, nesse labor elaborativo da cúpula do sistema legal não deve respeitar outras normas a não ser aquelas que vier a criar”; há, entretanto, um porém: os 2 autores não só concordam com a abrangência e a constitucionalidade da contribuição confederativa, mas também julgam que o inciso IV, do art. 8º, da CF/88, não é auto-aplicável! Sendo assim, deve aguardar o disciplinamento por lei infraconstitucional; o STF acolheu o entendimento da auto-aplicabilidade da contribuição, mas com abrangência apenas aos associados: “A contribuição confederativa prevista no art. 8º, IV, da CF, distingue-se da contribuição sindical por não possuir natureza tributária e, portanto, não tem caráter compulsório para os trabalhadores não filiados ao sindicato. Com base nesse entendimento, a Turma não conheceu de recursos extraordinários interpostos por diversos sindicatos que pretendiam cobrar a referida contribuição confederativa de todos os membros das respectivas categorias”. O STF já sumulou o entendimento – Súmula 666 do STF.

CONVENÇÃO COLETIVA E ACORDO COLETIVO DE TRABALHO A CF/88 determina: “É obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas

de trabalho” (art. 8º).

Negociação coletiva é gênero, tendo como espécies a convenção coletiva de trabalho e o acordo coletivo de trabalho. A Negociação Coletiva por vezes é chamada, pela CLT, de “contrato coletivo”. É um meio de autocomposição de conflitos de interesses, pois não há a intervenção do Estado para o acordo de vontades. Na convenção a negociação é feita entre sindicatos; no acordo coletivo de trabalho basta apenas a presença do sindicato da categoria profissional (sindicato dos empregados), que negocia diretamente com a (s) empresa (s). Os conceitos vêm consagrados no art. 611, caput e §1º, respectivamente, da CLT.

Natureza jurídica – É um documento que tem força de norma, não obstante ser de origem privada; obriga um número abstrato de pessoas, pois “obriga toda a categoria”. É um contrato (ao mesmo tempo em que é uma norma) que tem por finalidade a atividade normativa. É instituto, portanto, de forma híbrida, pois não é um contrato puro, já que possui alta carga normativa.

Conteúdo – O entendimento dominante é que, em regra, a Convenção ou o Acordo Coletivo não podem “diminuir” os direitos dos empregados garantidos por lei. Há, inclusive, que imperar o “princípio da aplicabilidade da norma mais favorável”. Contudo, a CF/88 apresenta-nos algumas exceções a esse regra. Vejamos:

a) Redução salarial – a Constituição autoriza a redução salarial mediante negociação coletiva de trabalho;

b) Diminuição de jornada com diminuição de salário – a Lei Maior delegou às categorias, mediante negociação coletiva de trabalho, a possibilidade de redução da jornada com diminuição do salário;

c)Compensação de jornada;

d) Aumento da jornada para os que trabalham em “Turnos Ininterruptos de Revezamento” – O legislador constituinte deixou aberta a possibilidade da alteração da jornada reduzida para os que trabalham no sistema de “Turnos”, desde que seja feita por meio de negociação coletiva de trabalho.

Atentem, caros alunos, para o fato de que as exceções à regra de que os acordos ou convenções coletivas de trabalho não podem reduzir direitos garantidos em lei são “excepcionalidades previstas no próprio corpo constitucional”, numa forma de “flexibilização dos direitos constitucionais trabalhistas”. Não há como negar, entretanto, que a tendência é cada vez maior no sentido de dotar os órgãos representativos das categorias de uma maior capacidade negociativa, inclusive com possibilidades de “quebrar garantias legais”. Essa é a famosa e badalada “flexibilização da CLT”. Até agora, porém, não saiu do papel. Mas nós temos exemplos claros de leis recentes que criaram figuras mais flexíveis no âmbito do Direito Laboral, tais como, p.ex., a MP que incluiu os “contratos sob o regime de tempo parcial” – que só podem atingir os empregados já existentes se assim for acordado em negociação coletiva, uma vez que






representa uma diminuição de jornada com redução de salário; a Lei 9.601/98, que criou um novo tipo de contrato por prazo determinado, menos rígido do que aquele consagrado na CLT (443, §2º), exigindo, da mesma forma, negociação coletiva de trabalho.

