Direito Societário II

Prof. Marta Viegas

MBA de Governança Corporativa – Turma II

6 de novembro de 2012

Fusões e Aquisições

Restruturações Societárias

Tópicos a serem abordados

O conceito de Fusões e Aquisições

Natureza da operação

Estrutura contratual

Estrutura Societária e Tributária

Alternativas para viabilizar a operação

Sucessão de passivos e contingências

CADE e Mercado de Capitais

Cuidados dos Administradores nas Fusões e Aquisições

Objetivos

Ter uma visão da estrutura contratual (principais contratos e

cláusulas)

Entender os principais pontos de atenção para a estrutura

societária e tributária do negócio

Ter uma visão dos aspectos anti-concorrenciais

Entender algumas pecuiliaridades do mercado de capitais

Identificar os principais cuidados que se espera de um

administrador em operações desta natureza

Conceito de Fusões e Aquisições – M&A

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O termo “fusões e aquisições” decorre da tradução da expressão “Mergers & Acquisitions”, que, do ponto de vista literal, seria uma aquisição de participações societárias, seguida da incorporação da empresa adquirida pela adquirente ou vice-versa ou a fusão entre duas empresas

Abrange, no entanto, as mais variadas formas de aquisição, total ou

parcial, de participações societárias, negócios ou ativos, tais como:

compra e venda de ações / quotas

incorporação, fusão e cisão

incorporação de ações

“Drop Down” de ativos seguido de alienação de ações

permuta de ações / quotas

compra e venda de estabelecimento, ativos e divisões de

negócios

Associação / “joint ventures”

aumento de capital, seguido ou não de uma redução de

capital

recuperação judicial

Conceito de Fusões e Aquisições – M&A

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Transação complexa e multidisciplinar

A estruturação de uma operação dessa natureza demanda o expertise de profissionais de diversas áreas, tais como: advogados, auditores, consultores financeiros, tributários e ambientais, avaliadores, dentre outros, que devem atuar de forma harmônica e sinérgica

Natureza da operação

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Due Diligence

Carta de Intenção (“MOU” ou “LOI”)

Acordo de Confidencialidade / Exclusividade

Contratos Acessórios

Garantias

Acordo de Acionistas e Estatuto Social

Contrato de Compra e Venda de Ações / QuotasEs

trutu

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ocie

tária

e Tr

ibut

ária

Estrutura Contratual

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Estrutura Contratual

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Acordo de Confidencialidade / Exclusividade

Carta de Intenções(“MOU” ou “LOI”)

Due Diligence (legal, financeira, contábil, fiscal, previdenciária, trabalhista, operacional, ambiental...)

Contrato de Compra e Venda de Ações ou similar

Acordos de Acionistas / Estatutos Sociais

Contratos acessórios

Garantias

Acordo de Confidencialidade / Exclusividade

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Objetiva conferir maior segurança e controle sobre o acesso e a divulgação de informações sobre a empresa por terceiros

Definição de informações confidenciais (escrita ou verbal)

Vinculação de assessores, administradores e empregados

Acesso a informações estratégicas pode ser condicionado à assinatura de um documento vinculante

Liminares; Perdas e danos

Alcance da exclusividade

Carta de Intenções

Em regra, é o primeiro documento em operações de M&A

Usualmente anterior à Due Diligence

Sumário dos principais pontos de negociação

Usualmente não vinculante, com exceção das cláusulas de confidencialidade, exclusividade, prazo, não solicitação e lei aplicável/foro para disputas

Principais cláusulas: objeto da negociação, preço e critérios de ajuste, formas de pagamento, prazo de validade, Due Diligence, efeito não vinculante e respectivas exceções

Due Diligence - importância

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Principais objetivos / benefícios

Confirmação das informações preliminares - condição precedente ao fechamento

Identificação de passivos, contingências e deal-breakers Identificação de ativos, ganhos de sinergia e

oportunidades Fornecer informações para definição do preço, garantias,

estrutura da operação, plano de integração

Prévia definição de seu escopo é fundamental Nunca identificará a totalidade de passivos e

contingências

Contrato de Compra e Venda de Ações

O Contrato de Compra e Venda de Ações (ou similar) é o contrato principal, em torno do qual gravitam os demais instrumentos que formam a estrutura jurídica de uma operação de M&A, que vão desde alterações estatutárias e acordos de acionistas, até a formalização de contratos acessórios.

