Direito e Legislação I - Escola Serviço Social - Apostila.

DIREITO E LEGISLAO - I

Apostila Direito e Legislao - I TURMA1 Semestre/2011

ESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco

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ApresentaoApresentaes individuais; explicao pelo professor da forma que sero desenvolvidas as atividades no semestre; organizao dos grupos de trabalho; reviso dos assuntos.

Como ficam as plantas se durante certo perodo no recebem gua? As folhas amolecem, e em vez de se levantarem, buscando a direo da luz, permanecem viradas para baixo, como as orelhas dum cachorro medroso. Para mudar tal quadro basta reg-la( MEDEIROS, Jos Rafael de. Renovando o Trabalho. p 179. Vozes. Petrpolis, 1999)

Estamos iniciando um novo semestre letivo. Uma nova perspectiva comea a ser desenhada e todos estaremos imbudos num nico propsito: construir e edificar o saber. Assim, queremos que as palavras acima descritas sejam a fora motivadora para as nossas aes vindouras. Na expectativa de que atravessaremos juntos esta etapa importante em nossas vidas, coube-me a misso de realizar, atravs da disciplina Direito e Legislao I, a troca de experincias para que o saber jurdico possa aflorar e permitir formarmos excelentes profissionais para nossa sociedade. Para a realizao deste mister estaremos, durante as aulas repassando vrios informes. Entregamos no transcorrer do semestre, exerccios, para que possam ser arquivados tais informes e os exerccios inerentes disciplina. Conserve-a e ter um material futuro de consulta.

Em nome da Escola de Servio Social da Universidade Catlica do Salvador, boas vindas, iremos juntos regar o grande jardim do conhecimento para que as condies necessrias para se tornar um bom profissional sejam praticadas e vivenciadas. Pedimos a Deus que nos ilumine para alcanarmos todos os nossos objetivos.


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DIREITO E LEGISLAO - I Acepes da Palavra - Etimologia 07/02/2011

A respeito nos ensina o professor Srgio Pinto Matrins, em seu Instituies de Direito Pblico e Privado, 7 Ed. Editora Atlas S/A, 2007. Direito vem do latim directu (m), acusativo singular da forma participial adjetiva directus, a, um. Tem o significado da qualidade do que conforme a regra. A palavra Directum, por sua vez, era o particpio passado do verbo dirigere que significa "dirigir", endireitar, ordenar ou "alinhar". Para outros autores, a palavra faz referncia deusa romana da justia, Justitia, que segurava em suas mos uma balana com fiel. Dizia-se que havia justia quando o fiel estava absolutamente perpendicular em relao ao solo: de rectum. Em todas as lnguas ocidentais, usam o mesmo radical para "aquilo que certo" ou "correcto" e para o direito, a palavra que designa o direito tem conexo com uma dessas duas etimologias: right, em ingls, Recht, em alemo, diritto, em italiano, derecho, em espanhol e droit, em francs, e em russo, pravo. A situao em ingls ligeiramente diferente, usando-se law, de origem germnica nrdica, quer para significar "lei", quer para "direito". No caso ingls, right, este sim equivalente a "correto", corresponderia a "direito subjetivo" (como em "eu tenho direito sade"). Na colocao de Ruy Rabello Pinto e Amauri Mascaro Nascimento, em seu Instituies de Direito Pblico e Privado, 24 Edio Revista e Atualizada, Editora Atlas S/A, 2006. Verificamos: Apalavra direito no tem um significado apenas: empregado em vrios sentidos e acepes. Os autores costumam distinguir dois sentidos fundamentais:o direito norma, lei ou regra de ao o dirieto faculdade, poder de ao prerrogativa norma agendi facultas agendi

O termo direito empregado em sentido nitidamente diverso nas seguintes expresses:o Direito brasileiro probe duelo O Estado tem o direito de cobrar impostos. o salrio direito do trabalhador o Direito um setor da realidade social o estudo do Direito requer mtodo prprio Lei ou norma jurdica (direito norma) faculdade ou poder de agir (direito faculdade) devido por justia (direito justo) considerado como fenmeno social (direito fato social) referido como disciplina cientfica (direito cincia)

Rubens Rodrigues Nogueira, em seu Curso de Introduo ao Estudo do Direito, Jos Bushatsky, Editor, So Paulo, 1979, diz que: Ao iniciar-se no aprendizado do Direito, o estudante se depara com uma cincia que dispe de instrumentos verbais prprios, de significaoESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco 3

DIREITO E LEGISLAO - I unvoca, e outros por ela tomados de emprstimo linguagem comum, que passam a ter uma acepo nova, de natureza jurdica .(grifos nossos). ... palavras do idioma comum trazidas para o campo da cincia jurdicaLinguagem ComumOcupao quer dizer trabalho, ofcio, emprego ou ato de ocupar alguma coisa Competncia capacidade intelectual, os seus dotes culturais ou o seu preparo tcnico Ocupao meio de adquirir a propriedade Competncia o poder legal que o agente ou rgo administrativo tem de praticar determinados atos; a quantidade de poder de julgar, de decidir litgios, conferi da pela lei aos magistrados e tribunais Prescrio um preceito, uma ordem formal, uma determinao Prescrio quer dizer a perda de uma ao ou de um direito, em virtude do simples decurso do tempo associado inrcia do titular

Linguagem Jurdica

possui ainda a terminologia ju rdica as suas expresses peculiares, de sentido unvoco, salvo raras excees.Direito Real de Gozo Direito Real de Garantia Direito das Sucesses Ttulo de Crdito Aquisio pela posse

Enfiteuse Hipoteca Fideicomisso Warrant Usucapio

s vezes, fala-se em Direito para indicar a prpria cin cia que dele se ocupa, que dele faz o seu objeto formal, como quando se diz de algum ser "doutor em Direito". Tambm o vocbulo usado mesmo incorretamente, para indicar certos tributos ( o caso dos chamados direitos al fandegrios ou aduaneiros, quando o certo seria dizer importao de mercadorias vindas de outro pais (importao).

O termo "direito" foi introduzido com o sentido actual j na Idade Mdia, aproximadamente no sculo IV. A palavra usada pelos romanos era ius. Quanto a esta, os fillogos no se entendem. Para alguns ius relacionar-se-ia com iussum, particpio passado do verbo iubere, que quer dizer mandar, ordenar. O radical, para eles, seria o protoindoeuropeu, yu, que significa vnculo (tal contedo semntico est presente em vrias palavras da lngua portuguesa, como cnjuge, jugo, etc). Para outros, ius estaria ligado a iustum, aquilo que justo, tendo seu radical no vdico Yos, significando aquilo que bom. Esta discusso entre iustum e iussum, porm, muito mais ideolgica do que verdadeiramente etimolgica. A lingustica histrica moderna mais consensual quanto origem da palavra. A palavra "direito", tecnicamente, tem dois sentidos: Significa, primeiramente, a norma agendi, a regra jurdica, isto , a palavra das leis. Dessa forma, falamos de direito civil, de direito romano, etc., como um conjunto complexo de normas. Por outro lado, o termo "direito" significa a facultas agendi, que o poder de exigir um comportamentoESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco 4

DIREITO E LEGISLAO - I alheio equilibrado com o prprio comportamento. Assim que entendemos quando falamos em "direito vida", " sade", etc. Na primeira hiptese trata-se do direito objetivo e na segunda, do direito subjetivo.

DEFINIO DE DIREITO Direito uma cincia social aplicada que estuda o conjunto das normas coercitivas que regulamentam as relaes sociais. Conceito Objeto apreendido e concebido pelo pensamento Conceito Cientfico Implica captao e concepo da essncia de algo, no qual possui de verdadeiro, no tempo e no espao. Definio a delimitao, econmica e completa do conceito quanto essencialidade de determinado sujeito (definido). Por ser a definio um conceito sintetizado, sem nada de mais nem de menos, definir ainda mais difcil do que conceituar. Definir um fenmeno consiste na atividade intelectual de apreender e desvendar seus elementos componentes e o nexo lgico que os mantm integrados . A Cincia do Direito no contempornea do apareci mento do Direito como disciplina social, pois surgiu muito depois de j ser este conhecido como realidade da vida em sociedade. As opinies dos doutos a tal respeito variam. Muitos que rem que a Cincia do Direito tenha comeado com a Jurisprudncia romana, a saber, com o Direito derivado das doutrinas dos jurisconsultos dos dois sculos que antecederam o nascimento de Cristo e dos que vieram nos dois sculos imediatamente seguintes a esse acontecimento. Foi com os jurisprudentes que por primeiro as teorias jurdicas se ela boraram e tambm se aperfeioaram os mtodos pelos quais se resolviam as dificuldades em matria de Direito. O Diges to (I, II, 2, 35) consigna, em fragmento de Pomponio: "A cincia do Direito civil professaram-na muitas pessoas impor ESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco 5

DIREITO E LEGISLAO - I tantes, porm agora se tem de fazer meno daquelas que gozaram da mxima reputao no seio do povo romano, para que se veja quem e quo qualificados foram os autores deste Direito que hoje temos". Do Direito como cincia fala Santo Toms de Aquino na Suma Teolgica . A cincia do Direito , diz ele, um bem espiritual. Outra corrente de doutrinadores entende que a Escola Histrica que deu nascimento ao Direito como cincia. A "Histria do Direito Romano na Idade Mdia", escrita pelo fundador daquela Escola, FREDERICH KARL VON SAVIG NY, mais exatamente a histria da cincia do direito roma no, conforme observao de Enneccerus (ob. e vl. cit., pg. 75, nota 4). Depois, no seu "Sistema do Direito Romano Atual", Savigny viria a "expor fundamentalmente as doutri nas gerais do direito romano". Para COSSIO, a Cincia do Direito, que hoje conhecemos, constituiu-se no sculo pas sado, no momento em que, por obra de Savigny, se odontologizou o Direito positivo. A Cincia do Direito tem seu prprio campo de pesqui sas, objeto formal e mtodo exclusivos. Se o objeto prprio, como ensina MARITAIN, consiste naquilo que necessaria mente e em primeiro lugar considerado pela cincia e em virtude do que ela atinge tudo o mais, o objeto da cincia jurdica compreende o conhecimento e a elaborao racional dos dados que o direito positivo proporciona . Preocupa-se ela com a interpretao, a integrao e a sistematizao de um ordenamento jurdico determinado, para a sua justa apli cao (ABELARDO TORRE), ou, como opinam outros, o seu objeto "o conhecimento do conjunto de normas que constituem o direito vigente ou positivo" (ANGEL LATORRE). Suas respostas dizem respeito ao que um determinado siste ma estabeleceu como Direito Para KELSEN, considerado o renovador das idias ju rdicas de nosso tempo e apontado por COSSIO como o jurista por antonomsia da poca contempornea, todo o Direito um sistema de normas reguladoras do comporta mento humano, de enunciados de variada forma, em que se manifesta atravs de leis, sentenas judiciais e atos jurdicos dos indivduos. uma cincia de normas enunciadoras, no do que , como ou como ser, pois a norma um juzo hipottico, no um fato natural , mas do que deve ser, verificadas certas condies. A mais simples forma do jurdico, segundo o cria dor da Teoria Pura do Direito, assim se traduz: se A deve ser B (se o devedor no cumpre a obrigao, assumida, devem ser-lhe penhorados e vendidos os bens para satisfazer o credor). O dever ser no se confunde com o que ou ser, na prtica, nem com o dever moral ou poltico, porquanto a norma est despojada de todo ingre diente metajurdico. O dever ser da norma jurdica uma categoria lgica independente, na qual reside a nota diferen cial do jurdico. Ainda conforme a Teoria Pura do Direito, a norma surge, no porque emane do Estado, mas por ser criada por homens determinados, para tanto autorizados por uma norma jurdica anterior, 'formando as normas jurdi cas uma pirmideESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco 6

