Direito PenalParte VIII – Teoria do DelitoItem 6 – Imputação Objetiva

1.Antecedentes Históricos

Da Teoria da Imputação Objetiva (TIO)

Breve Histórico da TIO

Aristóteles•Delimitou o conceito de imputação a partir da ética e com conteúdopartilhado com o domínio do fato

• “Atua-se voluntariamente porque o princípio do movimento dos membrosinstrumentais em condutas desta classe está em quem as executa e, se esseprincípio está em quem as executa, também está nas mão deste o agir ou não.”(Miguel Rueda Martins)

•O resultado de uma conduta é atribuído ao agente se ela estiver sob o domíniode sua livre determinação de atuar

Breve Histórico da TIO

Pufendorf• Conceito centrado na consciência e vontade• O homem é ser dotado de razão e livre para decidir, e porisso tem potencial para conduzir sua vida e determinar suascondutas, podendo decidir o que fazer ou não

• Atribui responsabilidade somente às condutas causadasvoluntariamente, eliminando os casos fortuitos

Breve Histórico da TIO

Richard Martin Honig• Introduziu os conceitos no Direito Penal• Reconhecia a insuficiência da teoria da causalidade para

considerar o resultado como consequência da conduta dosujeito, porque o real significado dessa relação somenteseria constatado com fulcro em critérios jurídicos

Breve Histórico da TIO

Richard Martin Honig•O resultado típico tem por pressuposto uma vontade final, i. e., a

conduta humana é manifestação da vontade, sendo imputável o resultadoque pode ser concebido como disposto finalmente

•O conteúdo dessa finalidade é compreendido e valorado por meio designificado objetivo, ou seja, a possibilidade objetiva de pretender(perseguibilidade objetiva)

•O que estiver fora do alcance dessa finalidade é considerado caso fortuito

2.A Moderna TIO

A TIO de Claus Roxin

A TIO de Claus Roxin

▣ Claus Roxin fundamentou sua construção em um ponto de contato comHonig, qual seja, a relação entre a conduta e o resultado não é descritaadequadamente com os conceitos de causalidade.□ Requer-se, adicionalmente que, “a relação de causalidade comprovada também

satisfaça as exigências normativas particulares que resultam do respectivo tipo de delito eda teoria geral do injusto.” (Claus Roxin).

□ Não é suficiente a redução do ilícito dos delitos de resultado à causalidade, porque estanão é a única condição para imputação de um resultado à conduta humana, mas somenteuma delas.

□ A TIO, então, representa “a adoção de um parâmetro de avaliação mais restrito e umexpediente válido para resolver os problemas que derivam da chamada equivalência deantecedentes próprios do causal-naturalismo” (Andrea Castaldo).

A TIO de Claus Roxin

▣ Decisiva é, para a imputação do resultado, a relação de causalidaderelevante para o direito penal (relação de causalidade típica).□ Para tanto, é necessária análise normativa da conduta que foi praticada e dos resultados

derivados, de forma a vetar que qualquer fato causal seja considerado objetivamentetípico.

□ Análise prescinde de qualquer recurso ao tipo subjetivo, fortalecendo o tipoobjetivo.

Conceito e Pressupostos de TIO

▣ Um resultado causado pelo agente só pode ser imputado ao tipo objetivo se aconduta do autor criou um perigo para o bem jurídico não coberto pelo riscopermitido e esse perigo também foi realizado no resultado concreto.

▣ A TIO, então, pressupõe:□ Criação de um risco proibido;□ Realização desse risco no resultado concreto;□ Abrangência desse risco pelo tipo penal.

Criação do Risco Juridicamente Proibido

▣ “Um resultado causado pelo agente apenas se pode imputar ao tipo objetivo se asua conduta criou um perigo para o bem jurídico não coberto por um riscopermitido.” (Claus Roxin).

▣ Significa dizer que a imputação fica excluída nos casos de diminuição derisco, quando falte criação de perigo e nos casos de risco permitido.

Criação do Risco Juridicamente Proibido

▣ A exclusão da imputação em caso de diminuição do risco□ Os casos em que o comportamento do agente não agrava, e sim diminui ou atenua um

risco que recai sobre o ofendido excluem a imputação.□ “Se o agente modifica um curso causal de tal maneira que diminui o perigo já existente à

vítima e, portanto, melhora a situação do objeto de ação.” (Claus Roxin).□ Ex.: A percebe que B será atingido por um automóvel e o empurra, atirando-o aosolo, causando lesões leves. Se B fosse atropelado, com certeza as leões seriammais graves, portanto, a conduta de A diminuiu o risco de resultado maisdanoso.▪ Situação distinta seria a substituição de um risco por outro, como o caso doempurrão de A causar lesões gravíssimas a B. Nesses casos, não se exclui aimputação ao tipo objetivo (embora se possa falar em estado de necessidade).

