Direito Societário II
Prof. Marta Viegas
MBA de Governança Corporativa – Turma II
6 de novembro de 2012
Fusões e Aquisições
Restruturações Societárias
Tópicos a serem abordados
O conceito de Fusões e Aquisições
Natureza da operação
Estrutura contratual
Estrutura Societária e Tributária
Alternativas para viabilizar a operação
Sucessão de passivos e contingências
CADE e Mercado de Capitais
Cuidados dos Administradores nas Fusões e Aquisições
Objetivos
Ter uma visão da estrutura contratual (principais contratos e
cláusulas)
Entender os principais pontos de atenção para a estrutura
societária e tributária do negócio
Ter uma visão dos aspectos anti-concorrenciais
Entender algumas pecuiliaridades do mercado de capitais
Identificar os principais cuidados que se espera de um
administrador em operações desta natureza
Conceito de Fusões e Aquisições – M&A
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O termo “fusões e aquisições” decorre da tradução da expressão “Mergers & Acquisitions”, que, do ponto de vista literal, seria uma aquisição de participações societárias, seguida da incorporação da empresa adquirida pela adquirente ou vice-versa ou a fusão entre duas empresas
Abrange, no entanto, as mais variadas formas de aquisição, total ou
parcial, de participações societárias, negócios ou ativos, tais como:
compra e venda de ações / quotas
incorporação, fusão e cisão
incorporação de ações
“Drop Down” de ativos seguido de alienação de ações
permuta de ações / quotas
compra e venda de estabelecimento, ativos e divisões de
negócios
Associação / “joint ventures”
aumento de capital, seguido ou não de uma redução de
capital
recuperação judicial
Conceito de Fusões e Aquisições – M&A
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Transação complexa e multidisciplinar
A estruturação de uma operação dessa natureza demanda o expertise de profissionais de diversas áreas, tais como: advogados, auditores, consultores financeiros, tributários e ambientais, avaliadores, dentre outros, que devem atuar de forma harmônica e sinérgica
Natureza da operação
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Due Diligence
Carta de Intenção (“MOU” ou “LOI”)
Acordo de Confidencialidade / Exclusividade
Contratos Acessórios
Garantias
Acordo de Acionistas e Estatuto Social
Contrato de Compra e Venda de Ações / QuotasEs
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Estrutura Contratual
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Estrutura Contratual
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Acordo de Confidencialidade / Exclusividade
Carta de Intenções(“MOU” ou “LOI”)
Due Diligence (legal, financeira, contábil, fiscal, previdenciária, trabalhista, operacional, ambiental...)
Contrato de Compra e Venda de Ações ou similar
Acordos de Acionistas / Estatutos Sociais
Contratos acessórios
Garantias
Acordo de Confidencialidade / Exclusividade
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Objetiva conferir maior segurança e controle sobre o acesso e a divulgação de informações sobre a empresa por terceiros
Definição de informações confidenciais (escrita ou verbal)
Vinculação de assessores, administradores e empregados
Acesso a informações estratégicas pode ser condicionado à assinatura de um documento vinculante
Liminares; Perdas e danos
Alcance da exclusividade
Carta de Intenções
Em regra, é o primeiro documento em operações de M&A
Usualmente anterior à Due Diligence
Sumário dos principais pontos de negociação
Usualmente não vinculante, com exceção das cláusulas de confidencialidade, exclusividade, prazo, não solicitação e lei aplicável/foro para disputas
Principais cláusulas: objeto da negociação, preço e critérios de ajuste, formas de pagamento, prazo de validade, Due Diligence, efeito não vinculante e respectivas exceções
Due Diligence - importância
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Principais objetivos / benefícios
Confirmação das informações preliminares - condição precedente ao fechamento
Identificação de passivos, contingências e deal-breakers Identificação de ativos, ganhos de sinergia e
oportunidades Fornecer informações para definição do preço, garantias,
estrutura da operação, plano de integração
Prévia definição de seu escopo é fundamental Nunca identificará a totalidade de passivos e
contingências
Contrato de Compra e Venda de Ações
O Contrato de Compra e Venda de Ações (ou similar) é o contrato principal, em torno do qual gravitam os demais instrumentos que formam a estrutura jurídica de uma operação de M&A, que vão desde alterações estatutárias e acordos de acionistas, até a formalização de contratos acessórios.