DIREITO E LEGISLAO - I apoiada no seu vrtice. Assim, o juiz pro fere a sentena, que norma jurdica individualizada por ele criada, na medida em que est autorizado pelas normas gerais (Cdigo Civil, por exemplo) e processuais. As normas do Cdigo Civil e do Cdigo de Processo, por sua vez, foram feitas pelo poder competente, na medida em que estava au torizado a faz-lo pela Constituio, que diz como se criaro as normas gerais. As normas jurdicas da Constituio ho de apoiar-se numa norma final, vrtice da pirmide, chave de todo o sistema jurdico. Essa norma final no jurdica, porque se o fosse teria de apoiar-se noutra para ter valida de jurdica. Essa norma final ou norma fundamental uma hiptese, norma hipottica, pressuposto lgico de validade do sistema. Para GARCIA MAYNEZ, o objeto formal da cincia do Direito a explicao ordenada e coerente dos preceitos ju rdicos que se acham em vigor numa poca e num pas de terminados, bem como o estudo dos problemas relativos sua interpretao e aplicao. A cincia jurdica investiga todo o ordenamento jurdi co, a fim de compor sistematicamente uma teoria compreen siva de seus elementos universais, isto , de seus ingredien tes comuns e permanentes. O Conceito de sujeito de direito, V.g., de validez universal, aplicvel portanto a todos os ordenamentos, e por isto pertencente Filosofia do Direito. Mas a Cincia do Direito trata dele, sem se desligar do Di reito positivo, quando diz quem que, num sistema jurdi co em particular, pode ser sujeito de Direito. A mesma coisa ocorre com outros conceitos necessrios, sem os quais seria impensvel qualquer ordem jurdica, tais como os de Direi to subjetivo, sano, coao, relao jurdica, etc. Os temas fundamentais, assim, da cincia jurdica so os elementos do Direito (sujeito, objeto, relao jurdica, sano, coao, etc.) e os problemas ligados a cada um deles, inclusive a dis tino entre direito objetivo e direito subjetivo; as fontes do direito (lei, costume, jurisprudncia, doutrina) e a tcni ca jurdica, pois todo ordenamento jurdico tem sua tcnica, que o jurista ter de estudar, e ela diz respeito tanto elaborao quanto aplicao das normas jurdicas. A cincia jurdica no vai alm das normas jurdicas que estiveram ou estejam vigorando nos diferentes lugares, para, como ob serva ZORRAQUIN BECU, extrair deste estudo noes gerais que lhe permitam elaborar teorias, conceitos e construes jurdicas . So inumeras as definies, examinaremos as mais significativas, a saber:

Autor

Definio

Fonte, data


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DIREITO E LEGISLAO - I "Ius est ars boni et aequi" (traduo: "O direito a Celsoarte do bom e do justo". Em vez de justo, tambm se poderia traduzir aequus por quo, mas esta palavra no possui equivalente no portugus atual. Cf. equidade).

citado por Ulpiano no Digesto, 533 d.C.

Pompnio

"Ius civile sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit" (traduo: "O ius civile composto apenas pela interpretao dos jurisprudentes; no est escrito").

no Digesto, 533 d.C.

Santo Agostinho

"Afastada a justia, o que so os reinos seno grandes bandos de ladres? E os bandos de ladres o que so, seno pequenos reinos?"

em A cidade de Deus, finais do sc. IV d.C.

Dante Alighieri

"ius est realis ac personalis hominis ad hominem proiportio, quae servata societatem servat, corruipta corrumipit". (Traduo livre: "O direito a sc. XIIIproporo real e pessoal de um homem em relao a outro, que, se observada, mantm a sociedade em ordem; se corrompida, corrompe-a")

Immanuel Kant

"o direito o conjunto das condies segundo as quais o arbtrio de cada um pode coexistir com o filsofo alemo, sc. arbtrio dos outros, de acordo com uma lei geral XVIII de liberdade". "O direito o conjunto de normas ditadas pela razo e sugeridas pelo appetitus societatis". "direito a soma das condies de existncia social, no seu amplo sentido, assegurada pelo Estado atravs da coao". "Das normas ou regras estabelecidas por uns para outros homens, algumas so estabelecidas por superiores polticos [...] em naes independentes ou sociedades polticasESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco

Hugo Grcio

jurisconsulto holands do sc. XVII

Rudolf von Ihering

jurista alemo do sc. XIX

John Austin

1861

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DIREITO E LEGISLAO - I independentes. Ao agregado de regras assim estabelecido [...] exclusivamente aplicvel o termo direito." Oliver Wendell Holmes "As profecias do que os tribunais efectivamente em The path of the law, faro, e nada mais pretensioso - o que eu 1897 entendo por direito." "Um ordenamento chama-se [...] direito quando exteriormente garantido pela possibilidade de coero (fsica ou psquica), atravs de um 1921 comportamento, dirigido a forar a observncia ou a punir a violao, de um grupo de pessoas disso especialmente incumbido." "O Direito vontade de justia." "O Direito o conjunto das normas gerais e positivas que regulam a vida social" (1878-1949) citado por Washington de Barros Monteiro

Max Weber

G. Radbruch

Idem

H. Kelsen

(o direito uma) "ordem normativa de coero", (reportada a uma) "norma fundamental", "a que deve corresponder uma constituio efetivamente estabelecida e, em termos gerais, Teoria pura do direito, eficaz, bem como as normas que, de acordo com 1960 essa constituio, foram efetivamente estabelecidas e so, em termos gerais, eficazes." tambm uma "tcnica especfica de organizao social". (o direito so) "os padres que determinam os direitos e deveres que um governo tem o dever em Taking rights de reconhecer e fazer respeitar, pelo menos em seriously, 1977 princpio, atravs das instituies comuns dos tribunais e da polcia."

R. Dworkin


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DIREITO E LEGISLAO - I (o direito ) "a estrutura de um sistema social respeitante generalizao congruente de expectativas normativas de comportamento." em Rechtssoziologie, 1987

N. Luhmann

Antnio Castanheira Neves

"o direito o acto histrico do autnomo dever- em Questo de facto ser do homem convivente" questo de direito, 1967

Idem

"O direito imediatamente para o jurista a totalidade das suas solues jurdicas positivadas".

em Curso de Introduo ao estudo do direito, 1976

W. Fikentscher

"O Direito justia pensada"

Methoden des Rechts, 1977

(o direito ) "o conjunto de processos regularizados e de princpios normativos, em O discurso e o poder. considerados justiciveis num dado grupo, que Boaventura Ensaio sobre a sociologia contribuem para a criao e preveno de litgios Sousa Santos da retrica jurdica, e para a resoluo destes atravs de um discurso 1979 argumentativo, de amplitude varivel, apoiado ou no pela fora organizada." "O direito um sistema de normas que (1) ergue uma pretenso de justeza, (2) compe-se da totalidade das normas que pertencem a uma constituio socialmente eficaz, em termos gerais, e no so extremamente injustas, bem como da totalidade das normas que so estabelecidas em conformidade com esta Begriff und Geltung des constituio, apresentam um mnimo de eficcia Rechts, 1992 ou possibilidade de eficcia social e no so extremamente injustas, e (3) ao qual pertencem os princpios e os restantes argumentos normativos em que se apoia e/ou deve apoiar o processo de aplicao do direito para cumprir a pretenso de justeza."ESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco 10

R. Alexy

DIREITO E LEGISLAO - I Miguel Reale " Direito uma integrao normativa de fatos segundo valores". Trade Fato, Valor e Norma. em Teoria Tridimensional do Direito

Segundo Kant, o "Direito o conjunto de condies pelas quais o arbtrio de um pode conciliar-se com o arbtrio do outro, segundo uma lei geral de liberdade." Como se percebe, h trs palavras-chave nesta assero: conjunto de condies, arbtrio e liberdade. Para Kant, liberdade a posse de um arbtrio prprio independente do de outrem, o exerccio externo desse arbtrio: arbtrio o querer consciente de que uma aco pode produzir algo; conjunto de condies ou obrigaes jurdicas (aqui Kant revisita Ulpiano) implica ser honesto, no causar leso/dano a ningum e aderir a um Estado em que se assegure, frente a todos, aquilo que cada um possua. A respeito do Direito, por se tratar de um conceito filosfico, sero apresentadas algumas das correntes que buscaram uma explicao para esse conceito. Seguem abaixo cinco dessas correntes:

Escola de Viena: diz que o Estado a personificao da Ordem Jurdica. Escola Alem: supremacia do Estado sobre o Direito. Escola do Direito Natural: surgiu entre os sculos XVII e XVIII, e diz que o Direito natural do ser humano, algo inato e universal. Escola Histrica de Savigny: apresenta uma viso histrica do Direito. Teoria do Direito Divino: segundo a qual, as leis humanas so de inspirao divina, inefveis.

Tanto o direito quanto a moral coincide em que ambos destinam-se a regular a conduta humana. Diz-se que a moral respeita a vida interior do indivduo e o direito a vida exterior.

