UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS

DIREITO ECONMICO II

17/09/2012I Trs momentos distintos da histria da concorrnciaA concorrncia protege principalmente o consumidor, ao possibilitar preos menores, produtos de maior qualidade, assim como garantia de permanncia dos produtos no mercado. No entanto, a concorrncia protege tambm o concorrente, eticamente mais interessante que tenhamos no mercado um sistema de livre iniciativa -> esse mercado ter mais riqueza, ser mais saudvel e ser capaz de distribuir mais riquezas (mesmo que de forma no igualitria). Concorrncia visa proteger que agentes do mercado se comportem de forma abusiva, utilizando-se de seu poderio econmico.Assim, temos que o escopo protetivo da idia da concorrncia no se limita ao consumidor, abrange tambm o mercado, a sociedade de maneira geral, e o prprio concorrente.Sistema de proteo concorrncia brasileiro traz duas idias bsicas: preo e qualidade dos produtos. Quanto mais barreiras entrada de uma empresa no mercado, mais difcil para ela concorrer, por isso uma das idias desburocratizar o processo de formao de uma empresa. Muitas dessas barreiras so legtimas, j que a empresa no pode adentrar o mercado sem qualquer tipo de regra, necessrio um regramento at para garantir que essa empresa seja saudvel, de forma a no gerar prejuzo ao consumidor. Empresas ruins no sistema prejudicam o consumidor, o que o mercado quer so empresas saudveis. Preo e qualidade so as caractersticas econmicas pelas quais a concorrncia se rege. Mercado o lugar onde se faz a troca econmica, onde o fabricante est disponvel para fornecer seus produtos ao consumidor. Mercado serve de baliza para os segmentos setoriais que o CADE analisa. CADE faz uma anlise horizontal do mercado, ele analisa todos os mercados. Enquanto as agncias reguladoras fazem uma regulao setorial, vertical, o CADE faz uma anlise horizontal, e por isso conversa com cada uma das agncias.Essa anlise horizontal do CADE faz com que ele tenha que ter conhecimento de todas as indstrias, de modo a conhecer o mercado de cada uma em suas especificidades. a) O primeiro perodo. A disciplina da concorrncia para eliminar distores tpicasNa antiguidade, a disciplina da concorrncia era necessria para eliminar distores tpicas. No tnhamos essa noo de que a concorrncia poderia ser um fim em si mesma, de que ela, por si s, poderia ser indispensvel para a manuteno do mercado. Um mercado com poucos jogadores iria beneficiar produtores e prejudicar consumidores. Essa compreenso s surgiu do Sc. XVIII para frente.Nesse primeiro momento a concorrncia serviu para solucionar problemas tpicos, como por exemplo a existncia de oligoplios. Problema bsico de poucos produtores que dominam a infraestrutura -> j na antiguidade se percebia que essa stuao deveria ser analisada.Ex: na Idade Mdia haviam as Corporaes de Ofcio, que criavam entraves, obstculos para que um concorrente competisse com o outro, sob o pretexto de padronizar o mtodo de produo. Essa forte regulao era anti-concorrencial. No se tinha toda essa compreenso das consequncias econmicas do funcionamento das corporaes de ofcio, porm esses atos de impedimento concorrncia configuram algo muito prximo a um cartel.Outro ex: Medieval Supercompanies. So grandes corporaes, que se faziam de forma privada (como o Banco dos Mdicis), e tinham ampla liberdade para estabelecer os parmetros pelos quais se desenvolveriam seus negcios, pois no tinham concorrncia de peso. Com o mercantilismo, surgem casos reconhecidos como os primeiros casos do direito concorrencial. Aqui tambm h uma idia associada dos monoplios reais. Estes eram dados pela realeza (no caso ingls) a alguns produtores, para que eles produzissem sem nenhum concorrente. Decidiu-se que esse ato puniria os consumidores, j que seria impedida a entrada de outros concorrentes que poderiam vender produtos de maior qualidade e a preos menores. Monoplios, de maneira geral, poderiam ser criticveis, e, em alguns casos, no so legais. Logo depois, no direito ingls h o estabelecimento de um Statute of Monopoly -> definiu limitaes ao poder da corte inglesa para conceder esses privilgios. b) O segundo perodo. A concorrncia e o liberalismo econmicoHouve, aqui, a incorporao de conhecimento econmico no direito da concorrncia. Processo tecnolgico e de produo ganhou um incremento substancial, principalmente no que tange a seu tranporte. No perodo auge do liberalismo, a produo cresceu de forma exponencial, e o transporte permitiu que a venda do produto fosse feita distante de onde ele foi produzido. Isso revolucionou a forma de produzir e criou um novo mercado de consumidores (os novos empregados).No auge do crescimento da revoluo das formas de transportar, produzir e se comunicar, aquelas grandes empresas do perodo medieval voltam em um processo renovado e com muito mais poder. Truste a formatao jurdica da aglomerao de empresas em determinados setores, criando uma estrutura jurdica em que vrias empresas participavam de um conglomerado, criando uma estrutura que penalizava as eventuais empresas que saram do processo.Paralelo a isso surgiu uma idia de que esses grande trustes poderiam de fato prejudicar outros concorrentes e os consumidores. A prpria cultura americana contrria a grandes poderes, sejam eles polticos ou econmicos. J no segundo perodo, a legislao de concorrncia tinha como objetivo a prpria concorrncia em si, lograva criar mercados equilibrados.c) O terceiro perodo. As normas antitruste como interveno de implementao de polticas pblicas. A concorrncia-instrumentoMais do que garantir a concorrncia em si, as normas antitruste tambm podem ser utilizadas para implementar polticas pblicas.Em pases da Unio Europia h essa noo de concorrncia meio, ou seja, no se persegue a concorrncia como fim em si mesmo. Por exemplo, pode ser permitido que duas grandes empresas se unam, de modo a criar um grande jogador fora do mercado, mesmo que, do ponto de vista estrito da concorrncia, principalmente no mbito interno, essa fuso no fosse recomendvel. Concorrncia, assim, um valor no meio de outros, e atravs dela sero implementadas polticas pblicas atravs da utilizao de ciclos de maior ou menor interveno na economia.Essa poltica pblica de estado, e no de governo. No se faz uma poltica pblica conjuntural, momentnea, do governo de planto. O CADE faz poltica de forma mais perene, contnua, sem estar adstrita idia de ciclos eleitorais.

20/09/2012ORDENAMENTO JURDICO DA CONCORRNCIA*Grfico (organizao industrial) Concorrncia versus monoplio

Quando temos o preo competitivo, normalmente a quantidade de produo o ponto timo, onde mais se produz com o menor preo possvel -> mximo de satisfao possvel naquele mercado (CMg). Esse o cenrio de competio perfeita.No mercado monopolizado, o custo da empresa cai, pois produz menos, e pode cobrar mais. Consumidores consomem menos a maior preo. Tringulo B a perda de bem estar. No h perda de riqueza, j que a quantia transferida a mesma, porm menos consumidores sero capazes de obter o produto. O retngulo A a transferncia de renda do consumidor ao produtor. Preo de monoplio pune a sociedade por perda de bem estar (impossibilidade de alguns de adquirir o produto).Escola de Chicago vs. Escola de HarvardA Escola de Harvard, tambm denominada estruturalista, desenvolvida a partir dos anos 50, propunha que as excessivas concentraes de poder no mercado deveriam ser evitadas, pois poderiam implicar disfunes prejudiciais ao fluxo das relaes econmicas. Esse modelo, ao supor que as condutas so condicionadas pela estrutura, ou seja, que as caractersticas das configuraes do mercado determinam a sua performance, vai se preocupar, especialmente, com o aumento da concentrao do mercado e com a presena de barreiras entrada de novos atores. Desta feita, o modelo de concorrncia a ser buscado o que possibilita a manuteno ou incremento do nmero de agentes econmicos no mercado, sendo a concorrncia um fim em si mesma.J na viso da Escola de Chicago, as concentraes econmicas no deveriam ser vistas como um mal a ser evitado, podendo ser justificadas em termos de eficincia alocativa, em benefcio para os consumidores.Deste modo, para a Escola de Chicago, a nfase a ser dada pela poltica econmica no que diz respeito defesa da concorrncia a eficincia produtiva, passvel de justificar a obteno ou manuteno de posies dominantes no mercado, trazendo, assim, a anlise econmica ao direito concorrencial como instrumento para o alcance dessa eficincia.Neste ponto, chamamos ainda a ateno para o denominado paradoxo de Bork, no sentido de que a considerao da concorrncia como um valor em si mesmo implicaria, necessariamente, em prejuzo ao consumidor, pois impediria a formao de economias de escala que, ao reduzirem custos, permitiriam a reduo de preos, sendo, portanto, eficientes.Em sntese, podemos afirmar que a Escola de Harvard l o mercado a partir de uma lgica de estrutura -> conduta -> performance/desempenho. Essa escola tira um retrato do mercado como se ele sempre funcionasse nesse vetor. Escola de Chicago diz que o mercado nem sempre funciona assim. Se uma empresa for mais inovadora, se fundir e etc. ela vai ter performance muito maior, porque eliminar concorrncia. Mercado dinmico, no segue um parmetro fixo de funcionamento. Esse dinamismo, porm, difcil de ser retratado, ao contrrio do modelo firmado pela Escola de Harvard. Boa parte dos casos de 2000 pra c, utiliza-se da teoria econmica de Harvard, com alguns elementos da escola de Chicago. Quando se fala em Federal Trade Comission e a diviso antitruste do Departamento de Justia Norte Americano, temos dois organismos que controlam e dirigem boa parte das medidas antitruste dos EUA. As operaes que violam de alguma forma as leis antitruste, so levadas justia, podendo haver, inclusive, a imposio de sano penal nos infratores. 1. A empresa e o mercado2. Liberdade de atuao no mercado: livre concorrncia* Concorrncia perfeita vs. Concorrncia imperfeitaPreo, quantidade e qualidade so os pontos de partida de qualquer anlise antitruste. Preo o sinal mais significativo. No existe concorrncia perfeita, a teoria econmica elaborou um modelo em que, vislumbrando a existncia de um mercado com concorrncia perfeita, poder-se-ia analisar seu funcionamento. De fato, o mercado tem caracterstica fluida, no estar situado em um extremo ou no outro das classificaes abaixo descritas.a) Atomicidade/molecularidadeO mercado completamente competitivo leva em considerao uma enormidade de participantes -> idia de tomo. Com vrios participantes, cada um deles coloca seu preo no produto com total liberdade.O modelo oposto a idia de molcula. Quando esses tomos fragmentados comeam a se unir, se concentrar, o centro decisrio, que era de cada uma das empresas, comea a se tornar nico -> como no tenho outro concorrente para me constranger, posso estabelecer preos maiores.b) Informao perfeita/assimetria de informaoNo mercado com concorrncia perfeita, as informaes correm de maneira fluida, com pleno acesso s informaes no tocante aos preos praticados a outras empresas, possibilitando um constrangimento para proporcionar preos menores.Do contrrio, com a assimetria da informao entre produtores e consumidores, as empresas tm diminuda a possibilidade de praticar preos menores, j que o mercado no ter plenas condies de investigar se estar realizando um bom negcio ao adquirir aquele produto.

c) Homogeneidade/heterogeneidade do produtoQuanto mais homogneo for o produto, mais fcil sua comparao com produtos de caractersticas similares. Se os produtos forem heterogneos, se no houver substituto para ele, mais difcil a comparao e o constrangimento para abaixar o preo. Ex: Iphone, quando lanado, era o nico produto de sua categoria disponvel no mercado. Desta forma, a Apple poderia colocar o preo em patamares altos, pois no havia concorrncia. Com o surgimento de outros smartphones desenvolvidos por empresas concorrentes, o mercado comeou a se saturar de possveis substitutos, ocasionando a diminuio dos preos.d) Substituibilidade/produtos sem substituioIdia semelhante homogeneidade/heterogeneidade.