Segundo Amauri Mascaro Nascimento, o conteúdo das convenções são de 2 tipos: obrigacional e normativo. Vejam que esse posicionamento é coerente com a natureza híbrida da negociação coletiva de trabalho – obrigacional = contrato; normativo = norma.

a) Conteúdo obrigacional – é o que fixa cláusulas que envolvem reciprocamente as partes pactuantes; p.ex.: a estipulação de penas ao sindicato que não cumprir a obrigação ajustada;

b) Conteúdo normativo – é o que fixa regras que regulam relações e condições individuais de trabalho entre empregado e empregador; p.ex.: cláusulas reguladoras de remuneração, adicional de horas extras, descanso, estabilidade provisória etc.

Efeitos – Os efeitos do acordo ou convenção coletivos de trabalho são “erga omnes” (oponível a todos). Significa que atinge em cheio toda a categoria (ou categorias, se for o caso). Atinge os filiados e não filiados. Os que votaram a favor e os que votaram contra. Nesse particular reside o grande diferencial entre convenção ou acordo coletivo e lei: “a lei, em regra, atinge todos, é geral e abstrata, independentemente de categoria ou contrato (o “em regra” vem devido às leis específicas ou especiais, que podem atingir uma determinada categoria, especificada no próprio texto legal; ex.: Lei dos Engenheiros e afins; dos Advogados etc.); a convenção ou o acordo coletivo de trabalho abarca a categoria representada pelos sindicatos (no caso do acordo coletivo de trabalho, conforme visto, só existirá sindicato ou sindicatos profissionais; não haverá “sindicato patronal”, pois o outro pólo é ocupado pela (s) empresa (s); na convenção coletiva de trabalho haverá, obrigatoriamente, sindicatos profissional e econômico; assim, o acordo coletivo de trabalho tem menos amplitude do que a convenção, sujeitando a (s) empresa (s) participante (s) e os trabalhadores pertencentes à (s) categoria (s) representada (s) pelo (s) sindicato (s)).

Competência da Justiça do Trabalho (art. 114, IX, da CF c/c art. 1º da Lei 8.984/95) – “Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios que tenham origem no cumprimento de convenções coletivas de trabalho ou acordos coletivos de trabalho, mesmo quando ocorram entre sindicatos ou entre sindicato de trabalhadores e empregados”.

Forma – Art. 613, parágrafo único: “As Convenções e os Acordos serão celebrados por escrito, sem emendas ou rasuras, em tantas vias quantos forem os Sindicatos convenentes ou as empresas acordantes, além de uma destinada ao registro”.

A Convenção e o acordo coletivo de trabalho inserem-se no rol dos atos solenes, formais, ao revés do contrato individual de trabalho, que é informal. Além da forma escrita, sem emendas ou rasuras, há a previsão do “depósito”. Têm que ser depositados no órgão competente para fins de publicidade. Assim, uma vez celebrados a convenção ou o acordo coletivos, o sindicato ou a empresa participante depositarão cópia do documento, para fins de registro e arquivo no MT, se o documento for de caráter nacional ou interestadual. Nos demais casos (âmbito apenas estadual), o depósito será realizado nos órgãos regionais do MT (Delegacias Regionais do Trabalho). Esse depósito não é homologação! Não mais se exige homologação de acordo ou convenção coletivos de trabalho! Qualquer alteração superveniente também deve ser depositada (prorrogação, revisão, denúncia ou revogação).

