1. Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br

2. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br INDICAO Este livro foi escrito para estudantes de concursos pblicos que desejam estudar e realmente aprender a disciplina direito econmico. No uma tarefa fcil, especialmente considerando que, ao contrrio das demais disciplinas jurdicas, o conceito, a autonomia e a abrangncia do direito econmico ainda apresentam controvrsias na doutrina. O autor optou por seguir e explicitar, sempre quando possvel, a doutrina pacifica ou majoritria, a jurisprudncia dos tribunais, e respostas consideradas corretas em concursos pblicos, evitando dar unicamente sua posio pessoal a respeito de cada questo. Ao longo e como parte do texto do livro, h respostas e assertivas que foram objeto de provas de concurso pblico, de modo que se possa ver, de forma atualizada, como certas questes esto sendo apreciadas pelas bancas examinadoras. SOBRE O AUTOR BRUNO MATTOS E SILVA Bacharel em Direito pela USP, professor universitrio, advogado em Braslia (DF) e Consultor Legislativo do Senado Federal. Foi Procurador-chefe do INSS nos tribunais superiores, Procurador Federal da CVM e Assessor Especial do Ministro do Desenvolvimento Social e Combate Fome. autor dos livros Compra de imveis: aspectos jurdicos, cautelas devidas, anlise de riscos e Direito de empresa: teoria da empresa e direito societrio, ambos publicados pela Editora Atlas. 3. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br SUMRIO NOTA DO AUTOR CAPTULO I - INTRODUO AO DIREITO ECONMICO 1.Definio de direito econmico. 1.1.Conceito de atividade econmica 2.Contedo, objeto e abrangncia do direito econmico. Autonomia cientfica do direito econmico. 3.A ordem econmica constitucional. 3.1.A ordem econmica na Constituio Federal de 1988 CAPTULO II - AO ESTATAL NA ECONOMIA 1.O Estado como agente normativo e regulador da atividade econmica. 2.O Estado prestador de servios pblicos. 3.Atividade econmica exercida pelo Estado. 3.1.O Estado e as empresas estatais. 4.Concluses a respeito do regime da ao estatal. CAPTULO III - DEFESA DA ORDEM ECONMICA 1.Represso s infraes ordem econmica. Lei n 8.884/94. 1.1. O CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econmica e a SDE -Secretaria de Direito Econmico. 2. mbito territorial de aplicao da Lei n 8.884/94. 3.Infraes ordem econmica 4.Fuso, incorporao e demais atos de concentrao de empresas BIBLIOGRAFIA 4. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br NOTA DO AUTOR O trabalho est dividido da seguinte forma: O Captulo I faz uma anlise geral do tema central proposto, define o que atividade econmica, qual o objeto e abrangncia do direito econmico e descreve as opes polticas que o Estado pode tomar na conduo dessa atuao, materializadas na Constituio. O Captulo II descreve as aes estatais na economia., que tratando da normatizao da atividade econmica, da prestao dos servios pblicos e do exerccio da atividade econmica em sentido estrito pelo Estado, seja diretamente, seja por meio de empresas estatais. O Captulo III trata do regime jurdico das aes realizadas pelo Estado na defesa da ordem econmica, em especial da proteo do mercado, dado que a ordem econmica brasileira e mundial est baseada na livre iniciativa. Descreve as infraes ordem econmica, trata da legislao antitruste, dos rgos estatais responsveis pela proteo do mercado e da concorrncia e dos limites estabelecidos s aes dos particulares para que esses objetivos sejam atingidos. 5. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br CAPTULO I INTRODUO AO DIREITO ECONMICO 1.1.Definio de direito econmico. O Estado atua na economia, seja exercendo diretamente atividade econmica, seja como agente regulador da atividade econmica. O regime jurdico dessa atuao tem sido chamado de direito econmico. Assim, o estudo do direito econmico consiste na anlise, sob o aspecto jurdico, dos atos realizados pelo Estado que repercutem diretamente na economia. Devemos enfocar a abrangncia desse regime jurdico (direito econmico), o objeto da ao estatal na economia, a ordem econmica estabelecida pela Constituio Federal e os meios utilizados pelo Estado para a proteo dessa ordem econmica. Como pressuposto bvio para estudo do direito econmico, preciso definir o que atividade econmica, pois, como vimos acima, o direito econmico a parte da cincia jurdica que estuda a ao estatal na economia. o que veremos no subitem seguinte. No que se refere anlise regime jurdico da atuao estatal propriamente dita, o ponto de partida a verificao dos modos pelos quais Estado pode atuar na economia. Iremos descrever quais so essas aes, classificando-as de uma forma didtica. Analisando o presente, o passado recente e o passado distante, percebemos que a ao do Estado tomou diferentes formas e contedos, com diferentes 6. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br matizes, mas sempre objetivando o desenvolvimento da atividade econmica e dos meios de produo. Por exemplo, em Atenas, havia a regra de que dois teros de todo o carregamento de trigo deveria ser vendido na cidade.1 Em Roma, durante certo tempo no houve freio algum contra a usura, mas Constantino se viu obrigado em momento posterior a abolir as antigas leis e a fixar a taxa de juros legtima em 100%.2 Mais recentemente, podemos citar a criao da URV Unidade Real de Valor e das demais medidas de direcionamento da economia, materializadas no famoso Plano Real, durante o Governo de Itamar Franco, por meio das Medidas Provisrias ns 434, de 27/02/1994, e 1.053, de 30/06/95, reeditadas e posteriormente convertidas nas Leis ns 8.880, de 27/05/1994, e 10.192, de 14/2/2001. O Estado pode at mesmo ser agente da atividade econmica, seja diretamente, seja mediante a criao de empresas que exercero a atividade econmica. Optamos por classificar em trs as formas de ao estatal na economia: normatizao, prestao dos servios pblicos e exerccio de atividade econmica em sentido estrito. Veremos o que deve e o que no deve ser considerado atividade prpria do Estado, bem como iremos analisar as aes estatais com o escopo de proteo do mercado. Depois de ver que elas podem ser regulatrias, prestadoras de servios considerados pblicos e at mesmo de exerccio de atividade econmica propriamente dita, veremos como essas aes podem ser direcionadas para a proteo do mercado. 1 CORREA, Alexandre Augusto de Castro. Existiu, em Roma, direito comercial?. In Revista da faculdade de direito da universidade de So Paulo, v. 65, 1970, p. 68. FERRAZ, Manoel Martins de Figueiredo. Aspectos jurdicos do comrcio na Grcia antiga. In Revista de direito civil, imobilirio, agrrio e empresarial, v. 12, n 44, abr./jun. 1988, p. 160-171. 7. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br Dentro da ordem poltica vigente, cabe livre iniciativa o papel preponderante no exerccio da atividade econmica. Coerente com esse postulado, cabe ao Estado a defesa da livre iniciativa, de modo a evitar que alguns grupos possam se apropriar de forma desordenada ou inadequada do espao econmico, ou at mesmo prejudicar a atividade econmica e o interesse pblico mediante atos nocivos ou hostis. Assim, veremos como est regulada a ao estatal na defesa do mercado. 1.1.1.Conceito de atividade econmica. Antes de definir o que atividade econmica, preciso definir o que atividade. Em sentido amplo, atividade qualquer ao. Em termos mais estritos, atividade uma srie de atos concatenados, dirigidos a uma finalidade.3 Essa finalidade poder ser econmica ou no. Assim, atividade econmica qualquer atividade produtora de riquezas, que se opera por meio de transformao de produtos j existentes para a criao de produtos novos ( luz das cincias exatas, nada se cria, tudo se transforma). Ou seja, atividade econmica a atividade criadora de riqueza ou de nova vantagem econmica.4 Atividade econmica compreende tudo aquilo que possa ser objeto de especulao lucrativa.5 2 BOCCARDO, Jeronimo. Historia del comercio, de la industria y de la economia poltica. Buenos Aires: Impulso, 1942, p. 71. 3 SZTAJN, Raquel. Teoria jurdica da empresa: atividade empresria e mercados. So Paulo: Atlas, 2003, p. 92. 4 COTTINO, Gastone. Diritto commerciale. v. 1. Padova: CEDAM, 1976, p. 69. 5 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 138. 8. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br necessrio que a atividade econmica seja exercida com intuito de lucro? Lucro, que a remunerao do exercente de atividade econmica, consiste na diferena entre os resultados e os custos da atividade. Os lucros podero, em cada caso concreto, existir ou no. Existiro lucros se essa diferena for positiva; se for negativa, existiro prejuzos ou perdas. A atividade econmica, abstratamente considerada, uma atividade que potencialmente geradora de lucros ou de perdas.6 A doutrina tradicional considera que o objetivo da atividade econmica deveria ser o de lucro para fins de caracterizao, sob o aspecto jurdico, como atividade empresria, pois se a atividade profissional, tem-se implcito que exercida com nimo de lucro,7 bem como atividade econmica, por sua ndole, seria necessariamente uma atividade de lucro.8 Por outro lado, tambm j se afirmou que a atividade econmica suscetvel de gerar lucros, ainda que ele no ocorra por razes de mercado, de m avaliao do empresrio etc,9 ou mesmo nos casos em que isso ocorre por uma escolha do agente da atividade econmica, como o caso da empresa pblica, que poder ou no gerar lucros.10 O intuito de lucro, portanto, seria um elemento natural, mas no essencial como motivo da atividade econmica.11 6 Vide, a respeito da diferena entre fins lucrativos e fins econmicos: SILVA, Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e direito societrio. So Paulo: Atlas, 2007, p. 46, 47, 56, 57, 197, 200 e 201. 7 MARCONDES, Sylvio. Questes de direito mercantil. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 11. ASCARELLI, Tlio. Iniciacin al estudio del derecho mercantil. Traduzido para o espanhol por Evello Verdera y Tuells. Barcelona: Bosch, 1964, p. 172-173. 8 MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial. Traduzido para o espanhol por Santiago Sentis Melendo. Tomo II. Buenos Aires: EJEA, 1954-1956, p. 201. 9 CORSI, Francesco. Diritto dellimpresa. 2. ed. Milo: Giuffr, 2003, p. 28. 10 RIVA-SANSEVERINO, Luisa. Disciplina delle attivit professionali: impresa in generale. Bologna: N. Zanichelli; Roma: Foro Italiano, 1977, p. 134. CORSI, Francesco. Diritto dellimpresa. 2. ed. Milo: Giuffr, 2003, p. 28. 11 ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. In Revista de direito mercantil, industrial, econmico e financeiro. Traduzido por Fbio Konder Comparato do artigo Profili dellimpresa, publicado em 1943 na Rivista del Diritto Commerciale, v. 41, I. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. N 104, outubro-dezembro de 1996, p. 116. 9. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br O Estado, por exemplo, pode criar uma empresa pblica para exercer alguma atividade econmica com um objetivo que no seja o de gerar lucros para si, mas beneficiar a economia do pas como um todo. Essa atividade econmica? Evidente que sim, pois ela potencialmente lucrativa, ainda que, por uma opo poltica, ela no o seja no caso concreto.12 Diante de tudo isso, parece ser mais adequado perceber que a atividade econmica deve ser abstratamente passvel de gerar lucro, o que explicaria as hipteses em que uma pessoa jurdica13 exerce atividade econmica organizada sem nimo de obter lucro, mas apenas para exercer um fim social (ex. uma empresa estatal deficitria ou uma cooperativa). A questo controvertida na doutrina.14 As atividades econmicas podero ser consideradas como servio pblico ou no, conforme opo poltica do legislador. A parcela da atividade econmica que no considerada servio pblico constitui a chamada atividade econmica em sentido estrito.15 Ou seja, partindo de uma noo ampla de atividade econmica tudo aquilo que potencialmente lucrativo podemos fazer uma diviso entre a atividade econmica que est no campo de ao dos particulares (atividade econmica em sentido estrito) e a que est no campo de ao do Estado (servio pblico). Contudo, o Estado tambm poder explorar atividade econmica em sentido estrito (que poder ser efetivamente lucrativa ou no), nos limites 12 Che limpresa pubblica non produca utili conseguenza di uma scelta gestionale e poltica, non del carattere dellattivit. (CORSI, Francesco. Diritto dellimpresa. 2. ed. Milo: Giuffr, 2003, p. 28). 13 Para mais informaes a respeito da teoria da pessoa jurdica, da personificao e da desconsiderao da personalidade jurdica, vide: Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e direito societrio. So Paulo: Atlas, 2007, p. 179-255. 14 GALGANO, Francesco.Trattado di diritto commerciale e di diritto pubblico delleconomia. V. 2. Padova: CEDAM, 1978, p. 55-56. AULETTA, Giuseppe. SALANITRO, Niccol. Diritto commerciale. 11. ed. Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1998, p. 16. 15 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 132. 10. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br constitucionais,16 assim como o particular poder prestar servio pblico, seja nas hipteses em que essa prestao livre (ex. hospitais, escolas),17 seja por concesso, nos termos da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.18 E tanto assim que o art. 175 da Constituio Federal,19 que se refere prestao de servios pblicos, encontra-se no Ttulo VII - Da Ordem Econmica e Financeira. No se deve confundir, ademais, atividades econmicas (em sentido estrito) que, embora no sejam consideradas servio pblico, dependem de autorizao estatal (ex. atividade bancria, nos termos da Lei n 4.595, de 31 de dezembro de 1964). Em resumo, atividade econmica qualquer atividade produtora de riquezas, que se opera por meio de transformao de produtos j existentes para a criao de produtos novos. O conceito de atividade econmica prescinde da existncia real ou mesmo do nimo de lucro, mas a atividade deve ser teoricamente passvel de gerar lucro. A parcela da atividade econmica que no considerada servio pblico constitui a chamada atividade econmica em sentido estrito. 20 1.2.Contedo, objeto e abrangncia do direito econmico. O direito econmico como ramo autnomo do direito. A atuao estatal na econmica no arbitrria, no podendo ser feita ao talante do governante. Ao contrrio, h regncia por normas jurdicas, criadas pelo prprio 16 Diz o caput do art. 173 da Constituio Federal: "Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser admitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei." 17 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15a . ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 628. 18 SILVA, Bruno Mattos e. Direito administrativo para concursos. Braslia: Fortium, 2005, p. 66-68. 19 Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; III - poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado. 20 SILVA, Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e direito societrio. So Paulo: Atlas, 2007, p. 46, 47, 56, 57, 197, 200 e 201. 11. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br Estado, que vinculam a Administrao Pblica como um todo. O conjunto de princpios e regras que rege a atuao do Estado na economia chamado de Direito Econmico. intuitivo que cabe ao Estado regular relaes privadas com contedo econmico. Pretende-se aqui discutir quais outras aes exercidas pelo Estado no se caracterizam como simples normas de direito privado. Assim, regras relativas ao fomento estatal da atividade econmica, criao de uma situao favorvel atividade econmica, proteo da concorrncia e do mercado, entre outras, no parecem ser singelamente normas de direito privado. Com efeito, as normas dessas aes fazem parte do que passou a se chamar de direito econmico. O direito econmico pode estar constitucionalizado, isto , pode ter seus princpios bsicos contidos na Constituio. o que ocorreu, no Brasil, a partir da Constituio de 1934, como veremos adiante. Qual o objeto do direito econmico? Dizer que o direito econmico um direito da economia, embora tenha um fundo de verdade, no delimita seus exatos limites, uma vez que o direito civil e, principalmente, o direito comercial, regem relaes jurdicas de carter econmico. Alis, at mesmo o direito administrativo e o direito do trabalho podem ter normas com contedo econmico! 12. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br Assim, errado dizer que "A existncia de um contedo econmico na norma suficiente para transform-la em norma de direito econmico, no sendo necessrio que essa norma seja reguladora de uma poltica econmica".21 A diferena fundamental entre norma de direito econmico e contedo econmico da norma consiste no carter norteador das normas de direito econmico, que materializam objetivos de poltica econmica.22 J se afirmou que o direito econmico regeria relaes econmicas. Durante o perodo sovitico, uma corrente doutrinria sustentou que o direito econmico regeria no apenas a direo da atividade econmica pelo Estado, mas tambm as relaes econmicas entre os diversos agentes econmicos.23 Visto desse modo, o objeto do direito econmico seria por demais amplo. Dando uma abrangncia muito menor, j se afirmou que o direito econmico trata do "planejamento da economia nacional".24 Visto sob o ngulo objetivo, direito econmico consiste na positivao das opes de polticas econmicas estabelecidas pelo Estado. Essas opes, evidentemente, so as consagradas pela sntese das foras dominantes, que controlam o Estado. Nesse sentido, o direito econmico seria uma espcie de ordenamento constitucional da economia, no qual se situariam os princpios bsicos que devem reger as instituies econmicas.25 Assim, o objeto do direito econmico seria um pouco mais amplo, pois alm de tratar do planejamento, trata tambm da ao estatal. Da o carter instrumental do direito econmico. 21 Afirmativa constante da questo n 58 (2), considerada errada pelo gabarito oficial, da prova realizada pelo CESPE em 3/3/2002 relativa ao Concurso Pblico para provimento do cargo de Consultor Legislativo do Senado Federal - rea 5 - Direito Comercial e Econmico 22 NUSDEO, Fbio. Curso de economia. Introduo ao direito econmico. 3. ed. So Paulo: RT, 2001. p. 206-207. 23 LAPTEV, V. Derecho economico. Trad. para o espanhol por Rene Gomez Manzano. Moscou: Progresso, 1988. p. 42. 24 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. So Paulo: Atlas, 1991, p. 137. 25 COMPARATO, Fbio Konder. Ensaios e pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 462. 13. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br O objeto e limites do direito econmico ficar mais claro nos tpicos seguintes, mas desde logo podemos dizer que o objeto do direito econmico a poltica econmica. Visto sob o ngulo objetivo, o direito econmico o conjunto das tcnicas jurdicas de que lana mo o Estado contemporneo na realizao de sua poltica econmica. Ele constitui assim a disciplina normativa da ao estatal sobre as estruturas do sistema econmico, seja este centralizado ou descentralizado.26 A finalidade de realizao da poltica econmica do Estado uma marca do direito econmico. Nisso consiste seu carter instrumental, que no plano do direito constitucional faz parte da noo consagrada de constituio dirigente. Alm dos princpios da ordem econmica positivados na Constituio Federal, o direito econmico, em si, tem princpios prprios. Existe um critrio difundido na literatura jurdica no sentido de que cada ramo do direito possui princpios prprios. Assim, por exemplo, para o direito civil e tambm no direito comercial so aplicveis o princpio de igualdade entre as partes; j no direito administrativo aplicvel o princpio de supremacia do ente pblico (estatal) sobre o particular. No direito econmico podemos perceber que ambos os princpios so aplicveis, dependendo da situao concreta. Ao longo deste livro isto ficar evidente. O direito econmico no um direito que protege precipuamente o interesse privado, tal como ocorre com o direito civil e o direito comercial. Muito ao revs, os interesses protegidos pelo direito econmico so direitos da coletividade. 26 COMPARATO, Fbio Konder. Ensaios e pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 465. 14. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br O direito civil e o direito comercial, na maior parte das vezes, tratam de direitos disponveis; j o direito econmico versa, na maior parte dos casos, de direitos indisponveis. claro que o direito civil e o direito comercial tm tambm como objeto a proteo de valores sociais que so benficos para a sociedade como um todo; contudo, eles protegem diretamente o interesse dos particulares, tendo sua funo social exatamente por protegerem esses interesses privados, j que de interesse da coletividade a proteo dos indivduos tambm na condio de indivduos, parte da sociedade. O mesmo no ocorre com o direito econmico, pois a proteo da sade da economia beneficia diretamente a coletividade e, por via de conseqncia, indiretamente, os indivduos. De um modo geral, as relaes jurdicas de carter horizontal so objeto do direito civil ou do direito comercial. So de carter horizontal as relaes jurdicas em que as partes esto em um mesmo patamar de igualdade, sem existir subordinao entre elas. Por outro lado, nas relaes jurdicas de carter vertical, nas quais a subordinao existe, o direito regente o direito administrativo.27 Observe-se, por exemplo, o princpio de supremacia do interesse pblico em face do interesse particular, que norteia o direito administrativo. O direito econmico assume a feio de realizao da poltica do Estado no campo econmico. Por exemplo, o Estado brasileiro opta em defender a concorrncia. um princpio positivado pelo art. 170, IV, da Constituio Federal, que concretizado pelo CADE mediante aplicao da Lei n 8.884/94. O Estado brasileiro opta tambm por defender o consumidor (art. 170, V, da Constituio Federal). A ttulo comparativo, nos Estados Unidos, a Lei Sherman probe qualquer ato de concentrao que prejudique a concorrncia, sem abrir excees (desconsideremos, por ora, a interpretao dada pelos tribunais americanos no sentido de 27 GRILLO, Luisa Rodriguez et al. Derecho economico - temas complementarios. Havana: Facultad de Derecho Universidad de La Habana, 1989, p. 7. 15. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br mitigar a aplicao da Lei Sherman). Trata-se de uma opo poltica do legislador estatal: defender a concorrncia, ainda que a defesa exacerbada da concorrncia possa vir a prejudicar o consumidor. So opes polticas, que poderiam no existir ou poderiam existir de forma diferente. Ou seja, tanto nos pases de economia planificada, como nos pases de economia liberal, o direito econmico assume uma ntida feio de reger a organizao e direo da economia por parte do Estado. Podemos dizer que o direito econmico ramo autnomo do direito? Alguns autores, como por exemplo os professores de direito econmico da Universidade Estatal de Lomonosov de Moscou28 sustentam que a disciplina direito econmico est conformada por normas e distintos ramos do direito que interagem funcionalmente entre si, razo pela qual no possvel definir um objeto especfico de regulao jurdica por parte do direito econmico. Essa posio tambm tem adeptos nos pases ocidentais, onde vrios autores sustentam o direito econmico seria um direito de superposio, exatamente por se sobrepor aos vrios ramos da cincia jurdica, tal como um corte transversal na rvore do Direito.29 Outros autores defendem que o direito econmico ramo autnomo do direito, por ter objeto nico e homogneo de regulao, do qual derivam princpios 28 GRILLO, Luisa Rodriguez et al. Derecho economico - temas complementarios. Havana: Facultad de Derecho Universidad de La Habana, 1989, p. 7-8. 29 NUSDEO, Fbio. Curso de economia. Introduo ao direito econmico. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 204-206. 16. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br especiais, assim como sujeitos prprios entre os quais se estabelecem as relaes jurdicas de contedo econmico.30 Alm dos ramos do direito terem princpios prprios, cada ramo do direito se distingue pelo seu objeto de regulao, pelo carter das relaes sociais que regulam.31 O direito econmico tem objeto prprio de regulao, que a poltica econmica do Estado, como visto acima. A autonomia do direito econmico decorre da sua finalidade, que a de traduzir juridicamente os instrumentos da poltica econmica do Estado.32 A grande dificuldade de se identificar o direito econmico como ramo autnomo do direito reside na dificuldade de diviso entre o pblico e o privado, entre direito pblico e o direito privado. Onde estaria o direito econmico? Essa diviso, em termos absolutos, uma marca da concepo liberal, incompatvel com a realidade atual. No direito moderno no h essa separao absoluta. Veja-se, por exemplo, o disposto no art. 182, 4, da Constituio Federal, que faculta o Poder Pblico municipal exigir, nos termos que especifica, o "adequado aproveitamento" do solo urbano. A propriedade privada, mas deve atender a sua funo social. Assim, o direito econmico ramo autnomo do direito que regula e instrumentaliza a poltica econmica. A quem cabe legislar sobre direito econmico? 30 GRILLO, Luisa Rodriguez et al. Derecho economico - temas complementarios. Havana: Facultad de Derecho Universidad de La Habana, 1989, p. 7-8. 31 LAPTEV, V. Derecho economico. Trad. para o espanhol por Rene Gomez Manzano. Moscou: Progresso, 1988. p. 30. 32 COMPARATO, Fbio Konder. Ensaios e pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 471. 17. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br A Constituio Federal estabelece no art. 24, I, que de competncia concorrente da Unio, dos Estados e do Distrito Federal legislar concorrentemente sobre direito econmico. No mbito da legislao concorrente, cabe Unio a edio de normas gerais e, aos Estados, a edio de normas especficas. Caber ao STF, se provocado, dizer se a norma estadual invadiu a competncia da Unio.33 33 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.737/2004, DO ESTADO DO ESPRITO SANTO. GARANTIA DE MEIA ENTRADA AOS DOADORES REGULARES DE SANGUE. ACESSO A LOCAIS PBLICOS DE CULTURA ESPORTE E LAZER. COMPETNCIA CONCORRENTE ENTRE A UNIO, ESTADOS-MEMBROS E O DISTRITO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO ECONMICO. CONTROLE DAS DOAES DE SANGUE E COMPROVANTE DA REGULARIDADE. SECRETARIA DE ESTADO DA SADE. CONSTITUCIONALIDADE. (...) 4. A Constituio do Brasil em seu artigo 199, 4, veda todo tipo de comercializao de sangue, entretanto estabelece que a lei infraconstitucional dispor sobre as condies e requisitos que facilitem a coleta de sangue. 5. O ato normativo estadual no determina recompensa financeira doao ou estimula a comercializao de sangue. 6. Na composio entre o princpio da livre iniciativa e o direito vida h de ser preservado o interesse da coletividade, interesse pblico primrio. 7. Ao direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (STF, ADI 3512/ES, Rel. Min. EROS GRAU, j. em 15/02/2006, DJ 23-06-2006) Ao direta de inconstitucionalidade. Lei n 3.542/01, do Estado do Rio de Janeiro, que obrigou farmcias e drogarias a conceder descontos a idosos na compra de medicamentos. Ausncia do periculum in mora, tendo em vista que a irreparabilidade dos danos decorrentes da suspenso ou no dos efeitos da lei se d, de forma irremedivel, em prejuzo dos idosos, da sua sade e da sua prpria vida. Periculum in mora inverso. Relevncia, ademais, do disposto no art. 230, caput da CF, que atribui famlia, sociedade e ao Estado o dever de amparar as pessoas idosas, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida. Precedentes: ADI n 2.163/RJ e ADI n 107-8/AM. Ausncia de plausibilidade jurdica na alegao de ofensa ao 7 do art. 150 da Constituio Federal, tendo em vista que esse dispositivo estabelece mecanismo de restituio do tributo eventualmente pago a maior, em decorrncia da concesso do desconto ao consumidor final. Precedente: ADI n 1.851/AL. Matria relativa interveno de Estado-membro no domnio econmico relegada ao exame do mrito da ao. Medida liminar indeferida. (STF, ADI-MC n 2.435/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, j. em 13/03/2002, DJ de 31-10-2003) AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 14.861/05, DO ESTADO DO PARAN. INFORMAO QUANTO PRESENA DE ORGANISMOS GENETICAMENTE MODIFICADOS EM ALIMENTOS E INGREDIENTES ALIMENTARES DESTINADOS AO CONSUMO HUMANO E ANIMAL. LEI FEDERAL 11.105/05 E DECRETOS 4.680/03 E 5.591/05. COMPETNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE PARA DISPOR SOBRE PRODUO, CONSUMO E PROTEO E DEFESA DA SADE. ART. 24, V E XII, DA CONSTITUIO FEDERAL. ESTABELECIMENTO DE NORMAS GERAIS PELA UNIO E COMPETNCIA SUPLEMENTAR DOS ESTADOS. 1. Preliminar de ofensa reflexa afastada, uma vez que a despeito da constatao, pelo Tribunal, da existncia de normas federais tratando da mesma temtica, est o exame na ao adstrito eventual e direta ofensa, pela lei atacada, das regras constitucionais de repartio da competncia legislativa. Precedente: ADI 2.535-MC, rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 21.11.03. 2. Seja dispondo sobre consumo (CF, art. 24, V), seja sobre proteo e defesa da sade (CF, art. 24, XII), busca o Diploma estadual impugnado inaugurar regulamentao paralela e explicitamente contraposta legislao federal vigente. 3. Ocorrncia de substituio - e no suplementao - das regras que cuidam das exigncias, procedimentos e penalidades relativos rotulagem informativa de produtos transgnicos por norma estadual que disps sobre o tema de maneira igualmente abrangente. Extrapolao, pelo legislador estadual, da autorizao constitucional voltada para o preenchimento de lacunas acaso verificadas na legislao federal. Precedente: ADI 3.035, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 14.10.05. 4. Declarao de inconstitucionalidade conseqencial ou por arrastamento de decreto regulamentar superveniente em razo da relao de dependncia entre sua validade e a legitimidade constitucional da lei 18. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br Na prtica, so poucos os casos em que os Estados legislam, explicitamente, a respeito de direito econmico. Mas comum a edio de leis estaduais que, extravasando ou no a competncia constitucionalmente estabelecida, tenham contedo econmico. O direito econmico faz parte do direito privado, do direito pblico ou no cabe dentro dessa diviso? A diviso entre direito pblico e direito privado tem origem no direito romano, no Digesto de Ulpiano. De acordo o Digesto (L. 1, 2 D. 1, 1), o direito pblico abrangeria alm da religio (jus sacrum), a forma de governo, os poderes pblicos e as relaes dos particulares com o governo. Ao contrrio do direito privado, o direito pblico no foi muito desenvolvido na poca romana. Justiniano sequer cuidou do direito pblico, tendo apenas se contentado em defini-lo.34 Exatamente em razo da interveno crescente do Estado no domnio econmico, muitos so os autores que sustentam a perda de absoluta distino entre a esfera pblica e privada.35 Isso significa que o direito moderno no cabe na estreita diviso entre direito pblico e direito privado: o direito econmico, o direito do trabalho, o direito do sistema financeiro e o direito do consumidor esto em um campo jurdico intermedirio, nem exatamente pblico, nem exatamente privado. objeto da ao. Precedentes: ADI 437-QO, rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.02.93 e ADI 173-MC, rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.04.90. 5. Ao direta cujo pedido formulado se julga procedente. (STF, ADI 3645/PR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, j. em 31/05/2006) 34 LARICHE, M. BONJEAN, Georges. Explication mthodique des institutes de Justinien. v. 1. Paris: A. Durand et Pedone-Lauriel, diteurs, 1878, p. 12. 