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Contrato de Compra e Venda de Ações – Principais Cláusulas

Objeto

 Preço / Earn Out

Forma de Pagamento

Fechamento

Condições Precedentes

Curso Normal dos Negócios

 Declarações e Garantias

Indenizações

 Não Concorrência

 Confidencialidade

 Anúncio

Acordo Integral

 Sucessores e Cessionários

 Idioma e Lei Aplicável

Foro Judicial / Arbitragem

Declarações e Garantias dos Vendedores

Constituição e Situação Legal

Capital Social e Aprovação de Terceiros

Autorização para celebrar o contrato

CapitalizaçãoCondução dos NegóciosTributos Trabalhista e AmbientalLitígios

Propriedade intelectualAtivosDemonstrações financeirasLicenças e permissões

ligadas ao funcionamento regular da empresa

Contratos e SegurosProcuraçõesLivros e registrosDivulgação total

Obter do Vendedor uma declaração sobre a situação dos principais elementos que compõem a empresa – fonte de indenização:

Indenização por passivos e contingências anteriores ao fechamento

Passivos e contingências anteriores ao fechamento:

venda de “porteira fechada” ou responsabilidade integral dos vendedores

limites mínimos e máximos de indenização

responsabilidade individual ou solidária?

Período prescricional (legal ou contratual?)

Administração de demandas – quem controla a defesa?

Quem deve ser indenizado?

Indenização ou ajuste de preço?

Garantias

Retenção de parte do Preço de Compra (“hold back”)

Fiança bancária

Seguro caução

Hipoteca, Penhor, Fiança, Aval, Nota Promissória, etc...

Conta garantia (“Escrow Account”)

Contratos Acessórios

Compartilhamento de Estrutura / Prestação de Serviços

Fornecimento

Aluguel / Comodato

De trabalho / Administração - Continuidade de executivos

Licença de uso / cessão de marcas / tecnologia

Garantias

Outros

Acordo de acionistas

Acordo de Voto

Eleição de administradores

Quorum qualificado / veto para determinadas matérias

Aumento de capital / diluição / dividendo mínimo

Solução de impasse (mediação / arbitragem / shot gun)

Acordo de Bloqueio

Direito de Preferência

Tag e Drag Along / Opções de Compra e Venda

ESTRUTURA SOCIETÁRIA ETRIBUTÁRIA

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Negociação

Ofertas

Informações

Abordagem, confidencialidade

Information Memorandum / Businessman’s Review

Estratégia de negociação

Análises de valor / sell side due diligence

Identificação de investidores / alvos potenciais

Objetivos dos acionistas; questões estratégicas

Carta de intenção

Due diligence

Negociação

Contratos e Fechamento

Integração

Estru

tura

Soc

ietá

ria e

Trib

utár

ia

Processo típico de negociação de empresas

Avaliação dos impactos societários e tributários do negócio

Estrutura societária e tributária

• Conceito

Análise da legislação societária e fiscal para definição da estrutura societária e contratual mais adequada para a conclusão do negócio

Necessidade de própósito negocial – risco de questionamento por parte das autoridades fiscais

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Estrutura societária e tributária

• Pontos de atenção

Identificação da tributação incidente na operação

Fontes de financiamento / pais de origem dos recursos

Tempo de implementação

Ganhos de capital / aproveitamento de ágio

Existência de prejuízos fiscais / lucros acumulados

Existência de créditos fiscais

Riscos de sucessão de passivos e contingências

Riscos cambiais e de mercado

Aspectos societários e regulatórios

Limites para retorno/remessa de recursos, lucros e capital

Limites para dedução de despesas (e.g. royalties e juros)

Normas anti-elisivas

Estrutura societária e tributária

• Principais “fontes” para uma estruturação fiscal

Legislação societária e tributária do Brasil e de cada país envolvido no negócio

Jurisprudência / decisões administrativas

Tratados internacionais

Incentivos fiscais

Regras de preços de transferência

• Assessorar-se com especialistas – certificar-se de que possuem conhecimento, estrutura e experiência

Algumas estruturas societárias para viabilizar uma operação de M&A

Compra e Venda de Ações Incorporação / Incorporação de ações Fusão Cisão Aumento de capital Alienação de ativos Drop Down de ativos para uma controlada, seguido de

venda da controlada Recuperação judicial Outros

Recuperação Judicial

Processo judicial, em que os credores, por meio de assembléia-geral de credores, podem aprovar um plano de recuperação apresentado pelo devedor. São meios de recuperação judicial que poderão ser utilizados, dentre outros:

Cessão de quotas ou ações Alteração do controle societário Trespasse ou arrendamento de estabelecimento Venda parcial dos bens Usufruto da empresa Constituição de sociedade de propósito específico para

adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor

Sucessão de Passivos eContinências

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Sucessão

Na aquisição de participação societária, não há o que se falar em sucessão propriamente dita – a empresa continua a existir e continua a ter os mesmos direitos e obrigações