Prorrogação é o aumento do tempo de vigência da convenção ou acordo coletivo. Só é válida com anuência dos 2 pólos participantes, subordinados pela decisão da assembléia geral da categoria. É, portanto, um ato bilateral. No direito brasileiro, cessado o prazo da convenção ou acordo coletivo, cessa sua vigência. Não há prorrogação automática.

Revisão – só pode ocorrer se houver concordância dos participantes; a revisão encontra fundamento lógico-jurídico na cláusula “rebus sic stantibus”, que fomenta a Teoria da Imprevisão; com o passar do tempo, as situações fáticas podem modificar-se, tornando a convenção ou o acordo onerosos para um dos sujeitos; assim como a prorrogação, deve ser aprovada pela assembléia geral da categoria, sob pena de nulidade.

Denúncia – ocorre quando um dos sujeitos notifica o outro do término do prazo de vigência da convenção ou acordo coletivo; é ato unilateral! O principal objetivo da denúncia no direito brasileiro é o de facilitar a aplicação da lei no tempo; o art. 616, § 3º, da CLT assim dispõe: “Havendo convenção, acordos ou sentença normativa em vigor, o dissídio coletivo deverá ser instaurado dentro de 60 dias anteriores ao respectivo termo final, para que o novo instrumento possa ter vigência no dia imediato a esse termo”. Se,






p.ex., uma convenção coletiva que tem prazo de duração estipulado em 01/06/1999 sofrer denúncia 60 dias antes deste, sendo o dissídio coletivo instaurado, a sentença normativa, proveniente do dissídio, passará a ter vigência no dia 02/06/1999, mesmo que a decisão judicial seja posterior a essa data.

Revogação – a convenção ou o acordo coletivo de trabalho podem ser revogados pelos sujeitos, total ou parcialmente, antes do termo final (impera seu lado contratual, em detrimento do normativo); a revogação deve estar amparada por deliberação da assembléia geral da categoria (art. 615 da CLT); é ato bilateral.

Duração – Art. 614, § 3º, da CLT: “Não será permitido estipular duração de Convenção ou Acordo superior a 2 (dois) anos”. O início do prazo de duração da convenção ou acordo dá-se 3 dias após a data do depósito de cópias dos mesmos perante o Ministério do Trabalho ou em seus órgãos regionais, que são as DRT’S. O depósito, assim, é o “termo inicial”. A partir dele acrescem-se 3 dias para o início do período de sua vigência. Ex.: a convenção é celebrada no dia 20-10-99; como não houve depósito, não há início do termo; não existe para o mundo jurídico; no dia 26-10-99 o depósito é realizado; a convenção, entretanto, ainda não tem eficácia, pois a lei estipula que sua vigência ocorrerá apenas após 3 dias do depósito; no dia 29-10-99 a convenção transforma-se em lei para as partes que a firmaram; a partir desse momento é que se contará o prazo para o termo final; se for de 1 ano, findará em 29-10-2000; se de dois anos, em 29-10-2001; lembrando que as prorrogações também não poderão exceder 2 anos; por fim, as modificações, totais ou parciais, também terão validade somente 3 dias depois do depósito; poderíamos chamar esses 3 dias de “vacatio legis” das convenções e acordos coletivos de trabalho!

Os efeitos da negociação coletiva são imediatos, atingindo tanto os contratos de trabalho em curso, como aqueles que forem posteriormente celebrados. Súmula 5 TST: “O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia ao empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra o seu tempo de serviço para todos os fins legais”.

O sindicato, quando atua na celebração de convenção ou acordo coletivos, fá-lo na condição de representante legal da categoria. Reivindica, pois, direito próprio (pois é a personificação da categoria; é a própria categoria). A categoria, seja profissional (empregados) ou econômica (empregadores), é massa abstrata, ser moral, ideal, sem personalidade jurídica. Essa massa é representada pelo sindicato, associação que tem personalidade jurídica de direito privado.

DIREITO DE GREVE

A Constituição Federal assegura aos trabalhadores o direito de greve, ao enumerar, entre suas garantias, “o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devem por meio dele defender” (art. 9º).