35 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. So Paulo: Atlas, 1991, p. 131. 19. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br Seja como for, como o Estado moderno tem uma ao positiva na economia e constituies de carter dirigente, deve ser reputado como mais adequado o estudo do direito econmico como ramo autnomo. Por todas essas razes, opto em conceituar o direito econmico como ramo autnomo do direito que regula e instrumentaliza a poltica econmica. Porm, nada disso intocvel. Para fins de concurso pblico, em uma questo aberta, pode-se adotar uma resposta como "o direito econmico pode ser visto como um ramo jurdico ou como um mtodo de anlise e interpretao do Direito". Uma resposta assim no poderia ser considerada errada, ainda que o examinador seja partidrio de uma ou de outra corrente. Ademais, tal afirmao uma das concluses a que chegam alguns doutrinadores no Brasil, como Fbio Nusdeo36 , a respeito do direito econmico. Para quem vai fazer concurso pblico fundamental saber como caminha a doutrina ptria. Visto como ramo autnomo do direito ou no, o que ir variar de pas para pas contedo que assumiro as normas de direito econmico. A ttulo exemplo, vejamos uma exposio de direito econmico efetuada de acordo com a Constituio cubana: "En la Repblica de Cuba rige el sistema socialista de economa basado en la propiedad socialista de todo el pueblo sobre los medios de producin y en la suprecin de la explotacin del hombre por el hombre (art. 14). (...) El Estado organiza, dirige y controla la actividad econmica nacional de acuerdo con el Plan nico de Desarrollo Econmico-Social, en cuya elaboracin y ejecucin participan activa y conscientemente los trabajadores de todas las ramas de la economa y de las dems esferas de la vida social (art. 16, prr. 1)" 37 36 NUSDEO, Fbio. Curso de economia. Introduo ao direito econmico. 3. ed. So Paulo: RT, 2001. p. 206-222. 37 MARILL RIVERO, Emilio. Constituicin de la Republica de Cuba - temtica/legislacin complementaria. Havana: Editorial de Ciencias Sociales, 1989, pp. 88, 141 e 142 20. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br No Brasil, exatamente porque fundamento constitucional da ordem econmica a livre iniciativa (art. 170, caput), bem como a propriedade privada princpio dessa mesma ordem econmica (art. 170, II), alm das hipteses expressamente previstas na Constituio, o Estado apenas dever explorar diretamente a atividade econmica quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo. No , como vimos acima, a opo poltica contida na Constituio cubana, que prev no apenas a planificao econmica, mas tambm a propriedade socialista dos meios de produo. Ou seja, o contedo das normas de direito econmico em Cuba e no Brasil so diferentes. Tambm so diferentes a Lei n 8.884/94 do Brasil e a Lei Sherman dos Estados Unidos. Mas inegvel que todas essas normas - de Cuba, do Brasil e dos Estados Unidos - tm o ntido de propsito de dirigir a economia. No caso do Brasil e dos Estados Unidos, as normas procuram, dentre outros objetivos, defender a concorrncia contra abusos do poder econmico. O que pode existir uma direo da economia a favor do mercado (Brasil e Estados Unidos) e no um total ou quase total controle dos meios de produo por rgos estatais (Cuba). Veja-se, nesse contexto, os limites da expresso acima dirigir a economia! No podemos ser ingnuos a ponto de pensar que so as bases constitucionais da ordem econmica que definem a estrutura de determinado sistema econmico; a constituio formal no constitui a realidade material. Por outro lado, no possvel aceitar um determinismo econmico sobre a realidade jurdica formal.38 Com efeito, inegvel que a Constituio tem fora normativa, isto , a Constituio pode ser um meio de transformar a realidade.39 38 SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 722. 39 HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. 21. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br Veremos, no tpico seguinte, como as constituies brasileiras trataram o direito econmico, especialmente a Constituio Federal de 1988. 1.3.A ordem econmica constitucional. A constituio econmica formal consiste no conjunto de normas da constituio poltica que garantindo os elementos definidores de um determinado sistema econmico, estabelece os princpios fundamentais de determinada forma de organizao e funcionamento da economia e estabelece, por isso mesmo, uma determinada ordem econmica.40 A primeira Constituio brasileira, que foi a Constituio do Imprio, de 1824, no tratou da ordem econmica. Ela no tinha dispositivos que possam ser verdadeiramente considerados como de direito econmico. Com esforo mental no sentido de encontrar alguma manifestao sobre o tema, podemos pinar o item 25 do art. 179, que previu a abolio das corporaes de ofcios. A segunda Constituio brasileira, que foi a primeira Constituio da Repblica, de 1891, tambm no tratou da ordem econmica. Tambm necessrio esforo para encontrar algum dispositivo que possa ser reputado como sendo de direito econmico. Podemos pinar os seguintes: art. 7, item 2, que estabeleceu ser de competncia da Unio os direitos de entrada, sada e estadia de navios, sendo livre o comrcio de cabotagem s mercadorias nacionais, bem como s estrangeiras que j tenham pago impostos de importao; art. 7, 1, item 1, que estabelece ser de competncia privativa da Unio a instituio de bancos emissores; art. 72, 17, que previa o direito de propriedade, salvo a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica e afirmava que a propriedade das minas era do proprietrio do solo. 40 SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 723. 22. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br A primeira Constituio brasileira a tratar da ordem econmica foi a de 1934, sob o ttulo "Da Ordem Econmica e Social", que continha vinte e oito artigos. Dentre outros aspectos relevantes, podemos destacar os seguintes: o art. 115 estabelecia que a ordem econmica deveria ser organizada conforme os princpios da Justia e as necessidades da vida nacional, de modo a possibilitar a todos existncia digna e, dentro desses limites, garantia a liberdade econmica. No art. 117, pargrafo nico, proibia a usura, punida na forma da lei. O art. 118 inovou ao estabelecer que a propriedade das minas era distinta da propriedade do solo para efeito de explorao ou aproveitamento industrial. O art. 119 previa que a explorao das minas e das jazidas minerais seria feita mediante autorizao ou concesso federal, que seriam conferidas exclusivamente a brasileiros ou a empresas organizadas no Brasil, ressalvada ao proprietrio a preferncia na explorao ou co-participao nos lucros. O art. 131 vedava a propriedade de empresas jornalsticas a estrangeiros, que no poderiam ser acionistas de empresas jornalsticas, e a sociedades annimas com aes ao portador. O art. 132 estabelecia que deveriam ser brasileiros os proprietrios, armadores e comandantes de navios nacionais. A Constituio de 1937 tratou da matria na parte "Da Ordem Econmica" em vinte e um artigos. O art. 142 dizia "A usura ser punida". O art. 145 previa que s poderiam funcionar no Brasil bancos de depsito e empresas de seguro de propriedade de brasileiros. O art. 149 disps que os proprietrios, armadores e comandantes de navios nacionais deveriam ser brasileiros natos. A Constituio de 1946 tratou da ordem econmica no Ttulo V, "Da Ordem Econmica e Social" em dezoito artigos. O art. 145 dizia que "A ordem econmica deve ser organizada conforme os princpios da justia social, conciliando a liberdade de iniciativa com a valorizao do trabalho humano". O art. 146 previa que, mediante lei especial, a Unio poderia intervir no domnio econmico e monopolizar (!) determinada indstria ou atividade, com base no interesse pblico e com limite nos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados. O art. 147 previa o uso da propriedade condicionado ao bem-estar social. O art. 148 estabelecia que a lei reprimiria o abuso do 23. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br poder econmico e os grupos de empresas que pretendessem dominar mercados, eliminar a concorrncia e aumentar arbitrariamente os lucros. O art. 154 previa que a usura seria punida na forma da lei. O art. 155 estabeleceu a navegao de cabotagem para o transporte de mercadoria seria privativa de navios nacionais, salvo caso de necessidade pblica. O 2 do art. 155 disps que os proprietrios, armadores e comandantes de navios nacionais deveriam ser brasileiros. A Constituio de 1967, no Ttulo III, "Da Ordem Econmica e Social", tratou da matria em dez artigos. O art. 157 dizia que a ordem econmica teria por fim realizar a justia social, com base nos seguintes princpios: liberdade de iniciativa; valorizao do trabalho como condio da dignidade humana; funo social da propriedade; harmonia e solidariedade entre os fatores de produo; desenvolvimento econmico; represso ao abuso do poder econmico, caracterizado pelo domnio dos mercados, a eliminao da concorrncia e o aumento arbitrrio dos lucros. O 8 do art. 157 previa interveno no domnio econmico e o monoplio (!) de determinada indstria ou atividade, mediante lei federal, quando indispensvel por motivo de segurana nacional ou para organizar setor que no pudesse ser desenvolvido com eficincia no regime de competio. O art. 162 estabeleceu que a pesquisa e lavra do petrleo em territrio nacional constituem monoplio da Unio, na forma da lei. O art. 163 estabelecia a primazia da iniciativa privada na explorao da atividade econmica, a qual deveria ser estimulada e apoiada pelo Estado, que poderia exercer diretamente a atividade econmica para suplementar a atividade exercida pela iniciativa privada. O art. 166 vedava a propriedade e a administrao de empresas jornalsticas a estrangeiros, a sociedades que tivessem scios estrangeiros ou pessoas jurdicas (excetos partidos polticos) e a sociedades annimas com aes ao portador. A Emenda Constitucional n 1/69 tratou da matria nos arts. 160 a 174, sem inovar substancialmente. 24. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br 3.1.A ordem econmica na Constituio Federal de 1988. O cerne do direito econmico est no Ttulo VII da Constituio Federal, arts. 170 a 192, que consagra a ordem econmica e financeira. O Ttulo VII est dividido em quatro captulos. Alm dos princpios gerais da atividade econmica, previstos nos art. 170 a 181 (Captulo I), a Constituio Federal de 1988 trata da poltica urbana (Captulo II), da poltica agrcola e fundiria e da reforma agrria (Captulo IIII) e do sistema financeiro nacional (Captulo IV). Como at intuitivo, o modo de produo capitalista, em sua verso social-democrata, foi positivada pela Constituio de 1988. 