12/02/2011 DIREITO OBJETIVO Do latim, ob jectum, colocado adiante, anteparo, objetos aos quais as pessoas se sujeitam. o conjunto de normas que regem o comportamento humano, prescrevendo uma sano em caso de sua violao. a regra social obrigatria imposta a todos, quer venha sob a forma de lei ou mesmo sob a forma de um costume, que deva ser obedecido a "Norma agendi", reguladora de todas as aes do homem, em suas mltiplas manifestaes e de todas as atividades das instituies polticas, ou pblicas, eESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco 11

DIREITO E LEGISLAO - I particulares ope-se ao "Direito Subjetivo" que, embora fundado nele, revela se o poder e faculdade outorgados s pessoas e s instituies, para que possam defender as relaes jurdicas, de qualquer ordem, que afetem a seu patrimnio ou a sua prpria existncia, quando ameaados de turbao ou turbados. Direito (conjunto de normas jurdicas- regras e princpios), o conjunto dos preceitos impostos a todos os homens pelas necessidades da manuteno da ordem social. Consiste a Tutela na formulao de Regras gerais e abstratas, abrangendo de determinada(as) categoria(s)de interesses, da conduta das pessoas em face destes, antecipando-lhes qual delas ser protegida pelo Estado, em caso de conflito. A Filosofia do Direito lega-nos ensinamentos que nos conduzem a compreender, em tempo e espao, a linha de pensamento que se desenvolve e, permite-nos que desenvolvamos as nossas consideraes. Assim, a considerarmos o estudioso francs, Montesquieu, quando definiu que Leis so relaes necessrias que derivam da natureza das coisas, legou-nos ensinamento de que as leis so relaes necessrias e que tm diversas naturezas que as produzem. Assim, quando Caio Mrio da Silva Pereira, em suas Instituies de Direito Civil, diz que "Leis so princpios de adequao do homem vida social", teve o grande civilista brasileiro a sua considerao de que "Leis so princpios". E assim, indagar-se-amos se leis so princpios ou se derivam da natureza que so os seus princpios, segundo Montesquieu. E de tal forma, quando vemos a Teoria da Tridimensionalidade do Direito, do brasileiro, Jusfilsofo, Miguel Reale, considerou ele o fato, o valor e a norma, a, demonstrou que a norma (lei) tinha contedo inseparvel, como sendo o fato e o valor (Filosofia do Direito-Miguel Reale). Consiste a Tutela na formulao de regras gerais e abstratas, abrangendo de determinada ou determinadas categorias de interesses, da conduta das pessoas em face destes, antecipando-lhes qual delas ser protegida pelo Estado, em caso de conflito. gnero do qual o direito positivo, vale dizer, as normas jurdicas emanadas do Estado, espcie. So normas de direito objetivo: a Constituio, a lei, o decreto, a circular, a portaria e outros tantos atos administrativos; entretanto, as clusulas de um contrato de locao, por exemplo, embora jurdicas, no so normas de direito positivo, pois no emanam, imediatamente, do Estado, mas sim da vontade dos particulares contratantes. O direito positivo, assim denominado porque o que provm diretamente do Estado (do lat. jus positum: imposto, que se impe), vem a ser tambm, como oportunamente acentua Goffredo Telles Jr., "a base da unidade do sistema jurdico nacional". Enfim, todo direito positivo direito objetivo, mas nem todo direito objetivo direito positivo. Telles Jr., Goffredo, O Direito Quntico, So Paulo, Max Limonad Ltda., 6 ed., 1980, p. 385. o gnero pelo qual o Direito Positivo ou as normas jurdicas emanadas do Estado. So normas de Direito Objetivo: a Constituio, a lei, o decreto, a circular, a portaria eESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco 12

DIREITO E LEGISLAO - I outros tantos atos administrativos. As clusulas de um contrato so normas de Direito Privado, sendo pois normas individuais, pois no derivam diretamente do Estado, mas sim da vontade dos particulares. O Direito Positivo, assim denominado porque o que provm diretamente do Estado (do latin jus positum: imposto que se impe), vem a ser tambm, como oportunamente acentua Goffredo Telles Jr., "a base da unidade do sistema jurdico nacional". Enfim, todo Direito Positivo Direito Objetivo, mas nem todo Direito Objetivo Direito Positivo (Telles Jr., Goffredo, O Direito Quntico, So Paulo: Max Limonad). O Direito Objetivo traa as normas de conduta que todos devem observar, a fim de que haja ordem e segurana nas relaes sociais. Os que obedecem a essas normas e desenvolvem suas atividades dentro das caractersticas culturais por elas traadas ficam sob a proteo do seu direito. Tal pode conferir pelo Direito para a realizao de interesses humanos o que constitui o Direito Subjetivo como descrito no livro "Introduo ao Direito 6 edio", especificamente na pgina 143. A norma de Direito Objetivo tem como uma de suas caractersticas ser genrica, isto , no se aplica a ningum em particular, mas apenas queles que, socorrendo-se do preceito que encerra, encontram nela guarida sua pretenso. O direito, no sentido de direito objetivo, um preceito hipottico e abstrato, cuja finalidade regulamentar o comportamento humano na sociedade e sua caracterstica essencial a fora coercitiva atribuda pela prpria sociedade. A mxima romana, tida como mandamentos do direito: Viver honestamente, dar a cada um o que seu e no lesar o prximo (Juris Praecepta Sunt haec: Honeste Vivere, Alterum Non Laedere, Suum Cuique Tribuere, D. 1.1.10) no faz referncia caracterstica coercitiva do "direito" (do direito objetivo). A fora coercitiva atribuda norma jurdica significa que a organizao social, o Estado, interfere para que o preceito seja obedecido. Para esse fim, a regra jurdica contm, normalmente, alm do mandamento regulamentador da conduta humana (norma agendi), uma outra disposio: a de estabelecer as conseqncias para o caso de transgresso da norma. Essa outra disposio da regra jurdica se chama sano (sanctio). Podemos catalogar dois tipos de sano: de nulidade ou de penalidade. Pela primeira, a inobservncia do preceito legal gera, como conseqncia, a invalidade do ato, que ser, assim, ineficaz. Por exemplo, o impbere no tem capacidade para vender, sozinho, seus bens. Vendendo nessas condies sua casa, o ato ser nulo, isto , sem eficcia jurdica. Por isso mesmo, tal sano se denomina restitutiva, pois visa ao restabelecimento da situao anterior transgresso. O outro tipo de sano a punitiva, que prev uma pena para o transgressor. Normalmente a norma jurdica estabelece a sano de nulidade: a tal espcie de norma as fontes romanas chamavam lei perfeita (lex perfecta, Regulae Ulpiani, 1.1). A lex AchaESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco 13

DIREITO E LEGISLAO - I Sentia, por exemplo, do ano 4 d.C., declarava nulas as alforrias feitas contrariamente s suas disposies (Gai. 1.37 e 47). A lei menos que perfeita (lex minus quam perfecta, Rcg. UIp. 1.2) era, conforme as mesmas fontes romanas, a regra cuja sano no previa a anulao dos efeitos do ato transgressor, mas cominava uma punio. Era o que se dava no caso do casamento de viva antes de decorridos 10 meses da morte do marido; o casamento seria vlido, mas os cnjuges sofriam certas restries no campo do direito (D. 3.2.1). Por outro lado, a falta de sano caracterizava a lei imperfeita (lex imperfecta), que no cominava nem a nulidade do ato infringente, nem qualquer penalidade. Por exemplo, a lei Cincia, que, em 204 a.C., proibiu a doao alm de certo valor sem estipular sano alguma para os transgressores. Entende-se, portanto que a regra de direito pode prever sano de nulidade e, tambm, punio, concomitantemente. lei desse tipo d-se hoje a denominao de lei mais que perfeita. Outros, contudo, enquadram essa modalidade entre as leis perfeitas. Assim eram as disposies da lei Julia de vi privata, de 17 a.C., que, proibindo o uso da fora, mesmo no exerccio de um direito, declarava nulo o ato e, alm disso, aplicava penalidade: um credor que, fazendo justia com as prprias mos, tornasse pela fora, em pagamento de seu crdito, um objeto pertencente ao seu devedor, perdia o crdito e tinha que devolver o objeto tambm. No sentido objetivo, o direito pode ser classificado do ponto de vista histrico e sistemtico. Historicamente, temos que distinguir o ius civile do ius gentium. Na verdade, a distino baseia-se na diversidade dos destinatrios das respectivas regras. O antigo ius civile, tambm denominado nas fontes como ius Quiritium, destinava-se, exclusivamente, aos cidados romanos (Quirites): quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium est vocaturque ius civile, quasi ius proprium civitatis Gai. 1.1). Por outro lado, as normas consuetudinrias romanas, consideradas como comuns a todos os povos e por isso aplicveis no s aos cidados romanos (Quirites), como tambm aos estrangeiros em Roma, constituam o ius gentium: id quod apud omnes populos peraeque custoditur, vocaturque ius gentium, quasi quo iure omnes gentes utuntur. Populus itaque Romanus partim suo proprio, partim communi omnium hominum iure utitur (Gai. 1.1, cf. tambm Inst..2.1). Para os juristas romanos da poca clssica, o ius gentium era um direito universal, baseado na razo natural (naturalis ratio, Gai. 1.1). Por outro lado, encontramos na codificao justiniania outra distino que contrape o ius gentium ao ius naturale (Inst. 1.2.2). Este seria constitudo de regras da natureza, comuns a todos os seres vivos, como as relativas ao matrimnio, procriao e educao dos filhos. Tambm havia distino entre o ius civile, de um lado. e ius honorarium, de outro. A distino baseava-se na diversidade de origem das respectivas regras. O ius honorarium era o direito elaborado e introduzidopelo pretor que, com base no seu imperium (poder de mando), introduzia novidades, criava novas regras e modificava substancialmente asESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco 14

DIREITO E LEGISLAO - I antigas do ius civile. Essas regras, contidas no edito, eram as do ius honorarium, do direito pretoriano. Em contraposio, as regras do ius civile provinham do costume, das leis, dos plebiscitos e, mais tarde, tambm dos senatus-cunsultos e constituies imperiais. Assim, nesse contexto, o termo ius civile abrangia no s o antigo direito quiritrio, como, tambm, o mais novo jus gentium. Ainda a respeito da diviso de regras, quanto sua origem, pode-se falar de ius extraordinarium, que era o direito elaborado na poca imperial, mediante a atividade jurisdicional (quase legisferante) do imperador e de seus funcionrios, que ento tinham substitudo o pretor nesse mister. Por outro lado, examinando as classificaes sistemticas, encontramos a distino entre direito pblico e direito privado. O primeiro regula a atividade do Estado e suas relaes com particulares e outros Estados. O direito privado, por sua vez, trata das relaes entre particulares: Publicum jus est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet (Inst. 1.1.4 - D. 1.1.1.2). Relacionada ainda com esta distino aquela de ius cogens e de jus dispositivum (direito cogente e direito dispositivo). Cogente a regra que absoluta e cuja aplicao no pode depender da vontade das partes interessadas. Tem que ser obedecida fielmente; as partes no podem exclui-la, nem modific-la. Neste sentido os romanos diziam: ius publicum privatorum pactis mutari non potest (D. 2.14.38): o direito pblico no pode ser alterado por acordo entre particulares. Assim, para que houvesse compra e venda, precisava-se do acordo das partes sobre a mercadoria e preo. As partes no podiam alterar essa regra, celebrando compra e venda sem estipular o preo, por exemplo. O direito dispositivo, por sua vez, admitia uma autonomia de vontade dos particulares: suas regras podiam ser postas de lado ou modificadas pela vontade das partes. Assim, na compra e venda, o vendedor respondia pelos defeitos da coisa vendida. Essa era uma regra dispositiva, pois, por acordo expresso, as partes podiam excluir essa responsabilidade do vendedor. A distino entre ius commune e ius singulare referia-se, de um lado, s regras que visavam a uma regulamentao generalizada, aplicvel a todas as pessoas e a todas as situaes nela previstas (ius commune). Por outro lado, as regras que valiam somente com relao a determinadas pessoas ou grupos de pessoas, bem como a situaes especficas, eram do ius singulare. Estas ltimas constituam, portanto, excees s regras gerais e comuns. Por exemplo, as normas relativas ao usucapio das coisas furtadas (j conhecidas pelas XII Tbuas e reafirmadas pela lei Atinia do sculo II a.C.) eram regras do jus singulare. Outra classificao do direito objetivo se baseava na sua forma de criao. aquela feita de acordo com as fontes do direito. (Marky, Thomas, Curso Elementar de Direito Romano, ed. Saraiva, 6 ed., 1992)