3. O fenmeno de concentrao de empresas4. A concentrao de empresas no BrasilVrios anos aps o processo de concentrao nos EUA ao fim do Sc. XIX, cuja reao foi o Sherman Act, no Brasil nos anos 70 o prprio governo advogava uma idia de concentrao de empresas -> PNDs -> fomento da unio entre empresas. No caso do Brasil, nesse perodo, uma legislao de concorrncia era inaplicvel, j que o prprio governo fomentava a concentrao sob o fundamento de formar um capitalismo com grandes empresas, grandes concorrentes e grandes jogadores internacionais -> era necessrio criar um mercado de capitais suficiente para permitir o crescimento dessas empresas. 5. Concentrao de empresas: consequnciasComo consequncia temos a criao do poder privado de constranger e estabelecer qualquer preo. 6. Legislao antitruste nos Estados UnidosNo caso dos EUA, o componente filosfico tambm ajudou a dar origem lei -> rejeio dos americanos idia de grandes poderes.a) 1890/1914Nesse perodo, o Sherman Act foi aprovado. Lei no criou nenhum tipo de vlvula de escape aos processos de concentrao, tinha carter extremamente rigoroso no combate aos trustes. No havia ideais de proporcionalidade ou razoabilidade -> qualquer tipo de fuso era basicamente declarada ilegal. Aqui foram criadas a regra da razo e a coordenao automtica. Quando a lei no cria nenhuma vlvula de escape, os julgadores, principalmente a Suprema Corte americana, decidiram criar um artifcio interpretativo para possibilitar suavizar a lei, porque seno qualquer ato de fuso, incorporao e etc. seria vetado. Regra da razo -> somente aquela fuso totalmente no razovel deveria ser declarada ilegal. Fuses que teriam alguma justificativa, razoabilidade, seriam declaradas legais. Essa foi uma criao jurisprudencial, porm fomentou modificaes na prpria legislao americana. b) 1915/1939Clayton Act -> determinou operaes especficas que mereceriam a declarao de ilegalidade. H um perodo de abrandamento de aplicao da legislao.Nessa poca foi levada ao mximo a aplicao da regra da razo, mesmo aps a suavizao promovida pela Clayton Act.c) 1940/1973Nessa poca a Corte optou por decidir de forma muito mais interventiva. d) 1974/dias atuaisAqui h o surgimento de uma formidvel teoria jurdico-econmica. Operao deveria ser aprovada, no pela regra da razo, mas porque ela potencialmente traria mais ganhos ao consumidor do que se aquilo no ocorresse. Esse clculo no trivial, mas baseado em uma teoria econmica de que alguns movimentos de concentrao poderiam ser aprovados.

24/09/2012Ordenamento jurdico da concorrncia (continuao)1. Legislao antitruste na comunidade europiaA vocao americana a vocao do direito da concorrncia quase como um fim em si mesmo. No caso do direito da concorrncia da comunidade europia, a idia de instrumentalidade, da concorrncia instrumento. Idia dar o fomento da participao dos estados membros na comunidade - > integrao, formao da comunidade europia, idia que s se forma sem que haja subsenes ou incentivos aos estados para cada uma de suas empresas particulares que possam desvirtuar essa formao da comunidade. Idia no de conceder benefcios que possam acarretar distores na forma de integrao desses estados.Fim da concorrncia no ela mesma, eventualmente poder ser deixada de lado se determinada regra entre os estados for integrativa, visando formar o bloco da UE. Essa idia vai alm da regra da razo, uma forma alternativa do direito da concorrncia funcionar, porque as razes de integrao da UE assim fizeram. Direito da concorrncia l no se restringe a um nico estado membro. Essa idia de implementar polticas pblicas, de ser uma concorrncia instrumento, hoje faz parte da legislao brasileira, assim como a idia de concorrncia quase como um fim em si mesma do direito americano. a) Art. 81 Tratado de Amsterd- Arts. 101/102 TFUEb) Arts. 87, 88 e 89 Auxlios concedidos pelos estados-membrosAuxlios concedidos pelos estados membros podem criar distores nos sistemas de integrao da UE. -> cabe aferir quais auxlios so permitidos na disciplina da comunidade europia e quais no so. 2. Legislao de concorrncia na Amrica Latinaa) Aladi e MercosulIdia bsica era criar um incio de competio de concorrncia em pases que sequer tinham uma idia avanada de proteo concorrncia. Idia era muito mais lanar o desejo que os pases tivessem uma legislao especfica da UE.

3. Legislao da concorrncia no Brasila) Constituies brasileiras:I 1824/1891 -> LiberalSequer, na disciplina constitucional, tnhamos qualquer tipo de meno a uma proteo ordem jurdica econmica. No se falava de proteo a liberdades econmicas, de intervenes econmicas, e nem algum captulo falando de represso de abuso de poder econmico pelo Estado -> idia de completa abstenso do Estado, de modo a incentivar a iniciativa privada. No havia nem mesmo a formao de um mercado, por si s, capaz de exigir a aplicao de uma idia qualquer de proteo concorrncia. De forma similar, uma legislao dessa forma s surge nos EUA no fim do sculo XIX. II 1934/1937/1946/1967/1969 -> Intervencionista e participante do mercadoEntre 34 e 37 surgem dispositivos especficos tratando da liberdade econmica e da atuao do estado, exatamente para iniciar uma idia de combate a um poder privado que comeava a crescer. No entanto, essa idia ainda era ligada a ideais de nacionalismo e protecionismo, j que esses poderes econmicos privados eram mormente estrangeiros. Na constituio de 46 veio o primeiro dispositivo especfico para reprimir o abuso de poder econmico. No entanto, a legislao que viria decorrente da constituio de 46 s se incorporou ao ordenamento em 1962. III 1988 -> Intervencionista e papel de agente normativo e reguladorAinda tem carter intevencionista, mas tem uma ao menor do Estado enquanto agente do poder econmico, que passa a ter funo regulatria, normativa. Do ponto de vista constitucional, se deu a formatao de um mercado privado completamente desenvolvido, e a ser disciplinado tanto por agncias reguladoras de modo setorial, dando ensejo aplicao de um direito da concorrncia mesmo, a partir da lei 8.884.

i Decreto-lei 869/1938 a primeira legislao especfica de concorrncia existente no Brasil. Tinha um cunho de condenao de condutas, que eram apenadas pelo direito penal. Havia tipos especficos com condenao especfica daquelas prticas que se julgava anti concorrenciais. Nesse aspecto, bebemos do sistema norte americano de tipificarmos condutas anti-concorrenciais.Decreto-lei teve pouca aplicao, porm teve uma idia de introduzir regras para o funcionamento do mercado. Teve pouca aplicabilidade porque no se criou juntamente ao direito penal da concorrncia, um rgo especifico para aplicar a sano, e nem mesmo se possibilitou que isso fosse feito pelo MP. Criou-se o ordenamento, mas no a estrutura compatvel para aplic-lo. Cenrio econmico ainda no era propcio para a aplicao de uma legislao da concorrncia. ii Decreto-lei 7.666/1945Aqui h a primeira meno a esse rgo que ficou conhecido como CADE, mas poca era chamado Comisso Administrativa de Defesa Econmica, vinculada presidncia da repblica.Lei passa de um direito penal antitruste, a um direito administrativo da concorrncia. Lei desenhada de forma muito prxima das leis mais recentes. A criao de um rgo j comea a ser imaginada aqui. No entanto, com o novo ciclo constitucional em 46, a lei tem vigncia durante apenas 3 meses, perdendo desde logo sua aplicabilidade. No entanto, o germe da proteo j estava incorporado no ordenamento jurdico.Quando a lei foi editada, em virtude de seu carter protetivo e intervencionista, os privados disseram que ela possibilitava uma interferncia severa do Estado na economia, o que seria prejudicial ao mercado. iii Lei 1.521/51Trouxe, nesse pndulo da criao do direito da concorrncia, de novo a idia da proteo penal, e no administrativa, do direito da concorrncia. Nesse momento de consolidar um direito antitruste, o Brasil no sabia se desenhava um modelo penal prximo ao americano, ou ento se o fazia do ponto de vista estritamente administrativo. iv 4.137/62Modelo volta a ser administrativo e cria-se de fato o que hoje se convencionou a chamar do incio do sistema brasileiro de direito da concorrncia. Aquela Comisso Administrativa de Defesa Econmica do decreto 7.666 virou o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE). Nos 30 anos de vigncia dessa lei, houveram apenas surtos de aplicao, foram pouqussimos casos julgados pelo CADE. v Lei 8.137/90 um retorno ao tratamento penal.vi Lei 8.158/91Lei faz o tratamento penal, assim como o tratamento administrativo -> af legal para tentar rapidamente regular uma matria para a qual a legislao brasileira era inaplicvel. Governo pensou que teria que reestruturar e dar elementos de aplicao da lei nos anos 90, mas essa reestruturao foi feita de modo equivocado. Essa confuso resultaria at 94 na inaplicabilidade de qualquer lei. vii Lei 8.884/94Matria de mrito da legislao praticamente no mudou, porm houveram mudanas procedimentais e da composio da formao da autarquia -> julgamentos devem ser feitos no tempo da economia, e no no tempo do CADE -> celeridade no julgamento das demandas.Por decreto, ainda no Governo Collor, criou-se uma secretaria nacional de direito econmico, hoje a secretaria de direito econmico, vinculada ao ministrio da justia. *Nova lei de defesa da concorrncia: Lei 12.529/11

*Agncia reguladora atua ex-ante, regulando o setor. CADE atua aps o fato ocorrer, um rgo julgador cuja atuao engloba todos os setores.