41 A atividade econmica est baseada na livre iniciativa. Isso significa que, como regra geral, o Estado no exercer diretamente a atividade econmica. Isso incumbncia dos particulares. Mas o princpio constitucional da livre iniciativa no significa que o empresrio tem o direito de fazer o que bem entender - no h plena liberdade no sentido ultra-liberal do termo. H limitaes. A existncia de limitaes atividade privada (poder de polcia), inclusive atividade econmica, no contradiz com a existncia da livre iniciativa como princpio bsico da ordem econmica. A regulao da atividade econmica, por parte do Estado, em menor ou maior grau, indispensvel para a manuteno do sistema capitalista. No h pas no mundo que no tenha um mnimo de regulamentao e de restries atividade econmica. 41 SILVA, Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e direito societrio. So Paulo: Atlas, 2007, p. 79. 25. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br O art. 170 da Constituio Federal estabelece alguns princpios da ordem econmica constitucional. Podemos destacar o da livre iniciativa e o da funo social da propriedade. Esses princpios no devem ser interpretados isoladamente, mas sim em consonncia com os demais princpios positivados em todo o texto da Constituio. de meridiana clareza que o objetivo do constituinte, ao estabelecer esses princpios, foi o de criar um sistema em que a produo gerasse bem estar social, para toda a populao, e no apenas lucro para os empresrios. A esse respeito, merece ser transcrita a lio de Eros Roberto Grau:42 a ordem econmica na Constituio de 1988 consagra um regime de mercado organizado, entendido como tal aquele afetado pelos preceitos da ordem pblica clssica (Geraldo Vidigal); opta pelo tipo liberal do processo econmico, que s admite a interveno do Estado para coibir abusos e preservar a livre concorrncia de quaisquer interferncias, quer do prprio Estado, que do embate econmico que pode levar formao de monoplios e ao abuso do poder econmico visando aumento arbitrrio dos lucros - mas sua posio corresponde ao do neo-liberalismo ou social-liberalismo, como a defesa da livre iniciativa (Miguel Reale); (note-se que a ausncia do vocbulo 'controle' no texto do art. 174 da Constituio assume relevncia na sustentao dessa posio; a ordem econmica na Constituio de 1988 contempla a economia de mercado, distanciada porm do modelo liberal puro e ajustada ideologia neo-liberal (Washington Peluso Albino de Souza); a Constituio repudia o dirigismo, porm acolhe o intervencionismo econmico, que no se faz contra o mercado, mas a seu favor (Trcio Sampaio Ferraz Jnior); a Constituio capitalista, mas a liberdade apenas admitida enquanto exercida no interesse da justia social e confere prioridade aos valores do trabalho humano sobre todos os demais valores da economia de mercado (Jos Afonso da Silva) A evoluo das relaes de produo, a necessidade de melhorar as condies de vida dos trabalhadores e o mau uso da liberdade conferida aos empresrios no sistema capitalista (no qual falaciosa a 'harmonia natural dos interesses de empresrios e trabalhadores) fizeram surgir mecanismos de condicionamento da atividade privada, com o objetivo de ser realizada a justia social. Nessa perspectiva que deve ser o texto do art. 170 da Constituio Federal compreendido: trata-se de uma Constituio preocupada com a justia social e com o bem estar coletivo. 43 42 A ordem econmica na Constituio de 1988, 4. ed., So Paulo: Malheiros, 1998, p. 212-213 43 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13. ed.. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 725-726. 26. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br O sculo XX foi o sculo da social-democracia preocupada em manter o sistema capitalista intacto, mediante uma melhoria das condies de vida dos trabalhadores. O exemplo do sucesso dessa doutrina est nos pases da Europa ocidental, especialmente nos pases escandinavos, onde a social-democracia efetivamente confere boas condies de vida para a populao. Nos pases perifricos, contudo, as tentativas de implantao dessa idia no tm propiciado os mesmos resultados. De todo modo, a Constituio Federal de 1988 positivou os princpios da social-democracia. Ensina-nos o Prof. Carlos Jacques Vieira Gomes que h duas categorias de princpios jurdicos na Constituio de 1988: os princpios liberais ou estatutrios, e os princpios intervencionistas ou conformadores, que compem a constituio econmica em sentido formal e definem a ordem econmica instituda. Os princpios liberais so os que se opem ou limitam a interveno do Estado, garantindo uma esfera de iseno ao particular em face da ao estatal, e os princpios intervencionistas so os que justificam e impe essa interveno, como forma de conformar a realidade econmica e social. Dentre os princpios liberais aduz o mencionado autor pode-se citar a livre iniciativa econmica (arts. 1, IV, 5, XIII e 170, caput) e o direito propriedade privada dos meios de produo e de consumo (arts. 5, XXII e 170, II); e, dentre os princpios intervencionistas, pode-se mencionar a dignidade da pessoa humana (arts. 1, III e 170, caput), o valor social do trabalho (arts. 1, IV e 170, caput), a funo social da propriedade (arts. 5, XXIII e 170, III), o objetivo de construo de uma sociedade livre e solidria (art. 3, I), dentre outros.44 Ao lado da poltica de seguridade social, de prestao de servios pblicos, enfim, de proteo da populao, para atingir os objetivos de bem estar social, protegida a liberdade de iniciativa dos particulares, mas tambm permitida pela Constituio no apenas a regulamentao dessa atividade econmica e a at a prpria 44 GOMES, Carlos Jacques Vieira. Ordem econmica constitucional e direito antitruste. Porto Alegre: S. Fabris, 2004, pp. 82-84. 27. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br explorao diretamente pelo Estado, nos limites estabelecidos pelo art. 173 da Constituio Federal. A regra geral, porm, que incumbe o exerccio da atividade econmica aos particulares: a atuao direta do Estado como agente produtivo excepcional. Veremos os instrumentos de que dispe o Estado para agir como empresrio nos itens 3 e .3.1 do Captulo II. fundamental ter em mente que a liberdade de atividade econmica somente pode ser limitada pela lei, assim como o direito privado - que rege a atividade econmica - prestigia a teoria da autonomia da vontade. Nesses pressupostos esto assentados o modelo jurdico do liberalismo econmico vigente no Brasil. Ainda que a planificao econmica no seja um princpio da ordem constitucional brasileira, h um ntido carter de constituio dirigente na Constituio Federal de 1988. Existem objetivos a serem atingidos: assegurar a todos existncia digna (art. 170); bem-estar e justia sociais (art. 193) etc Portanto, o Estado tem um papel de indutor da atividade econmica, que pode ser exercido mediante poder normativo, que tem forte carga transformadora da realidade ftica. o que veremos no item 1 do Captulo II. Feitas essas consideraes, vejamos os princpios da ordem econmica, tal como positivada pela Constituio Federal. De acordo com o caput do art. 170, da Constituio Federal, a ordem econmica est fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa. O escopo assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social. A interpretao da legislao infraconstitucional e at mesmo dos dispositivos constitucionais deve ser feita de acordo com os seguintes postulados: 28. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br valorizao do trabalho; livre iniciativa; existncia digna a todos; justia social. O fundamento da ordem econmica a valorizao do trabalho humano e a livre iniciativa. Ou seja, o legislador constituinte deixou clara a opo pelo liberalismo econmico, em sua verso social-democrata. Isso significa que o Estado brasileiro no deve ser omisso na conduo da economia. Ao contrrio, deve agir. Assim, A livre iniciativa expresso de liberdade titulada no apenas pela empresa, mas tambm pelo trabalho. Por isso a Constituio, ao contempl-la, cogita tambm da iniciativa do Estado; no a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas empresa.45 O art. 170 tambm estabelece alguns princpios, que norteiam a ordem econmica. So eles: soberania nacional; propriedade privada; funo social da propriedade; livre concorrncia; defesa do consumidor; defesa do meio ambiente; reduo das desigualdades regionais e sociais; busca do pleno emprego; tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. 45 STF, ADI n 3.512/ES, Rel. Min. EROS GRAU, j. em 15/02/2006, DJ 23-06-2006. 29. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br Como se pode notar, So princpios que devem ser observados na atividade econmica: I. Propriedade privada e funo social da propriedade; II. Livre concorrncia e defesa do consumidor; III. Defesa do meio ambiente e reduo das desigualdades regionais e sociais, mas no fazem parte desse rol a IV - Busca do pleno emprego e pluralismo poltico.46 Alm disso, os arts. 172 a 181 estabelecem princpios e regras, dentro do contexto geral dos princpios gerais da atividade econmica. No difcil concluir a Constituio Federal estabeleceu uma economia de mercado. A iniciativa privada um princpio bsico dessa ordem econmica, de natureza capitalista. Porm, essa mesma ordem econmica d prioridade aos valores do trabalho humano sobre todos os valores da economia de mercado. Isso deve orientar a interveno do Estado na economia, para fazer valer os valores sociais do trabalho que, ao lado da iniciativa privada, so fundamentos da ordem econmica e do prprio Estado brasileiro, a teor do art. 1, IV, da Constituio Federal. 47 Os arts. 173, 174 e 175 da Constituio Federal estabeleceram que o Estado regula a economia, presta servios pblicos e, em carter excepcional, exerce atividade econmica. So atividades que no se confundem, devendo ser complementares, como veremos no captulo seguinte. J o art. 176 estabelece o seguinte: Art. 176. As jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem Unio, garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra. 1 A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente podero ser efetuados 46 Tribunal de Justia de Santa Catarina, Concurso para Juiz de Direito Prova tipo 1, aplicao em agosto de 2007, questo n 9, alternativa b) As proposies I, II e III esto corretas. 47 SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 720. 30. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br mediante autorizao ou concesso da Unio, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no Pas, na forma da lei, que estabelecer as condies especficas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indgenas. 