DIREITO PENAL DO MEDO

O recrudescimento do direito penal na sociedade ps-moderna

Mariana de Arajo Antunes

Num mundo em que prefere a segurana justia, h cada vez mais gente que aplaude o sacrifcio da justia no altar da segurana. Nas ruas das cidades so celebradas as cerimnias.

Cada vez que um delinqente cai varado de balas, a sociedade sente um alvio na doena que a atormenta.

Eduardo Galeano

SUMRIO: 1. Sociedade de risco e difuso do medo. 2. O papel dos meios de

comunicao. 3. Configurao do direito penal de emergncia. 4. Referncias

Bibliogrficas.

PALAVRAS-CHAVE: sociedade de risco; globalizao; direito penal de

emergncia; mdia; represso.

1- Sociedade de risco e difuso do medo

A poltica criminal da contemporaneidade, caracterizada em um crescente

apelo ao direito penal para a salvaguardada de toda sorte de interesses pode ser

diretamente associada concepo formulada pelo socilogo alemo Ulrich

Beck para definir a ps-modernidade. Segundo Beck, vive-se atualmente em um

mundo fora do controle, onde no h nada certo alm da incerteza1. Isso

porque, a sociedade ps-industrial sociedade de risco assiste a um intenso

processo de modernizao, que teve (e tem) por conseqncia a gerao de

uma complexidade social antes inconcebvel. Fenmenos como a globalizao,

integrao supranacional, grande desenvolvimento tecnolgico, dentre outros,

1 Incertezas fabricadas entrevista com Urlich Beck. Disponvel em: http://www.unisinos.br/ihu. Acesso em 09 de setembro de 2014.

culminam na produo, pelo homem, de riscos ilimitados e incalculveis, que

atingem a todos indistintamente2.

O socilogo alemo atenta para uma dupla significao do risco, que

pode ser compreendido em sentidos diametralmente opostos. Por um lado, pode

representar um mundo governado inteiramente pelas leis da probabilidade,

onde tudo mensurvel e calculvel3. Por outro e este o conceito adotado

por Beck ao tratar da sociedade de risco representa a premncia de incertezas

no quantificveis, incertezas fabricadas, e reforadas por rpidas inovaes

tecnolgicas e respostas sociais aceleradas.

certo que a ideia de risco no nova, sendo este sempre presente nas

sociedades de todas as pocas. Na sociedade ps-moderna, todavia, a criao

ou potenciao dos riscos resulta de decises humanas, danos que a sociedade

se auto-aflige, ao contrrio dos tradicionais dramas humanos, mais ligados

natureza e a circunstncias totalmente alheias ao controle do homem. Por outro

lado, o reforo deste contexto e da incrementao dos riscos, afronta a

expectativa institucionalizada de controle4 sustentada na sociedade, o que

culmina na difuso de uma cultura do medo, decorrente do fato paradoxal de

que as instituies feitas para controlar produzem incontrolabilidade5. Busca-se,

ento, o socorro do direito penal e de seus instrumentos de coero na tentativa

de estabilizar a insegurana que acomete a sociedade. Como bem apontado por

Ana Elisa L.S. Bechara:

Nesse contexto de maior vulnerabilidade, verifica-se uma tendncia de elevada sensibilidade ao risco, isto , a vivncia subjetiva dos riscos acaba por se revelar claramente superior sua prpria existncia objetiva. Referida sensao de insegurana, potencializada pelos meios de comunicao, converte-se,ento, em uma pretenso social a que o Estado, por meio do Direito Penal, deve fornecer resposta6.

2 PEREIRA, Flvia Goulart. Os crimes econmicos na sociedade de risco. In Revista Brasileira de Cincias

Criminais, ano 12, n 51 (RBCCRIM). So Paulo: Revista dos Tribinais, 2004. P. 105. 3 Incertezas..... Ibdem. 4 Incertezas... Ibdem. 5 Idem. 6 BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva. Discursos de Emergncia e Poltica Criminal: o futuro do Direito

Penal Brasileiro. In Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, v. 103, p. 411-436.

De acordo com Greco7, o terreno frtil para o desenvolvimento de um

Direito Penal simblico uma sociedade amedrontada, acuada pela

insegurana, pela criminalidade e pela violncia urbana. De fato, este contexto

enseja um clamor por maior e mais imediata atuao do Estado, por meio de seu

instrumento de controle formal mais drstico, ensejando o desenvolvimento de

um Direito Penal de Emergncia, caracterizado pela perda do carter subsidirio

e fragmentrio e pela ntida assuno do papel de instrumento poltico de

segurana8.

