Direitos difusos e coletivos lfg ii

Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni

Bibliografia:

Cássio Scarpinella Bueno, Curso Sistematizado de Processo Civil – Ed. Saraiva – Vol. Sobre Processo ColetivoFredie Didier Jr, Curso de Direito Processual Civil – Ed. Juspodium – Vol. Sobre Processo ColetivoHugo Nigro Mazzilli, A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo

[email protected] Twitter - @FGajardoni

___________________________________________________________________________________TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO:

01/09/2010

1. Evolução histórico-metodológica:

Somente entendendo as fases metodológicas do processo civil que se saberá o porquê da necessidade do processo coletivo. A doutrina aponta três fases, senão vejamos:

a) Fase sincretista ou civilista: surgiu quando do Direito Romano perdurando até 1868. Essa fase nada dizia considerando que havia uma absoluta confusão metodológica entre direito material e direito processual. Não se entendia que havia uma relação de direito material distanciada da relação de direito processual. Essa fase foi tão influente que até os dias se usa a expressão ele “não tinha ação contra fulano de tal”, e o correto é se falar que não havia direito.

b) Fase autonomista: essa fase autonomista durou de 1868 até cerca de 1950. Afirma-se que o marco histórico da mudança do sincretismo para o autonomismo se deu com a obra de Büllow (Alemão). Tal autor escreveu a obra As Exceções Processuais, e ao escrevê-la afirmou que, todas as vezes que se tenha relação jurídica com alguém – relação jurídica material – em que há direitos e deveres, tem-se também, ao lado dessa relação jurídica material, e de modo autônomo a ela, uma relação processual travada com o Estado.

Aqui surge a autonomia do Direito Processual, que não era considerado ciência autônoma até então.

Essa fase teve grande importância, mas também faltou postura crítica. Ao se entrar no autonomismo, restou esquecido o direito material que é o principal objeto do processo. Assim, podemos falar que essa fase “se perdeu”.

c) Fase Instrumentalista: é uma fase em que se pode dizer que a principal obrigação é o acesso à justiça. Essa fase inicia-se em 1850 perdurando até os dias atuais. Prega tal fase que, sem perder a autonomia, o processo não deve ser um fim em si mesmo, mas sim um instrumento de acesso à justiça, preocupando-se com o Direito Material. É o momento em que se busca a efetivação do direito material por meio do processo.

Intensivo II Página 1

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O instrumentalismo surgiu nessa era pela obra de dois autores: Mauro Cappeletti e Brian Garth que escreveram uma obra denominada Acesso à Justiça no ano de 1950. Esse livro fala que para que um sistema processual seja capaz de resgatar essa ligação entre direito material e processo, tornando-se um sistema instrumentalista, deveriam ser observadas Três Ondas Renovatórias do Estudo do Processo Civil, senão vejamos:

1. Justiça aos Pobres: para que o sistema se tornasse instrumentalista seria necessário o acesso dos pobres à justiça, tutelando-se os hipossuficientes. (Lei 1.060/50 – Assistência judiciária).

2. Coletivização do processo: Brian Garth e Cappeletti perceberam a necessidade da tutela de três situações até então não protegidas pelo sistema, e, não sendo dada proteção para essas situações, o processo não seria tão efetivo. São as seguintes situações:

Bens ou direitos de titularidade indeterminada: existem certos bens que, por não haver titulares específicos a proteção resta dificultada. Ex. meio ambiente. Se alguém tem a titularidade, normalmente um deixa para o outro, e daí que surgiram legitimados genéricos para a tutela de tais direitos.Bens ou direitos individuais cuja tutela individual não fosse economicamente aconselhável: percebeu-se que existem certos bens ou direitos que individualmente são lesados, mas são bens ou direitos tão insignificantes isoladamente considerados que, a tutela individual não é economicamente viável. Ex. se no litro de leite tem apenas 900ml apesar do anúncio de 1L. Bens ou direitos cuja tutela coletiva seja recomendável do ponto de vista do sistema: aqui a preocupação dá-se com o Judiciário. O sistema poderia resolver tudo em uma única ação, potencializando a solução do conflito. Ex. expurgos inflacionários.