2 - assegurada participao ao proprietrio do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei. 3 - A autorizao de pesquisa ser sempre por prazo determinado, e as autorizaes e concesses previstas neste artigo no podero ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prvia anuncia do poder concedente. 4 - No depender de autorizao ou concesso o aproveitamento do potencial de energia renovvel de capacidade reduzida. Assim, errada a seguinte assertiva: Considere que o presidente da Repblica outorgue, por intermdio de decreto, pessoa jurdica Shevchenko do Brasil, com sede em Moscou, Rssia, concesso para pesquisa e lavra de jazida de carvo mineral em determinada regio brasileira. Nessa situao, segundo a ordenao normativa vigente, o ato de concesso ser considerado constitucional se, em virtude do interesse nacional, a outorga tiver sido realizada com base no grau de especializao da referida pessoa jurdica.48 correto dizer que A construo de pequena represa em propriedade rural, para o aproveitamento do potencial de energia hdrica, a fim de suprir a demanda de energia eltrica da casa dos proprietrios, independe de autorizao ou concesso.49 Portanto, no se deve confundir a atuao direta do Estado como agente produtivo, que excepcional, com a atuao do Estado na economia como agente normativo, prestador de servios pblicos, sancionador de condutas lesivas ordem econmica etc., que nada tem de excepcional. Nesse sentido, j afirmou o STF: certo que a ordem econmica na Constituio de 1988 define opo por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstncia 48 CESPE/UnB Advocacia-Geral da Unio, Concurso Pblico para Procurador Federal, Prova Objetiva P1, aplicao em 1/7/2007, questo n 88. 49 CESPE/UnB Advocacia-Geral da Unio, Concurso Pblico para Procurador Federal, Prova Objetiva P1, aplicao em 1/7/2007, questo n 89. 31. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br no legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado s intervir na economia em situaes excepcionais. 50 Em resumo e em concluso: a Constituio tem fora normativa, podendo ser um meio de transformar a realidade. A primeira Constituio brasileira a tratar da ordem econmica foi a de 1934. De acordo com a Constituio Federal de 1988, a atividade econmica est baseada na livre iniciativa. Isso significa que, como regra geral, o Estado no exercer diretamente a atividade econmica: a atuao direta do Estado como agente produtivo excepcional. 50 STF, ADI n 1.950/SP, Rel. Min. EROS GRAU, j. em 03/11/2005, DJ de 02-06-2006. 32. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br CAPTULO II AO ESTATAL NA ECONOMIA 1.O Estado como agente normativo e regulador da atividade econmica. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este ltimo determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado. o que dispe o art. 174 da Constituio Federal. De acordo com o princpio das prescries obrigatrias, uma das partes da relao jurdica d outra uma instruo que tem carter obrigatrio.51 Durante o perodo socialista na Polnia, pas em que parte significativa da economia se manteve nas mos de particulares, as regras do planejamento econmico eram obrigatrias tambm para o setor privado. No Brasil, de acordo com o art. 174 da Constituio Federal, exatamente porque o planejamento apenas indicativo para o setor privado, no que se refere ao planejamento, no existe no direito brasileiro o princpio das prescries obrigatrias para o setor privado. J para o setor pblico, esse princpio plenamente aplicvel, de acordo com o mesmo art. 174. Porm, o art. 174 estabelece as prescries obrigatrias existiro para os particulares fora do mbito do planejamento, quando o Estado agente normativo e regulador da atividade econmica. 51 GRILLO, Luisa Rodriguez et al. Derecho economico - temas complementarios. Havana: Facultad de Derecho Universidad de La Habana, 1989, p. 13. 33. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br A interveno do Estado como agente normativo e regulador da atividade econmica pode ocorrer por direo e por induo, duas modalidades de interveno indireta. Interveno por direo ocorre por meio de criao de regras de observncia obrigatria e de incidncia direta nas relaes econmicas pblicas e privadas. Ex. congelamento de preos; criao de agncia reguladora. Interveno por induo ocorre sem se estabelecer regras de incidncia direta nas relaes jurdicas privadas, mas sim por meio de regras instrumentais que indiretamente afetam a atividade econmicas, seja incentivando, seja desincentivando determinadas atividades. Ex. tributao com carter extrafiscal: imposto de importao, incentivos fiscais. A existncia de expressa previso constitucional para a normatizao e regulao da atividade econmica no contradiz com o livre mercado, com a devida venia de Manoel Gonalves Ferreira Filho, que afirma justamente o contrrio.52 Na verdade, a sade do livre mercado depende de ao estatal. Alis, o prprio art. 174 da Constituio Federal que fundamenta a possibilidade legal da existncia de agncias reguladoras, bem como da possibilidade dessas agncias criarem normas jurdicas. O vocbulo agncia tem origem na palavra agency, que consiste, de acordo com o direito norte-americano, em uma autarquia com poder de regulao em campos especficos da economia. Evidentemente, a atuao das agncias no feita contra o livre mercado; muito ao revs, as agncias desempenham papel fundamental para a sade do mercado, ao prescrever regras de conduta 52 "O art. 174 define o Estado 'como agente normativo e regulador da atividade econmica'. Assim, no seria o mercado, como tpico de uma economia descentralizada (ou liberal), mas o Poder Pblico, segundo prprio de uma economia de tipo centralizado (ou sovitico), que regeria a economia. Isto colide com os princpios de livre iniciativa, livre concorrncia, que a Constituio consagra (arts. 1, IV, caput e inc. IV), que atenuam esse centralismo econmico." (FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional, de acordo com a Constituio de 1988. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 1990, p. 306) 34. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br (regulao), ao fiscalizar e punir (direito administrativo sancionador) os componentes do mercado que agirem de forma indevida, nociva ao mercado. Foi considerado correto dizer que As agncias reguladoras so autarquias sob regime especial, que caracterizado pela independncia administrativa, pela autonomia financeira e pelo poder normativo atribudos a essas agncias.53 A atividade de regulao da economia (entendendo-se que a economia abrange a atividade econmica em sentido estrito e a prestao de servios pblicos) consiste em uma forma de interveno indireta na atividade econmica. Por isso certo dizer que "A criao de agncia para regular servios pblicos, privatizados ou no, constitui forma de interveno indireta do Estado na atividade econmica".54 Pelas mesmas razes, est errado dizer que "O controle dos atos de concentrao econmica, na forma prevista pela Lei n 8.884/1994, constitui forma de interveno direta do Estado na atividade econmica".55 Um dos instrumentos de interveno por induo da atividade econmica para fins previamente determinados (ex. defesa do mercado, estmulo a determinadas atividades econmicas, combate a excessiva volatilidade de preos de certos produtos etc) a instituio de contribuio social de interveno no domnio econmico (CIDE), na forma do art. 149 da Constituio Federal. Assim, de acordo com a jurisprudncia do STJ, as contribuies de interveno no domnio econmico so constitucionalmente destinadas a finalidades no 53 UnB/CESPE Concurso Pblico para Juiz Federal Substituto da 5 Regio - CADERNO FREVO aplicao em 24/7/2005, questo n 36. 54 Questo n 62 (1) da prova realizada pelo CESPE em 3/3/2002, Concurso Pblico para provimento do cargo de Consultor Legislativo do Senado Federal - rea 5 - Direito Comercial e Econmico. 35. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br diretamente referidas ao sujeito passivo, o qual no necessariamente beneficiado com a atuao estatal e nem a ela d causa (referibilidade). Isso as distingue das contribuies de interesse de categorias profissionais e de categorias econmicas. A CIDE afeta toda a sociedade e obedecem ao princpio da solidariedade e da capacidade contributiva, refletindo polticas econmicas de governo.56 A instituio de CIDE de competncia da Unio, que pode cri-las por lei ordinria. O STF, j afirmou que a CIDE no imposto, concluindo que no se exige que a lei complementar defina a sua hiptese de incidncia, a base imponvel e contribuintes.57 correto dizer que O produto da arrecadao da contribuio de interveno no domnio econmico relativa s atividades de importao e comercializao de petrleo e seus derivados ser destinado, entre outros fins, ao financiamento de programa de infra-estrutura de transportes,58 por expressa disposio do art. 177, 4, da Constituio Federal. Um interessante (sob o aspecto jurdico...) exemplo de interveno por induo foi a ampliao da desonerao de ICMS para mercadorias destinadas ao exterior para os produtos primrios e semi-elaborados, levada a cabo pelo art. 3, II, da Lei Complementar n 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir) e pela Emenda Constitucional n 42, de 19 de dezembro de 2003, que alterou a alnea a do inciso X do 2 do art. 155 da Constituio Federal. Objetivou-se, evidentemente, o aumento das exportaes desses produtos, ainda que eles sejam de baixo valor agregado. Foi uma opo poltica do Governo da poca, instrumentalizada nas referidas normas jurdicas. 55 Questo n 62 (5) da prova realizada pelo CESPE em 3/3/2002, Concurso Pblico para provimento do cargo de Consultor Legislativo do Senado Federal - rea 5 - Direito Comercial e Econmico. 56 STJ, SEGUNDA TURMA, REsp 933.440/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, j. em 02.08.2007, DJ de 14.08.2007. 57 STF, Segunda Turma, AI-ED 518082 / SC, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, j. em 17/05/2005, DJ de 17-06-2005. 58 CESPE/UnB Advocacia-Geral da Unio, Concurso Pblico para Procurador Federal, Prova Objetiva P1, aplicao em 1/7/2007, questo n 90. 36. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br Evidentemente, esse tipo de interveno considerada interveno indireta, que, como vimos acima, abrange a interveno por direo e a interveno por induo. Portanto, errado dizer que O ato de restituio do ICMS sobre a exportao de produtos industrializados considerado modalidade de interveno direta do Estado no domnio econmico.59 O Estado deve ser dotado de meios eficazes para interveno no domnio econmico. correto afirmar que dispensvel a licitao quando a Unio tiver que intervir no domnio econmico para regular preos ou normalizar o abastecimento,60 a teor do disposto no inciso VI do art. 24 da Lei n 8.666/93 (Lei de Licitaes). 