Direito InternacionalPrivado

Joyce Lira

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5) O direito de família no Direito Internacional Privado.Aula 16 – Casamento. Parte 1.

A família no DIPr

- Elemento nuclear da sociedade.

- Importância histórica do casamento para a constituição familiar.

- Avanços no conceito de família, inclusive no Brasil com o CC/02 e jurisprudência.

- Gustavo Tepedino: proteção da família como instituição em uma tutela funcionalizada à dignidade de seus membros.

- Novo milênio: comunicação global como um dos traços característicos da sociedade. Aumento das ocorrências de famílias transnacionais, e por conseguinte as questões de direito internacional privado.

- “Força é acentuar que o casamento é o ato jurídico que mais oferece campo às discussões em torno aos conflitos interespaciais que freqüentemente gera, dada a minuciosidade com é que regulado pelas leis internas e a maneira diversa pela qual as questões são encaradas e resolvidas.” Miguel Maria de Serpa Lopes

- Exemplos de problemas de cunho internacional: validade do casamento, regime de bens, partilha do patrimônio em caso de separação e divórcio, sucessão, filhos, etc.

- Direitos individuais x direitos de família: caráter universal dos direitos individuais, em face das especificidades das noções culturais, sociais, religiosas, etc., dos direitos de família.

- Conflitos de direito de família em DIPr: definição da lei aplicável pelo método conflitual nos casos de situações multiconectadas.

- Problema: conciliar os princípios gerais de direito internacional privado com a necessidade de se garantir uma proteção diferenciada a determinadas situações ligadas à família do ponto de vista interno brasileiro.

a) Regras gerais

- LINDB (desde 1942): adoção pelo Brasil do critério de domicílio como elemento de conexão para reger as questões relativas à capacidade e ao direito de família.

- Lei brasileira: rege inclusive o estrangeiro aqui domiciliado, sendo irrelevante, em regra, a nacionalidade.

- Regra do domicílio: aplicável também em relação ao brasileiro residente em país estrangeiro – a norma brasileira não terá aplicação, em regra. Aplica-se a lei do domicílio.

- Art. 7º da LINDB: Art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

b) Casamento: efeitos em DIPr

- Em DIPr: ato complexo, pois exige tanto a determinação da lei aplicável à capacidade das partes para praticar o ato como da lei aplicável à celebração do ato.

- Características: ato formal, solene, repleto de repercussões jurídicas.

- O caput, do art. 7º da LINDB, não preenche todas as possibilidades decorrentes do casamento, com a simples aplicação da regra do domicílio.

- Os parágrafos do dispositivo citado apresentam grande relevância para determinar as variações e exceções aplicáveis à regra - celebração; invalidade; regime de bens; e efeitos do divórcio estrangeiro.

- Predominância de regras unilaterais: apenas os parágrafos 3º e 4º são bilaterais.

- O estudo do casamento em DIPr: duas partes - 1) as questões relativas à capacidade dos nubentes; e 2) a análise dos efeitos de uma decisão de divórcio estrangeira, quando um dos nubentes está se habilitando no Brasil.

b.1) Capacidade de casar no Brasil

→ Indivíduo domiciliado no exterior

- Regra de conexão lex loci celebrationis (mesma ideia da regra locus regit actum): regra imperativa. Proteção do favor matrimonii.

- Convenção para Regular os Conflitos de Leis e de Jurisdições em Matéria de Divórcio e de Separação de Pessoas, de 1902: uma das primeiras Convenções das Conferências da Haia.

- LINDB, art. 7º, § 1o Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.

- Para celebrar casamento no Brasil: cumprir exigências de capacidade e formalidades próprias da lei brasileira (questão de ordem pública). Aspectos materiais e formais do casamento celebrado no Brasil são regidos pela lei brasileira.

- Seguiu-se o modelo americano: não é necessário verificar os impedimentos da lei pessoal de nubentes com domicílio no exterior quando o casamento for celebrado no Brasil.

- Territorialidade: conceito que prepondera no tema do casamento (excepcional na dinâmica atual de DIPr).

- Capacidade civil:

Art. 5o. A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.

Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631.

Art. 1.518. Até a celebração do casamento podem os pais ou tutores revogar a autorização. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)Art. 1.518. Até a celebração do casamento podem os pais ou tutores revogar a autorização. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

Art. 1.519. A denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz.Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a

idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

- Impedimentos:

CC/02, Art. 1.521. Não podem casar:I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;II - os afins em linha reta;III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;V - o adotado com o filho do adotante;VI - as pessoas casadas;VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio

contra o seu consorte.Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do

casamento, por qualquer pessoa capaz.Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de

algum impedimento, será obrigado a declará-lo.