27/09/2012A constituio econmicaO funcionamento do Estado no domnio econmico nas constituies de 34 de 67 tinha uma vocao essencialmente empresarial, razo pela qual, inclusive, boa parte da legislao desse perodo teve pouca efetividade no ambiente concorrencial. Estado atuava diretamente no domnio econmico com suas empresas. Se o estado domina empresas e controla preos, como a legislao da concorrncia ser aplicada?Isso muda muito a partir de 1988 e com as alteraes que a constituio econmica sofreu nos anos 90. Estado continua tendo uma parcela de estado empresrio em setores importantes, porm sua atuao cada vez mais se d de forma reguladora. Estado funciona indiretamente na economia, e no diretamente como agente dela atravs de suas empresas. Idia associada ao estado regulador a de estado subsidirio -> s funcionar diretamente em setores especficos, segurana e etc. Estado empresrio, por ex., quando explora atividade econmica (CAIXA, PETROBRAS, BB).Estado continua fazendo polticas pblicas como agente econmico, como empresrio. Estado tambm atua como empresa pblica, mas prestando servio pblico, como por exemplo a empresa de correios e telgrafos, COPASA, BHTRANS. ADPF 46 -> tratou do monoplio dos correios no STF. Primeiro houve uma discusso de onde enquadrar os Correios (explora atividade econmica ou presta servio pblico?). Discutiu-se se os Correios tinham o monoplio daquele setor do mercado ou se poderia concorrer com outras empresas. STF decidiu que os Correios prestam servio pblico, e teria privilgio nos servios postais, cartas de maneira geral, no havendo concorrentes possveis. Porm, os servios paralelos (de entrega e etc.) podem ser prestados por outros participantes, havendo concorrncia no mercado. Esse mesmo modelo de atuao ocorre nos EUA. Essa ADPF mostrou como o STF entendia a constituio econmica aps as emendas constitucionais. A vocao primordial do Estado na constituio econmica a de Estado regulador, que pode empregar dois tipos de soluo para intervir: concorrncia ou regulao (art. 170, IV e 173, 4). Soluo de regulao -> em determinados setores impossvel haver concorrncia (setores que tm estrutura econmica que impossibilitam concorrncia, como o setor de saneamento bsico, por exemplo). A nica forma de o Estado atuar nesses setores via regulao. Uma das motivaes jurdico-econmicas para se regular o monoplio -> vou fazer controle de preo via regulao. Na regulao, o estado incentiva (fomenta o setor); planeja como vai funcionar o setor e fiscaliza o funcionamento.Estado regulador incorpora ainda valores constitucionais outros que a concorrncia em sua atuao. Isso d origem a uma disciplina tpica de direito do consumidor, direito ambiental e propriedade intelectual. Concorrncia e regulao so os ncleos do direito econmico. Concorrncia funciona no setor privado, mas tambm no pblico, tanto quando ele explora a atividade econmica, quanto como servidor pblico. Funciona preservando o status quo competitivo, com sua atuao preventiva, atravs do controle de estruturas -> art. 88 a 91 da lei do CADE. Estado tambm pode atuar aps a ocorrncia do dano -> art. 36 da lei do CADE -> controle repressivo. Esse o trabalho do CADE do ponto de vista negativo. Porm, pode haver tambm a advocacia da concorrncia, que um trabalho positivo, estimulando a concorrncia atravs da elaborao de regras. Nesse caso o prprio CADE provocar a atuao de outro ente com o objetivo de promover medidas que criem um melhor ambiente concorrencial.

01/10/20121. Tabela de honorrios advocatciosCaso que voltou ao CADE. Tabelamentos feitos pelas ordens regionais e pelo conselho federal da OAB. a) Averiguao preliminar:Discusso era: possvel que a OAB possa ser punida em uma investigao feita pela secretaria de direito econmico (hoje seria feita pela superintendncia geral, rgo do prprio CADE), por estimular uma prtica concentrada dos advogados de estabelecer preos mnimos, estipulando at mesmo punio aos advogados que praticassem preos inferiores?A princpio pode-se chegar concluso que a OAB no se submete ao direito econmico, e nem ao direito do consumidor. Tabela respeita o cdigo de tica da prpria ordem, se advogado pratica preo inferior tabela ele aviltaria a prpria profisso. Professor imagina que o melhor critrio para saber se o advogado bom, se a prpria demanda permite ao advogado cobrar um determinado valor o prprio preo, e no a definio de parmetros em uma tabela de honorrios. Lei 8.884 e nova lei 12.529 dizem que a legislao da concorrncia se aplica a qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, qualquer tipo de associao societria. Ou seja, lei quer dizer que no imuniza qualquer setor da economia, inclusive as associaes. A associao, pouco importa o servio que ela presta, ainda assim o prprio CADE tem entendido que a legislao da concorrncia se aplica a esse tipo de associao. Em um caso semelhante de 1998 o CADE entendeu que a tabela estabelecia apenas diretrizes de preos a serem adotados.- 08012.00641/2005-43Caso sendo julgado pelo CADE. Como aqui a OAB estabeleceu at mesmo penalidades para quem praticasse preos abaixo daqueles estipulados na tabela, o CADE no teve o mesmo entendimento de 1998.

2. Preo mnimo de cigarrosa) Debate tabelamento:Preos mnimos (excesso de oferta) x Preos mximos (excesso de demanda)Fabricantes impe at mesmo uma penalidade aos estabelecimentos que vendam o produto abaixo do preo mnimo estabelecido. Muitas vezes a determinao de um preo mnimo tem razo at mesmo fiscal, j que se assim no fosse, teramos uma concorrncia frentica e desenfreada, j que os prprios fabricantes de cigarro, por planejamento tributrio abusivo, colocariam o preo l embaixo. Aqui a razo para estabelecer um preo mnimo no tem suas razes no direito de concorrncia, mas est arraigada em fundamentos fiscais. Quando o Estado estabelece preos mnimos em determinado produto de maneira equivocada, muito acima dos custos marginais de produo daquele determinado setor, h um excesso de oferta. Um fabricante mais capaz e eficiente, com custos menores, conseguiria vender e ainda ter lucro com preo abaixo do que aquele determinado por lei, porm no pode faz-lo. Legislador, na maior parte dos casos, no entende como o mercado funciona. S a dinmica do mercado que vai mostrar.Quando o Estado estabelece um teto para o preo, se o mercado est funcionando bem, a tendncia o preo ser estabelecido nesse teto, j que se for necessrio regular a oferta depois, pode-se sempre abaixar o preo. Porm se esse preo mximo tambm foi definido de forma equivocada, abaixo do que aquelas pessoas se disporiam a pagar pelo produto, pode haver um excesso de demanda, com a consequente escassez do produto.Regulao de preos, normalmente, a no ser em setores muito particulares, tida como ruim. o direito tentando, de forma esttica, regular, incorporar regras da economia e certamente criando distores no mercado por conta de excesso de oferta ou de demanda. No caso da nova lei, no existe mais infrao ordem econmica por preo abusivo, j que nunca se sabe o que preo abusivo. Se algum est disposto a pagar, o preo no abusivo. impossvel se definir a priori o que preo abusivo. Na nova lei s h punio por preo predatrio, mas mesmo essa muito difcil, j que muito difcil analisar os custos do fornecedor pra saber se ele est vendendo abaixo desse valor. Tabelamentos e prefixao de preos ocorrem normalmente por razes no concorrenciais, como motivos fiscais, que podem colidir com os interesses da concorrncia.