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DIREITO SUBJETIVO

15/02/2011

Direito, no sentido subjetivo, significa a facultas agendi, que um poder de exigir determinado comportamento de outrem, poder esse conferido pela norma jurdica. Assim, o direito subjetivo o lado ativo de uma relao jurdica, cujo lado passivo a obrigao. Por exemplo, a regra que responsabiliza o vendedor pelos vcios ocultos daESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco 16

DIREITO E LEGISLAO - I coisa vendida um direito no sentido objetivo. O direito de pedir resciso da venda pelo vicio descoberto na coisa recm-comprada um direito subjetivo do comprador. Os direitos subjetivos, por sua vez, no tm todos as mesmas caractersticas. Conforme o tipo do poder que representam e, por outro lado, de acordo com a obrigao que geram, podem ser classificados. E, com essa classificao, na realidade, fazemos a diviso da matria do direito privado romano em conformidade com os conceitos da dogmtica moderna. Em grandes linhas, os direitos subjetivos (e obrigaes) so de dois tipos, decorrentes de relaes familiares ou patrimoniais. Os primeiros incluem os relativos ao casamento, ao ptrio poder e tutela e curatela. Os direitos subjetivos (e obrigaes) patrimoniais dividem-se em dois grupos: os direitos reais e as obrigaes. Os direitos reais so direitos que conferem um poder absoluto sobre as coisas do mundo externo. Sua caracterstica essencial valerem erga omnes: "contra todos". O comportamento alheio que o titular do direito subjetivo pode exigir o de todos, que so obrigados a respeitar o exerccio de seu direito (poder) absoluto sobre a coisa. Os direitos obrigacionais, por sua vez, existem to-somente entre pessoas determinadas e vinculam uma (o devedor) outra (o credor). Por exemplo, o proprietrio tem um direito real sobre o prdio em que mora. Todos devem respeit-lo. Por outro lado, o locatrio de um prdio s tem direito obrigacional contra a pessoa que o alugou a ele. Pode exigir dele que o deixe morar no prdio, mas no tem direito nenhum contra outros, entre os quais pode estar o verdadeiro proprietrio tambm. Naturalmente, h direitos patrimoniais relacionados com os de famlia ou deles decorrentes. As relaes e modificaes patrimoniais decorrentes do falecimento de uma pessoa, intimamente ligadas tambm ao direito de famlia, so tratadas pelo direito das sucesses. (Marky, Thomas, Curso Elementar de Direito Romano, ed. Saraiva, 6 ed., 1992). o poder de exigir ou pretender de outrm determinado comportamento, positivo (aco) ou negativo (omisso), ou de, por um acto livre de vontade, de per si ou integrado por uma autoridade pblica (sentena judicial), produzir determinados efeitos que inevitavelmente afectam a esfera jurdica alheia. Nesta definio encontramos as noes de direito subjectivo propriamente dito (stricto sensu) e a de direito potestativo. Em relao ao primeiro, temos que, numa relao jurdica, o sujeito activo tem um direito ao qual corresponde, no lado passivo, um dever jurdico. Este dever jurdico d a liberdade ao seu titular de no o cumprir, expondo-se, contudo, s respectivas sanes. J quanto ao direito potestativo, o seu titular, para o exercer plenamente, ter que afectar a esfera jurdica do sujeito passivo da relao, independentemente da vontade deste.


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DIREITO E LEGISLAO - I Direito e justia A definio do direito na perspectiva interna ainda inclui, para as correntes no normativistas puristas (Kelsen o exemplo supremo de normativista purista) uma referncia necessariamente ao valor supremo justia. Para alguns autores (no normativistas puristas), a Justia um elemento interno do direito (porventura conjugado com outros como a ordem e a segurana ou certeza jurdica); para outros, a justia apenas a finalidade ou uma das finalidades do direito. O normativismo purista recusa que haja uma relao necessariamente entre direito e justia. De qualquer modo, pelo menos esta aproximao e/ou contraposio entre direito e justia feita nos mais variados contextos e, pelo menos, desde a Antiguidade greco-latina. Assim, pode pelo menos afirmar-se como consensual a necessidade de existncia de uma estreita relao entre direito e justia.

19/03/2011 NORMA DE CONDUTA ESPCIE E CARACTERES A palavra normaESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco 18

DIREITO E LEGISLAO - I base ou significa aquilo que se adota como medida para a realizao ou avaliao de algo princpio, regra, modelo, padro vem do latim norma (esquadro, rgua) Revela, no campo da conduta humana, a diretriz de um comportamento socialmente estabelecido. Por isso, o adjetivo normal refere-se a tudo que seja permitido ou proibido no mundo humano, no mundo tico; e refere-se, tambm, a tudo que, no mundo da natureza, no mundo fsico, ocorre, necessariamente, como descrito num enunciado fsico. Anormal a qualidade daquilo que se mostra contrrio s concepes admitidas num dado momento histrico. Os valores sociais no so eternos, mudam no tempo e no espao; portanto, buscando a perfeio, o homem altera suas convices, e aquilo que era normal num dado momento, porque de acordo com as convices vigentes, se faz ultrapassado, anormal. No mundo da natureza, no mundo fsico, enfim, tambm as verdades cientficas so corroboradas ou inadmitidas com o passar do tempo. Uma convico tida como verdadeira, num dado momento histrico, e portanto normal, pode ruir com o passar do tempo, sendo substituda por uma nova descoberta, a qual, por sua vez, passa a ter aceitao normaL. Imprescindvel notar que entre a "lei" fsica e a lei tica existem sensveis diferenas, que tero reflexos em nosso estudo. Antes de mais nada, substitua-se a expresso "lei" fsica pela expresso enunciado fsico, mais apropriada, mesmo porque, ao observar o mundo da natureza, o homem no cria nada, apenas descreve, relata, constata um fato que se repete e que ele no pode alterar. Quais, ento, as diferenas entre o enunciado fsico e a lei tica? Eduardo Garcia Maynez aponta vrias: a) A finalidade da "lei natural" a explicao natural de relaes constantes entre fenmenos, enquanto que a finalidade da lei tica provocar um comportamento. Os princpios cientficos tm um fim terico; os juzos normativos tm um fim prtico. Adverte Garcia Maynez que as "leis" da natureza no devem ser confundidas com as relaes que expressam, sendo apenas frmulas que explicam os fatos. Por exemplo: a gravitao universal uma realidade, e a lei de Newton sua expresso cientfica. Assim, os enunciados fsicos no causam nenhum fenmeno no mundo da natureza, simplesmente constituem relatos, descries do que neste sucede. Ser que o enunciado "a matria atrai a matria na razo direta das massas e na razo inversa do quadrado das distncias" determina que a matria deve atrair a matria, conforme exposto? claro que no, referido enunciado apenas descreve um fato que, necessariamente, ocorre, e que ocorreria mesmo que a Humanidade no existisse! No mundo fsico impera o princpio dacausalidade: havendo uma causa, necessariamente invarivel, haver um efeito! J se comea a perceber, portanto, que o enunciado da natureza refere-se a tudo aquilo que necessariamente , ao passo que a lei tica estabelece o que deve ser. b) Os enunciados fsicos subentendem a existncia de relaes necessrias entre os fenmenos. Por outro lado, toda norma tica implica a liberdade dos sujeitos de cumpriESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco 19

DIREITO E LEGISLAO - I la ou no. Diferentemente das "leis" naturais (enunciados fsicos), as normas no se cumprem necessariamente. Tal caracterstica no deriva das prprias normas, mas da ndole das pessoas s quais se destinam. Na verdade, os juzos normativos perderiam toda significao se as pessoas cuja conduta norteiam no pudessem deixar de obedeclos. c) Uma "lei" fsica somente vlida quando verdadeira, isto , quando as relaes a que seu enunciado se refere ocorram realmente. Para que uma "lei" fsica seja vlida preciso que os fatos que ela descreve se confirmem. Entretanto, a validez de uma norma de conduta no implica, necessariamente, a sua efetividade. A norma que estabelece um dever vale por si s, at mesmo quanto ao procedimento que a infringir. As excees positividade da norma no so, portanto, excees sua validade. As "leis" fsicas, entretanto, no sero vlidas se a experincia no as confirmar. Feitas estas colocaes, adentremos, agora, o mundo das normas jurdicas. Apenas as normas do mundo tico so mandamentos. Os homens jamais poderiam formular mandamentos para os fenmenos da natureza, pois estes independem da vontade humana para a sua realizao. O mundo da natureza o mundo daquilo que , ao passo que o mundo tico o mundo do dever ser. As normas indicam o comportamento considerado normal dentro de um sistema de referncia, dirigem, indicam um caminho a seguir. Por isso, muito significativa a etimologia da palavra norma: rgua, esquadro. Pois bem, a prescrio anormal de uma conduta no norma, mero mandamento. Toda norma de conduta um mandamento, mas nem todo mandamento norma. As "normas" que regem uma quadrilha de assaltantes ou uma organizao guerrilheira, subversiva, so normas to-somente no mbito interno de tais organizaes, pois elas se mostram contrrias s normas de Direito positivo. Por outro lado, h que fazer uma distino importante: nem todas as normas de conduta tm a mesma natureza. O Prof. Goffredo Telles Jnior divide as normas em normas de garantia e normas de aperfeioamento. As normas de garantia seriam aquelas destinadas a conferir ao grupo social a forma condizente com sua razo de ser. Seriam as normas garantidoras da ordem necessria realizao dos objetivos sociais. Exemplos de normas de garantia: o Cdigo Civil, o estatuto de uma sociedade, um contrato de compra e venda. Quanto s normas de aperfeioamento so aquelas que buscam, to-somente, aperfeioar a comunho humana de um grupo social, grupo este j ordenado pelas normas de garantia. Exemplos de normas de aperfeioamento: "Praticars a caridade!", "Amars teu prximo como a ti mesmo!". evidente que a obedincia s normas de aperfeioamento no imprescindvel conservao da sociedade. Nenhum grupo social deixar de existir apenas pelo fato de tais normas no serem cumpridas, sem embargo de que a violao permanente, indefinida, de tais normas, pode levar desagregao social. Partindo desta colocao do Prof. Goffredo Telles Jnior, percebe-se, desde logo, que a natureza da norma jurdica a de uma norma de garantia e, portanto, sancionada, consagrada, reconhecida pelo Estado. Eis por que assim deve ser definida a norma jurdica: preceito obrigatrio imposto ou reconhecido como tal pelo Estado. A norma jurdica um ato de poder do Estado, que age por intermdio de seus rgos competentes, ou o fruto da vontade pactual dosESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco 20