Nas operações societárias de fusão, cisão, incorporação ou incorporação de ações, é a própria lei que determina a sucessão de direitos e obrigações

Na alienação de ativos a lei não é expressa em relação a sucessão, a menos que estes façam parte de um “estabeledimento”

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Sucessão

A empresa que continuar a atividade de outra, independentemente dessa continuar a existir ou não, no mesmo endereço e fabricando os mesmos produtos, utilizando a mesma marca, máquinas e equipamentos (ainda que por intermédio de locação), usufruindo da mesma clientela e fornecedores, é sucessora daquela em relação às obrigações trabalhistas, cíveis, tributárias, previdenciárias e ambientais

A responsabilidade é integral ou subsidiária, conforme o caso

Caracterização da transferência do fundo de comércio ou estabelecimento comercial e/ou do “negócio”

Sucessão – venda de estabelecimento (arts. 1.145 e 1.146 do CC)

Se ao Alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação

O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o vendedor solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento

Sucessão – recuperação judicial e falência

Recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Não há sucessão do adquirente nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, em caso de alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, em processo de recuperação judicial, conforme parágrafo único do artigo 60 da Lei n. 11.101/2005

CADE

Nova lei (12.529/11) em vigor desde 29/5/2012

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Novos Critérios para Notificação de Fusões e Aquisições

• PROIBIDO FECHAR TRANSAÇÃO ANTES DA APROVAÇÃO DO CADE

• Novos valores de faturamento

– Duplo critério de faturamento no Brasil de R$ 750 milhões + R$ 75 milhões

– Faturamento dos grupos das empresas envolvidas na operação

– Contabilizando não somente vendas realizadas no Brasil, como também vendas por exportação para o Brasil

• Gun Jumping (closing antes da aprovação pelo CADE)

– Multa de R$ 60 mil a R$ 60 milhões

– Ato nulo

– Possibilidade de processo administrativo

Tipos de Transações Sujeitas ao CADE

– Fusão de duas ou mais empresas;

– Aquisição de ações, quotas, títulos/valores mobiliários conversíveis em ações;

– Aquisição de ativos tangíveis e intangíveis;

– Aquisição de controle ou partes de empresas;

– Incorporação de empresas; ou

– Associação, consórcio ou joint ventures entre empresas

– Exceção: Contratos decorrentes de licitações públicas

Resolução CADE nº 2, de 29/5/12

• Transações isentas de notificação:

– Empresas não concorrentes ou verticalmente relacionadas, desde que:

• Somatória da participação societária não for superior a 20%; ou

• Titular de 20% ou mais do capital social ou votante adquire de um vendedor individual que detenha menos de 20%

– Empresas concorrentes ou verticalmente relacionadas, desde que:

• Somatória da participação societária não for superior a 5%; ou

• Titular de 5% ou mais do capital social ou votante adquire de um vendedor individual que detenha menos de 5%

Resolução CADE nº 2, de 29/5/12

• Estabelece critérios para definir grupo econômico de fundos de investimento

– Incluem-se na definição:

• Todos os fundos que estejam sob uma mesma gestão;

• O próprio gestor;

• Quotistas com participação superior a 20%; e

• Todas as empresas do portfolio em que o fundo detenha mais de 20%

MERCADO DE CAPITAIS

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Políticas de Divulgação de Fato Relevante e Negociação de Valores Mobiliários (IN CVM 358)

• O adquirente de controle acionário de companhia aberta deve divulgar fato relevante às bolsas e à imprensa. Também devem ser divulgadas a aquisição de participação acionária relevante

• Os controladores, conselheiros de administração e fiscais, membros de órgão técnico e consultivo estatutário, empregados e pessoas que tenham conhecimento de ato ou fato relevante:

devem se abster de negociar com valores mobiliários da companhia por determinados períodos, e

guardar sigilo sobre o ato ou fato relevante até a sua divulgação

Oferta Pública de Ações / Tag Along

• Na hipótese alienação, direta ou indireta, do controle acionário de uma companhia, o adquirente deverá fazer a oferta pública das ações com direito de voto de propriedade dos demais acionistas assegurando-lhes o preço no mínimo igual a 80% do valor pago por ação com direito de voto, integrante do bloco de controle

O Novo Mercado da BOVESPA exige e o IBGC recomenda que o tag along seja de 100%

(fonte: Relatório Anual CADE 2008)