O prof. Kazuo Wanatabbe afirma que esse terceiro fenômeno pode ser denominado Molecularização dos Conflitos. O discurso de tal professor é de que fomos criados para que houvesse atomização dos conflitos (demandas isoladas), e o melhor é se pensar na molecularização dos conflitos com a sua junção.

Atente-se que também existiu uma segunda situação para a necessidade da coletivização do processo. Até então, o direito processual civil clássico era incapaz de tutelar essas três situações. Isso porque, o processo civil clássico se preocupa com demandas individuais (Caio versus Tício) e não com discussões entre coletividades. Isso porque o critério de legitimidade no processo individual é de legitimidade ordinária e porque as regras de coisa julgada individual são incompatíveis com o processo coletivo (art. 472 do CPC – afirma que a sentença não pode beneficiar nem prejudicar terceiros). Já no processo coletivo deve-se pensar em uma decisão que irá beneficiar a todos.

3. Efetividade das normas processuais: busca-se com a efetivação das normas processuais fazer com que o processo seja realmente um instrumento para efetivação de direitos. Essa



fase ainda está em pleno andamento na maioria dos países do mundo, pelo que vários autores falam das várias mudanças do CPC, e sobre o novo CPC.

2. Evolução do Processo Coletivo no Brasil:

O primeiro processo coletivo que surgiu no Brasil foi a ação popular, existindo desde as Ordenações do Reino (Ordenações Manuelinas), apesar de nessa época ser uma previsão extremamente precária.

A previsão era tão precária a ponto de ser ignorada por vários autores.Em 1981 foi editada a Lei 6.931 que continha normas sobre a Política Nacional do Meio-

ambiente com previsão de que o MP pudesse ajuizar uma Ação Civil Pública para tutela do meio ambiente.

Com a lei 7.347/85 (LACP) e a CF/88 houve o que se pode chamar de Consolidação do processo coletivo no Brasil.

Em 1990 surgiu um diploma bastante importante que é o CDC – Código de Defesa do Consumidor. Nessa era, pode-se dizer que ocorreu a Potencialização do Processo Coletivo no Brasil.

O quadro atual ainda é esse, apesar da existência de outras normas. Tem-se pois, o nascimento, a consolidação e a potencialização da tutela dos direitos coletivos.

*Futuro:

No ano de 2000 houve tentativa perpetrada pela USP (Ada Pelegrini Grinover) e UERJ (Aloísio Mendes) para a elaboração de um Código Brasileiro de Processo Coletivo. A ideia de ambas as universidades é de que a tutela coletiva tivesse uma lei própria.

Com a reunião de vários juristas, no ano de 2009, foi abandonada a ideia desse Código de Processo Coletivo, buscando-se a aprovação de uma nova Lei de Ação Civil Pública (PL 5139).

3. Natureza dos Interesses metaindividuais:

A expressão metaindividuais é sinônima de coletivos. Aqui devem ser feitas duas considerações sobre esse tema:

Os direitos metaindividuais ainda não se encaixam na clássica classificação Direito Público e Direito Privado. Daí que existe uma proposta acadêmica de que essa divisão entre público e privado não mais serve para o Brasil. De acordo com os Professores Gregório Assagra, Nelson Nery, a Summa divisio do direito não deve ser mais entre público e privado, mas entre individual (público e privado) e coletivos ou metaindividuais.Deve-se atentar que, o processo coletivo deve ser visto como um processo de interesse público. É importante entender isso uma vez que ao se pensar na expressão interesse público temos sua divisão entre interesse público primário e interesse público secundário. Interesse público primário é o interesse da coletividade (bem geral). Já o interesse público secundário é o interesse do Estado (aquilo que o Estado acha que é o bem geral). Em condições normais, esses interesses deveriam se coincidir, ou seja o interesse público Estatal deveria ser, sempre



aquele correspondente ao interesse buscado pela coletividade, mas na prática isso não ocorre sempre.