DIREITO E LEGISLAO - I particulares, devidamente reconhecido pelo Estado. Exemplos: a norma jurdica pode resultar da vontade do prprio Estado, quando este age por intermdio de seus rgos, nos casos dos arts. 5, XLIII, 22, 25, 3, 30, I, 48, 60, 61 e 62, todos da CF. Pode, contudo, surgir da vontade dos particulares, p. ex., a liberdade de contratar, um estatuto social reconhecido pelo Estado, um regulamento de condomnio, um contrato de locao elaborado com estrita observncia da lei do inquilinato etc. A norma jurdica , portanto, um preceito obrigatrio, e isto, por si s, a torna diversa de outras normas de conduta, cujo cumprimento no obrigatrio, sendo uma questo de foro ntimo de cada pessoa. J se percebe que a norma jurdica dotada de uma caracterstica que lhe essencial, vale dizer, somente ela possui. Esta caracterstica vem a ser a possibilidade de a norma ter seu cumprimento exigido obrigatoriamente, se preciso com o emprego da fora. Tal caracterstica, que implica a possibilidade do emprego da coero, chama-se coercibilidade. Quais seriam, entretanto, as caractersticas da norma jurdica? Apontam-se, entre tantas, as principais: 1) Imperatividade: Toda norma de conduta um mandamento e, portanto, imperativa. Certas normas, contudo, imperam mais do que as outras. As normas jurdicas imperam mais do que as normas puramente ticas ou morais. evidente o que foi dito se compararmos estas duas normas: "Devemos praticar a caridade!" e "Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano". 2) Generalidade: A generalidade implica dizer que a norma jurdica abstrata; ela prev e regula, hipoteticamente, uma srie infinita de casos enquadrveis num tipo abstrato. Papiniano, jurista romano do sculo III da Era Crist, definia a lei como "um preceito genrico": lex est generale praeceptum. Enquanto nas sociedades pouco evoludas impera uma regulamentao meramente casustica, que prev e agrupa vrios casos, sem fixar, genericamente, cada tipo abstrato, nas sociedades evoludas a norma jurdica abstrata, valendo, indistintamente, para todas as relaes da mesma espcie, aplicando-se a todas as pessoas que se possam achar na mesma situao. Tomemos como exemplo o Art. 5, Personalidade e Capacidade - Pessoas Naturais - Pessoas - Cdigo Civil CC/2002. Com isto, o Legislativo fixou uma mdia entre aqueles que alcanam plena capacidade natural antes mesmo dos 21 anos de idade, e aqueles cuja capacidade natural possa ser deficiente mesmo depois de alcanados seus 21 anos. O estabelecimento de tal mdia necessrio, a fim de se evitar que o juiz tenha que analisar, a todo momento, caso por caso e de acordo com seu arbtrio, a capacidade das pessoas. 3) Bilateralidade ou alteridade: As normas jurdicas so bilaterais, pois regulam a conduta de um ou mais sujeitos em relao conduta de outro ou de outros sujeitos. A norma jurdica coloca frente a frente pelo menos dois sujeitos. O Direito convm ao homem enquanto ser social. Perdido numa ilha, o nufrago no tem direitos nem deveres, porque isolado da sociedade. Da a expresso alteridade, do latim alter, outro. 4) Heteronomia: Do grego heteros (diverso) + nomos (regra), a heteronomia a caracterstica da norma jurdica que esclarece ser esta imponvel vontade do destinatrio. A vontade do Estado prevalece, no mbito da legalidade, sobre a vontadeESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco 21

DIREITO E LEGISLAO - I individual. Enquanto a norma moral autnoma (do grego autos, por si s + nomos, regra), isto , seu cumprimento livre pelo destinatrio, a norma jurdica heternoma, isto , o seu cumprimento obrigatrio. Enquanto a norma moral dirige-se de dentro para fora, isto , o homem se auto-impe um procedimento sem que sua vontade seja dirigida, a norma jurdica heternoma, imposta por um ordenamento jurdico, cuja caracterstica a coercitividade, a obrigatoriedade, enfim. A norma moral no se ope vontade individual; pelo contrrio, ela exige liberdade de assentimento para a realizao de seu imperativo. O ato moral s vlido quando praticado por livre e espontnea vontade; praticado fora, seria imoral. A norma jurdica no leva em conta a convico ou assentimento de seus destinatrios; trata-se de um comando irresistvel a ser cumprido fora, se necessrio. 5) Coercibilidade: A norma jurdica tem, necessariamente, a chancela do Estado. Ela impositiva, imposta sociedade (da a expresso direito positivo!). Ela desfruta, ento, de coercibilidade, o que implica dizer que seu cumprimento pode ser efetivado at mesmo com o emprego da violncia! O descumprimento de uma norma jurdica de conduta pode ensejar a coero contra o infrator, ou seja, o emprego da violncia autorizado pelo prprio Estado. presso psicolgica (vis compulsiva), contida nos dizeres de uma norma, se segue a imposio da fora (vis corporalis ou materialis). No primeiro caso temos a coao, no segundo, a coero. Como exemplos temos o Art. 65, caput da Lei n8.245-1991 (Lei do Inquilinato). No perodo "... findo o prazo assinado para a desocupao..." temos, evidentemente, a coao ou presso psicolgica; no perodo "... se necessrio com o emprego de fora..." temos a coero ou emprego de fora. Como dispe o Art. 579 do CPC, ao tratar do processo de execuo. E ainda o CPC dispe no Art. 412. Na intimao reside a coao (presso psicolgica), na conduo forada reside a coero. Um exemplo do CPP, o Art. 218. Cremos no ser mais necessrio nenhum exemplo para demonstrar o real significado de coao e coero. Como esclarece magistralmente o Prof. Goffredo Telles Jnior, toda pessoa tem a faculdade de exercer coao ou coero sobre outra pessoa. Tal faculdade independe da norma jurdica, ela existe por si s, como algo inerente prpria potencialidade do ser humano. Acontece que o exerccio dessa faculdade poder ser ou no ser lcito. Ser lcito se a norma jurdica autorizar o exerccio dessa faculdade; ser ilcito, se no autorizar. Eu posso exercer coero contra uma pessoa se, por esta, for agredido; temos, no caso, a legtima defesa, perfeitamente autorizada pela lei. Eu posso, tambm, recuperar ou manter minha posse, no caso desta ser esbulhada, empregando a fora, a coero (Art. 1.210, 1, Efeitos da Posse - Posse - Direito das Coisas - Cdigo Civil CC/2002). Quando a norma jurdica reconhece minha pretenso, quando esta se harmoniza com a lei, posso dizer que tenho uma prerrogativa legal chamada direito subjetivo. O que um direito subjetivo? uma prerrogativa de agir na defesa de um interesse, reconhecida pelo Estado. a autorizao dada pela norma jurdica para a defesa de um interesse, segundo o Prof. Goffredo Telles Jnior. Na defesa de meu interesse, reconhecido pelaESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco 22

DIREITO E LEGISLAO - I norma jurdica, eu posso, portanto, chegar a invocar o prprio Estado, e junto a este,o prprio emprego da coero. A todo o direito corresponde uma ao que o assegura, diz o Art. 75 do CC/1919. Que direito este? o prprio direito subjetivo. Adverte Clvis Bevilqua que: "A declarao do Cdigo Civil tem a utilidade prtica de tornar certo que todo aquele, a quem a lei reconhece um direito, pelo mesmo fato, lhe reconhece a faculdade de reclamar a interveno do Poder Judicirio para defender o direito ameaado ou restaurar o violado. No h direito sem ao". No se disse nada, ainda, a respeito de sano. Toda norma jurdica pressupe uma conseqncia, um efeito, pelo seu cumprimento ou descumprimento. Quando algum cumpre a norma, recebe um efeito favorvel, qual seja, a desobrigao de um compromisso. Por vezes, a norma at estabelece um prmio, uma compensao vantajosa, pelo seu cumprimento. o caso da sano premial, que pode ser demonstrada no seguinte exemplo: "Aqueles que recolherem o imposto X, dentro do prazo Y, tero direito a um abatimento Z". Sano no apenas castigo, pena, represlia e, portanto, deve ser definida: "Sano a conseqncia, favorvel ou desfavorvel, proveniente do cumprimento ou da transgresso de uma norma". O termo sano vem do latim sanctione, isto , santificar, respeitar a lei (sanctio legis). A sano, enfim, a consagrao de uma norma pela coletividade. Podem as sanes ser de vrias espcies, resumidas a quatro: a) sanes msticas, b) sanes ticas, c) sanes satricas, d) sanes jurdicas. As sanes msticas so os castigos oriundos da desobedincia nos imperativos relacionados com a religio, acarretando a necessidade da expiao dos pecados pelo infrator. As sanes ticas referem-se a infraes dos hbitos sociais, sujeitando o agente a sofrer o remorso, o arrependimento ou a reprovao da opinio pblica. As sanes satricas constituem a conseqncia, a reprovao social de certos procedimentos que acarretam o ridculo para o agente, por exemplo, a vaia, o riso, a pilhria. As sanes jurdicas so aquelas realmente disciplinadas pelo Direito e, portanto, pelo prprio Estado. Desnecessrio insistir que suas conseqncias so muito mais graves. Norma Jurdica Atpica Norma jurdica elaborada sem a participao dos rgos pblicos dotados de competncia legislativa. Dividem-se em normas jurdicas atpicas primrias e normas jurdicas atpicas secundrias. So exemplos das primeiras os contratos coletivos de trabalho e as sentenas normativas dos tribunais trabalhistas; das segundas, so exemplos os contratos individuais e as sentenas individuais. So as normas concretas, a que se refere Hans Kelsen, estabelecidas "para regular a conduta recproca, estatuindo um certo comportamento mtuo". Norma Jurdica Coercitiva Tambm denominada jus cogens ou norma imperativa, a norma jurdica coercitiva aquela que estabelece uma ao ou omisso indisponvel, de cumprimento obrigatrioESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco 23