- Causas suspensivas

CC/02, Art. 1.523. Não devem casar:I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do

casal e der partilha aos herdeiros;II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses

depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos,

com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.

Art. 1.524. As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser argüidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consangüíneos ou afins.

→ Habilitação de nubente divorciado no estrangeiro

- Regra: “No processo de habilitação para o casamento a ser realizado no Brasil em que um dos nubentes seja divorciado, tendo o divórcio se realizado no exterior, há necessidade de se proceder à homologação desta sentença como condição à concessão da habilitação.” Nadia de Araujo

- “Houve polêmica a este respeito em função da redação do antigo § único do Art. 15 da LINDB, de acordo com o qual “não dependem de homologação as sentenças meramente declaratórias do estado das pessoas”, eis que a condição de divorciado diz respeito a uma questão de estado.” Nadia de Araujo

- Essa divergência dos juristas, sobre a qual a jurisprudência se manifestara nos dois sentidos, foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, que considerou derrogado tal dispositivo pelo Art. 483 do Código de Processo Civil e, posteriormente, pela revogação do parágrafo único do Art. 15 da LINDB.” Nadia de Araujo

OBS: Divórcio Consensual (estrangeiro)

- Sentença estrangeira de divórcio consensual já pode ser averbada diretamente em cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais, sem a necessidade de homologação judicial do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A nova regra está no Provimento n. 53, de 16 de maio de 2016 (CNJ), editado pela corregedora nacional de Justiça, ministra Nancy Andrighi.

- Com a decisão, a Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) regulamenta a averbação direta de sentença estrangeira de divórcio, atendendo à nova redação do artigo 961, parágrafo 5º, do novo Código de Processo Civil: “a sentença estrangeira de divórcio consensual produz efeitos no Brasil, independentemente de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ)”.

→ Casamento Consular celebrado no Brasil

- Reconhecido desde os tempos do Império: deve haver reciprocidade, sendo permitido, no entanto, apenas aos nacionais dos Estados celebrantes.

- Ficção da extraterritorialidade das repartições diplomáticas (Hugo Grotius, século XVII): possibilidade da realização de um casamento segundo as leis estrangeiras.

- Exceção ao princípio lex loci celebrationis.

- Código Civil de 2002 (Art. 1.544): acompanhou a prática da Lei de Registros Públicos.

- Art. 1.544. O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1o Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir.

- Obrigatoriedade do registro posterior para os casamentos de brasileiros fora do Brasil em sede consular.

- Ausência do registro no prazo de 180 dias do retorno dos brasileiros: não significa invalidade do casamento. A regra unilateral da lex loci celebrationis, prevista no Art. 7º da LINDB para os casamentos aqui realizados, bilateraliza-se pelo costume e cortesia internacional, impondo o reconhecimento em nosso país do ato celebrado no exterior, se lá sua validade não houver sido contestada.

- LINDB, art. 7º, § 2o O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.

- Jacob Dolinger: exigência de que os estrangeiros tenham a mesma nacionalidade, assim, possuam ligação com a mesma sede consular. Violação a esse limite terá desrespeitado a soberania brasileira e, portanto, não terá validade. Não configura casamento realizado por autoridade incompetente, cujo vício é sanável, mas sim casamento nulo, cuja existência jamais será aceita. Dolinger cita, ainda, caso do Tribunal de Justiça do antigo Estado da Guanabara que decidiu questão sobre a hipótese, declarando inexistente casamento realizado no Brasil, perante autoridade consular estrangeira, em que um dos nubentes era de nacionalidade diversa da do celebrante. DOLINGER, Jacob, Direito Civil..., p. 32.

→ Registro do casamento consular no Brasil

- O casamento de estrangeiros realizado segundo lei estrangeira, em regra, não possui registro no Brasil.

- Dispensa-se seu registro no Registro Civil de Pessoas Naturais, mas, para ter efeitos no Brasil, por ser a certidão documento de autoridade estrangeira, sujeitar-se-á ao arquivamento em Registro em Títulos e Documentos.

Art. 32. Os assentos de nascimento, óbito e de casamento de brasileiros em país estrangeiro serão considerados autênticos, nos termos da lei do lugar em que forem feitos, legalizadas as certidões pelos cônsules ou quando por estes tomados, nos termos do regulamento consular.

§ 1º Os assentos de que trata este artigo serão, porém, transladados nos cartórios de 1º Ofício do domicílio do registrado ou no 1º Ofício do Distrito Federal, em falta de domicílio conhecido, quando tiverem de produzir efeito no País, ou, antes, por meio de segunda via que os cônsules serão obrigados a remeter por intermédio do Ministério das Relações Exteriores.