A EXECUO DA LEI DA CONCORRNCIA1. Princpios orientadoresPrincpios vo nos ajudar a fazer uma leitura mais a frente para concretizar as normas da nova lei. Boa parte da legislao, grupos especficos da legislao, seguem uma principiologia, que sedimenta boa parte das ideias que j discutimos nas aulas passadas.a) Princpio da liberdade de comrcioO art. 170, pargrafo nico, da CR/88, cuidando dos princpios informadores da ordem econmica, dispe a respeito da desnecessidade de qualquer outro tipo de autorizao pelo estado para os estabelecimentos funcionarem, a no ser aqueles especficos, em razo da especificidade da matria (ex: instituio financeira). Prncpio de ampla possibilidade de entrada de empresas em qualquer setor da economia, a no ser que esse setor, em razo da essencialidade, exija algum tipo esepecfico de barreira econmica, ou tcnica, entrada.Estabelecimentos permanentes do mercado no podem se recusar a vender seus produtos pelos meios normais de pagamento no mercado. Estabelecimento pode estipular s aceitar cheque da praa e etc., porm simplesmente se recusar a vender determinado produto sem qualquer jusitificativa vedado. Liberdade de comrcio atribui essa obrigao ao estabelecimento, sob pena de seus atos constiturem prtica discriminatria.b) Princpio da liberdade contratualO foco, do ponto de vista dos princpios, sempre fomentar para que a concorrncia seja o mais livre possvel. Liberdade como centro decisrio do negcio, para definir quanto produzir, para quem vender, a forma de venda, qual vai ser o mercado, qual o preo do prduto, enfim, a liberdade a mais ampla possvel para que, existindo concorrncia e dela abusando os empresrios, estes sejam punidos.Aqui tambm h uma idia de limite, quando entre fornecedores, ou entre esse e consumidor, haja visvel abuso de sua condio de expert em relao a quem consome. A h a ideia de que, quando h excessos e esses excessos caracterizam abusos, o que temos que salvar o capitalismo, mantendo-o minimamente funcionando, com liberdade, mas sem que essa liberdade leve ao excesso, ao abuso. A liberdade de iniciativa eventualmente choca com a defesa do concorrncia. Quando essa liberdade possibilita um poder adicional ao empresrio e ele abusa esse poder, ele no conquista a clientela em razo de sua capacidade de produzir mais com menor preo sem utilizar qualquer tipo de arranjo vedado pela lei. Se ele faz isso, a liberdade de iniciativa encontra um obstculo. Liberdade de iniciativa para abrir a empresa, empreender, estabelecer preos e conquistar clientela, porm quando se abusa da liberdade entra a defesa da concorrncia A os princpios que andavam lado a lado se chocam -> fundamento bsico sempre a liberdade de iniciativa, com determinados ditames ticos legais que funcionam como contrapeso a ela. c) Princpio da igualdade -> REsp n. 261.155/SPConstituio permite o mximo de liberdade possvel, sem qualquer tipo de constrangimento ou privilgio legal. Quer-se que esse ambiente de concorrncia, do ponto de vista das armas do empresrio, seja o mas igual possvel. Quer que no haja qualquer tipo de diferena que no seja justificvel, que a conquista do mercado resulte apenas da eficincia do empresrio.Questo: acordos de exclusividade feitos pelas Unimeds regionais com seus prprios mdicos participantes da cooperativa -> estabelece regras dizendo que o mdico s pode exercer a profisso na prpria cooperativa. Pode exercer a profisso de modo privado sem problema, mas no poderia se agregar a qualquer outra cooperativa. CADE, seguidas vezes, tem decidido que isso no legal, dizendo que qualquer tipo de limitao liberdade profissional uma infrao concorrencial. Porm, o caso caiu na justia e no REsp 261.155, o STJ estabeleceu que a clusula de exclusividade da Unimed com os cooperados legtima. STJ fez uma anlise muito prxima da realizada pelo CADE, inclusive citando dispositivos da legislao de concorrncia poca, e citando inclusive a regra da razo. Sopesando princpios da liberdade profissional e da defesa da liberdade de operacionalizao daquele negcio, o STJ estabeleceu esse ltimo como preponderante no caso.Professor pensa que a estrutura de exclusividade pune o consumidor. d) Princpio da no-discriminao -> Caso Galec (1996)A igualdade tem nuances. Do ponto de vista da constituio econmica, foi incorporada a idia da igualdade material, no meramente formal. Art. 36 da lei 12.529 -> discriminar : aplicar um tratamento desigual a pessoas que se encontrem em situaes comparveis; aplicar a pessoas que se encontrem em situaes diferentes um tratamento desigual que no seja justificado por aquela diferena; aplicar um tratamento igual a pessoas que no se encontrem em situaes comparveis. Caso GalecA Yves Saint Laurent, marca de produtos de qualidade e preo superiores, estabeleceu um discrmine, dizendo que os supermercados Galec, que atendem a pessoas de classe mdia baixa, no poderiam vender seus produtos, j que o pblico alvo no seria o mesmo, e o estabelecimento no se adequaria exposio que teria que ser dada a seus produtos. Supermercado foi ao tribunal de primeira instncia da comunidade europia, alegando que isso constituiria um discrmine no justificado. Comunidade europia decidiu que, em razo da especialidade, da sofisticao, do servio pr e ps venda que o produto requer, pode ser escolhido um discrmine dos estabelecimentos onde seria vendido o produto, desde que atentando aos parmetros da razoabilidade.Os discrmines horizontais tendem a ser quase sempre ilcitos, os verticais (entre fabricante e revendedor, por exemplo) no. Esses ltimos demandam um balano de eficincia. Nessas condutas verticais, a lei exige esse balano econmico para saber se a conduta legtima ou no. No caso de uma infrao horizontal, a chance de por exemplo, um cartel dizer que a forma em que estabeleceu os preos do produto seria eficiente, muito mais difcil de se alegar e comprovar. e) Princpio da transparncia no mercadoAqui a imposio do ponto de vista da informao. exigido do agente econmico a maior publicidade possvel nos componentes do seu negcio: preo, clareza, quantidade e etc. Essa proteo no apenas consumerista, mas se presta inclusive aos concorrentes, pois estes se balizam no negcio de acordo com os parmetros de preo, qualidade e etc. praticados por outros estabelecimentos. f) Princpio da anlise econmicaEstamos em um universo que parece ser um pouco seguro (em termos da existncia de ilicitudes praticamente automticas), e ao mesmo tempo inseguro (em termos de infraes em que deve ser feito um balano econmico para saber se h penalidade e etc.). Para dar maior segurana, o que funciona fortemente nas anlises de eficincia uma anlise econmica.Isso, incorporado pela escola de Chicago entre os anos de 1950 e 1970 criou um movimento que comeou no direito da concorrncia, mas que se espalhou para um universo em que direito e economia esto muito prximos, mas um universo em que sequer se imaginaria que a economia criasse regras. Esse movimento chamado de Anlise Econmica do Direito. No mbito do direito antitruste, a matria econmica, faz parte dos julgamentos. Tem tudo haver com o direito concorrencial a anlise econmica. Esse instrumento de anlise econmica funciona para mostrar em grande parte como as condutas so e como o balano de eficincia de determinadas condutas, porm outros valores tambm devem ser sopesados, podendo at mesmo deixar a anlise econmica de lado. Anlise econmica tambm d confiana para mostrar como o julgado ser decidido. Se eu colocar algum elemento estrangeiro no voto, que no seja a anlise de eficincia, fica claro que est sendo feita uma opo poltica.g) Princpio da regra da razoNa hora que eu coloco entre vrgulas que determinada conduta s vai ser classificada como infrao ao direito da concorrncia se ela for no razovel, se for identificado o abuso, eu incorporo em qualquer julgamento, como se fosse entre vrgulas, como entender determinada conduta.CADE pega aquela razoabilidade e a passa pelo filtro da anlise econmica para saber se a conduta realmente foi razovel. como se implicitamente a razoabilidade estivesse por trs de cada uma das infraes.h) Princpio da eficincia: eficincia que permite esse balano para saber se aquele ato de concentrao ou aquela conduta pode ser caracterizada como infrao concorrncia ou no. As eficincias normalmente alegadas pelos concorrentes em um processo de infrao concorrncia so:- Eficincia alocativaAqui h a ideia clssica dos ganhos de escala e de escopo. Aqui tem-se a ideia de alocar os recursos escassos para a produo do produto da melhor maneira possvel para que o interesse dos consumidores pelo produto seja o mximo possvel. Voc consegue produzir mais de determinado produto ao menor preo quando se tem ganhos de escala, produzindo mais, ou ganhos de escopo, colocando por ex. ganhos tecnolgicos. Esses ganhos so aqueles levantados pela empresas normalmente em um processo de concentrao. - Eficincia produtiva- Eficincia distributivaSe, por exemplo, tenho duas plantas produtivas e quero eliminar uma das plantas, pelo aumento de escopo, vou conseguir produzir mais com menos funcionrios. Esse ganho de produzir mais, normalmente acompanhado pela reduo de outra eficincia que a distributiva. Como distribuir esses recursos de forma equnime no mercado? Concorrncia geralmente se centra na eficincia alocativa e na produtiva. Isso no quer dizer que esses recursos sejam distribudos de forma igual. Ganho de escala, ganho produtivo me permite produzir muito mais com preo muito mais baixo, se esse preo for repassado aos consumidores, a j est mais correto. Art. 88 da lei 12.529. - Eficincia dinmicaIsso que falamos no sentido da eficincia uma fotografia do momento. Eficincias so estticas, paradas no tempo, porm o mercado continua funcionando, eficincias devem ser vistas ao longo do tempo. Eficincia durante o tempo, dinmica, muito mais dficil de se apreender. Modelos so substitudos pela criao de novos modelos mais eficientes, com preos menores, capazes de atender cada vez mais a demanda. Esse processo contnuo, no pra. Anlise esttica analisa s o momento, porm o dinamismo da economia deve ser acompanhado. *Seminrio IBRAC- 18 e 19 de outubro- Impactos da nova lei de defesa da concorrncia (Lei n. 12529/11)

04/10/2012Caso Brasil-lcoolEstado criou um instituto pra definir as regras de funcionamento do lcool -> IAA. Foi extinto aps um tempo e o Estado resolveu que esse setor deveria funcionar por sua conta e risco, sem nehuma regra de privilgio de definio do mercado feita por poltica econmica estatal.Nesse momento podemos ter uma idia das aplicaes especficas das regras de concorrncia. Caso Brasil-lcool demonstra a aplicao das regras de concorrncia a um setor que estava acostumado definio por parte do Estado de todos os aspectos do setor.Quando as empresas comearam a concorrer por sua conta e risco, no primeiro momento em que houveram duas super safras entre 97 e 99, houve a necessidade de regular o setor para desovar o estoque excedente. Nesse contexto, as empresas decidiram se unir, criando uma holding para definir todas as condies de venda, de preo, para que no houvesse prejuzo, ou operacionalizar o sistema criando na verdade um cartel. E o fizeram de forma ingnua, praticamente s claras. Empresas substituram a poltica econmica que era do estado, por uma particular, como se isso fosse legtimo -> j que o estado no d mais as condies de funcionamento do negcio, as prprias empresas iam se unir como se no houvesse problema nenhum. No entanto, o mercado agora completamente livre, deveria ser cada empresa por si, concorrendo uma com as outras.Empresas queriam, com a operacionalizao do sistema, penalizar as empresas que no participassem do esquema. No processo de transio do mercado, as empresas alegaram que a super-safra ocasiona na verdade uma crise generalizada no setor- > se no conseguirem vender at uma produo excessiva, isso poderia causar uma falncia generalizada, que leva perda de receita tributria, perda de trabalho e etc. Governo, antes, por meio do IAA, adotava uma espcie de mesa do lcool -> encontro dos produtores de lcool para estabelecer como funcionava o mercado, sem a aplicao das regras de concorrncia. Essa mesa do lcool foi substituda pela bolsa do lcool, que faz a continuao da poltica econmica estatal com a poltica econmica privada, sem observar a concorrncia. Anlise feita no voto:- Mercado pertinente -> no existe um produto prximo ao lcool anidro e hidratado, que poderia o substituir ou ser um concorrente dele. Do ponto de vista geogrfico, o mercado pertinente o Brasil inteiro. CADE eventualmente atua localmente, porm o mercado do brasil-lcool o mercado nacional. Vendia-se lcool anidro/hidratado para todos os estados da federao. - Barreiras entrada -> prof. Joo Bosco diz que o custo econmico para abertura de uma nova empresa alta, e ela ainda tem barreiras tcnicas impostas pela ANP para a montagem do negcio. Determinados setores, em razo de suas especificidades, tm regras prprias de abertura de empresa. Entrada de um concorrente para fazer frente a essa unio de empresas no se daria em tempo hbil (intervalo de 2 anos) para no deixar a definio do mercado ocorrer. Poder de mercado das empresas era muito alto. - Eficincias alegadas -> alegado que o ato de concentrao produz diversas eficincias benficas aos consumidores. Isso no se concretiza. Essa alegao circunstancial, momentnea. No h extamente uma crise, porm uma super-safra.Caso foi proposto em 1999, porm foi julgado em 2000. Acordo nem mesmo tinha sido renovado, ou seja, empresas j tinham visto que a situao de crise era momentnea. Nesse novo cenrio de concorrncia, esse tipo de ato de operacionalizao de um cartel de crise impossvel. As empresas agora se situam em um contexto de concorrncia.Exemplos dados no voto:Caso Appalachian CoalsCaso foi julgado pela Suprema Corte como legtimo cartel de crise, em razo da poltica econmica adotada pelos EUA poca num cenrio ps crise de 29.Sete anos depois do caso anterior, a poltica econmica havia se abrandado, e um novo cartel de crise muito semelhante fez a mesma coisa e alegou a mesma coisa que a Brasil-lcool. Nesse caso, a Suprema Corte puniu as empresas por infrao concorrencial e o ato de concentrao no foi permitido.Ao final, o professor Joo Bosco determinou a desconstituio da holding Brasil-lcool. O efeito da sano no foi drstico, j que as empresas j haviam perdido o mpeto de se unir, e j haviam comeado a operar pelas regras de mercado. Isso ocorre porque as empresas, durante o processo, j adotaram o comportamento que o CADE queria. No perodo de transio muto difcil sair de uma poltica cmoda, em que o governo regula o preo e operacionaliza o setor, para um cenrio acirrado de concorrncia. Embora o mercado estivesse em transio, j havia o afastamento da poltica econmica h alguns anos -> IAA foi extinto no incio dos anos 90.Caso representa boa parte do perodo de transio, da definio da constituio econmica ps emendas constitucionais, e da aplicao plena das regras de concorrncia.