2.O Estado prestador de servios pblicos. Cabe ao Estado a prestao de servios pblicos. Os servios pblicos devem ser prestados diretamente pelo Estado ou por particulares, sob regime de concesso ou permisso, de acordo com o art. 175 da Constituio Federal. Vimos no item 1.1 a definio de atividade econmica, bem como que parte da atividade pode ser qualificada como servios pblicos. O que so servios pblicos? A Constituio Federal no define o que seja servio pblico. Diz que Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos (art. 175). 59 CESPE/UnB Advocacia-Geral da Unio, Concurso Pblico para Procurador Federal, Prova Objetiva P1, aplicao em 1/7/2007, questo n 91. 60 TJDF, Concurso para Juiz de Direito, prova objetiva, aplicao em 1/4/2007, questo n 21. 37. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br No pacfica a definio do que seja servio pblico. A doutrina j definiu como "todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade ou simples convenincias do Estado"61 e j definiu como toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico,62 dentre outras possveis. O cerne da divergncia entre os vrios administrativistas reside em excluir da noo de servio pblico as atividades estatais que no constituam em uma prestao de utilidade material ou comodidade material singularmente fruvel pelos administrados. Ou seja, para alguns autores, como Celso Antnio Bandeira de Mello, somente constitui servio pblico a atividade de prestao de servios uti singuli, excluda a noo de servio pblico em sentido amplo, que inclui os servios uti universi, pois se considerarmos como servio pblico toda a atividade estatal, a noo de servio pblico no teria qualquer utilidade, pois se confundiria com a noo de atividade pblica.63 J outros autores, como Hely Lopes Meirelles, incluem no conceito de servio pblico outras atividades estatais, tais como a atividade de polcia, de defesa nacional, de preservao da sade pblica, iluminao pblica, bem como as atividades executadas para atender s necessidade internas da Administrao (servios administrativos) e os servios prestados a usurios indeterminados (servios uti universi).64 61 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 294. 62 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15a . ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 612. 63 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15a . ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 615 e 616. 64 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 1994, pp. 286-288. 38. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br Prefiro a noo restrita de Celso Antnio Bandeira de Mello. Alm dos motivos mencionados, a jurisprudncia est pacificada no sentido de que as atividades prestadas pelo Estado que no sejam servio pblico especfico e divisvel no podem ensejar a cobrana de taxa.65 verdade que nada impede que um imposto custeie um servio pblico, mas a mim parece quebrar a coerncia do sistema jurdico dizer que certos servios no podem ser custeados por taxa! Afinal de contas, a definio de taxa exatamente esta: tributo para custear a prestao de um servio pblico especfico e divisvel (art. 145, II, da Constituio Federal) ou o exerccio do poder de polcia. evidente que se pode sustentar que h outros servios pblicos que no so especficos ou divisveis, para os quais no se pode cobrar taxa: a noo de servio pblico, como vimos acima, no pacfica. Para fins de concurso pblico, deve o estudante conhecer a ntida divergncia existente na doutrina. Seja como for, a atividade econmica prestada com as caractersticas mencionadas acima deve ser considerada servio pblico. que servio pblico faz parte da atividade econmica considerada em sentido amplo; portanto, h que se diferenciar a expresso atividade econmica, tomada como gnero, da expresso atividade econmica em sentido estrito, essa ltima sim com significado diferenciado de servio pblico. O gnero atividade econmica contempla as espcies servio pblico e atividade econmica em sentido estrito. 66 Em sentido diverso, a Min. Eliana Calmon afirma que servios pblicos podem ser prprios ou gerais, nos casos em que no h possibilidade de identificao dos usurios, hipteses em que so financiados por tributos e prestados pelo prprio Estado 65 CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. TAXA DE LIMPEZA PBLICA: MUNICPIO DE IPATINGA/MG. C.F., art. 145, II. CTN, art. 79, II e III. I. - As taxas de servio devem ter como fato gerador servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos sua disposio. Servios especficos so aqueles que podem ser destacados em unidades autnomas de interveno, de utilidade ou de necessidade pblicas; e divisveis, quando suscetveis de utilizao, separadamente, por parte de cada um dos usurios. CTN, art. 79, II e III. II. - Taxa de Limpeza Pblica: Municpio de Ipatinga/MG: o seu fato gerador apresenta contedo inespecfico e indivisvel. III. - Agravo no provido. (STF, Segunda Turma, RE (AgR) n 366086/MG, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, j. em 10/06/2003, DJ de 1/8/2003) 66 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 4 ed., So Paulo: Malheiros, 1998, p. 131. 39. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br (ex. segurana pblica); ou podem ser imprprios ou individuais, nos casos em que os destinatrios so determinados ou determinveis, hipteses em que podem ser prestados por rgos da administrao indireta ou por meio de delegao, mediante concesso e permisso de servios pblicos (art. 175 da Constituio Federal e Lei n 8.987/95). Desse modo, os servios prestados por concessionrias so remunerados por tarifa, sendo facultativa a sua utilizao e plenamente aplicvel o Cdigo de Defesa do Consumidor.67 A Constituio Federal estabelece quais so as Unidades da Federao competentes para a prestao de determinados servios pblicos. H as competncias comuns a todas as unidades da Federao (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), que esto elencadas no art. 23 da CF. Alm das competncias comuns, h as competncias materiais atribudas da Unio, taxativamente previstas no art. 21. Para os Estados, h uma nica competncia expressa: a competncia para explorao dos servios locais de gs canalizado (art. 25, 2), mas os Estados dispem das competncias remanescentes (isto , o que no for previsto na Constituio de competncia dos Estados). J os Municpios tm como competncias a prestao de servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo; a de manter, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, programas de educao pr- escolar e de ensino fundamental e a de prestar, tambm com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, servios de atendimento sade da populao. Ao Distrito Federal compete a prestao dos servios pblicos de competncia dos Estados e dos Municpios. 67 STJ, SEGUNDA TURMA, REsp 705.203/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, j. em 11/10/2005, DJ 07.11.2005. 40. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br 3.Atividade econmica exercida pelo Estado. O Estado pode realizar determinadas atividades reservando-se o exerccio em monoplio por razes de interesse pblico. Alm disso, so comuns os casos de exerccio pblico de atividades econmicas em regime de concorrncia com a iniciativa privada.68 Como conseqncia do princpio da livre iniciativa (art. 170, caput), fundamento da ordem econmica, a atividade exercida pelo Estado excepcional. Quando pode o Estado exercer atividade econmica? Diz o caput do art. 173 da prpria Constituio Federal: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser admitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Inicialmente, observamos que h casos expressos na Constituio em que o Estado deve desempenhar atividade econmica. a hiptese do art. 177, que estabelece monoplios da Unio sobre: pesquisa e lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos; refinao do petrleo nacional ou estrangeiro; importao e exportao dos produtos e derivados bsicos das atividades mencionadas; transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de qualquer origem; pesquisa, lavra, enriquecimento, reprocessamento, industrializao e 68 ASCARELLI, Tlio. Iniciacin al estudio del derecho mercantil. Traduzido para o espanhol por Evello Verdera y Tuells. Barcelona: Bosch, 1964, p. 198-199. 41. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados (com exceo dos radioistopos, que podem ser explorados por particulares mediante permisso em casos especficos). correto dizer que O monoplio uma forma de interveno do Estado na economia e est previsto expressamente, na Constituio Federal, para a hiptese de transporte de petrleo, de seus derivados e de gs natural, de origem nacional ou estrangeira, por meio de conduto.69 tambm a hiptese do art. 21, XXIII, que estabelece ser de competncia da Unio explorar os servios e instalaes nucleares e exercer em regime de monoplio a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios nucleares e seus derivados, nos termos em que especifica. certo, portanto, dizer que "A Constituio da Repblica prev reas em que a explorao direta de atividade econmica pela Unio feita por meio de monoplios"70 Fora das hipteses previstas na Constituio, somente poder haver exerccio de atividade econmica pelo Estado quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou relevante interesse coletivo, na forma da lei. Est correto dizer que "apesar de reconhecida a primazia da iniciativa privada, caber a atuao do Estado onde o legislador, numa deciso poltica, entender existir um 'relevante interesse coletivo'".71 69 CESPE/UnB TRF-5 Regio, Concurso Pblico para Juiz Federal, prova objetiva, aplicao em 30/7/2006, questo n 1. 70 CESPE/UnB, Concurso para provimento de cargos de Consultor Legislativo da Cmara dos Deputados - rea VII - Finanas e Direito Comercial, Questo n 75 (4), prova realizada em 29/9/2002. 42. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br O exerccio de atividade econmica em sentido estrito pelo Estado constitui interveno direta do Estado na economia. Por isso, est correto dizer que "A criao de empresa estatal para explorar atividade econmica necessria aos imperativos da segurana nacional constitui forma de interveno direta do Estado na atividade econmica".72 A interveno direta na economia tambm chamada de interveno por absoro (o Estado exerce a atividade econmica em regime de monoplio) ou por participao (o Estado exerce a atividade econmica em regime de competio com particulares). 