Ainda sobre o assunto, dispôs a Carta que “a lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento de necessidades inadiáveis da comunidade”, e que “os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei” (art. 9º, §§ 1º e 2º).

Esses preceitos constitucionais foram regulamentados por meio da Lei nº 7.783, de 1989, que estabeleceu as condições de exercício do direito de greve, a seguir brevemente analisadas.

A Lei nº 7.783/89 dispõe: “considera-se legítimo exercício do direito de greve a suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, da prestação pessoal de serviços a empregador” (art. 2º). Assim, a greve deve ser uma paralisação coletiva, de um grupo de pessoas, não se exigindo, contudo, a paralisação de todos os trabalhadores. A paralisação de uma só pessoa não constitui greve, mas sim descumprimento de contrato, ensejando dispensa por justa causa (desídia). Deve ser provisória, pois do contrário implicaria rompimento do contrato de trabalho. Deve ser pacífica, sendo vedado o emprego de violência em qualquer de suas fases.

A deflagração da greve deve obedecer a certos atos preparatórios, previstos na lei. Vejamos:

a) é obrigatória a tentativa de negociação, uma vez que a lei não autoriza o início da paralisação a não ser depois de frustrada a negociação (art. 3º);

b) a greve deve ser deliberada em assembléia geral convocada pela entidade sindical, de acordo com as formalidades previstas no seu estatuto (art. 4º). Na falta de entidade sindical, a assembléia será entre os trabalhadores interessados, que constituirão uma comissão para representá-los, inclusive, se for o caso, perante a Justiça do Trabalho (arts. 4º, § 2º, e 5º);






c) é indispensável o chamado “aviso prévio da greve”, isto é, a comunicação prévia ao empregador sobre a deflagração do movimento. Temos 2 prazos:

1) nas atividades normais, a comunicação deve ser dada com uma antecedência mínima de 48 horas, dirigida ao empregador;

2) nas atividades essenciais, esse prazo é ampliado para 72 horas, devendo o aviso prévio ser dirigido tanto ao empregador quanto aos usuários do serviço.

Durante a greve, são assegurados aos grevistas (art. 6º):

a) o emprego de meios pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem à greve, de modo que se permite o “piquete” quando não violento;

b) a arrecadação de fundos e a livre divulgação do movimento.

Em nenhuma hipótese poderão ser violados ou constrangidos os direitos e garantias constitucionais (art. 6º, § 1º). É vedado à empresa adotar meios para forçar o empregado ao comparecimento ao trabalho, bem como capazes de frustrar a divulgação do movimento (art. 6º, § 2º). Por outro lado, os grevistas não podem, na prática de manifestações e atos de persuasão, impedir o acesso ao trabalho daqueles que quiserem fazê-lo, tampouco causar ameaça ou dano à propriedade ou pessoa (art. 6º, § 3º).

É vedada a rescisão do contrato de trabalho durante a greve não abusiva, bem como a contratação de trabalhadores substitutos, exceto na hipótese de inexistência de acordo sobre a necessidade de manutenção de empregados com o propósito de assegurar os serviços cuja paralisação resultem em prejuízo irreparável ao empregador (art. 7º, parágrafo único).

Sendo considerada abusiva a greve, também poderá haver contratação (art. 14). Em regra, a participação em greve implica suspensão do contrato de trabalho, uma vez que não

há previsão legal para pagamento dos dias de paralisação. Entretanto, dispõe a lei que as relações obrigacionais durante o período devem ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho (art. 7º). Nada impede, portanto, sejam convencionados o pagamento do salário dos dias de paralisação e outros direitos, o que, por si só, descaracterizaria a suspensão do contrato de trabalho.

Durante a greve, o sindicato ou a comissão de negociação, mediante acordo com a organização sindical patronal ou com a empresa, manterá em atividade equipes de empregados com o propósito de assegurar os serviços cuja paralisação resultar em prejuízo irreparável, pela deterioração irreversível de bens, máquinas e equipamentos, bem como a manutenção daqueles essenciais à retomada das atividades da empresa quando da cessação do movimento (art. 9º).