Caso Souza-CruzParecer da SEAE, vinculada ao Ministrio da Fazenda, tendo um enfoque econmico maior. Isso como a denncia do caso, consubstanciada num parecer para ser levado a julgamento pelo CADE. Souza-Cruz, denunciada pela Phillip Morris, estabeleceu um contrato de exclusividade com inmeros pontos de revenda de cigarro, como shoppings, aeroportos, e o que ficou conhecido como o quadriltero do Marlboro (cigarro da Phillip Morris). Souza-Cruz quis mirar, alm de pontos especficos, o quadriltero do Marlboro, onde o consumo de cigarro muito grande em So Paulo.Souza-Cruz estabelecia que o ponto de venda s poderia vender cigarros da marca, e se houvesse aumento de venda significativo, o vendedor receberia um bnus. Souza-Cruz tambm montaria um stand, e etc. para atrair consumidores. A entrada do concorrente s se daria expirando o contrato de exclusividade, ou entrando em concorrncia para que fosse estabelecido com ele um contrato de exclusividade, em detrimento da Souza-Cruz. Dispositivos em que as infraes esto previstas esto todos relacionados ao abuso de posio dominante. No quadriltero do Marlboro, havia 45 pontos de venda. SEAE teve que avaliar para definir o mercado relevante particularmente em relao geografia do mercado, como o comportamento do consumidor. O consumidor que est em um aeroporto, que normalmente um local afastado, se quer fumar, no se deslocar do aeroporto para comprar sua marca preferida, comprar a do concorrente que tem paladar parecido com a que ele prefere. Situao semelhante ocorre com indivduos que estejam em shoppings. A geografia do ponto de venda exclusivo no aeroporto, no shopping e at no quadriltero (j que ali o consumidor iria ter que se deslocar muito para comprar outra marca), indica que a Souza-Cruz comea a dominar nesses espaos.Esse consumidor o de varejo. Ele no vai comprar em um grande estabelecimento atacadista uma quantidade enorme de cigarros para ter sua marca preferida. Temos, assim, duas geografias do mercado: o cigarro atacado e o varejo. No cigarro atacado h uma avaliao do contrato de exclusividade feito pela Souza-Cruz com a Makro. O sujeito que compra no atacado, o faz para revender. Se ele chega no estabelecimento e no tem Phillip Morris, ele no deixar de comprar. Cigarro produto secundrio, o comprador no ir estudar muito tempo para saber qual o cigarro est disponvel. Assim, o consumidor perde tanto no cigarro varejo como no cigarro atacado. Em sua defesa, para defender o contrato de exclusividade, a Souza-Cruz alegou primeiramente que o grau de fechamento do mercado era muito pequeno, seriam poucos estabelecimento afetados. No entanto, a SEAE descobriu que essa conduta era rotineira, feita pela Souza Cruz em vrios outros pontos e em vrios outros estados, ocasionando um alto fechamento do mercado. Alegou tambm que os efeitos anticompetitivos so quse inexistentes, e que os competitivos so latentes. Souza-Cruz afirmou que h um aumento da rivalidade dentro das marcas da prpria Souza-Cruz. Como se aumentaria a venda da Souza-Cruz, vrias marcas da Souza-Cruz estariam em rivalidade, gerando um benefcio ao consumidor. De fato, essa rivalidade intra-marca ocorre, mas compromete-se a opo de escolha do consumidor, e a rivalidade inter-marca diminui. Souza-Cruz alega que o aumento da rivalidade intra-marca muito maior que a diminuio da rivalidade inter-marca, causando um positivo lquido em sentido concorrencial. No entando, a SEAE constatou que a rivalidade inter-marca diminui muito mais que a rivalidade intra-marca aumentou. No haveria um ganho lquido concorrncia, deste modo. Tambm deve-se considerar o efeito carona (free-ride). Contrato de exclusividade estabelece que a empresa montar o stand de display dos produtos, se no houver exclusividade, outra empresa poder colocar seus produtos naquela estrutura montada para vend-los sem custo. No entanto, tratando-se de cigarros, o custo para montagem do stand praticamente no existe, no como ocorre com uma montadora de veculos, por exemplo, que tem que montar toda a estrutura de venda de carros, gerando um alto custo.H que se observar a regra da razo, devendo haver a mensurao quantitativa, objetiva, dos fatores envolvidos no caso. No qualquer contrato de exclusividade que ser anti-concorrencial. A figura da exclusividade existe em boa parte da cadeia produtiva.

15/10/2012 A lei 12.529/11: lei de preveno e represso s infraes contra a ordem econmica1. Fundamento constitucional o art. 173, 4 ou o prprio princpio constitucional d art. 170, IV? Essa uma discusso que parece to somente filosfica, porm tem um aspecto concreto. Se entendermos que apenas o 173, h uma idia de que essa lei tem um contedo de direito penal, tendo um atrelamento ao direito penal econmico, e no a um direito adminstrativo econmico, que a inteligncia moderna da legislao, j que o art, 173 diz a lei definir. Fundamento constitucional primrio, ento, o prprio princpio constitucional, que tem maior carga normativa e diretiva para criar uma disciplina que seja protetiva da concorrncia no campo administrativo-econmico. administrativo porque o controle feito atravs do CADE, e econmico porque todas as regras utilizadas para anlise e resoluo dos casos so de direito econmico. H a necessidade de ter um tipo de proteo civil, e eventualmente uma proteo complementar adjacente, penal, em razo da lesividade de determinada conduta (como, por exemplo, o cartel).

2. Natureza jurdica: direito penal econmico?2.1 Princpio da legalidade (art. 36)Os tipos previstos nesse artigo so todos abertos, a serem completados pelos conselheiros do CADE. H a necessidade da concretude da teoria econmica. Como aplicaramos esses tipos completamente abertos com o pressuposto do princpio da legalidade do direito penal? Ainda que possamos falar em um abrandamento do princpio da legalidade do direito penal, aqui o abrandamento completo. Esses tipos no so tipos penais, mas sim administrativos-econmicos.2.2 Princpio da culpabilidade (art. 36 responsabilidade objetiva)Aqui h a previso indepdentemente de culpa. Responsabilidade das empresas no campo econmico objetiva, o completo contrrio da previso penal para a culpabilidade. 2.3 Princpio do juiz naturalNo direito penal o juiz natural o juiz, porm quem julga os atos de concentrao e infraes ordem econmica no mbito do CADE so os seus conselheiros, e no um juiz. No h juzes naturais, h conselheiros naturais da concorrncias, definidos pela legislao do CADE.

2.4 Princpio da presuno de inocncia (art. 70)Na lei, o investigado considerado revel, tem admitida sua confisso das questes de fato analisadas pelo CADE. Confisso no direito penal nunca tomada dessa forma, nem mesmo no caso de revelia acusao tem que apresentar formas acima de qualquer dvida a respeito da possibilidade de imputao do acusado.Sistemtica da presuno aqui no exatamente da inocncia como no direito penal -> no h todas as garantias e protees especficas que o direito penal confere ao acusado. Pena, aqui, no privativa de liberdade, ento as garantias so mais brandas.2.5 Princpio da auto-incriminao (art. 40)Clssico no direito penal o direito ao silncio, de no produzir provas contra si mesmo, de no se auto-incriminar. Esse tipo de aplicao no mbito econmico, at se aproxima dessa definio, como por exemplo, na tomada de prova testemunhal em investigao de cartel, a empresa no precisa dizer nada sobre isso. No entanto, se for produzido um documento comprovando o encontro de empresas, esse documento ter que ser apresentado, pois seno corre o risco de incorrer em infrao. Se a prova foi produzida, ela no pode deixar de ser apresentada -> poder de polcia que o CADE tem na apresentao de documentos.

3. A lei 8.884/94 e 12.529/11: um caso de inconstitucionalidade (ADIn 1.094-8)ADIn 1.094-8 -> na medida cautelar que analisou essa ADIn, dizendo respeito lei 8.884 (porm com dispositivos impugnados reproduzidos na lei 12.529), o ministro passou batido por todos os dispositivos impugnados por inconstitucionalidade, principalmente o art. 21 e 22 da 8.884 que agora o art. 36 da 12.529, cujos tipos so abertos que poderiam atentar contra essa principiologia do direito penal. Ministro explicou exatamente que aqui no h direito penal, tipos infracionais podem ser abertos, por tudo que vimos acima em relao aos princpios que regem o direito de concorrncia. Assim, foi dado patamar constitucional lei 8.884, o que perpetua na lei 12.529. 4. A tcnica legislativa da lei (tipos abertos)A legislao utiliza dessa tcnica de tipos abertos, utilizando-se de conceitos que devem ser analisados sob a tica de teoria econmica, realizada porue seria impossvel dar conta de todas essas figuras infracionrias, de carter extremamente malevel e mutvel, se os tipos fossem fechados. A realidade do mercado se altera constantemente, se os tipos fossem fechados visando uma eventual segurana jurdica, isso certamente engessaria a legislao. Legislao permaneceu inalterada por 20 anos, e al disso os tipos em si no foram modificados com a lei 12.529. Tipos abertos permitem justamente que o dinamismo da economia seja acompanhado pela legislao. Segurana jurdica dada pela recorrncia dos julgados da mesma matria, pelo uso da teoria econmica e da regra da razo, o que d confiana aos administrados de que os casos semelhantes sejam julgados de modo semelhante. Hoje, com 20 anos de vigncia dessa sistemtica, percebemos uma recorrncia de casos julgados da mesma forma se as circunstncias assim o ditam.

5. A lei 12.529/11 e a lei de propriedade industrial Como concorrncia-meio, a lei de defesa da concrrncia no protee os concorrentes, mas a concorrncia, cujo campo de aplicao, de proteo, seja a coletividade. Lei de propriedade industrial protege sim os concorrentes da concorrncia. Pecisamos ver o objeto de cada legislao para saber em que momento qual legislao deve ser utilizada. Ex: CADE tem analisado seguidos casos sobre o mercado de autopeas das montadoras. Montadors vo ao INPI para patentear o desenho industrial de novas peas. Desenho industiral no INPI tem que ter originilidade e novidade. Montadora sfazem isso para, ganahndo patente das mais variadas peas nos carros, impedir um mercado secundrio que faz uma engenharia reversa das peas das montadoras, criando produtos semelhantes e vendendo no mercado secundrio a menores preos. Isso seria proibido, em tese. Aqui, pelo prisma do direito da concorrncia, argumenta-se que a orignialidade e a novidade da pea pouco importam, o que importa que a pea sirva o seu fim til, e que essa prtica estimularia a concorrncia no mercado. Outra viso de que ao patentear essas peas, a montadora estaria abusando de seu direito de patente, causando prejuzos concorrenciais. Houve deciso do CADE nesse caso dizendo que no era matria afeta ao direito da concorrncia, e que o direito de propriedade industrial dav s empresas o direito de patente.Abuso do direito de patente configurado quando:- Se tem a patente do produto e se tenta dominar o mercado onde voc no tem a patente. Ex: tenho a patente da impressora, porm no tenho a patente da tinta. Tento dominar inclusive o mercado onde no tenho patente, exigindo que o consumidor s compre aquela tinta que a empresa ffornece, embora no tenha a patente.- Tentar excluir do mercado outras empresas atravs da compra de patentes, visando estagnar o progresso de concorrentes por infringncia de patentes. 6. A lei 12.529/11 e o cdigo de defesa do consumidorNo caso do cdigo de defesa do consumidor se defende o vulnervel na relao de consumo. Aqui h uma escolha de quem proteger, ao contrrio da lei de concorrncia que protege o mercado, a concorrncia. Ex: venda casada. Uma figura indireta de venda casada que ocorria era a venda de lanches nos cinemas. Em alguns cinemas s poderia ser comprado lanche no estabelecimento do cinema, no poderia trazer lanche de fora. H, sim, um prejuzo na venda casada, porm o prejuzo no ao mercado, concorrncia, mas sim ao prprio consumidor. Esse tipo de proteo para garantir a efetividade da aplicao da legislao feita para ofertar garantias ao consumidor, devendo ser utilizado o CDC mesmo que haja na lei de concorrncia tambm uma vedao venda casada. Interessante aqui ver quem deve ser protegido.

7. Mercado relevante uma traduo para o portugus que na verdade significa mercado pertinente. S h infrao concorrencial referente aum mercado. Mercado precisa ser delimitado, a partir de trs critrios:a) MaterialDeterminao de quais so os produtos e quais seus consumidores.b) GeogrficoDeterminaa de onde o produto est/ consumido.c) TemporalDefinio de quando o produto consumido.