DIREITO E LEGISLAO - I conforme o dispositivo legal de forma que as partes envolvidas na relao jurdica no na podem alterar. A norma jurdica coercitiva limita, portanto, a autonomia da vontade individual, sendo taxativa. A norma coercitiva divide-se em vrias espcies: proibitivas, preceptivas, taxativas e ab-rogatrias Norma Jurdica Dispositiva A norma dispositiva, tambm chamada facultativa, aquela que se limita a declarar direitos, autorizar condutas ou atuar em casos duvidosos ou omissos. a norma que Paulino Jacques denomina paracoercitiva ou jus dispositivum, cuja invocao optativa. Enquanto as normas coercitivas dividem-se em proibitivas, preceptivas, taxativas e abrogativas, as normas dispositivas so, simplesmente, declarativas, permissivas, interpretativas e supletivas Norma Jurdica Imperfeita Norma que no invalida o ato viciado nem comina sano desfavorvel ao seu transgressor, por razes de natureza social. O Art. 1.551, Invalidade do Casamento Casamento - Direito Pessoal - Direito de Famlia - Cdigo Civil - CC Lei n. 10.406/2002 ilustra bem tal conceito. Embora o contraente assuma o matrimnio em idade legalmente imprpria para o casamento, este no ser invalidado, nem ser cominada sano, se resulta gravidez da unio. A razo bvia: proteger o nascituro. Norma Jurdica Menos do Que Perfeita Norma que no invalida o ato viciado, mas impe uma sano ao agente transgressor. Embora este seja punido, a sano relativamente branda, porque a eficcia do ato permanece. Exemplo: Art. 225 do CC-Antigo. Como se observa, o casamento preservado, mas o contraente perde o direito referido no artigo. Norma Jurdica Perfeita Norma cuja sano rigorosamente proporcional ao seu cumprimento (sano premial) ou descumprimento. Se um ato jurdico transgride as formalidades e requisitos intrnsecos exigidos pela lei, a norma denominada perfeita impede que ele produza efeitos. Norma Penal em Branco Norma cujo preceito complementado por outra norma. Embora a sano que ela impe seja precisa, esta somente ser aplicada quando transgredida a norma complementadora. A pena cominada transgresso de uma norma ter vigncia no futuro Coercibilidade da Norma Jurdica Do latim coercitio, coero.ESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco 24

DIREITO E LEGISLAO - I Ao contrrio da norma moral stricto sensu, a norma jurdica autoriza o exerccio de uma pretenso. Referida autorizao compreende no s a coao, dirigindo-se vontade, exercendo constrangimento sobre a conscincia daquele que infringiu a norma, e ento, falamos da vis compulsiva, como tambm a coero, isto , o emprego da fora fsica pelo prprio Estado, caso em que surge a vis corporalis. A norma apresenta uma sano, que um de seus elementos estruturais; esta sano ser aplicada mediante coao ou mediante coero. A norma jurdica a clula do ordenamento jurdico (corpo sistematizado de regras de conduta, caracterizadas pela coercitividade e imperatividade). um imperativo de conduta, que coage os sujeitos a se comportarem da forma por ela esperada e desejada. A norma jurdica apresenta-se dividida em duas partes: Suporte ftico ou conduta: que o conjunto de elementos de fato previstos abstratamente na norma, cuja ocorrncia imprescindvel incidncia da regra jurdica no caso concreto; Conseqncia jurdica ou sano: que estabelece a vantagem (direito subjetivo) a ser conferida a um dos sujeitos da relao, e a desvantagem correlata (dever jurdico) a ser suportada pelo outro, ou outros, sujeitos dessa mesma relao.

No toda norma - jurdica ou no - que implica em uma conduta e uma sano. H normas que tm como funo orientar ou dificultar certos atos, sem sentido estritamente normativo. Como faz o Cdigo Civil ao definir a classificao das coisas.

No entanto, o tipo de sano diverso. E o que distingue as normas jurdicas das demais normas (morais, religiosas e de controle social - este ltimo grupo motivo de controvrsia na doutrina) a sua cogncia, isto , a sua obrigatoriedade. O cumprimento da norma jurdica imposta pelo Estado. As demais normas produzem sanes difusas, isto , pela prpria sociedade. Exemplo: o descumprimento de uma lei pode resultar em priso ou multa impostas pelo Estado. O descumprimento de uma norma moral, como a solidariedade, pode resultar em m reputao, na comunidade, do agente que o causa por ao ou omisso, mas o Estado no impe sua observncia.

Estruturalmente: Se A + B + C, ento Cj:, onde A, B e C so os elementos de fato, A + B + C o suporte ftico (conjunto dos elementos de fato) e, Cj, a conseqncia jurdica. Ou graficamente:ESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco 25

DIREITO E LEGISLAO - I Aparecimento do fenmeno jurdico demonstrado atravs do Diagrama da Norma Jurdica. P

/ Fs + Va => Nj -> Ft = D -\ p - C - S

Fs = Fato social: Tudo que o homem faz e extereoriza. Tudo que ocorre na sociedade. Ft = Fato temporal: So fatos sociais reproduzidos no tempo. Va = Valor agregado: o valor que agente agrega as coisas. A importncia das coisas para a sociedade, ou de pessoa para pessoa. Nj - Norma jurdica: So condutas estabelecidas para todos. D = Direito: Orienta condutas. Fruto da convivncia humana. P = Prestao: A aceitao da norma. O apoio. p = No prestao A no aceitao da norma. Transgredir. C = Coero: o uso da fora pelo direito. S = Sano: a punio. Se voc no cumpre a conduta, voc sancionado.

21/02/2011 RAMOS DO DIREITO

1. Introduo


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DIREITO E LEGISLAO - I A ordem jurdica unitria, mas para estud-la so demarcados ramos. Os ramos do direito so normalmente agrupados ou no direito pblico ou no direito privado. A distino entre pblico e privado vem de Roma, do jurisconsulto Ulpiano (Inst. 1.1.4 - D. 1.1.1.2.): Todavia, h que se dizer que existem correntes na atualidade que chegam mesmo a questionar a validade da bipartio, que se valia de uma anlise do contedo do interesse tutelado (interesse privado ou pblico) para categorizar um ramo como pblico ou privado. Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet. (O direito pblico o que respeita organizao do Estado romano; o privado o que concerne utilidade dos particulares.) H diversos critrios para diferenciar regras de direito pblico e de direito privado. Os trs mais difundidos so:

Critrio do interesse: predominncia do interesse pblico ou do interesse privado; Critrio da qualidade dos sujeitos: interveno do Estado ou de outros entes pblicos na relao jurdica; e Critrio da posio dos sujeitos: ius imperii (poder de imprio) e paridade entre os sujeitos da relao jurdica.

Ainda que nem todas as regras de determinada categoria sejam classificveis como de direito pblico ou privado, pode traar-se a seguinte diviso:

2. Quadro Geral

Pblico Internacional Privado27


DIREITO E LEGISLAO - I D I R E I T O 1. POSITIVO Constitucional Administrativo Penal Financeiro Processual Trabalhista (*) Civil Comercial 2. NATURAL

Pblico Nacional

Privado

(*) Para alguns doutrinadores, o Direito do Trabalho um direito misto, por tratar do interesse de particulares mas sob a interveno do Estado. 3. DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL O Direito Positivo o conjunto de normas reconhecidas e efetivamente observadas na poca, por determinado povo, ou que regem as relaes do homem na sociedade civil. Direito Natural aquele que se compe de princpios inerentes prpria essncia humanas. constitudo pelos princpios que servem de fundamento ao Direito Positivo constitudo, no por um conjunto de preceitos paralelos ao Direito positivo, mas pelos princpios fundamentais do Direito Positivo os princpios que constituem o Direito Natural so entre outros: "o bem deve ser feito", "no lesar a outrem", "dar a cada um o que seu", "respeitar a personalidade do prximo", "as leis da natureza", etc., revela ao legislador os princpios fundamentais de proteo ao homem, que forosamente devero ser consagrados pela legislao, a fim de que se tenha um ordenamento jurdico substancialmente justo o Direito Natural no escrito, no criado pela sociedade, nem formulado pelo Estado como o adjetivo natural indica, um direito espontneo, que se origina da prpria natureza social do homem que revelado pela conjugao da experincia e razo constitudo por um conjunto de princpios, e no de regras, seu carter universal, eterno e imutvel e pertencem a todos os tempos, no so elaborados pelos homens e emanam de uma vontade superior porque pertencem prpria natureza humana; "o direito de reproduzir" "o direito de constituir famlia" "direito vida e liberdade"... independe de ato de vontade por refletir exigncias sociais de natureza humana, comuns a todos os homens o direito natural no pode ser afetado por qualquer lei, pois, um conjunto de normas jurdicas promulgadas, isto , oficializadas pela inteligncia governante de conformidade com o sistema tico de referncia daESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco 28

DIREITO E LEGISLAO - I coletividade em que vigora o Direito Natural o direito legtimo, que nasce, que tem razes, que brota da prpria vida, no seio do povo. O adjetivo natural, aplicado a um conjunto de normas, j evidencia o sentido da expresso, qual seja, o de preceitos de convivncia criados pela prpria Natureza e que, portanto, precederiam a lei escrita ou direito positivo, normas postas, impostas pelo Estado (jus positum). Enquanto o direito positivo integra a lei humana, o direito natural seria, na cristalina proposio de Ulpiano, "... quod natura omnia animalia docuit" (Inst. 1, 2, de jure nat. et gent. et civ.; I. 1 3 D. 1, 1, de iust. et iure). J entre os gregos antigos a idia de um direito natural, colocado acima da lei positiva, transparece na incisiva sntese de Herclito de feso: "Todas as leis humanas se alimentam de uma, qual seja, a divina; esta manda quando quer, basta a todos e as supera". Na Idade Mdia, Santo Toms de Aquino distinguia trs espcies de leis: a lex aeterna ou razo divina, que governa o mundo; a lex naturalis, inserida por Deus no corao do homem e feita sob medida para a natureza deste, e, finalmente, a lex humana, criada pelo homem conforme os preceitos da lei natural. Em face desta estreita dependncia entre a lei positiva e a lei divina, surgiu a supremacia da Igreja sobre o Estado, cristalizada na "teocracia" de Bonifcio VIII. Tal doutrina foi combatida por Dante Alighieri (teoria dos dois Sis) e por Marslio de Pdua (independncia do Estado perante a Igreja). Com o Renascimento e a Reforma, separaram-se Direito e Teologia, e nisto fundamentou-se Hugo Grcio para construir uma doutrina de direito natural fundada na razo humana. No sculo XVII firma-se a escola do direito natural fundada num racionalismo eminentemente abstrato, que, partindo dos fundamentos do Direito, elaboraria a moderna concepo de Estado de Direito liberal-burgus. Nesta linha de pensamento destacam-se John Locke, Thomas Hobbes e Samuel Pufendorf. Segundo John Locke, todos os homens possuem, por natureza, os direitos inerentes liberdade, igualdade e propriedade, competindo ao Estado to-somente tutelar tais prerrogativas naturais. Para Hobbes, a natureza imps aos homens, tomados isoladamente, um estado de natureza em que a agressividade seria a tnica: homo homini lupus (o homem lobo do prprio homem), quando em liberdade absoluta, sendo natural, portanto, a existncia de um poder frreo que minimize esta tendncia deletria. J Pufendorf distingue o Direito da Teologia, bem como o direito natural do direito positivo, identificando ao primeiro os direitos inatos ao homem e, ao segundo, os direitos adquiridos. No sc. XVIII destacam-se Charles Secondat (Baro de Montesquieu) ou, simplesmente, Montesquieu, e Jean-Jacques Rousseau, ambos de grande significado para a Revoluo Francesa, e para novas concepes sobre o direito natural. Em sua obra portentosa O Esprito das Leis, Montesquieu examinou, detidamente, as leis e as instituies dos povos, justificando-as luz das circunstncias sociais e at ambientais que as teriam originado, enquanto Rousseau, em O Contrato Social, sugere a hiptese da passagem de um estado de natureza, de liberdade natural, para um estgio societrio. Diz ele: "O homem nasce livre, mas em toda parte est aprisionado!" Vejamos: como Locke, Rousseau acredita que o homem surge num estado de liberdade absoluta, chamado estado de natureza, no qual, tambm, a felicidade seria absoluta. Ao surgir a vida em sociedade, o homem perde tal liberdade e se corrompe.ESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco 29