Ressalte-se, outrossim, que mesmo diante dessas situações os empregados não são obrigados a prestar serviços, devendo haver acordo nesse sentido. Todavia, não havendo acordo, é assegurado ao empregador, enquanto perdurar a greve, o direito de contratar diretamente os serviços necessários para esse fim.

Não é proibida a greve nos serviços essenciais, desde que cumpridas as seguintes regras especiais:

a) aviso prévio ao empregador com antecedência mínima de 72 horas;

b) comunicação, com a mesma antecedência de 72 horas, aos usuários dos serviços;

c) obrigação de os sindicatos, empregadores e os empregados, de comum acordo, garantirem, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, assim consideradas aquelas que, se não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.

São considerados serviços essenciais: a) tratamento e abastecimento de água, produção e distribuição de energia elétrica, gás e

combustíveis;

b) assistência médica e hospitalar;

c) distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

d) funerários;

e) transporte coletivo;

f) captação e tratamento de esgoto e lixo;






g) telecomunicação;

h) guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

i) processamento de dados ligados a serviços essenciais;

j) controle de tráfego aéreo;

l) compensação bancária.

Lockout – é a paralisação das atividades pelo empregador com o objetivo de frustrar negociação ou dificultar o atendimento de reivindicações dos empregados. A lei brasileira veda expressamente tal prática (art. 17), garantindo-se aos trabalhadores o direito à percepção dos salários durante o período de paralisação caso o empregador se utilize desse artifício.

A greve legítima não deve ser confundida com outros atos de conflito, tais como a boicotagem, a sabotagem, o piquete não pacífico e a ocupação de estabelecimento.

Boicotagem significa fazer oposição, obstrução ao negócio de uma empresa, falta de colaboração.

Sabotagem é a destruição ou inutilização de máquinas ou mercadorias pelos trabalhadores, como protesto violento contra o empregador, danificando bens de sua propriedade.

Piquetes são uma forma de pressão dos trabalhadores para completar a greve, sob a forma de tentativa de dissuadir os recalcitrantes que persistirem em continuar trabalhando, só sendo admitido no Brasil quando pacífico.

Ocupação do estabelecimento pelos trabalhadores, recusando-se a sair do local de trabalho e lá permanecendo sem trabalhar, impedindo também que aqueles não aderentes à greve trabalhem, é ilegal, e pode ser revertida mediante ordem judicial de desocupação.

A chamada “greve de zelo”, em que os empregados cumprem à risca as determinações e regulamentos da empresa, esmerando-se na prestação dos serviços para provocar a demora da produção, ou a “operação tartaruga”, em que os trabalhadores fazem o serviço com extremo vagar também não são consideradas greves lícitas no direito brasileiro, pois nesses casos não há propriamente a suspensão do trabalho. O empregado pode ser facilmente ser enquadrado por desídia, e, conseqüentemente, demitido por justa causa.

A greve é um direito assegurado constitucionalmente aos trabalhadores, mas o abuso na sua prática sujeita os responsáveis às penas da lei (CF, art. 9º, § 2º). Abuso é o descumprimento das exigências da lei, bem assim a manutenção da greve após acordo ou decisão judicial, salvo se a finalidade da paralisação é exigir o cumprimento de norma legal convencional ou quando a superveniência de fato novo venha modificar substancialmente a relação de trabalho (art. 14, parágrafo único).

A responsabilização pelos abusos cometidos será apurada de acordo com a legislação trabalhista, civil ou penal. Poderá o Ministério Público requisitar a abertura de inquérito e processar criminalmente aqueles que praticarem ilícitos penais. O empregador pode, no caso de abuso do trabalhador, dispensá-lo por justa causa. Poderá, ainda, o sindicato ser responsabilizado por perdas e danos.

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