Ex: mercaod de combustveis. Posso abastecer um carro flex com lcool, que substituto da gasolina. Ambos esto no mesmo mercado. J o diesel no, pois ele no abastece um carro a lcool/gasolina. Carro tabm pode ser movido a gs, porm se o custo para adaptar o carro a se mover a gs for muito alto, ele no ser considerado um substituto. Empresa quer, do ponto de vista material, alargar o mximo possvel a substitubilidade dos produtos. Se a empresa aumentar o preo, o consumidor ir pasar para outro produto, porm se a empresa coloca muitos produtos na cesta, o aumento de preo no punir tanto o consumidor.Ex: ch mate-leo, comprado pela Coca-Cola. Advogados da Coca disseram que o mercado no o mercado de chs, mas o de bebidas no alcolicas, ou seja, o ch substituto do refrigerante, do suco, da gua e etc. Assim, o ercado fica muito amplo, no havendo poder de mercado nenhuma da Coca-Cola ao acrescer o Mate-Leo em seu portflio porque o consumidor migraria a outro produto rapidamente se se sentisse prejudicado. Concorrente da mate-leo argumento que o mercado, na verdade, era de chs prontos para beber, e que o controle da mate-leo pela Coca-Cola daria a ela controle sobre 80% do mercado, caracterizando ato de concentrao, possibilitando o aumento de preos pois o consumidor ou passaria de consumir ch, ou continuaria consumindo pelo preo mais alto -> possibilidade de o consumidor migrar para outra bebida em detrimento do ch seria nfima.Esse produto, ademais, vendido em algum lugar. Ex: posto de gasolina de uma cidade decidem aumentar o preo de 1,60 para 2 reais. Em qualquer bairro da cidade o preo esse, porm se for a uma cidade vizinha, a 30km, o preo 1,70 1,80. Esse mercado da cidade vizinha faz parte do mercado geogrfico? No. Quanto maior o custo da geografia, do deslocamento, da logstica para se comprar o produto, menor a possibilidade do produto se expandir. Nesse caso, foi delimitada a geografia do mercado relevante de combustveis cidade.O conceito temporal tambm importante, porque depende, por exemplo, da sasonalidade do produto. Deve ser considerada, por exemplo, a temporalidade de uma safra. 8. Mercado relevante e o poder de mercadoIdia de mercado relevante s vai ocorrer se o sujeito tem poder de mercado. Se se tratar de uma padaria da esquina, podemos ter leso ao consumidor ou a um concorrente, porm no h leso concorrncia, porque a padaria no tem poder de mercado. H um presuno de que os participantes do mercado que tenham mais de 20% do mercado relevante tm a possibilidade de, tendo o poder, abusar dele. No tambm simplesmente ter poder de mercado, empresa deve abusar desse poder. Para saber se a empresa tem poder de mercado, devemos fazer um teste simples de, se ela fosse a nica empresa do mercado, aumentasse de forma significativa e no transitria os preos, o consumidor continuaria consumindo por um bom tempo, sem migrar para outro produto. Tem alguns produtos cuja rivalidade baixa, e seus produtores podema umentar o preo do produto durante algum tempo, porm logo entrar um concorrente e abaixar o preo. Aqui o prprio mercado resolve o problema, j que a entrada do concorrente foi tempestiva. A tempestividade para o CADE de dois anos. Se uma outra empresa consegue entrar no mercado e fazer com que o preo dminua dentro do prazo de dois anos, o prprio mercado resolve o problema. No entanto, h mercados em que a empresa aumenta o preo, sem que haja possveis concorrentes para traz-lo para baixo -> aqui temos problemas concorrenciais, sendo necessria a aplicao do direito de concorrncia. No caso da existncia de preo de monoplio, o prprio estado pode atuar atravs de agncias reguladoras para estabelecer o preo.9. Territorialidade (art. 2)

22/10/2012A lei 12.529: lei de preveno e represso s infraes contra a ordem econmica (continuao)

1. Sistema brasileiro de defesa da concorrnciaH questionamento se, com a extino da SDE, a criao da SENACON e o remanejo de todas as atribuies da SDE para a superintendncia geral, ainda temos um sistema brasileiro de defesa da concorrncia. Quando, na lei 8884, a lei no tratava no art. 1 do sistema brasileiro de defesa da concorrncia, tal a forma da composio da estrutura da defesa da concorrncia, se entendeu a que tnhamos de fato um sistema -> processo sempre se iniciava na SEAE ou na SDE, passava pela secretarias e a chegava ao CADE para ser julgado -> isso fez com que a doutrina reconhecesse, embora no previsto na lei, que estvamos diante de um sistema.Na lei 12529 a palavra sistema est na lei, mas como todas essas ocmpetncias e atribuies foram concentradas no CADE, talvez no tenhamos mais um sistema brasileiro de defesa da concorrncia. Do ponto de vista estrutural hoje no existe sistema. Funo judicante, instrutria e decisoria est concentrada no CADE, sendo que o papel da SEAE lateral. Eventualmente, ocm a vigncia da legislao, no funcionamento dessa estruturas dentro do prprio CADE, podemos ter, ou algum tipo de modificao normativa que d ainda SEAE ou algum outro rgo uma presena mais importante nesse quadro de modo a caracterizar um sistema, mas no esse hoje o desenho da lei.a) CADE e SEAEMP federal e procuradoria geral tambm tm assento no CADE, no como rgo participante do sistema, mas fazendo a defesa judicial do CADE. - Tribunal administrativo- Superintendncia geral- Departamento de estudos econmicosPode se manifestar com base no art. 51, 3.

2. Mercado relevante e poder de mercado: abuso?A terminologia bsica da lei, embora estejamos cuidando apenas, nesse dispositivo, de conduta (art. 36), ele tem reflexo inclusive nos atos de conentrao. indispensvel a caracterizao de abuso do poder de mecrado para caracterizar infrao ordem econmica ou eventuais poderes restritivos do ato de concentrao. Se o poder de mercado for natural, lcito, resultando de maior eficincia das empresas, ele no poder ser punido -> art. 36. Se o abuso no puder nem ser avaliado de forma potencial nos atos de concentrao, o CADE no implementar nenhum tipode restrio nas empresas que estos e oncentrando. Existncia simples de poder de mercado o que se quer em um sistema copetitivo -> empresa com maior domnio tcnico, menores preos e etc., vai conquistas mais mercado, isso no pode ser punido.a) Poder de mercado -> posio dominante- Presuno -> 20%- Art. 36, 2No caso de conduta em particular, o CADE utiliza o critrio da posio dominante. Essa posio dominante que o CADE considera nos atos de conduta uma empresa dominar 20% do mercado pertinente. O mercado tem que ser aquele especfico em que se insere a empresa e que o CADE est analisando.Se a empresa detiver 20% do mercado, mesmo assim no necessariamente sua conduta caracterizar infrao. CADE presume, que acima de 20% h a posio dominante e o poder de mercado. um critrio inicial. A partir da vai se aferir se a empresa abusou do poder de mercado e de qual forma. Se no houver posio dominante, praticamente impossvel a empresa abusar do poder de mercado, j que sua participao muito pequena, sendo a empresa incapaz de utilizar de sua posio do mercado para diminuir preo, resttringir oferta e etc., sem que suas concorrentes se conduzam de modo a coibir essa atitude. H hipteses rarssimas em que uma emrpesa no tem posio dominante e ainda assim tem e abusa de seu poder de mercado. Situao, por exemplo, de um cartel com um nmero bom de empresas, que se organizam em um patamar de dominao de mais de 20%,podendo realizar uma conduta anticoncorrencial. Limite de 20% serve para dar uma maior concretude e um parmetro s empresas. CADE entende que se esse mercado tiver o market share igual entre as empresas e elas dominando igualmente o mercado, teremos 5 empresas. Esse o limite em que o CADE entende como mercado razoavelmente competitivo, no hvendo a possibilidade de uma empresa dominar significativamente o mercado. Quando se abaixa o nmero de 5 empresas, o mercado significativo passa a ser um oligoplio, podendo haver problemas concorrenciais.Para se aferir se h o poder de mercado, deve se aferir primeiro deve se estabelecer o produto, depois o local geogrfico da venda do produto.

3. Caracterizao da ilicitude pelos efeitosConcentra a anlise de conduta, mas serve como reflexo inclusive dos atos de concentrao. A lei no faz a difeenciao que a legislao americana e europia fazem de tratar de modo diferenciado acordos horizontais e verticais.a) Acordos horizontais e verticaisA lei no faz a difeenciao que a legislao americana e europia fazem de tratar de modo diferenciado acordos horizontais (ex. cartel) e verticais (ex. contrato de recusa de venda, franquia), abuso de posio dominante (atuao da empresa feita sozinha, sem qualquer tipo de acordo entre empresas, como p.ex. venda casada). Art. 36 fala de quaisquer atos manifestados independentemente de comprovao de culpa que possam dar origem a acordos horizontas e verticiais, abuso de posio dominante e concentrao. O abuso serve tambm para as hipteses a) e c). Quanto concentrao, em razo do poder de mercado que as empresas esto cconcentrando, se imagina que elas possam abusar daquele poder. Sem abuso a conduta lcita, baseada no processo natural de conquista de clientela, de eficincia, que exatamente o fundaemtno do sistema capitalista. b) Abuso de posio dominante

c) Concentrao

4. Os incisos do art. 36 da lei 12.529Aqui existe uma certa redundncia de conceitos, j que boa parte da teoria econmica diz que, quando a empresa abusa do poder de mercado, tudo vai redundar em preo, mesmo que indiretamente (ex: reduzir a qualidade od produto e no o preo, ou ento reduzir oferta). Conceitos dos encisos do art. 36, desta forma, so redundantes porque indicam praticamente a mesma conduta: o aumento abusivo ou arbitrrio de preos.Pergunta que deve ser feita pelo CADE: ao se comportar de maneira abusiva, a empresa aumenta os preos? CADE, no fim das contas, far o controle de preos. Preo a linha mestra da concorrncia, j que tudo redundar em preos maiores. Se tudo redunda em descobrir se houve aumento de preo ou no, porque ela no pode ser punida nm golpe parte.

5. Efeitos potenciais dos atos restritivos da concorrnciaNo prprio art. 36 e no art. 88 a leso, o resultado lesivo (preo maior que eventualmente foi apurado pelo CADE0 pode ter ocorrido, e a teos uma punio pelos resultados. Legislao no busca a inteno do agente econmico. Pessoa jurdica punvel independente de culpa. Nessa conduta, mesmo que no se tenha chegado a um resultado lesivo a simples ameaa pode dar enejo punio.Pode haver, inclusive a infrao tentada -> a reunio das empresas para estabelecer o cartel que abortada. Essa conduta, ou de perigo concreto, ou que no foi completamente consumada, pode ser coibida.