- Naturalização brasileira por um dos cônjuges: há necessidade de registro do casamento realizado em consulado estrangeiro no Registro de Pessoas Naturais.

- STF já decidiu nesse sentido em um caso sobre casamento realizado no exterior, em que um dos cônjuges, posteriormente, naturalizou-se brasileiro:

PATERNIDADE. PEDIDO DE RECONHECIMENTO. CASAMENTO. O ART. 48 DO ENTÃO VIGENTE DECRETO 181 DE 1890 DIZIA RESPEITO A CASAMENTO DE ESTRANGEIROS CELEBRADOS NO BRASIL. APLICAVEL AO CASO DOS AUTOS E O ART. 47 DO MESMO DECRETO. DO TEXTO CLARAMENTE SE VE QUE OS CASAMENTOS A QUE SE REFEREM OS PARAGRAFOS 3 E 4 (ESTE EXIGINDO O REGISTRO NO BRASIL) SÃO OS QUE SE REALIZAM NO ESTRANGEIRO PERANTE O AGENTE CONSULAR OU DIPLOMATICO DO BRASIL, PREVISTOS NO PAR 2. MAS O CASAMENTO, DE QUE SE TRATA, FOI CELEBRADO PELA AUTORIDADE ALEMA, CONFORME PERMITIA O PAR 1, NÃO SE LHE APLICANDO, PORTANTO, A EXIGÊNCIA DO REFERIDO PAR 4. E CORROBORA ESSA INTERPRETAÇÃO O DISPOSTO NO ARTIGO 52 DO MESMO DIPLOMA. O FATO DE O AUTOR PEDIR MAIS NÃO IMPEDE QUE O JUIZ LHE DE MENOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO, EM PARTE, QUANTO A DUAS RECORRENTES.

(RE 78120, Relator(a): Min. LUIZ GALLOTTI, Primeira Turma, julgado em 18/06/1974, DJ 23-08-1974 PP-05853 EMENT VOL-00955-02 PP-00335)

→ Casamentos celebrados no exterior

- Regra: lex loci celebrationis.

- Problema: efeitos, no Brasil, do ato realizado no exterior. Exige-se registro.

Art. 32. Os assentos de nascimento, óbito e de casamento de brasileiros em país estrangeiro serão considerados autênticos, nos termos da lei do lugar em que forem feitos, legalizadas as certidões pelos cônsules ou quando por estes tomados, nos termos do regulamento consular.

§ 1º Os assentos de que trata este artigo serão, porém, transladados nos cartórios de 1º Ofício do domicílio do registrado ou no 1º Ofício do Distrito Federal, em falta de domicílio conhecido, quando tiverem de produzir efeito no País, ou, antes, por meio de segunda via que os cônsules serão obrigados a remeter por intermédio do Ministério das Relações Exteriores.

- “O STJ já se manifestou a respeito em pedido de homologação de sentença estrangeira de divórcio. A parte ré arguiu a nulidade do casamento porque depois de sua realização no exterior, este não fora registrado perante as autoridades brasileiras.” Nadia de Araujo

- “Para o STJ a validade do casamento não depende do registro, que visa tão somente lhe dar publicidade, sendo de natureza declaratória e não constitutiva”.

→ Casamento celebrado no exterior perante a autoridade consular brasileira

- Hipótese em que ambos os nubentes sejam brasileiros.

Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da sede do Consulado.

(...)§ 2o É indispensável a assistência de advogado, devidamente constituído, que se dará

mediante a subscrição de petição, juntamente com ambas as partes, ou com apenas uma delas, caso a outra constitua advogado próprio, não se fazendo necessário que a assinatura do advogado conste da escritura pública.

- Estes atos independem de qualquer nova legalização para sua validade no Brasil, pois são equiparados aos nacionais.

→ Os efeitos pessoais do casamento e as regras de DIPr

- Efeitos que interessam ao DIPR:

▪ a constituição do domicílio conjugal; ▪ a possibilidade de modificação do nome; ▪ a qualidade de herdeiro do cônjuge; ▪ a não expulsão de estrangeiro casado com brasileira; ▪ o estabelecimento de um regime de bens aplicável ao casal; ▪ a proteção especial do patrimônio familiar, com a instituição do bem de família; ▪ a restrição à aquisição de bens no caso de um dos cônjuges ser estrangeiro; ▪ a necessidade da outorga uxória para qualquer modificação do patrimônio comum,

inclusive para a assunção de atos que afetem direta ou indiretamente o patrimônio comum

Bibliografia

- ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: Teoria e Prática Brasileira. 1. ed. Porto Alegre: Revolução eBook, 2016.