Criação do Risco Juridicamente Proibido

▣ A exclusão da imputação em caso de ausência de criação de perigo ou riscojuridicamente relevante□ Não há imputação ao tipo objetivo se a conduta do autor não elevou de modo

juridicamente considerável o risco ao bem jurídico.▪ Ex.: Se ocorre um choque de cabeças entre A e B quando buscavam a melhorposição em campo, lesionando-se B gravemente, esse resultado não pode serimputado ao outro atleta, pois decorre de lance normal de jogo.

□ O mesmo ocorre se o perigo já existente não sofre incremento mensurável.▪ Ex.: A incentiva B, experientes alpinistas, a escalar uma montanha em virtudedas condições dos ventos amplamente favoráveis, vindo B a falecer, A nãoaumentou o risco geral da vida do alpinista B.• Situação distinta seria se A incentivasse a escalada sabendo das intempériesclimáticas e dos elevados índices de morte naquela montanha.

Prognose Póstuma Objetiva

É o critério para se identificar a criação de um risco proibido

“Prognose, porque é um juízo formulado de uma perspectiva ex ante,levando em conta apenas dados conhecidos no momento da prática daação. Objetiva, porque a prognose parte dos dados conhecidos por umobservador objetivo, por um homem prudente, cuidadoso – e nãoapenas por um homem médio – pertencente ao círculo social em que seencontra o autor. Póstuma, porque, apesar de tomar em consideraçãoapenas os fatos conhecidos pelo homem prudente no momento daprática da ação, a prognose não deixa de ser realizada pelo juiz, ouseja, depois da prática do fato.

Luis Greco

Criação do Risco Juridicamente Proibido

▣ A exclusão da imputação em caso de criação de risco permitido□ Nas hipóteses “...em que o autor criou um risco juridicamente relevante, a imputação é

excluída, sem embargo, quando se tratar de risco permitido.” (Claus Roxin).□ Risco permitido deve ser entendido como uma “...conduta que cria um risco

juridicamente relevante, risco esse que é em geral – independentemente do caso concreto –permitido e, por isso, diferentemente das causas de justificação, exclui a imputação ao tipoobjetivo”. (Claus Roxin).

□ Ex.: tráfego viário, funcionamento das instalações industriais, ferrovias, etc.

Realização do Risco não Permitido

▣ A criação de um risco não permitido é o primeiro desvalor do injusto, mas não oúnico, pois também deve estar presente o desvalor do resultado.

▣ Exige-se, assim, que decorra a realização do risco desaprovado.

▣ Resta excluída a imputação ao tipo objetivo quando ausente a realização doperigo, nos casos de não realização do risco proibido e nas hipóteses de resultadosnão compreendidos no âmbito de proteção da norma de cuidado.

Realização do Risco não Permitido

▣ A exclusão da imputação no caso de ausência de realização do perigo□ “...fica excluída a imputação quando, ainda que o autor haja criado um risco para o bem

jurídico tutelado, o resultado não é consequência desse perigo, senão fruto do acaso.”(Claus Roxin).▪ Ex.: os já estudados da pessoa que leva um tiro e morre em razão de incêndiono hospital ou acidente na ambulância. Embora o autor tenha criado perigopara o bem jurídico vida, esse perigo não se realizou, pois a morte decorreu doincêndio ou colisão.

Realização do Risco não Permitido

▣ A exclusão da imputação no caso de não realização do risco proibido□ “...em face do risco não permitido, a imputação do resultado depende, ademais, de que nele

se realize precisamente o risco não permitido” (Claus Roxin).▪ Ex.: A acerta um golpe proibido pelo regulamento do boxe em B, seuoponente, fraturando seu osso nasal. Demonstra-se, porém, que o resultadolesivo decorreria também no caso de um golpe permitido aplicado com amesma força. Embora o golpe vedado crie um risco proibido, “a violação dodever superadora do risco permitido chega a ser causa do resultado, porém o risco desteocorrer não foi aumentado pela violação.” (Claus Roxin).

▪ “Se lhe imputássemos ainda o resultado, estaria sendo punido por violar um dever cujocomprimento seria inútil.” (Claus Roxin).

Realização do Risco não Permitido

▣ A exclusão da imputação no caso de resultados não compreendidos no âmbito deproteção da norma□ “...a realização do risco não permitido não representa um acontecimento meramente fático,

porém depende do âmbito de proteção da norma de cuidado, delimitadora do riscopermitido.” (Claus Roxin).

□ Ex.: A, na estrada, inicia ultrapassagem do veículo B, sendo que, no decurso damanobra, B, sem reparar na ultrapassagem, vira à esquerda e embate com oveículo que já se encontrava na outra faixa de rolamento. Da colisão, resultou amorte de C, acompanhante de B. A foi acusado da prática de homicídio culposoporque, ao realizar a ultrapassagem, seguida a 80 km/h quando a velocidade erade 50 km/h.▪ Jorge de Figueiredo Dias esclarece que o tribunal português “...considerou que o

limite de velocidade se relacionava a um sinal de aproximação de travessia de pedestres eque o acidente nada teve a ver com a travessia.”.