4. Classificação do processo coletivo:

Existem duas classificações uniformes, apesar das várias classificações existentes na doutrina, e são essas as estudadas:

4.1. Quanto aos sujeitos:

a) Ativo: é aquele em que a coletividade é autora. Isso é o que ocorre na maioria dos casos, atentando-se que a coletividade deve ser representada por um legitimado.

b) Passivo: (?) seria o processo coletivo em que a coletividade é ré. Na doutrina, existem duas posições diametralmente opostas acerca da possibilidade da ação coletiva passiva:1ª Corrente: é adotada por Gajardoni, sendo a majoritária. É admitida a existência do processo coletivo passivo. E isso considerando que, de fato, a prática tem demonstrado que há situações que a coletividade deve ser acionada e a única maneira de se acionar a coletividade é por meio da ação coletiva passiva. Ex. Greve de Metrô em SP é necessária, segundo a lei da greve, a manutenção de padrão mínimo dos serviços e nessa hipótese, deve ser ajuizada ação em face dos metroviários que são uma coletividade, caso não sejam mantidos os serviços mínimos. Outro exemplo é no caso de greve de Policiais Federais.

2ª Corrente: é uma posição adotada, entre outros por Dinamarco, afirmando que, inexiste previsão legal, pelo que não será possível a existência de ação coletiva passiva. Afirmam ainda que não há um legitimado passivo fixado para representação da coletividade. Tal argumento é rebatido pela primeira corrente afirmando que, deve haver representação por meio de associações e sindicatos, pesar de não negar a inexistência de previsão legal.

4.2. Quanto ao objeto:

a) Processo coletivo especial: são as ações de controle abstrato de constitucionalidade, ou seja, ADI, ADC e ADPF. Não se pode negar que essas são as maiores ações coletivas diante dos efeitos erga omnes por elas produzidos.

b) Processo coletivo comum: o processo coletivo comum baseia-se nas ações para tutela dos interesses metaindividuais que não se relacionam ao controle abstrato de constitucionalidade. Podemos citar:

Ação civil pública – Lei 7.347/85;Obs.: Alguns autores dizem que existe a chamada Ação Coletiva (Hugro Nigro Mazzili), ao lado da ação civil pública. E essa ação coletiva seria o nome a ser dado



para a ação prevista no CDC, geralmente para tutela dos interesses individuais homogêneos. Mas essa é uma questão apenas de nomenclatura. Seria uma ação civil pública cuja previsão se encontra no CDC. Atente-se que, o professor e o projeto de Lei da Ação civil pública não fazem essa distinção de nomenclatura. Segundo o professor, Ação Coletiva é gênero. Ação popular – Lei 4.717/65;Ação de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/92. Atente-se que a ação de improbidade administrativa não é ação civil pública, embora haja divergência doutrinária (o STJ faz essa referência). Isso porque a legitimidade, o objeto, a coisa julgada são distintos entre a ação civil pública e na ação de improbidade. A ação de improbidade há possibilidade de sanções não possíveis na ação civil pública. Mandado de Segurança Coletivo – Lei 12.016/2009Mandado de Injunção Coletivo – quanto a este, ainda há divergência acerca de seu cabimento.

5. Princípios de processo coletivo Comum :

5.1. Princípio da Indisponibilidade mitigada da ação coletiva:

Tem previsão no art. 5º, §3º da Lei de Ação Civil Pública e no art. 9º da Lei de Ação Popular, senão vejamos: Art. 5º § 3°, LACP: Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)

Art. 9º, LAP: Se o autor desistir da ação ou der motivo à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação.

Não há possibilidade de desistência da ação popular ou da ação civil pública, e a desistência porventura existente não acarreta extinção, mas sim sucessão processual.

Mas atente-se que há uma exceção: se a desistência for fundada pode haver a extinção.

5.2. Princípio da indisponibilidade da execução coletiva:

Tem previsão no art. 16 da LAP e no art. 15 da LACP. Citem-se os dispositivos pertinentes:

Art. 16, LAP: Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução, o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave. Art. 15, LACP. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm#art114



Por esse princípio, decorridos 60 dias do trânsito em julgado da sentença coletiva, qualquer legitimado poderá e o MP deverá executar a ação coletiva, caso permaneça inerte o autor da ação.

Atente-se que, diferentemente do primeiro princípio que possuía a palavra mitigada, aqui não há exceção.

5.3. Princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito:

Esse princípio inclusive consta do projeto do NCPC para a tutela individual. No processo coletivo deve haver uma maior flexibilização das regras sobre a admissibilidade da ação a bem da análise do mérito do pedido.