DIREITO E LEGISLAO - I Tais idias de Rousseau encontram-se bem expostas em seus livros O Contrato Social, Discurso sobre a Origem da Desigualdade Entre os Homens e Nova Helosa. O homem, diz ele, um bom selvagem, sua natureza sadia, mas a sociedade o corrompe. Ora, a liberdade dos bons tempos que o faz bondoso; portanto, a sociedade poltica conveniente aquela que garante a mais ampla autonomia individual. Perdida a liberdade natural, a restaurao do carter do homem se faz com a liberdade civil, ideal maior do Estado. Passa a liberdade, ento, a ser um fim em si mesma, e a prpria sociedade nada mais do que o objeto de um contrato, fruto da vontade e no de uma inclinao natural. A prpria famlia somente se mantm unida em razo de laos contratuais. O individualismo rousseauniano reduz, ento, o casamento a um contrato que, como qualquer outro, pode ser rescindido ou resilido pelas partes. Da, o divrcio. O Estado s legtimo, continua a doutrina de Rousseau, quando protege os direitos naturais do homem, em especial a liberdade. Grande, portanto, a influncia de Rousseau na formulao da "Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado". Modernamente, negando a existncia do direito natural, surge a Escola de Viena, tendo frente o neopositivista Hans Kelsen, criador da clebre doutrina pura do direito, para a qual o direito positivo deve estar a salvo de qualquer juzo de valor. Curiosa e muito bem posta a colocao do Prof. Goffredo Telles Jr. a respeito do direito natural. Direito natural, diz ele, o direito positivo consentneo com a moral social, conjunto de bens soberanos de uma determinada sociedade. Se o direito positivo corresponde quilo que a comunidade deseja, resta evidente que no um direito artificial, imposto pela fora bruta, mas natural, acatado espontaneamente, porque legtimo.

26/02/2011 4. DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E PRIVADO

Direito Internacional Pblico


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1. HistricoNa Antigidade Pr-Clssica as relaes entre os povos eram ligadas aos conflitos oriundos da guerra e da paz. As excees eram as relaes de comrcio, especialmente as que existiam entre os povos babilnicos. As relaes entre os Estados somente iro surgir aps a criao das cidades-estado gregas. na Antigidade grega que surgem os primeiros institutos do Direito Internacional: o asilo, os representantes diplomticos negociadores etc. A maior contribuio gregas ao direito Internacional foi no campo filosfico, O estoicismo guardava claros princpios de cosmopolitismo, defendendo a possibilidade filosfica da coexistncia pacfica entre os povos de nacionalidades diferentes. Em Roma, na fase urea do Imprio, todas essa idias de ralaes entre os povos foram incorporadas s estruturas do Direito e, mais tarde, atravs do Cristianismo, difundidas. Essa difuso, associada aos princpios do Direito Natural, marcou toda a Idade Mdia. So Toms de Aquino, com seu conceito de escolha, formulou a idia de liberdade positiva. Este diferia da liberdade negativa proposta pelo Estoicismo grego. O conceito tomista de escolha pressupunha o de responsabilidade, desconhecido na Antigidade. A clara noo de Estado, semelhante que temos hoje, surgiu em meados do sculos XVII, aps os Tratados de Westphalia (1). Estes foram pautados pelas reflexes de Hugo Grossius: a) Os Estados so responsveis pelos acordos que assinam. b) Cada Estado pode agir de qualquer forma desde que no lese outro. c) Solues pacficas de controvrsias internacionais atravs de laudos arbitrais. d) Convivncia pacfica entre os Estados, respeitando a soberania de cada um. e) Respeito religio e s casas dinsticas de cada Estado. Esses princpios iro fundar o prprio Direito Internacional e permanecem at hoje.

1.1. Realidade Internacional - Sculos XIX e XXOs dois sculos guardam grandes diferenas do ponto de vista do Direito Internacional: a) Multiplicidade de Estados. b) Soberania Limitada - limitao de direito e deveres dos Estados. c) Positivao das Normas do Direito Internacional. d) Proliferao das Organizaes Internacionais - decorrente da vontade soberana dos Estados.

2. DefinioESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco 31

DIREITO E LEGISLAO - I A definio de Direito Internacional Pblico pode se dar a partir de vrios critrios: a) Critrio Pessoal - em funo dos sujeitos que atuam, elaboram e aplicam o direito. Assim, seria o direito dos Estados. Contudo, nessa definio, as organizaes internacionais, por exemplo, ficam fora. b) Critrio Tcnico-Processual - diz respeito elaborao das normas de Direito Internacional. Assim seria aquele que nasce dos Estados (Hans Kelsen). Contudo, as relaes internacionais no so to complexas assim; no dependendo somente da vontade; o silncio pode gerar efeitos nas esfera internacional. c) Critrio do Contedo - ao alcance das normas. Assim, seriam matria da Direito Internacional aqueles temas que dizem respeito a mais de um Estado. d) Critrio da Validade Espacial - mais aberto e mais amplo. Seria o conjunto de normas jurdicas materiais cujo mbito de validade ultrapasse o territrio de um Estado. Segundo a professora Elizabeth de Almeida Meireles esse ltimo seria o critrio mais aceito e vlido.

3. ClassificaoTerico x Positivo ou Prtico Natural - normas que proliferam na natureza. Terico Racional - aceitao pela razo.

Positivo - escrito com normas definidas. Prtico - costumes internacionais que independem da positivao. De acordo com as reas pode ser classificado: a) Direito Internacional Administrativo - crescimento e especializao do Direito Internacional. Tribunal administrativo das Naes Unidas. Organizaes internacionais e seus funcionrios (Tribunal de Genebra). b) Direito Penal Internacional - projeo extraterritorial das normas penais nacionais. Direito de Asilo e extradies. Direito Internacional Penal: convenes e tratados que tipificam crimes entre todos os Estados que convencionaram. Cobe: escravido e trfico de mulheres, pirataria area, destruio do patrimnio histrico. Tribunal Penal Internacional: seu estatuto estabelece os crimes contra a humanidade. c) Direito Substantivo Internacional - por oposio ao direito processual internacional. (Direito Processual - normas procedimentais). Direito substantivo: consolidao dos princpios utilizados.

3.1. Direito da Guerra X Direito da PazESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco 32

DIREITO E LEGISLAO - I O Direito da Paz a normalidade das relaes entre os Estados. um conjunto de regras que regem os estados em pocas de normalidade de relaes. O Direito da Guerra pode ser: a) Restabelecimento da situao anterior que tenha sido perturbada. b) Amenizao dos efeitos cruis da guerra sobre os combatentes e sobre as populaes civis. A guerra no um ato jurdico ou anti-jurdico. um fato, ajurdico, da vida dos Estados.

3.2. Direito Internacional Geral X RegionalNormas comunitrias na Unio Europia (disciplina autnoma)

3.3. Direito Internacional Geral X Direito do DesenvolvimentoDesenvolvimento: no se pode tratar de forma igual os desiguais.

4. Atos Jurdicos InternacionaisFatos jurdicos internacionais vo ocorrer no mundo ftico da comunidade internacional se que qualquer Estado tenha praticado um ato jurdico. So atos que surgem independentemente dos sujeitos internacionais (rios que fazem fronteiras, elementos geogrficos, satlites artificiais que caem no territrio de outro etc). Estes atos geram conseqncias internacionais.

4.1. Atos Jurdicos UnilateraisOs atos podem ser Atos Jurdicos Unilaterais, nascidos da vontade de apenas um Estado. No geram grande conseqncia internacionais. Eles podem ser de dois tipos: Internos, que no podem ser objeto de questionamento, ou Externos, que ai sim podem gerar alguma conseqncia, sendo assim tratados como um tipo de fonte do Direito Internacional. Os Atos Jurdicos Internacionais possuem trs elementos: a) Manifestao de vontade de um nico sujeito internacional; b) manifestao autnoma, no ligada a qualquer outro Estado, e c) que no criem obrigaes para terceiros, obrigando apenas aquele Estado que o pratica Tm repercusses e esto includos como fontes pelo Artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia. Os Atos Jurdicos Internacionais classificam-se em: a) Formais - so atos escritos, contidos em um documento. Podemos cham-los a grosso modo de notificaes, pois a forma como se exteriorizam. I - Protestos - podem ser originados por vrios atos ou causas. II - Promessas - um Estado se compromete a tomar determinadas atitudes em funo de certos acontecimentos.ESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco 33

DIREITO E LEGISLAO - I III - Atos de Reconhecimento - a doutrina americana aceita que tenha apenas efeito declaratrio. Seus efeitos so mais prticos. IV - Renncia - o Estado abre mo de certos direitos; no gera obrigaes, apenas direitos para terceiros. b) Silncio - cria obrigaes para aquele que de veria se manifestar e no o fez. uma presuno jurdica tpica do Direito Internacional. Os atos jurdicos internacionais podem tanto constituir costumes quanto alter-los. Esses atos podem ser lcitos ou ilcitos. No segundo caso, o Estado responde por eles.

4.2. Tipos de Atos InternacionaisOs Atos Internacionais podem ser: a) Tratado - o acordo internacional celebrado por escrito, entre estados, regido por normas de Direito Internacional; esto excludos os tratados celebrados com organizaes internacionais. Tem um nome prprio, geralmente levando o nome do local onde foi celebrado. Tratado e Conveno no tm diferenas tcnicas ou jurdicas. b) Declarao - ato unilateral de um Estado que cria direitos para terceiros e obrigaes para si. Tambm pode ser uma declarao de princpios celebrada entre dois ou mais estados. No cogente, apenas fixa princpios; de carter tico, no obrigatrio. c) Pacto - podem adotar princpios de Declaraes. d) Acordos - ajustes entre pessoas internacionais, podendo ser bilaterais ou multilaterais. e) Protocolos - instrumentos secundrios e adicionais. Tratam de questes especficas e complementares, Podem ser revistos (Protocolo Dinmico) e alterados sem necessidade de alterar o prprio tratado do qual o protocolo faz parte. f) Troca de Notas - entre agentes diplomticos com capacidade especfica. Objetiva, por exemplo, estabelecer datas uniformes para a contagem de prazos para negociaes. g) Atos Gerais - instrumentos que resumem conferncias internacionais, visando divulgar suas concluses. h) Cartas - tratados e convenes como outros quaisquer. i) Concordata - qualquer acordo celebrado com a Santa S

4.3. Classificao dos Atos InternacionaisOs atos internacionais podem ser classificados de diversas formas: a) Quanto ao nmero de partes - os atos podem ser bilaterais, plurilaterais ou multilaterais (classificao discutida, mas sem muita funo prtica). Os tratados multilaterais, ou plurilaterais exigem depsito na ONU; os bilaterais no o exigem.ESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco 34

DIREITO E LEGISLAO - I b) Quanto Substncia - podem ser Tratado-Contrato ou Tratado-Lei. I - Tratado-Contrato - menor importncia; em geral, refere-se a questes de fronteira ou de litispendncias imediatas entre dois pases. II - Tratado-Lei - tem maior importncia, com um objeto preponderante; tendem a tornar-se obrigatrio sem mbito interno. Regulam as atuaes do Estado a seus interesses soberanos. b) Quanto Substncia - podem ser Tratado-Contrato ou Tratado-Lei. c) Quanto Possibilidade de Adeso - podem ser Fechados ou Abertos.