Correspondência entre os juízos ex ante e ex post

O bem jurídico agredido e a forma como ele foi desprotegido na hipótese (juízo ex post) correspondam ao bem jurídico que a norma protege em abstrato e à justificativa de sua proteção (juízo ex ante)

Realização do Risco não Permitido

▣ A exclusão da imputação no caso de resultados não compreendidos no âmbito deproteção da norma□ Ex.: A acusado do homicídio de C, passageiro do carro conduzido por B, emrazão de ultrapassagem acima do limite de velocidade.▪ O que se verifica ex post é que o bem jurídico atingindo (vida do passageiro doveículo) diverge do que a norma de cuidado visava proteger de acidentes (vida dospedestres que realizam a travessia).

▪ Caso distinto seria se próximo a um asilo se proibisse de trafegar emvelocidade excessiva e, um dia, A dirige acima do limite permitido e atropelaB, jovem que entregava jornais em sua bicicleta.• A circunstância de não ser idoso não afasta a proteção. O que ocorreu ex postsatisfaz aquilo que ex ante justificava a proibição.

O Alcance do Tipo Penal

▣ Deve-se analisar, também, se o resultado está abrangido pelo tipo penal.

▣ O resultado concreto causado por uma ação deve fazer parte da normaincriminador.□ Se o resultado concreto não estiver no alcance do tipo penal, não há de se falar em

imputação.

▣ São três os casos de exclusão de imputação pelo alcance do tipo penal: acontribuição a uma autocolocação em perigo dolosa, a heterocolocação em perigoconsentida e a atribuição ao âmbito de responsabilidade alheia.

O Alcance do Tipo Penal

▣ A contribuição a uma autocolocação em perigo dolosa□ Quando o próprio agente voluntariamente se expõe aos riscos atuando individualmente,

criando para si mesmo o perigo, que ele poderia evitar se assim não atuasse, não podeser punido penalmente caso se lesione, pois o Direito Penal não pune a autolesão.

□ Ex.: A oferece droga ao usuário B, que vem a falecer após seu consumo,responde pelo homicídio?▪ “Não se imputa a contribuição em uma autocolocação em perigo apenas se aquele que se

coloca em perigo conhece o risco na mesma medida que aquele que contribuiu” (BGHSt32, 265).

▪ A vítima deve conhecer do modo suficiente os riscos.

E se A for pai de B?E se A for um médico que receitou a droga e B um

paciente que errou a dosagem?

C, idoso que caminhava na praia, se lança ao mar para

salvar D, experiente nadador que fingia estar se afogando.

D responde pelo crime?

E, nadador iniciante, é levado por seu técnico até a praia, para treinar nadando contra a correnteza.

Afogando-se, grita por socorro, mas seu técnico, F, não escuta por conversar com alguém. G, nadador experiente, entra no

mar para salvar E, mas também morre antes de chegar até ele. F responde pelo

homicídio de E e G?

H dispara contra I, com intenção de o matar, mas causa apenas hemorragia

média. Contudo, H, por motivos religiosos, se recusa a receber transfusão

de sangue, vindo a falecer. H responde pelo homicídio consumado de I?

O Alcance do Tipo Penal

▣ A heterocolocação em perigo consentida□ É necessário verificar até que ponto o tipo penal abarca situações “... Em que

alguém não se coloca intencionalmente em risco, porém, consciente dos riscos que corre,deixa-se pôr em perigo por ação do outro.” (Claus Roxin).

□ Ex.: A, caminheiro, transporta na caçamba aberta do caminhão algunstrabalhadores rurais, que lhe pediram carona. Em uma das curvas, um dos boias-frias se desequilibra, cai e falece.▪ Para exclusão da imputação é necessário:• Que o dano seja consequência do risco conhecido, e não de fatores adicionais (caso omotorista estivesse acima da velocidade permitida, p. ex.);

• Que a vítima deva ter a mesma responsabilidade pelo fato comum que o autor, ouseja, deva conhecer suficientemente o risco.

A, soropositivo, é casado com B, conhecedora de sua situação. Resolve o

casal manter relação sexual sem preservativo, pois desejam um filho. B

descobre depois estar com HIV, falecendo de complicação da doença. A responde

por homicídio?

O Alcance do Tipo Penal

▣ A imputação à esfera da responsabilidade alheia□ A imputação é excluída pelo fato de o resultado concreto não estar amparado noâmbito de proteção do tipo em razão de a responsabilidade recair em outra pessoa.

□ Ex. 1: A dispara contra B. O médico C reanima a vítima, mas faz com que elaingira psicotrópicos em vez do medicamento correto, pela pressa de leva-la aohospital. B falece no hospital pela intoxicação por drogas.▪ Ainda que a conduta de A fosse apta a gerar o resultado, a conduta médicasubstituiu esse risco, respondendo A pela tentativa.

□ Ex. 2: A coloca fogo em seu imóvel por imprudência. B é bombeiro e morrer naoperação para controlar o incêndio. A responde pelo homicídio?

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