No processo coletivo, especificamente na ação popular, caso haja perda da legitimidade do sujeito ativo, já houve decisão na jurisprudência no sentido de que fosse publicado edital para chamar demais legitimados e também o MP a fim de se evitar a extinção da ação.

Atente-se que esse princípio é um princípio implícito, não havendo dispositivo legal nesse sentido.

5.4. Princípio da Prioridade na tramitação:

Também se trata de princípio implícito. Quer dizer que o juiz “deve dar maior atenção” ao processo coletivo considerando que estão sendo tutelados direitos não só de uma pessoa, mas de toda uma coletividade.

Atente-se que há processos individuais cuja previsão legal expressa determina prioridade, essas previsões expressas prevalecem sobre o processo coletivo, senão vejamos: HC, MS, HD, Idoso.

5.5. Princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva:

Há previsão no art. 103, §§3º e 4º e 104 do CDC. Art. 103.

§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. § 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.

Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

As sentenças proferidas em processos coletivos somente beneficiam os indivíduos, nunca os prejudicam.



A ideia, portanto, é de que todos que estejam na mesma situação sejam beneficiados, mas nunca prejudicados. É chamado de Transporte in utilibus da coisa julgada coletiva, que impõe que seja transportado, no que for útil a tutela coletiva.

Se a decisão da sentença coletiva for prejudicial, cada um dos legitimados pode aviar ação autônoma buscando o seu direito, de forma específica. Isso porque, cada um dos indivíduos não foi parte no processo coletivo e nele não pode exercer o contraditório, pelo que não pode ser prejudicado.

*Exceção: há uma hipótese em que a pessoa possa ser prejudicada na ação coletiva é no caso em que decide se habilitar na ação coletiva. Nessa hipótese, considerando que foi parte no processo, será atingido pela coisa julgada, sempre.

5.6. Princípio da Máxima efetividade do processo coletivo:

É também chamado de princípio do Ativismo Judicial. Trata-se de princípio implícito.O processo coletivo é de interesse público primário, sendo esse o motivo para a condução e

solução do processo coletivo. Repare que foram usadas duas locuções: os poderes são ampliados na condução e na solução

do processo. O juiz é mais ativo na condução considerando que, de acordo com a doutrina, pode flexibilizar as regras processuais e procedimentais a bem da tutela coletiva. Ex. o juiz pode dilatar prazo para defesa, pode converter uma ação coletiva em outra.

Quanto à solução, o ativismo judicial impõe a possibilidade de controle das políticas públicas pelo Judiciário, ou seja, o Poder Judiciário acaba intervindo na própria decisão política do administrador. Atente-se que, o Poder Judiciário somente pode intervir nas políticas públicas para a implementação de direitos e promessas fundamentais da Constituição Federal.

Observe-se que, a CF é uma constituição que traz várias promessas, como por exemplo, a garantia de creche para crianças de até seis anos de idade. E ao receber uma verba o administrador opta pela construção de uma praça, inexistindo creche na cidade, o Judiciário pode intervir para determinar que a verba seja destinada a implementação da creche que é uma promessa fundamental da Constituição.

Algumas pessoas sustentam a Reserva do Possível, ou seja, somente podem ser implementadas as políticas públicas caso haja verba para tanto. Acerca da matéria entende o STF que a defesa com base na Reserva do Possível não é válida no caso das promessas constitucionais – Mínimo existencial (núcleo mínimo de direitos que devem ser assegurados). Assim, dentro do mínimo, a reserva do possível não pode ser alegada.

5.7. Princípio da máxima amplitude ou da atipicidade das ações coletivas:

Tal princípio tem previsão no art. 83 do CDC. Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

Há uma atipicidade das ações coletivas e qualquer tipo de ação pode ser coletivizada para a defesa de direitos coletivos. Ex. invasão de área de reserva ambiental – pode-se aviar uma



reintegração de posse para retirada das pessoas e proteção do meio ambiente (possessória para tutela de direitos coletivos); ação de repetição do indébito de valores indevidamente cobrados;

5.8. Princípio da Ampla divulgação da demanda:

Tem previsão no art. 94 do CDC. Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.