Alarga-se, dessa forma, o mbito de interveno do direito penal, que

tomado por uma tendncia expansiva, conforme alertado por Silva Snchez9. O

autor aponta alguns elementos que servem de fora expansiva dentre os quais

se destaca: a apario de novos interesses e o aumento de valor de alguns

interesses que existiam anteriormente; o aparecimento de novos riscos; a

institucionalizao da insegurana; difuso da sensao de insegurana;

configurao de uma sociedade de sujeitos passivos; identificao social com a

vtima; e, sobretudo, o descrdito de outras esferas de proteo10. Ao direito

penal, historicamente mais permevel s ideologias e interesses, atribuda a

misso de apresentar solues e suprir a omisso do Estado nas esferas

poltica, social e econmica.

2- O papel dos meios de comunicao

No se pode ignorar o papel decisivo que a mdia exerce neste contexto,

na medida em que serve de instrumento de propagao da cultura do medo e da

ideologia punitivista. No h dvidas que os meios de comunicao transitam

em todas as esferas do poder poltico e influenciam de forma decisiva na

conformao destes poderes.

7GRECO, Rogro. Direito Penal do Inimigo. Disponvel em: http://www.rogeriogreco.com.br/?p=1029.

Acesso em 09 de setembro de 2014. 8 BECHARA, ibdem. 9 SILVA SNCHEZ, Jess Maria. A expanso do direito penal: aspectos da poltica criminal nas

sociedades ps-industriais. 2 ed. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. So Paulo: Ed. RT, 2002. 10 Idem.

decorrncia do iderio iluminista o papel da imprensa de mediadora do

processo comunicativo social. Foi, alis, para este papel que ela foi modelada

pelas revolues liberais burguesas, que lhe atriburam o papel de fiscalizar o

poder poltico e zelar pela democracia, papel este fortalecido com a relevncia

jurdica que a liberdade de expresso ganhou nos dois ltimos sculos. Eis,

ento, o poder legitimamente conferido aos meios de comunicao: vigiar quem

tem o poder poltico11.

Esta funo, porm, tem sido drasticamente alterada. O que deveria ser

uma atividade tcnica, de elaborao e veiculao de notcias, tem se

transformado em poderoso mecanismo de manipulao de opinies, exercendo,

de forma sutil e dissimulada, o poder que deveria controlar externamente.

Falece, assim, o ideal iluminista da imprensa guardi da democracia, na medida

em que esta se coloca merc de interesses de polticos e econmicos.

Conforme alertado por Zaffaroni, a atividade miditica atua no sentido de

condicionar a conscincia social atravs da informao seletiva sobre a

criminalidade [acomodando] a visibilidade social do delito s suas prprias

necessidades sociais e dogmas12.

Rui Cunha Martins destaca o papel de reduo de complexidade exercido

pela comunicao social, especialmente diante de recursos como a

temporalidade de curto prazo, a rapidez e instantaneidade e os procedimentos

de esttica de generalizao13. O jurista portugus ensina que, segundo

Luhman, os mecanismos de reduo de complexidade consistem em uma

resposta complexidade do mundo e a consequente necessidade de

simplificao. Rui ressalta, porm, que se trata tambm de um mecanismo de

preenchimento de expectativas sociais, no satisfeitas com os recursos jurdicos

destinados para tanto.

A media, conforme termo utilizado pelo autor, se utiliza de instrumentos

recursos que conferem maior dinmica aos acontecimentos, atua por meio de

11GOMES, Marcus Alan de Melo. Mdia, Poder e Delinquncia. Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias

Criminais, ano 20, n 238, setembro de 2012. p.4. 12ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perd idas: a perda de leg it imidade do

sis tema penal . 5 ed. Trad. Vnia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceio. Rio de

Jane iro: Revan, 2001. 13MARTINS, Rui Cunha. O Ponto Cego do Dire ito The Brazi l ian Lessons . Rio de Jane iro: Edi tora Lumen Jur is , 2010 .

recursos como a comoo, o conflito, a manipulao dos sentidos14. No

obstante no se possa afirmar que haja uma renncia ao valor verdade em prol

do imediatismo, uma vez que a verdade se encontra entre os argumentos auto-

fundantes e auto-legitimantes da atividade jornalstica, Rui Cunha denuncia um

apelo esttica do verdadeiro, que consiste, em essncia, em uma nova

roupagem verdade real j banida do processo penal constitudo sob o marco

do constitucionalismo democrtico.

Neste mesmo sentido, Geraldo Prado aponta a existncia de problemas

de relacionamento entre o sistema de comunicao e o sistema jurdico, uma

vez que os media se ocupam de

Passarem, subliminarmente, a ideia do carter obsoleto e ineficiente das garantias processuais, a que se soma a percepo do processo penal como meio demorado de ser fazer justia, em comparao com a sumariedade e perfeio da investigao dos media15.