2.3.1.Explorao de atividade econmica pelas empresas estatais. A princpio, qualquer pessoa ou qualquer grupo de pessoas pode exercer atividade econmica. O direito, porm, regula como essa atividade deve ser feita. Essa regulao poder ser objeto do direito econmico ou do direito comercial, agora visto como o direito de empresas. Outros ramos do direito tambm fazem regulao de aspectos da atividade econmica, como o direito do trabalho, o direito civil e o direito administrativo. Pode o Estado ser empresrio? 71 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional, de acordo com a Constituio de 1988. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 1990, p. 306. 72 Questo n 62 (3) da prova realizada pelo CESPE em 3/3/2002, Concurso Pblico para provimento do cargo de Consultor Legislativo do Senado Federal - rea 5 - Direito Comercial e Econmico. 43. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br A regra geral, conforme vimos no item 1.3.1, no sentido de que o Estado no deve ser empresrio, pois incumbe iniciativa privada e no ao Estado o exerccio da atividade econmica. Em regra, o empresrio uma pessoa fsica ou pessoa jurdica privada; em certos casos, porm, o Estado poder ser empresrio.73 Com efeito, pode o Estado explorar diretamente a atividade econmica quando for necessrio para a segurana nacional ou para atender a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (art. 173 da Constituio Federal).74 Nessas hipteses, o Estado poder criar pessoas jurdicas para essa atividade. So elas: empresa pblica e sociedade de economia mista. Vejamos, inicialmente, as caractersticas comuns da empresa pblica e da sociedade de economia mista, que chamaremos, genericamente, de empresas estatais. As empresas estatais podem explorar atividade econmica em p de igualdade com os particulares; h empresas estatais, porm, que prestam servio pblico, tal como veremos adiante. Tanto a empresa pblica como sociedade de economia mista tm seu regime jurdico baseado na diretriz fixada pelo art. 173, da Constituio Federal, em sua redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 04 de junho de 1998: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; 73 RIVA-SANSEVERINO, Luisa. Disciplina delle attivit professionali: impresa in generale. Bologna: N. Zanichelli; Roma: Foro Italiano, 1977, p. 137. 74 SILVA, Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e direito societrio. So Paulo: Atlas, 2007, p. 472. 44. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores. 2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. 3 - A lei regulamentar as relaes da empresa pblica com o Estado e a sociedade. (...) pacfico que a empresa pblica e a sociedade de economia mista, embora criadas por iniciativa do Poder Pblico, quer exeram atividade econmica em sentido estrito, quer prestem servio pblico, so pessoas jurdicas de direito privado. O regime jurdico das empresas estatais de direito privado, parcialmente derrogado pelo direito pblico, como inclusive se pode notar pela leitura do dispositivo constitucional supra transcrito. Na verdade, exatamente em razo dessa parcial derrogao, acho que seria mais adequado dizer que elas tm natureza hbrida, como afirmam alguns autores.75 Mas, para fins de concurso, deve-se dizer que as empresas estatais so pessoas jurdicas de direito privado, com o regime parcialmente derrogado pelo direito pblico. Algumas normas de direito pblico so aplicveis s empresas estatais: necessidade de concurso pblico para admisso de empregados, necessidade de obedincia Lei n 8.666, 21 de junho de 1993 (Lei de Licitaes) para contratar etc. O art. 173, 1, da Constituio Federal prev a edio de lei que tratar do regime jurdico da empresa pblica e da sociedade de economia mista que exploram atividade econmica. Contudo, essa lei ainda no foi editada, razo pela qual, atualmente, todas empresas estatais devem obedecer Lei n 8.666/93. O cumprimento de execues judiciais por parte da empresa pblica e da sociedade de economia mista, como regra geral, no feito por meio de precatrio; os bens das empresas estatais, como regra geral, so passveis de penhora; a execuo dos 75 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 392. 45. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br seus crditos regida pelo Cdigo de Processo Civil, e no pela Lei de Execuo Fiscal76 ; seus trabalhadores so regidos pelo direito civil, se prestadores de servio, ou pelo direito do trabalho, se empregados, no existindo nos seus quadros a figura do servidor pblico, regido pelo direito administrativo, que existe nas autarquias e fundaes criadas pelo Poder Pblico. Alm disso, as empresas estatais so sujeitas ao controle do Tribunal de Contas (art. 71 da Constituio Federal) e do Congresso Nacional (art. 49, X, da Constituio Federal); e aplica-se aos seus dirigentes e empregados a proibio de cumulao de cargos, nos termos do art. 37, XVII). Com relao s sociedades de economia mista, errado dizer que os servidores no concursados dessas sociedades podem ser aproveitados em rgos da administrao direta, desde que j estivessem em exerccio h 5 anos, na data da promulgao da Constituio Federal de 1988,77 bem como tambm errado dizer que permitida a contratao de pessoal para servios permanentes por meio de ajuste civil de locao de servios, sem que isso configure escapismo exigncia constitucional do concurso pblico.78 Pelas mesmas razes, o mesmo se aplica empresa pblica e a qualquer empresa controlada, direta ou indiretamente, pelo Poder Pblico. Por isso se diz que as empresas pblicas e sociedades de economia mista so pessoas jurdicas de direito privado, com regime jurdico parcialmente derrogado pelo direito pblico. A sociedade annima tem uma funo social, no devendo apenas buscar o lucro. Com relao s empresas estatais, a necessidade de cumprimento de fins sociais tem relevo ainda maior. Certas situaes que poderiam caracterizar abuso no poder de controle em uma sociedade regida unicamente pelo direito privado podero ser lcitas e manifestamente justas em uma empresa estatal. 76 SILVA, Bruno Mattos e. Execuo Fiscal. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 1. 77 CESPE/UNB Procurador do Estado do Esprito Santo/Concurso Pblico aplicao em 7/11/2004, questo n 52. 78 CESPE/UNB Procurador do Estado do Esprito Santo/Concurso Pblico aplicao em 7/11/2004, questo n 53. 46. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br Assim, pode ser adequado do ponto de vista da ao estatal a venda de determinados produtos a com reduzida margem de lucro, a preo de custo ou mesmo a preos subsidiados, como forma de beneficiar um outro segmento da atividade econmica ou mesmo a populao em geral. Por exemplo, quando, em maio de 2006, foram elevados os custos de empresa controlada da Petrobras que opera na Bolvia, por fora de ato do Governo local, o Presidente do Brasil declarou que esse aumento no seria repassado ao consumidor brasileiro.79 A toda evidncia, tratou-se de atitude lcita do controlador indireto, no caso, o Governo brasileiro, j que a funo social de uma empresa estatal tem relevncia maior do que a simples busca de lucros. Quem opta por ser acionista de uma sociedade de economia mista sabe (ou deveria saber) que o objetivo do controlador poder no ser o lucro, assim como a busca de outros objetivos fazem parte do regime jurdico da sociedade de economia mista ou de uma empresa pblica. A teor do art. 4, II, do Decreto-lei n 200/67, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista fazem parte da administrao indireta. Essas entidades vinculam-se ao Ministrio em cuja rea de competncia estiver enquadrada sua principal atividade (art. 4, pargrafo nico, do Decreto-lei n 200/67) e esto abrangidas pelo art. 37, XXI, da Constituio Federal: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. 47. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br A teor do disposto no Decreto-lei n 200/67, as empresas estatais esto sujeitas superviso do Ministro de Estado competente, mas a elas esto asseguradas as condies de funcionamento idnticas s do setor privado, cabendo ajustar-se ao plano geral do Governo. As empresas estatais devero estar habilitadas a prestar contas da sua gesto, pela forma e nos prazos estipulados em cada caso; prestar a qualquer momento, por intermdio do Ministro de Estado, as informaes solicitadas pelo Congresso Nacional; evidenciar os resultados positivos ou negativos de seus trabalhos, indicando suas causas e justificando as medidas postas em prtica ou cuja adoo se impuser, no interesse do Servio Pblico. A Constituio Federal estabelece que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado (art. 173, 2). Portanto, correto dizer que Uma empresa pblica federal constituda para prestar servios de transmisso de energia eltrica, no pode gozar de incentivos fiscais no extensivos s empresas do setor privado.80 mas est errado dizer que "as empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais", uma vez que a Constituio no veda privilgios fiscais para as empresas estatais, mas apenas probe que tais privilgios no sejam extensivos s empresas privadas, razo pela qual est correto dizer que "as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, ao explorarem servios pblicos, podero gozar de privilgios fiscais"81 e est errado dizer que As empresas pblicas criadas para o desempenho de atividade econmica relevante podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s empresas do setor privado.82 79 Notcia estampada na primeira pgina do jormal Correio braziliense de 6 de maio de 2006. 80 CESPE/UnB Municpio de Vitria, Concurso Pblico para Procurador Municipal, aplicao em 3/6/2007, questo n 97. 81 CESPE/UnB, Concurso para provimento de cargos de Consultor Legislativo da Cmara dos Deputados - rea VII - Finanas e Direito Comercial, Questo n 75 (5), prova realizada em 29/9/2002. 82 Tribunal de Justia de Santa Catarina, Concurso para Juiz de Direito Prova tipo 1, aplicao em agosto de 2007, questo n 58, alternativa b (incorreta). 48. DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br A Constituio Federal estabelece que a criao de empresa pblica e de sociedade de economia mista deve ser autorizada por lei: Art. 37 (...) XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; A expresso autorizao legislativa utilizada tambm pela Lei n 6.404/76, no caput do art. 236 ao tratar da constituio da sociedade de economia mista: Art. 236. A constituio de companhia de economia mista depende de prvia autorizao legislativa. A empresa pblica e a sociedade de economia mista