Tal princípio foi copiado do sistema norte-americano. E segundo tal princípio, deve ser dada ciência a coletividade a fim de que os interessados, caso queiram, intervenham no processo coletivo.

Deve, pois, ser dada publicidade à ação coletiva.

5.9. Princípio da integratividade do microssistema processual coletivo:

Para o estudo do processo coletivo é necessário que sejam analisadas várias leis que são consideradas um microssistema.

Enquanto não for aprovado o projeto de lei da Ação Civil pública que busca integrar todas as ideias devem ser observadas várias leis.

Há duas leis que são vetores desse microssistema: Lei da Ação Civil Pública: o art. 21 dessa lei afirma que tudo que está previsto no CDC aplica-se para a ação civil públicaCDC: o art. 90 do CDC faz remissão no sentido de que os dispositivos da LACP são aplicáveis ao CDC

Na teoria geral do direito é usada a expressão Teoria do Diálogo das Fontes normativas.Ex. possibilidade de inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII do CDC) em qualquer ação

coletiva; aplicação das regras de reexame necessário da Lei de ação Popular às demais ações coletivas, salvo MS coletivo (que tem disciplina própria).

Para analisar todo esse microssistema, é melhor observar o esquema a seguir:



*CPC: Já quanto ao CPC, a aplicação é subsidiária, e somente se não for encontrada em nenhuma das disposições-regra, norma aplicável, que se buscará o CPC. Ex. prazo para apelação.

5.10. Princípio da adequada representação ou do controle judicial da legitimação coletiva:

Diferentemente do Sistema norte-americano, no Brasil, não é qualquer indivíduo que pode ajuizar ação coletiva, vez que, por aqui, o legislador já presumiu quem são os representantes adequados da coletividade, ao elencar no art. 5º da LACP quem são os legitimados para a propositura.

A grande dúvida que há no Brasil é se, sem prejuízo do controle legislativo da representação, poderia também o juiz, tanto quanto nos EUA, fazer o controle judicial, reconhecendo no caso concreto, a falta de representação e legitimidade do autor coletivo.

A partir dessa proposta, existem duas posições doutrinárias:1ª Corrente: é encampada por Nelson Nery, entre outros. Afirma que, à exceção das associações, não há controle judicial da representação adequada, uma vez que, no caso, há uma presunção legal (é ope legis).

A exceção quanto às associações se dá considerando os requisitos da constituição ânua e da pertinência temática.2ª Corrente: é adotada por Ada Pelegrini. Para os adeptos dessa segunda posição (inclusive o professor), sem prejuízo do controle legislativo, também há possibilidade de controle judicial da adequada representação.

Segundo tal corrente, o juiz pode afastar a presunção legal no caso concreto.


Estatuto do Idoso

Lei da ação popular

Estatuto da Cidade

Lei de Improbidade

administrativa

Estatuto do Deficiente

ECA

Meio ambiente

Interpenetração recíproca de todas as leis

CDC: art. 90

LACP: art. 21

Norma de reenvio

CPC*


Adotando essa ideia, e admitindo-se a possibilidade do controle, indaga-se qual o critério utilizado para tanto. Nessa hipótese, utiliza-se a finalidade institucional do órgão, ou seja, a pertinência temática.

Ex. MP o art. 127 da CF traz as finalidades do MP. E adotada primeira corrente, não importa a análise da legitimidade. Já se adotada a segunda posição, é necessário que o juiz, ao receber a ação civil pública proposta pelo MP analise se há pertinência com suas funções institucionais. Caso não haja pertinência, deve ser chamado outro legitimado e não, extinguir o processo.

O mesmo ocorre com a Defensoria Pública – a finalidade institucional é a defesa do hipossuficiente. Daí que, no caso concreto, caso fosse ajuizada ação pela Defensoria para análise de problema em um Carro Mercedes – adotando a primeira corrente, há presunção ope legis da legitimidade. Já se adotada a segunda corrente seria declarada a ilegitimidade considerando que, é ação completamente desvirtuada da sua função institucional.

Atente-se que, não há posição majoritária! Dos livros indicados, Cássio e Fredie adotam a segunda posição. E Hugo se aproxima da primeira.