6. Infrator (art. 31)Qualquer pessoa fsica ou jurdica, de dirieot pblico ou privado, assoiaes de fato, todos podem ser infratores do direito de concorrncia. A legislao se aplica inclusive pessoas de dirieot pblico, em particular nas pessoas que exercem atividade econmica. a) Fundos de investimentoAgora consta na lei. Esses fundos, que eventualmente aplicamos em instituio financeira e cuja carteria parcialmente aplicada em ttulos pblicos. b) Grupo econmicoDefinio feita pela legislao e praticamente inexistente em outras legislaes e de difcil determinao. Aqui cabe saber quais empresas devem notificar seus atos ao CADE na formao do grupo econmico.

7. Procedimentos administrativos no mbito do CADE (art. 48) No caso de estrutura e de conduta vamos discutir os dois princpais Pas da lei, porm a lei faz referncia a 6 PAs.Procedimento preparatrio de procedimento administrativo para aferio de infraes ordem econmica -> CADE vai analisar se aquela matria est dentro de sua esfera de competncia para atuao.Inquirot administrativo para apurao de ifnraes -> inqurito pois temos apenas indcioes.Processo administrativo para imposio de sanes administrativas infrao ordem econmica -> etapa apenas de apliao da legislao. J se sabe que CADE competente e j h indcios.Processo administrativo para anlise de ato de concentrao econmica

Processo administrativo para apurao de ato de concentrao econmica -> determinado ato que devia ter sido notificado no foi. CADE vai analisar para saber se deveria ter sido feita a notificao do ato de concentrao econmica. CADE pode instituir sano pela no notificao e pode at mesmo restringir o ato de concentrao.Procedimento administrativono caso de gun jumping -> empresa apresentou, notificou, porm o CADE ainda na julgou e as empresas comeam o movimento de concentrao. Nesse caso o CADE pode punir e ainda instituir uma restrio.

25/10/2012Controle de estrutura como meio de preveno ao abuso de poder de mercado1. Razo e objetivo do controle de estruturaPossibilidades de concentrao so inmeras, razo pela qual o art. 36 diz que qualquer ato manifestado, ou seja, no h previamente pela lei quais os acordos possveis que devem ser notificados ao CADE para se fazer um controle de estrutura.Porque as empresas se concentram?- Porque no querem concorrer -> concorrncia ruim, concentrao uma soluo para no precisar concorrer. Isso ruim, gera problemas na concorrncia, no mercado e prejuzo aos consumidores. Se fosse simplesmente essa a razo pela qual as empresas se concentram, muito provvelmente sempre e levaria a anlise para a desaprovao, jaque arrefecer a concorrncia ruim. Esse, no entanto, no o nico objetivo, h razo de concentrao que podem ser benficas ao consumidor.- Viabilizar economias de escala e melhor aproveitamento de insumos disponveis -> Ex: caso Sadia Perdigo. H duas planatas de produo de produtos congelados no mercado, uma delas est mal utilizada. Se concentro, utiliza-se apenas uma planta havendo um ganho de produo e de escala -> produz-se mais com menos pessoal e apenas em uma planta, no precisa haver transporte de locais longe um do outro e etc. Se h um ganho de escala e produo, isso pode acarretar ganhos ao consumidor. Essas eficincias eventualmente podem ser repartidas com o consumidor, e se o forem, so pr-competitivas.- No visa especificamente o controle da empresa, porm direito de propriedade intelectual e etc -> visa-se obter expertise do pessoal da outra empresa, conhecimento tcnico, patentes e etc. Pode gerar inmeras eficincia spara a empresa que adquire o ativo. Se essa eficinca proporcionar ganhos de escala e de escopo, pode ser pr-competitiva e revertendo em favor do consumidor.- Viabilizar a entrada de um competidor em um mercado que ele no concorre -> s vezes a empresa no concorre no mercado porque os custos de logstica so altos -> compra um dos atuantes no mercado e j se insere imediatamente em seu local. Essa forma de atuao geralmente no gera probblemas concorrenciais.- Para preservar atividades produtivas -> no caso, por exemplo, de uma empresa a beira da falncia. Se uma empresa est a beira da falncia, pode ser melhor para ela no entrar em procedimento falimentar, mas ser comprada pelo concorrente. Preserv-ase boa parte dos empregos, a capacidade produtiva, a capacidade de pagar tributos e etc., o que pode no gerar prolemas concorrenciais.Qualquer anlise de estrutura por mais relevante que seja o poder de mercado das empresas que se concentram, deve ser feita uma anlise econmica de eficincias. Nunca vai ter uma anlise automtica, per se, do controle de estruturas. 2. Atos submetidos ao controle -> art. 220 e seguintes da lei 6.404/76Essas figuras urdicas, embora mencionadas no art. 90 da lei 12.529, no a lei que vai falar como a fuso, como a incorporao e etc. Lei vai beber das figuras jurdicas da lei 6.404 -> lei das S.As. No caso de fuso, a definio da fuso est no art. 228 da lei de S.As, incorporao est no art. 227 e etc.O que o art. 90 faz referir aos casos mais provveis que devem ser automaticamente levados ao CADE. 3. Anlise do art. 88 da lei 12.529/11Art. 36 da lei 12.529 o artigo base para anlise de condutas, o art. base para anlise de estrutura o art. 88 da lei 12.529. Lei 8.884 conjugava dois critrios para anse de estrutura: do faturamento, e de 20% do mercado relevante. Isso serve para o controle de condutas, mas esse critrio no mais utilizado no controle de estruturas. Hoje, utiliza-se como critrio no controle de estruturas apenas o faturamento. Mercado relevante extremamente difcil de se aferir. Esse um conceito fluido que a prpri empresa ter que aferir antes do prprio CADE, melhor deixar ao CADE observar isso aps notificar, critrio de anlise de estrutura deve ser o mais objetivo possvel.Antes a lei utilizava o fautramento de 400 milhes da empresa adquirente. Hoje a lei usa dois critrios, 750 milhoes de reais (que geralmente a grande empresa do setor) e 75 milhes de reais. Grande mepresa do setor pode estar comprndo uma empresa grande, uma mdia ou uma pequena do setor. O limite de 30 milhes o faturamente da empresa que est sendo adquirida, j que a aquisio de uma empresa menor que esta provavelmente no causaria problemas concorrenciais, no geraria uma aglutinao considervel do poder de mercado. Se, ainda assim, for gerado problema concorrencial, isso ser analisado no controle de conduta.Art. 88 diz que as operaes no podero ser consumadas de forma alguma at a deciso do CADE, porm pode ser que o risco da no consumao seja to grande que a fuso nem ocorra. Nesse caso, a empresa ir levar a situao ao CADE para que, dependendo do risco iminente, o CADE possibilite o incio da consumao, desde que isso seja reversvel. Art. 88, 1. Na lei 8.884 a condio resolutiva era a regra, ento a lei 12.529 inverteu a lgica.Anlise prvia permite eificncia e eficca da deciso do CADE, porm gera uma ineficincia para as empresas, porque enquanto o CADE no decide, o centro decisrio das empresas permanece autonnomo, e os ganhos de escala e escopo no podem ser consumados. Se o CADE no for rpido no julgamento, os ganhos competitivos que ocorreriam com a concentrao podem ir por gua abaixo. CADE tem 330 dias ininterruptos para julgar o ato, passado esse tempo, o ato ser aprovado automaticamente. 4. Restries podem resolver duas solues: comportamentais/estruturaisNos casos comportamentais, ir se suspender o uso de uma marca por determinado tempo: Kolynos/Colgate. Marca continua com a empresa, ela s no pdoer utiliz-la. Restrio ao uso do direito de propriedade, uma deciso de ocmo usar o ativo. Problema: custso de fiscalizao. Essa restrio no imediata, ela se prolonga no tempo. CADE tem que fiscalizar se a empresa no est usando aquela marca, e isso muito custoso e difcil.Nas solues estruturais, vai haver, por exemplo, aquela planta de produo. Foi o que ocorreu no caso Sadia/Perdigo, em que toda forma de produo, toda tecnologia para produzir aquele produto pronto, e todo o esquema de logsitca para esses produtos chegarem ao pas todo, essa estrutura toda ser perdida. Ser criado um terceiro player competitivo que tenha 15%, para sr capaz de competir com a Sadia/Perdigo. Estrutura de produo vai para um terceiro capaz de compra-la e capaz de produzir em igualdade de condies com aqueles jogadores que se fundiram. ma interveno direta, mais pesada. Custo de fiscalizao quase nulo, j que a medida imediata. Restries podem ser feitas de forma unilateral pelo CADE, no entanto na maior parte dos casos, as restries so impostas por acordo. Empresa, juntamente ao CADE, estabelece as solues comportamentais, estruturais, que inclusive tornam a eficcia das restries muito maior. Lei 12.529 permite ampla possibilidade de acordo desde o incio da notificao. Quando a empresa sabe que a concentrao pode ser lesiva, desde a notificao ela j pode apresentar uma soluo. Embora o CADE hoje tenha em anlise prvia todas as solues, ele pode aceitar o que a empresa fornece, como medida de boa-f. Pode, no entanto, aguardar at um perodo prximo ao julgamento para ter maior fora para impor restries mais pesadas, mesmo em acordo. 5. Procedimentos para controle dos atos (art. 53 a 65 da lei 12.529)6. ACC -> Acordo de controle de concentraes

Etapas da anlise econmicaGuia apenas cria uma roupagem de anlise econmica, que normalmente todas as secretarias e coselheiros seguem. Aps o ato ser notificado, sero seguidos esses passos:1. Definio do mercado relevanteS assim se saber se a empresa tem poder de mercado. Conceito de mercado relevante volta a funcionar agora para a anlise.2. H parcela substancial do mercado?CADE usa uma estrutura que o seguinte: se a porcentagem de mercado a ser dominada pela concentrao for menor que 20%, ou as 4 empresas que dominam o setor for menor que 75%, no parcela substancial do mercado a ser dominada, a anlise no e o parecer ser favorvel, j que a parcela do mercaod a ser afetvel pequena. Se o C4 for maior que 75% e a concentrao for de 10%, isso no gerar poder de mercado significativo porque se ela aumentar o preo, as outras reduzem -> aquisio no gerar problemas concorrenciais significativos. Critrios podem ser manipulados pelo CADE, porm dentro dessa lgica, o parecer tambm ser aprovado.Se o C4 for superior a 75% e a concentrao maior que 20% no h como ter um parecer favorvel.3. Exerccio de poder de mercado provvel?Ter poder de mercado no quer dizer necessariamente que a empresa abusar dele. Aqui sabe-se que ter pode de mercado. H 3 critrios para saber se a empresa pode abusar ou no do poder de mercado: importaes, entrada e rivalidade.Se a importao for tempestiva, ficiente, barata, a empresa no exercer poder de mercado. Basta dizer o seguinte: produto importado custa 20% mais, o que significa que a empresas que se concentraram podem aumentar o preo em at 19%, havendo exerccio do poder de mercado.No caso da entrada, trata-se de um concorrente potencial. Para a entrada funcionar, ela precisa ser tempestiva (no intervalo de at 2 anos) e eficiente. Novamente o caso Sadia/Perdigo: ser possvel montar uma planta para a entrada de um concorrente em 2 anos, levando-se em conta o grau de sofisticao necessrio?Outro critrio rivalidade, o que funciona como ameaa de empresa que est fora, ou de um conglomerado fora do setor, que possa entrar nele, mantendo o preo mais baixo. Se a rivalidade potencial eficiente e h efetiva ameaa, isso constrange as empresas fusionadas.4. EficinciasSe nenhum desses critrios resolveu, acendeu-se o sinal vermelho das empresas. necessrio agora comprovar as eficincias e se aferir se o custo do exerc[cio do poder de mercado menor ou maior que as eficincias geradas para se aferir se o parecer ser favorvel.Se o efeito lquido das eficincias forem desfavorveis ao consumidor, geralmente teremos uma deciso do CADE de aprovar o ato com restries. Geralmente as eficincias no compensaro todos os custos possveis do exercco do poder de mercado. Chegada a essa etapa, todo esse escrutnio de anlise econmica j foi feita. Isso aqui uma anlise estruturalista da escola de harvard, ao etender a estrutura da empresa e seu poder no mercado, podemos aferir qual ser sua conduta e seu desempenho. Isso est to incoporado na forma de analisar direito de concorrncia, que boa parte das autoridades antiturste faz esse tipo de anlise, e a forma de anlise da lei 12.529. 5. Custos do exerccio do poder de mercado so maiores que as eficincias geradas?