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Contrato de Compra e Venda de Ações – Principais Cláusulas
Objeto
Preço / Earn Out
Forma de Pagamento
Fechamento
Condições Precedentes
Curso Normal dos Negócios
Declarações e Garantias
Indenizações
Não Concorrência
Confidencialidade
Anúncio
Acordo Integral
Sucessores e Cessionários
Idioma e Lei Aplicável
Foro Judicial / Arbitragem
Declarações e Garantias dos Vendedores
Constituição e Situação Legal
Capital Social e Aprovação de Terceiros
Autorização para celebrar o contrato
CapitalizaçãoCondução dos NegóciosTributos Trabalhista e AmbientalLitígios
Propriedade intelectualAtivosDemonstrações financeirasLicenças e permissões
ligadas ao funcionamento regular da empresa
Contratos e SegurosProcuraçõesLivros e registrosDivulgação total
Obter do Vendedor uma declaração sobre a situação dos principais elementos que compõem a empresa – fonte de indenização:
Indenização por passivos e contingências anteriores ao fechamento
Passivos e contingências anteriores ao fechamento:
venda de “porteira fechada” ou responsabilidade integral dos vendedores
limites mínimos e máximos de indenização
responsabilidade individual ou solidária?
Período prescricional (legal ou contratual?)
Administração de demandas – quem controla a defesa?
Quem deve ser indenizado?
Indenização ou ajuste de preço?
Garantias
Retenção de parte do Preço de Compra (“hold back”)
Fiança bancária
Seguro caução
Hipoteca, Penhor, Fiança, Aval, Nota Promissória, etc...
Conta garantia (“Escrow Account”)
Contratos Acessórios
Compartilhamento de Estrutura / Prestação de Serviços
Fornecimento
Aluguel / Comodato
De trabalho / Administração - Continuidade de executivos
Licença de uso / cessão de marcas / tecnologia
Garantias
Outros
Acordo de acionistas
Acordo de Voto
Eleição de administradores
Quorum qualificado / veto para determinadas matérias
Aumento de capital / diluição / dividendo mínimo
Solução de impasse (mediação / arbitragem / shot gun)
Acordo de Bloqueio
Direito de Preferência
Tag e Drag Along / Opções de Compra e Venda
ESTRUTURA SOCIETÁRIA ETRIBUTÁRIA
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Negociação
Ofertas
Informações
Abordagem, confidencialidade
Information Memorandum / Businessman’s Review
Estratégia de negociação
Análises de valor / sell side due diligence
Identificação de investidores / alvos potenciais
Objetivos dos acionistas; questões estratégicas
Carta de intenção
Due diligence
Negociação
Contratos e Fechamento
Integração
Estru
tura
Soc
ietá
ria e
Trib
utár
ia
Processo típico de negociação de empresas
Avaliação dos impactos societários e tributários do negócio
Estrutura societária e tributária
• Conceito
Análise da legislação societária e fiscal para definição da estrutura societária e contratual mais adequada para a conclusão do negócio
Necessidade de própósito negocial – risco de questionamento por parte das autoridades fiscais
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Estrutura societária e tributária
• Pontos de atenção
Identificação da tributação incidente na operação
Fontes de financiamento / pais de origem dos recursos
Tempo de implementação
Ganhos de capital / aproveitamento de ágio
Existência de prejuízos fiscais / lucros acumulados
Existência de créditos fiscais
Riscos de sucessão de passivos e contingências
Riscos cambiais e de mercado
Aspectos societários e regulatórios
Limites para retorno/remessa de recursos, lucros e capital
Limites para dedução de despesas (e.g. royalties e juros)
Normas anti-elisivas
Estrutura societária e tributária
• Principais “fontes” para uma estruturação fiscal
Legislação societária e tributária do Brasil e de cada país envolvido no negócio
Jurisprudência / decisões administrativas
Tratados internacionais
Incentivos fiscais
Regras de preços de transferência
• Assessorar-se com especialistas – certificar-se de que possuem conhecimento, estrutura e experiência
Algumas estruturas societárias para viabilizar uma operação de M&A
Compra e Venda de Ações Incorporação / Incorporação de ações Fusão Cisão Aumento de capital Alienação de ativos Drop Down de ativos para uma controlada, seguido de
venda da controlada Recuperação judicial Outros
Recuperação Judicial
Processo judicial, em que os credores, por meio de assembléia-geral de credores, podem aprovar um plano de recuperação apresentado pelo devedor. São meios de recuperação judicial que poderão ser utilizados, dentre outros:
Cessão de quotas ou ações Alteração do controle societário Trespasse ou arrendamento de estabelecimento Venda parcial dos bens Usufruto da empresa Constituição de sociedade de propósito específico para
adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor
Sucessão de Passivos eContinências
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Sucessão