Aufere-se, ento, o complexo e abrangente papel desempenhado pelos meios

de comunicao no mbito do sistema penal. Por um lado, contribuem

significativamente para a difuso do medo e insegurana na sociedade,

ressoando o clamor em prol de atuao mais incisiva do direito penal. De outro,

atua no sentido de deslegitimar os instrumentos jurdicos limitadores do excesso

e arbtrio do poder punitivo, difundindo a necessidade de construo de um

Estado de defesa social, terreno propcio para o desenvolvimento do direito

penal de emergncia.

3 - Configurao do direito penal de emergncia

A necessidade de regulao do convvio social, por meio de um controle

formal, est na raiz do desenvolvimento do sistema penal. Segundo Alberto Silva

Franco, o fracasso do controle social informal, recomenda o funcionamento de

um controle social institucionalizado no qual devem estar previamente definidos

os comportamentos provocadores de reao (norma), o contedo dessa reao

14 Idem. 15PRADO, Geraldo. Sis tema Acusa trio A Conformidade Consti tuc ional das Leis Processuais Penais . 4 ed. Rio de Janeiro : Lumen Jur is , 2006.

(sano) e a forma pela qual se verifica a infrao desses comportamentos

(processo)16.

Doutra feita, na medida em que se presta a limitar a violncia dos

particulares, o ius puniendi no pode ser uma atividade desenfreada, regida

apenas por critrios de utilidade social. Notadamente em um Estado de Direito,

os mecanismos de controle social devem estar submetidos, no plano formal, ao

princpio da legalidade e deve servir, no plano material, garantia dos direitos

fundamentais do cidado. Precisa a lio de Luigi Ferrajoli ao dispor que no

Estado de Direito no h poderes sem regulao e atos de poder incontrolveis:

nele, todos os poderes se encontram limitados por deveres jurdicos, relativos

no s forma, mas tambm ao contedo de seus exerccios17. Assim:

Cada subsistema e o Direito Penal , inquestionavelmente, um desses subsistemas no pode perder os pontos de apoio que do arrimo ordem jurdica e deve ter presente que a dignidade da pessoa humana o trao de ligao entre a ordem social e a ordem jurdica. E essa dignidade s ser preservada se os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, mencionados na Constituio Federal ou em tratados internacionais ou, mesmo fora desses catlogos, mas equiparveis, pelo seu objeto e sua importncia, a outros j explicitamente reconhecidos, tiverem o necessrio respeito18.

Em sentido diverso, porm, tem caminhado o direito penal. Como j

apontado anteriormente, o incremento dos riscos, a globalizao, a difuso do

sentimento de insegurana, o papel de redutor da complexidade desempenhado

pelos meios de comunicao social, culminam na propagao de ideais

repressivos, de criminalizao generalizada e supresso de garantias,

ensejando o desenvolvimento de um direito penal de lei e ordem.

Na era da globalizao alguns delitos se internacionalizaram e os bens jurdicos e as vtimas esto se internacionalizando. As comunidades locais, assim como alguns movimentos internacionais, diante da insegurana gerada ou incrementada pelo processo de globalizao, tendem a pedir (cada vez mais) a interveno do Direito penal. A novidade que agora o fenmeno da hipertrofia do Direito Penal conta com uma dupla fonte de impulso: sob o influxo do movimento da lei e da ordem, so atacadas as classes marginalizadas, isto ,

16 FRANCO, Alberto Silva. Cdigo Penal e sua Interpretao doutrina e jurisprudncia. 8 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. P. 32. 17 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal. 3 ed. rev. So Paulo: Editora Revis ta dos Tribunais, 2010.p. 857 . 18FRANCO, Alberto Silva. Ibdem. P. 37.

postulam a criminalizao (mais dura) da microcriminalidade (dos crimes of the powerless) assim como a prisionizao em massa dos excludos; mas tambm no escapam as classes abastadas, isto , h um clamor geral pela criminalizao da macrocriminalidade (criminalidade dos poderosos crimes of the powerful). O que existe em comum nos dois movimentos a bandeira da criminalizao (ou do endurecimento do Direito penal)19.