06/09/10

6. Objeto do Processo Coletivo:

Tem previsão no art. 81 do CDC. Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo

individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Aqui se adota a lição do prof. Barbosa Moreira. O objeto do processo coletivo é a análise dos interesses ou direitos trans ou metaindividuais. Esses direitos são divididos em dois grandes grupos:

a) Direitos naturalmente coletivos : são caracterizados pela indivisibilidade do objeto. Estes se subdividem em:a.1) Difusosa.2) Coletivos: Coletivos stritu sensu

b) Direitos acidentalmente coletivos : são caracterizados pela divisibilidade do objeto. Os interesses acidentalmente coletivos são conhecidos como direitos Individuais homogêneos.

*Direitos ou interesses: existe diferença em se falar direitos ou interesses? Na Teoria Geral do Direito, direito é um interesse tutelado pela norma, ou seja, que tem previsão legal. Ex. meia entrada para



estudante. Já o interesse é uma pretensão não tutelada pela norma. Pode ser que o agente a possua, mas não há norma explícita nesse sentido.

A ideia de diferenciar tais nomenclaturas dá-se uma vez que há alguns direitos coletivos previstos em norma e outras não. Mas atente-se que, na seara dos Direitos Difusos e Coletivos há defesa de ambos institutos, inclusive com previsão do caput do art. 81 do CDC: Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

*Transindividuais ou Metaindividuais: supraindividuais – essas expressões são sinônimas. Tais expressões demonstram que os interesses ou direitos em questão transcendem os limites de uma pessoa (excedem), passando a ser interesses de um grupo.

Assim, o objeto do processo coletivo nada mais é que o interesse de grupos. Naturalmente coletivos: tais direitos prezam pela indivisibilidade do objeto, o que merece ser

destacado. Quer dizer que, toda vez que se tiver interesse ou direito naturalmente coletivo, temos que, ou toda categoria ganha, ou perde. Não há possibilidade de cindir o objeto da ação. Todos titulares têm o direito coletivo ou não o têm.Ex. meio ambiente não há como despoluir um rio para um e não fazê-lo para outrem, patrimônio público.Tais direitos, por si só são coletivos na medida em que são indivisíveis.

Acidentalmente coletivos: são direitos ou interesses que, diferentemente dos naturalmente coletivos, permitem haver cisão do objeto, ou seja, o objeto tutelado pelos interesses acidentalmente coletivos é divisível, o que quer dizer que pode ter parte da categoria que possui o direito e outra parte que não o possui. É como se fosse um coletivo atípico.

*Difusos: são direitos naturalmente coletivos, o que quer dizer que, o objeto deles é indivisível. O que interessa anotar é que, para saber se são direitos ou interesses difusos devem ser observadas quatro características:

Os titulares são indeterminados e indetermináveis.Estes sujeitos são ligados entre si por circunstâncias de fato extremamente mutáveis (não há relação jurídica base entre os titulares).Alta conflituosidade interna: dentro dos titulares dos interesses difusos há grande conflito.Alta abstração: costumam ser bastante abstratos.



Exemplos: Meio ambiente; patrimônio público; propaganda enganosa.

*Coletivos stritu sensu : são direitos naturalmente coletivos, o que quer dizer que o objeto deles é indivisível. Aqui também devem ser observadas quatro características:

Os titulares são indeterminados. Todavia, apesar de indeterminados, são determináveis. E são determináveis por grupo, por categoria.São ligados por circunstâncias jurídicas (há relação jurídica-base entre os titulares ou com a parte contrária). Há uma ligação jurídica que une os titulares. Ex. mesmo sindicato, associação, etc.Baixa conflituosidade interna: nos coletivos stritu sensu, normalmente todos buscam a mesma coisa.Menor abstração: os interesses coletivos stritu sensu são muito mais concretos que os difusos.

Obs.: Geralmente as ações por entidades de classes são aquelas que tutelam os direitos coletivos stritu sensu.

Exemplos: benefícios previdenciários de determinada categoria; Súmula 643, STF: “O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares” os titulares são indeterminados, mas são determináveis. A relação jurídica aqui não é entre eles, mas com a parte contrária, trata-se de direito abstrato e há baixa conflituosidade. *Individuais Homogêneos: são direitos acidentalmente coletivos diante da possibilidade de divisão do objeto. Atente-se que a nomenclatura ajuda muito: existem certos interesses da sociedade que são individuais – cada um poderia demandar de forma individual, mas existem vários titulares que tais direitos restam consolidados, homogeneizados na sociedade. É igual na sociedade. O interesse individual homogêneo é o interesse individual que vários titulares possuem.