Na aquisição de participação societária, não há o que se falar em sucessão propriamente dita – a empresa continua a existir e continua a ter os mesmos direitos e obrigações
Nas operações societárias de fusão, cisão, incorporação ou incorporação de ações, é a própria lei que determina a sucessão de direitos e obrigações
Na alienação de ativos a lei não é expressa em relação a sucessão, a menos que estes façam parte de um “estabeledimento”
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Sucessão
A empresa que continuar a atividade de outra, independentemente dessa continuar a existir ou não, no mesmo endereço e fabricando os mesmos produtos, utilizando a mesma marca, máquinas e equipamentos (ainda que por intermédio de locação), usufruindo da mesma clientela e fornecedores, é sucessora daquela em relação às obrigações trabalhistas, cíveis, tributárias, previdenciárias e ambientais
A responsabilidade é integral ou subsidiária, conforme o caso
Caracterização da transferência do fundo de comércio ou estabelecimento comercial e/ou do “negócio”
Sucessão – venda de estabelecimento (arts. 1.145 e 1.146 do CC)
Se ao Alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação
O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o vendedor solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento
Sucessão – recuperação judicial e falência
Recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Não há sucessão do adquirente nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, em caso de alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, em processo de recuperação judicial, conforme parágrafo único do artigo 60 da Lei n. 11.101/2005
CADE
Nova lei (12.529/11) em vigor desde 29/5/2012
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Novos Critérios para Notificação de Fusões e Aquisições
• PROIBIDO FECHAR TRANSAÇÃO ANTES DA APROVAÇÃO DO CADE
• Novos valores de faturamento
– Duplo critério de faturamento no Brasil de R$ 750 milhões + R$ 75 milhões
– Faturamento dos grupos das empresas envolvidas na operação
– Contabilizando não somente vendas realizadas no Brasil, como também vendas por exportação para o Brasil
• Gun Jumping (closing antes da aprovação pelo CADE)
– Multa de R$ 60 mil a R$ 60 milhões
– Ato nulo
– Possibilidade de processo administrativo
Tipos de Transações Sujeitas ao CADE
– Fusão de duas ou mais empresas;
– Aquisição de ações, quotas, títulos/valores mobiliários conversíveis em ações;
– Aquisição de ativos tangíveis e intangíveis;
– Aquisição de controle ou partes de empresas;
– Incorporação de empresas; ou
– Associação, consórcio ou joint ventures entre empresas
– Exceção: Contratos decorrentes de licitações públicas
Resolução CADE nº 2, de 29/5/12
• Transações isentas de notificação:
– Empresas não concorrentes ou verticalmente relacionadas, desde que:
• Somatória da participação societária não for superior a 20%; ou
• Titular de 20% ou mais do capital social ou votante adquire de um vendedor individual que detenha menos de 20%
– Empresas concorrentes ou verticalmente relacionadas, desde que:
• Somatória da participação societária não for superior a 5%; ou
• Titular de 5% ou mais do capital social ou votante adquire de um vendedor individual que detenha menos de 5%
Resolução CADE nº 2, de 29/5/12
• Estabelece critérios para definir grupo econômico de fundos de investimento
– Incluem-se na definição:
• Todos os fundos que estejam sob uma mesma gestão;
• O próprio gestor;
• Quotistas com participação superior a 20%; e
• Todas as empresas do portfolio em que o fundo detenha mais de 20%
MERCADO DE CAPITAIS
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Políticas de Divulgação de Fato Relevante e Negociação de Valores Mobiliários (IN CVM 358)
• O adquirente de controle acionário de companhia aberta deve divulgar fato relevante às bolsas e à imprensa. Também devem ser divulgadas a aquisição de participação acionária relevante
• Os controladores, conselheiros de administração e fiscais, membros de órgão técnico e consultivo estatutário, empregados e pessoas que tenham conhecimento de ato ou fato relevante:
devem se abster de negociar com valores mobiliários da companhia por determinados períodos, e
guardar sigilo sobre o ato ou fato relevante até a sua divulgação
Oferta Pública de Ações / Tag Along
• Na hipótese alienação, direta ou indireta, do controle acionário de uma companhia, o adquirente deverá fazer a oferta pública das ações com direito de voto de propriedade dos demais acionistas assegurando-lhes o preço no mínimo igual a 80% do valor pago por ação com direito de voto, integrante do bloco de controle
O Novo Mercado da BOVESPA exige e o IBGC recomenda que o tag along seja de 100%
(fonte: Relatório Anual CADE 2008)
Aquisição Hostil / Poison Pill
• Mecanismos de proteção contra a aquisição hostil de controle, mediante a imposição de OPA, por preço apurado por critérios previamente estabelecidos, aos:
adquirentes de participação acionária relevante (em média 20%)
acionistas que votarem pela supressão do mecanismo de proteção (chamadas “cláusulas pétreas”)
• Nos termos do Parecer de Orientação CVM n. 36/2009, a CVM não aplicará penalidades aos acionistas que votarem pela supressão das clásulas pétreas, ainda que não realizem a OPA
(fonte: Relatório Anual CADE 2008)
Incorporação de Controlada por Controladora - Parecer de Orientação CVM 35/2008
• Em operações de incorporação de controladas por controladoras, recomenda-se a:
constituição de um comitê especial independente, para negociar a operação e fazer recomendações ao Conselho
contratação de assessores jurídicos e financeiros
A adoção das medidas acima será considerada pela CVM como evidência de que os deveres fiduciários dos administradores foram cumpridos
Admite-se a adoção de outros mecanismos, desde que assegurem condições estritamente comutativas ao negócio
O PAPEL DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO
Conselho de Administração: competências (art. 142 da Lei 6.404/76)
Compete ao Conselho de Administração:
Fixar a orientação geral dos negócios da companhia
Eleger e destituir os diretores e fixar-lhes suas atribuições
Fiscalizar a gestão dos diretores, examinar livros e papéis da companhia
Solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração e quaisquer outros atos
Convocar assembléia geral ordinária e extraordinária
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Conselho de Administração: atribuições (art. 142 da Lei 6.404/76)
Manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria
Manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir
Deliberar, quando autorizado pelo estatuto,sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição
Autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros
Escolher e destituir os auditores independentes 44
A aquisição está alinhada com o Planejamento estratégico da empresa?
O Plano de negócios e as projeções são realistas?
Como foi feito o “valuation”? O Preço está adequado?
Qual é o valor agregado do negócio? Como esse valor será capturado e otimizado?
Quais são os fatores de riscos do negócio e do ambiente macro-econômico?
Foram analisadas outras alternativas – “go shop “?
Qual é a estratégia e a estrutura de aquisição?
Como será feito o “Funding” do negócio?
Quais são os impactos tributários?
O Papel do Conselho - algumas indagações
Quais são os planos de integração?
Como lidar com as diferenças de cultura e pessoas?
Como a “Due Diligence” está sendo conduzida? O que foi identificado?
Como os passivos ocultos foram tratados nos contratos?
Que garantias foram obtidas?
Há algum risco de imagem/reputação?
Com quem estou fazendo negócio?
Os assessores são tecnicamente qualificados?
Quais são os honorários envolvidos?
Em que circunstâncias podemos não concretizar o negócio?
O Papel do Conselho - algumas indagações
Atuar com observância aos seus deveres, notadamente os deveres de lealdade e diligência (obtendo todas as informações necessárias para a tomada de decisão e fazendo as devidas indagações)
Entender o próprio mandato – o Conselho e os Diretores devem atuar no interesse da empresa
Entender os conflitos e agendas existentes (diretores, assessores, advogados, remunerações....)
Entender os objetivos e o contexto do negócio e eventuais alternativas
Cuidados
Entender com quem se está fazendo negócio (estratégico, financeiro, private equity, empresa familiar, empresa de capital aberto, empresa de economia mista...)
Compreender e participar ativamente do processo, reunindo-se de forma tempestiva e oportuna com o Diretor Presidente e os assessores, sem, no entanto, envolver-se na negociação ou substituí-los na negociação
Compreender e influenciar a dinâmica e o tempo do negócio
Cuidados
Discutir os resultados da Due Diligence e da avaliação
Entender os principais aspectos dos contratos de aquisição e/ou venda e de eventual acordo de acionistas
Discutir e entender as estruturas tributária, societária e de financiamento do negócio
Adotar uma adequada estratégia de integração e de “gerenciamento” do contrato
Exercer a prerrogativa / dever de dizer não
Cuidados
Estratégia bem definida e documentada
Contratação de assessores e Due Diligence
Análise de alternativas
Comitê dedicado ao negócio e formado por pessoas tecnicamente qualificadas
Reunir-se em freqüência adequada
Documentação de reuniões, solicitações e decisões
“Valuation”
Plano de integração definido
Tempo adequado
Decisão final informada, refletida e desinteressada
Algumas medidas de auto-proteção dos administradores
“When I agreed to the merger, Fairchild, I never contemplated this.”
Obrigada!Palestrante: Marta Viegas
E-mail: [email protected]
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