Aquisição Hostil / Poison Pill

• Mecanismos de proteção contra a aquisição hostil de controle, mediante a imposição de OPA, por preço apurado por critérios previamente estabelecidos, aos:

adquirentes de participação acionária relevante (em média 20%)

acionistas que votarem pela supressão do mecanismo de proteção (chamadas “cláusulas pétreas”)

• Nos termos do Parecer de Orientação CVM n. 36/2009, a CVM não aplicará penalidades aos acionistas que votarem pela supressão das clásulas pétreas, ainda que não realizem a OPA

(fonte: Relatório Anual CADE 2008)

Incorporação de Controlada por Controladora - Parecer de Orientação CVM 35/2008

• Em operações de incorporação de controladas por controladoras, recomenda-se a:

constituição de um comitê especial independente, para negociar a operação e fazer recomendações ao Conselho

contratação de assessores jurídicos e financeiros

A adoção das medidas acima será considerada pela CVM como evidência de que os deveres fiduciários dos administradores foram cumpridos

Admite-se a adoção de outros mecanismos, desde que assegurem condições estritamente comutativas ao negócio

O PAPEL DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO

Conselho de Administração: competências (art. 142 da Lei 6.404/76)

Compete ao Conselho de Administração:

Fixar a orientação geral dos negócios da companhia

Eleger e destituir os diretores e fixar-lhes suas atribuições

Fiscalizar a gestão dos diretores, examinar livros e papéis da companhia

Solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração e quaisquer outros atos

Convocar assembléia geral ordinária e extraordinária

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Conselho de Administração: atribuições (art. 142 da Lei 6.404/76)

Manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria

Manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir

Deliberar, quando autorizado pelo estatuto,sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição

Autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros

Escolher e destituir os auditores independentes 44

A aquisição está alinhada com o Planejamento estratégico da empresa?

O Plano de negócios e as projeções são realistas?

Como foi feito o “valuation”? O Preço está adequado?

Qual é o valor agregado do negócio? Como esse valor será capturado e otimizado?

Quais são os fatores de riscos do negócio e do ambiente macro-econômico?

Foram analisadas outras alternativas – “go shop “?

Qual é a estratégia e a estrutura de aquisição?

Como será feito o “Funding” do negócio?

Quais são os impactos tributários?

O Papel do Conselho - algumas indagações

Quais são os planos de integração?

Como lidar com as diferenças de cultura e pessoas?

Como a “Due Diligence” está sendo conduzida? O que foi identificado?

Como os passivos ocultos foram tratados nos contratos?

Que garantias foram obtidas?

Há algum risco de imagem/reputação?

Com quem estou fazendo negócio?

Os assessores são tecnicamente qualificados?

Quais são os honorários envolvidos?

Em que circunstâncias podemos não concretizar o negócio?

O Papel do Conselho - algumas indagações

Atuar com observância aos seus deveres, notadamente os deveres de lealdade e diligência (obtendo todas as informações necessárias para a tomada de decisão e fazendo as devidas indagações)

Entender o próprio mandato – o Conselho e os Diretores devem atuar no interesse da empresa

Entender os conflitos e agendas existentes (diretores, assessores, advogados, remunerações....)

Entender os objetivos e o contexto do negócio e eventuais alternativas

Cuidados

Entender com quem se está fazendo negócio (estratégico, financeiro, private equity, empresa familiar, empresa de capital aberto, empresa de economia mista...)

Compreender e participar ativamente do processo, reunindo-se de forma tempestiva e oportuna com o Diretor Presidente e os assessores, sem, no entanto, envolver-se na negociação ou substituí-los na negociação

Compreender e influenciar a dinâmica e o tempo do negócio

Cuidados

Discutir os resultados da Due Diligence e da avaliação

Entender os principais aspectos dos contratos de aquisição e/ou venda e de eventual acordo de acionistas

Discutir e entender as estruturas tributária, societária e de financiamento do negócio

Adotar uma adequada estratégia de integração e de “gerenciamento” do contrato

Exercer a prerrogativa / dever de dizer não

Cuidados

Estratégia bem definida e documentada

Contratação de assessores e Due Diligence

Análise de alternativas

Comitê dedicado ao negócio e formado por pessoas tecnicamente qualificadas

Reunir-se em freqüência adequada

Documentação de reuniões, solicitações e decisões

“Valuation”

Plano de integração definido

Tempo adequado

Decisão final informada, refletida e desinteressada

Algumas medidas de auto-proteção dos administradores

“When I agreed to the merger, Fairchild, I never contemplated this.”

Obrigada!Palestrante: Marta Viegas

E-mail: mviegas@tozzinifreire.com.br