29/10/2012Caso Sadia-Perdigo (Brfoods) Acordo de AssociaoCaso comeou em 2009 com um Acordo de Associao. Aqui se trata da incorporao completa das aes de controle da Sadia pela Perdigao via a criao de uma subsidiria integral que dominaria 51% do capital votante da Sadia, e essa subsidiria eria incorporada pela Perdigo, que indiretamente se tornaria ela prpria detentora da Sadia.Os 49% das aes, ela iria ao mercado para tentar comprar essas aes pulverizadas no mercado para tentar fechar o capital da Sadia completamente. Essa a estrutura ddsenhada para a incorporao.Em 09.06.2009 o ato de associao foi notificado ao CADE dentro do prazo de 15 dias teis previsto no art. 54, 6 e 7 da lei 8884. Apresentao feita pela Sadia e Perdigo foi tempestiva, embora o contrato de associao e o incio do processo de associao j tivessem ocorrido, antes da notificao ao CADE que poca fazia esse controle posteriori.Aqui havia um grande problema no processo de concentrao -> Sadia estava mal das pernas, tinha feito investimentos arriscados no mercado de derivativos, tentando aproveitar a mar economicamente vivel e sustentvel do Brasil de 2006 a 2008. Levou um tombo gigantesco em 2008, tendo prejuzo real e contbil pela primeira vez. Prejuzo foi significativo e prejudicou o fluxo de capital em sua cadeia de produo. Empresa se viu na dependncia de inmeras alternativas -> se sujeitar a uma venda de ativos a um grupo estrangeiro, entrar em recuperao judicial, iminncia de falncia, fragmentao da produo por compra de ativos por pequenos produtoes, ou se concentrar, no prprio pas, e a nica empresa com capacidade para incorpor-la e administrar sua estrutura tal como estava era a Perdigo, grande concorrente do setor. Soluo incorporao se tonrou possvel para aproveitar a cadeia de produo j pronta, funcionando a muito tempo, com os riscos regulatrios de ser avaliado pelo CADE, mas sem a possibilidade de entrada de um concorrente estrangeiro no mercado capaz de assumi-la. Logo que notificado do ato, o CADE antev naquela concentrao a possibilidade de inmeros problemas concorrenciais. Temos s duas grandes empresas nesse setor de produo de alimentos prontos ao consumo com uma dinmica nacional, e na hora de estudarmos os mercados relevantes especficos dos produtos das duas empresas, provavelmente veremos uma concentrao horizontal signifcativa dos mercados relevantes desses produtos. poca, j se estimava que haveria problemas significativos, rapidamente o CADE ento viu a alternativa de estabelecer um ato para preservar a possibilidade das operaes de Sadia e Perdigo, para que mantivessem de forma autnoma suas plantas de produo, seu pessoal, seus centros decisrios, sua cadeia logsitca de marketing, seu staff e etc. De forma que os consumidores comprassem seus produtos de forma independente, ainda que houvesse grande possibilidade ao consumidor de substituir um produto pelo outro. Para o consuidor edeveria ser claro que haveriam duas empresas disputando por sua preferncia.As unicas possibilidades abertas pelo APRO foram: 1. Acordo para preservao da reversibilidade da operao -> APRO -> Firmado em 08.07.2009.- Reestruturao da SadiaEsse o problema eminente que possibilitou o processo de concentrao. Eu posso permitir que a Perdigo, com caixa superavitrio e com a possibilidade de obteno de crdito no mercado coloque dinheiro na Sadia para manter a empresa vivel e conomicamente sustentvel. - Exportao/InsumosQuando o mercado nacional no fosse afetado, poderia haver um incio do processo de incorporao visando o mercado internacional (sinergia das plantas de produo, de logstica para que os produtos fossem transportados, por exemplo, produtos seriam eniados ao exterior como se fosse uma empresa s).Houve tambm duas modificaes do ato nesse perodo que permitiram que as cadeias de insumo, ou seja, o abate de aves, de sunos, de bovinos, toda a cadeia de produo que fornece os insumos para as empresas processarem e venderem, j comearam a tratar como se fosse uma empresa s.Essas foram as nicas alternativas, brechas que foram abertas por esse acordo, no mais foi completamente congelado para garantir a eficcia da deciso do CADE, tomada 2 anos depois.

*Aqui a soluo foi garantir a eficcia da deciso do CADE l na frente. Na dinmica da nova lei, o art. 59, 1 permite um APRO as avessar, um acordo em que a empresa diz ao CADE que, quando estiver em dificuldades financeiras iminentes, que possa consumar o ato desde j, possibilitando que as dificuldades financeiras possam ser superadas de pronto, sem esperar a deciso do CADE. Foi isso que ocorreu. As plantas de produo e etc. no poderiam ser fusionadas, no entanto, foi permitido que a empresa se reestruturasse financeiramente. Esse caso ocorreu na vigncia da lei 8884, porm tudo que ocorreu l se enquadraria na sistemtica da lei 12.529. Caso reflexo desse perodo de transio.

2. Parecer SEAEComeou a traduzir os inmeros problemas que a incorporao tinha. Dizendo que de fato, em inmeros mercados relevantes particulares, havia uma concentrao muito alta, gerando um poder de mercado muito grande, dando margem precificao sem qualquer tipo de rivalidade.Mercado tem uma tecnologia de produo que tem alguns ingredientes importados, mas tipicamente brasileiro. Empresas s so viveis com uma cadeia de produo vertical completamente integrada. Sadia e Perdigo, ao longo do tempo, montaram centros de produo integrados com os frnecedores. Fornecedores fazem o abate de aves, bovinos e sunos destinado diretamente para a Sadia ou para a Perdigo. Centros de processamento dos produtos fiam muito prximos aos centros de insumos, para que a logstica seja a menor e mais rpida possvel. Centros de processamento tm uma capacidade e inovao tecnolgica absurda -> todos os insumos so aproveitados ao mximo, para produzr o sem nmero de produtos que Sadia e Perdgio produzem. No mercado de carnes in natura, como no necessria uma logstica e tecnologia to grande, produtores regionais oferecem concorrncia a Sadia e Perdigo. No caso de produtos processados, todos eles que so resfriados a frio, dando uma economia enorme de escopo (todos so transportados da mesma forma), de forma muito eficiente, a geografia do mercado se torna nacional, e essas cadeias de processamento associadas aos produtores prximos dificultam demais a entrada de concorrentes, j que o concorrente local vai precisar de uma logstica eficiente, um insumo e produo prximos e etc. Eles no vo ter eficincia para tornar vivel que o produtor regional rivalize com Sadia e Prdigo. Nesses mercados a rivalidade e a entrada so extremamente baixas.Produo integrada -> insumos (fornecedores punicos s empresas) -> plantas de produo espalahadas pelo pas associadas a esses fornecedores -> capacidade de logstica para fazer o produto chegar ao mercado de forma mais rpido possvel, dentro do prazo de validade, e alcanando um mercado nacional.Adicionalmente, as empresas tinham duas marcas premium, com preos mais altos, que eram Sadia e Perdigo. Porm, cada uma delas dominavam uma srie de outras marcas (ou por que as criavam, ou porque adquiriam empresas regionais e as adicionavam a seu portiflio), as chamadas marcas de combate, cujos preos so um pouco mais baixos. Com uma marca premium e uma marca de combate vendendo os mesmos produtos a diferentes preos e a pblicos diferentes, criavam uma dificuldade enorme para entraa de um concorrente -> se uma empresa pequena, regional, quisesse entrar no mercado, desenvolvesse a logstica para tal no conseguiria nem mesmo faz-lo de modo a concorrer de cara com Sadia e Perdigo. Quando chega uma outra marca tentando disputar com as marcas de combate, Sadia e Perdigo vo dminuir os preos ainda mais, deixando o pequeno concorrente regional sem opes viveis. Todos os elementos possveis para caracterizar poder de mercado esto constitudos aqui. Isso no quer dizer qu eisso ruim, isso reflete como as empresas se formaram, conquistaram o mercado, e dominaram o setor gradativamente. Sadia e Perdigo comearam como marcas de combate locais, porm em um processo l atrs que a possibilidade de concorrncia era ampla, sem empresas com poder de mercado com uma estrutura consolidada, essas duas marcas foram subindo paulatinamente.Ento, em razo dessa concentrao muito grande (70 a 90%) em todos esses mercados (pizzas, hamburgueres, todos os mercados de congelados), inclusive naquele processo todo de definio de mercado relevante, do poder de mercado, com o estudo de possibilidade de entrada tempestiva de uma outra empresa (no havia, pois uma empresa o teria como entrar, e as empresas j no mercado j estava no topo de sua capacidade produtiva), tambm se constatou que o poder de mercado podia ser abusado. Ento deve ser feita a anlise das eficincias.SEAE disse que as efiicncias geradas no eram to relevantes, os ganhos de sinergia com a reduo de plantas e eventual demisso de funcionrios provavelmente no redundariam em benefcio aos consumidores pois no seriam distriubdas de forma equitativa com os consumidores. A fuso, a concentrao no geraria nenhuma possibilidade de inovao. As empresas no iriam produzir juntas, um produto que elas no produzam individualmente, de forma a beneficiar o consumidor. Essa uma tpica concentrao onde h uma interseco horizontal -> produtos que uma produz tambm so os que a outra produz. Ganho seria apenas de produo, um visvel duoplio. Quando as empresas se concentram, haver um monoplio em boa parte desse mercado, pois elas no tm incentivo em produzir algo que no produziam, s tem incentivo a aumentar os preos.- EMVs -> Escalas Mnimas Viveis- Produo integrada- Marcas de combate -> Rezende (Sadia) e Batavo (Perdigo)

3. Parecer do CADEDiscutiu-se aqui, por exemplo, a confidencialidade das informaes fornecidas pelas empresas. Sadia e Perdigo apresentaram um rol enorme de ifnormaes para o CADE analisar o processo de concentrao. Inmeras empresas regionais vieram ao cADE apresentando informaes por ele solicitadas para que o CADE tivesse a dimenso do poder de mercado da Sadia e Perdigo em vrios mercados. A, o CADE sozinho conhecia numeros internos de produo de todas as empresas. A Sadia e a Perdigo algumas vezes se manifestaram no senti