Gomes e Bianchini apontam algumas das principais caractersticas do

direito penal na era da globalizao ou da modernidade penal, dentre as quais

destaca-se: a deliberada poltica de criminalizao, antes que de

descriminalizao ou despenalizao; freqentes e parciais alteraes pelo

legislador da Parte Especial do Cdigo Penal ou a edio de leis penais

especiais; aumento dos marcos penais dos delitos clssicos; a proteo

institucional (ou funcional) dos bens jurdicos; ampla utilizao da tcnica dos

delitos de perigo abstrato; menosprezo patente ao princpio da lesividade ou

ofensividade; eroso do contedo da norma de conduta (no cumprimento do

mandado de taxatividade, normais penais em branco, etc.); uso do Direito Penal

como instrumento de poltica de segurana, em flagrante contradio com sua

natureza subsidiria; pouca preocupao com os princpios de igualdade e de

proporcionalidade; responsabilidade penal da pessoa jurdica; endurecimento da

fase executiva da pena; privatizao ou terceirizao da justia; alm de

alteraes na rea do processo penal, com a supresso de direitos e garantias

fundamentais20.

No difcil exemplificar, no direito brasileiro, as caractersticas

apontadas. A inflao penal avultante, especialmente diante da tutela penal

voltada a bens que deveriam ser alheios interveno penal. Verifica-se que a

quantidade de leis especiais editadas nos ltimos anos supera at mesmo o

montante de crimes previstos no cdigo penal. Referidas leis, via de regra, so

acompanhadas de dispositivos de ordem processual antigarantistas, no s

alargando o mbito de interveno do direito penal, como tornando mais rigorosa

e repressiva sua concretizao.

A investigao criminal e mesmo os julgamentos tm se tornado

verdadeiros espetculos, nos quais o indivduo submetido ao sistema penal

19 GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice. Globalizao e Direito Penal. In Escritos em homenagem a

Alberto Silva Franco. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. P. 274. 20 Idem. P. 274/280.

humilhado e sumariamente condenado. A repercusso social de supostos delitos

geram conseqncias que superam o contedo da sano penal, retroagindo a

modelos de vingana privada e controle informal21.

O direito penal assume, ento, papel de destaque, ao surgir como soluo

para todos os males, bem como para suprir a omisso do Estado na

consagrao de direitos sociais, econmicos e polticos. Como bem alerta

Geraldo Prado22, o desenvolvimento da cultura jurdica ocorre antes por meio do

esquecimento do que da efetiva consagrao de novas idias. Porm, se os

sculos de autoritarismo inquisitivo podem escapar memria humana, ainda

cedo para esquecer os anos negros de uma recm-findada ditadura.

estamos condenados a repet ir nossos erros, na crena de que inovamos ao voltarmos os mtodos que um dia renunc iamos, sendo, pois , a Histr ia, a discipl ina que nos garante, ou tenta garant ir o aprendizado de dolorosas l ies e evitar a constatao da negao do axioma de Descartes, que nem o prpr io Deus pode fazer com o que aconteceu deixe de ser um acontec imento 23.

As perspectivas, certo, no parecem animadoras. necessrio superar

uma cultura autoritria que impera no Brasil desde suas origens, promover o

reconhecimento e integrao do outro, admitir a insuficincia do uso do poder

punitivo do Estado como meio de soluo dos problemas sociais, lutar contra o

medo abstrato e a tendncia ao controle desenfreado de todas as esferas da

vida.

preciso construir um sistema penal fundado na dignidade da pessoa

humana e em valores ticos e altrustas. O caminho, sabe-se, no fcil. Mas,

tal como declarado por Carnelutti, sem pretenso, mas com muita devoo,

segue-se semeando essas palavras, no por pretender que a colheita

recompense a cem, sessenta, ou trinta por um, mas por saber que, se

21 Cita-se, a ttulo de exemplo, o recente caso em que uma torcedora do Grmio, acusada de dirigir palavras

racistas a um jogador em campo, teve sua casa incendiada por populares. Logo, antes mesmo de eventual

instaurao de processo penal para apurar a conduta delituosa atribuda torcedora, esta sofreu sano

severa, cuja lesividade supera a de eventual punio institucional do crime. 22PRADO, Gera ldo ; CARVALHO, L.G. Grandine tt i Castanho de ; MARTINS, Rui

Cunha. . Deciso Judic ial A cul tura jurd ica brasile ira na transio para a democracia . So Paulo: Marc ial Pons, 2012 . 23 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatrio... p. 61/62.

porventura, uma s delas cair em terra frtil e, germinando, florescer, no se ter

semeado em vo24.

3- Referncias bibliogrficas

BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva. Discursos de Emergncia e Poltica

Criminal: o futuro do Direito Penal Brasileiro. In Revista da Faculdade de

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MARTINS, Rui Cunha. O Ponto Cego do Direito The Brazilian

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24CARNELUTTI, Francesco. As Misr ias do Processo Penal . Campinas: Servanda

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Pedrosa e Amir Lopes da Conceio. Rio de Janeiro: Revan, 2001.