5. Tratados Internacionais 5.1. Elaborao dos Tratados InternacionaisO processo de elaborao dos tratados internacionais semelhante ao das leis internas do pas. Entre os estados no existe subordinao, mas sim uma relao de coordenao. Os estados so juridicamente iguais entre si; assim, necessrio o consentimento dos estados para o processo de aprovao de um tratado. Essa igualdade faz com que o processo de gnese seja complexo e demorado. Esse processo composto, basicamente, de duas fases, subdivididas em outras tantas: a) Anterior ao Consentimento - negociao; fase que acompanha uma srie de conferncias; o incio da discusso. Surgimento das Resolues (no obrigatrias), Minutas. b) Posterior ao Consentimento - redao; fase muito mais fcil devido existncia das minutas. Os tratados tm trs partes principais: 1) Prembulo - suas razes 2) Dispositivos - norma de o contedo, datas para entrada em vigor, objetivos etc. 3) Profisso de F - declarao de boa-vontade por parte dos Estados para o cumprimento do tratado Os estados no tm prazo para a ratificao dos tratados. Caso no queira ratificar, no sofre conseqncias jurdicas, podendo existir conseqncias polticas. Um exceo quanto ao prazo quanto as Convenes da OIT, que tm natureza especial, com prazo de 12 meses para ser ratificadas, podendo ser prorrogadas por mais 12 meses.

5.2. Condies de Validade dos Tratados InternacionaisAs condies de validade dos tratados internacionais so: a) Capacidade das Partes Contratantes - a Conveno de Viena (Artigo 2) deixa claro que somente os Estados podem ser parte em um tratado. Os Estados Federais tambm tm essa capacidade, o contrrio deve ser comunicadoESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco 35

DIREITO E LEGISLAO - I internacionalmente, desde que isso seja comunicado. A Conveno de Viena no admite as organizaes internacionais, Mercosul por exemplo, como para de um tratado internacional. b) Capacidade do Representante c) Consentimento Mtuo - no se admitem vcios; geram nulidade do tratado (dolo, corrupo do representante, erro, coao exercida sobre o representante). d) Ius Cogens - harmonia entre os tratados e uma norma imperativa do Direito Internacional geral. e) Objeto Lcito e Possvel - a possibilidade no Direito Internacional mais restrita que no Direito Interno. f) No Tm Efeito Retroativo.

5.3. Efeitos dos Tratados InternacionaisNo h discusso de que o tratado tenha efeito sobre os estados parte. H um efeito associativo, onde as partes ficam obrigadas por aquilo que queriam quando estipularam o tratado. Quanto ao terceiro, antigamente presumia-se que se este no praticava um ato contrrio, ele aceitava o tratado. Hoje, entende-se que o tratado pode criar direitos, mas no obrigaes, para terceiros. Os tratados somente vinculam aqueles que o aceitam. Nada impede que uma regra adotada em um tratado torne-se uma regra do costume internacional, que torna-se obrigatria pela vinculao pelo costume. Quanto ao Tempo, os tratados no retraem, havendo algumas excees. Quanto ao Espao, os tratados obrigam cada uma das partes de um Estado, como um todo, tambm h algumas excees. Quando houver conflito entre as normas internacionais ratificadas pelo governo federal com as normas locais, o tratamento o mesmo dado pelo Direito Internacional Privado: resoluo pelos tribunais locais, como se envolvesse particulares.

5.4. Reviso dos Tratados InternacionaisGeralmente a reviso de um tratado d-se via notificao. Nos tratados multilaterais deve-se mandar notificar a todos os estados membros, sendo que a reviso deve ser aceita pela sua maioria absoluta.

5.5. Extino dos Tratados InternacionaisDenncia o ato pelo qual um Estado se retira de um tratado. necessrio que esta sada seja permitida e que os outros estados aceitem a denncia.


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DIREITO E LEGISLAO - I Reserva uma declarao unilateral feita por um Estado, devendo ser aceita por todos os pases participantes. Hoje, h uma tendncia no sentido de impedir as reservas.

6. Responsabilidade dos EstadosA responsabilidade clssica dos Estados resolvia-se pela reparao pecuniria. Inicialmente a responsabilidade era admissvel penas nos atos ilcitos; isto tanto por atos de um Estado contra outro Estado, quanto por atos de um Estado por atos contra cidados de outro Estado. Contudo, com o passar do tempo, este critrio mostrou-se insuficiente. Assim, chegou-se a um conceito que prevalece hoje: alm da responsabilidade por atos ilcitos, passou-se a considerar a Responsabilidade Objetiva (uma vez verificado um dano e um nexo causal pode-se responsabilizar um Estado). Nos anos 80 surgiu um novo conceito, que no chegou a ser adotado: o da Responsabilidade Irrestrita dos Estados por atos de qualquer cidado, seja a servio do Estado ou no. Nesta proposta. no havia a necessidade do nexo causal, bastando uma tnue conexo entre o agente e o Estado. Hoje, dada a complexidade das relaes internacionais, o nexo causal mostra-se insuficiente, tornando-se cada vez mais difcil de ser provado. Contudo, continua sendo o nico critrio.

7.Soluo Pacfica de ControvrsiasA guerra no um ato jurdico ou anti-jurdico. um fato, ajurdico, da vida dos Estados. Assim, impossvel coibir totalmente a guerra. Uma idia plausvel para o fim dos conflitos entre os Estados foi elaborado aps o final da Segunda Guerra Mundial, sendo que adotado at hoje pela Organizao das Naes unidas (ONU). Visa criar mecanismos para tentar, ao mximo, impedir a realizao da guerra: a) Guerra tolerada apenas em caso de legtima defesa. b) Antes do conflito armado, tentativa de esgotar todas as possibilidades de solues pacficas (negociao, conciliao, mediao, arbitragem etc.).

8. Sujeitos do Direito InternacionalA soberania pode ser: a) Interna - autonomia. b) Externa - Independncia. Compromissos internacionais - fontes de obrigaes jurdicas entre os Estados. Os Sujeitos para o Direito Internacional so: a) Estados b) Organizaes InternacionaisESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco 37

DIREITO E LEGISLAO - I c) Santa S (2) d) Indivduos - (humanidade) direito vida, liberdade, propriedade etc. No pode haver discriminao contra as minorias. Respeito aos Grupos Autctones, que possuem peculiaridades tnicas, lingsticas, culturais etc. Em essncia sujeito do Direito Internacional aquele indivduo que tem capacidade jurdica para tal. A capacidade jurdica nasce a partir do estatuto de criao junto a uma organizao internacional. H a proteo e tutela de bens jurdicos destinados s geraes futuras: bens ambientais, culturais, histricos paz, etc.

9. Fundamentos do Direito InternacionalOs Fundamentos do Direito Internacional so as razes que levam os Estados a respeitar e a se submeter ao direito internacional. Contudo, o Direito Internacional no tem elementos para um constrangimento efetivo para exigir seu comprimento. Os fundamentos so fontes em sentido remoto. Esses fundamentos so baseados em sistemas: 1) Jusnaturalista a) Teolgicos - direito oriundo de Deus e transcende o homem. b) Axiolgicos - valor absoluto da Justia, uma s para todos os povos; dela derivam, vrios sistemas de Direito. c) Racionalista - no imposto ou descoberto, mas criado pelo homem. d) Biolgico - os mais fortes impem-se sobre os mais fracos. e) Pantesta - direito pautado pela razo universal e no humana. A lei no emana, mas paira no ar. 2)Voluntarista - a vontade dos Estados que faz o Direito Internacional. O direito imposto pelo Estado no mbito interno. Esse sistema tem duas teorias: auto-limitao e vontade comum. 3) Normativista - o direito vlido pela simples expresso da lei. Segue o princpio Kelseniano de que o Direito tem que ser positivado, constitudo a partir de uma norma fundamental. transcendental e no precisa de demonstrao. Aqui h a prevalncia da ordem jurdica interna dos Estados sobre a ordem internacional. A norma fundamental do Direito Internacional a norma costumeira, havendo uma ordem hierrquica: norma costumeira - direito prtico - tribunais internacionais. 4) Eclticos - a base do direito um consenso geral (expresso ou tcito). o consenso geral autoriza o Parlamento a legislar, sempre em virtude de um direito consuetudinrio. Pressuposio de interesses comuns de todas as naes do mundo. Cumprimento da regra segundo a conscincia das Naes. O Direito Intencional tem uma fora obrigatria e a guerra nega essa foram, mas sim justifica porque vai contra ela. Necessidades (biolgicas, sociais etc) obrigam os Estados a terem relaes.


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10. Fontes do Direito InternacionalH muita controvrsia sobre quais seriam as fontes do Direito Internacional. Contudo, h um certo consenso sobre: a) Fontes Materiais - legislao e jurisprudncia dos estados. b) Fontes Formais - tratados, acordos etc. c) Costumes d) Jurisprudncia - fonte acessria. e) Doutrina - pareceres opinies, textos acadmicos.

(1) Tratado de Westphalia (1648) - Tratado que pe fim Guerra dos Trinta Anos. Com ele feito um novo desenho do mapa poltico da Europa. Nesse momento reconhecida a soberania dos territrios e dos governos constitudos. tambm nesse momento que passa a haver uma maior tolerncia entre as diversas correntes religiosas da poca. (2) A independncia da Santa S reconhecida pelo Tratado de Latro, do final dos anos 20.

10. Artigos da CF/88 que dispem sobre as relaes internacionais no BrasilPREMBULO: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: I - independncia nacional; II - prevalncia dos direitos humanos; III - autodeterminao dos povos; IV - no-interveno; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - soluo pacfica dos conflitos; VIII - repdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperao entre os povos para o progresso da humanidade; X - concesso de asilo poltico.


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DIREITO E LEGISLAO - I Pargrafo nico. A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-americana de naes. Art. 5- ... 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 3 - ... 4 - ... Art. 21. Compete Unio: I - manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes internacionais; II - declarar a guerra e celebrar a paz; III - assegurar a defesa nacional; IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente; ... XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso: e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros; Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional; Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: VII - manter relaes com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomticos; VIII - celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, origina

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