Nada mais são que as chamadas ações repetitivas. Daí que sua principal característica é a indivisibilidade já que cada um tem seu interesse, sua pretensão.

Nesse ponto, é necessário destacar quais são as razões para a tutela coletiva de uma pretensão que é individual. Apontam-se na doutrina cinco razões:

1. Molecularização dos Conflitos;2. Economia processual: é uma economia processual menos preocupada com as partes e mais

preocupada com o sistema.3. Redução de custos4. Evita decisões contraditórias5. Aumento do acesso à justiça. Ex. Leite longa-vida.

Merece destaque ainda citar as características de tais direitos ou interesses:Os sujeitos são indeterminados, mas determináveis. Aqui os sujeitos são determináveis na fase de liquidação / execução. Ex. expurgos inflacionários.



Pretensão de origem comum: a pretensão tem uma origem comum. Ex. fato de serem poupadores no caso dos expurgos.Há uma tese jurídica comum e geral a todosTem-se uma natureza individual da pretensão: houve aqui uma opção política do legislador em que se decidiu a reunião das diversas tutelas individuais. Permitiu-se que se tratem coletivamente pretensões que, na verdade, são individuais. (No Brasil, alguns autores entendem que os interesses individuais homogêneos são direitos coletivos, mas essa é uma minoria).

Exemplos: expurgos inflacionários: todos são poupadores, mas alguns podem ganhar o índice e outros não. A sentença é dada de forma genérica para todos e a discussão efetiva do direito deve ser feita em sede de liquidação. Outro exemplo é o caso do Microvilar (pílula de farinha no lugar de anticoncepcional).

Outra situação é o caso de defeito ou vício do produto. Ex. automóvel (Lembrar do caso do Fox e gancho no porta-malas).

7. Observações Finais:

Na prática, o mesmo fato pode ensejar ações coletivas para a tutela de todos estes interesses, de modo que o que define se se trata de difuso, coletivo ou individual homogêneo é o direito afirmado na inicial, é o caso concreto.Nelson Nery dá exemplo no caso do barco Baton Mouche que afundou em Angra dos Reis. As várias vítimas queriam indenização (individuais homogêneos); a associação de Turismo de Angra avia ação para que todas as embarcações tivessem coletes salva-vidas na cidade (coletivo); MPF ajuíza ação para que todas as embarcações do país tivessem coletes para todos os tripulantes (difusos).

Alguns autores não conseguem vislumbrar diferença entre os direitos difusos e coletivos (Dinamarco). Para tal autor são totalmente artificiais tais diferenças. Outros autores são incapazes de diferenciar os interesses coletivos dos individuais homogêneos (José Marcelo Menezes Vigliar).

Diante disso, podemos observar que há zonas cinzentas

Dos três direitos ou interesses, indaga-se qual deles que teve tratamento especial pelo sistema. Foram os Direitos coletivos foram percebidos primeiro por causa dos sindicatos. Posteriormente, busca-se tutelar os direitos difusos e somente após muitos anos opta-se por tutelar os direitos individuais homogêneos.

8. Coisa Julgada no processo coletivo:

8.1. Introdução:



No processo coletivo, a previsão legal para a coisa julgada está nos artigos 103 e 104 do CDC, art. 16 da Lei de Ação Civil Pública e no art. 18 da Lei de Ação Popular.

Atente-se que as regras aqui estudadas não se aplicam ao mandado de segurança coletivo e à improbidade administrativa que são ações que possuem regime de coisa julgada específico, particular.

Ao se falar em coisa julgada no processo coletivo, é necessário lembrar que, no processo individual, temos que a coisa julgada é inter partes e pro et contra (art. 468 + 472, CPC). Essa é a regra do processo individual. A coisa julgada funciona para as partes e se dá independente se ocorreu em razão da falta de provas ou não. A coisa julgada ocorre se há procedência ou improcedência da demanda.

Já a coisa julgada no processo coletivo é:a) Erga omnes ou ultra partes: atinge terceiros.b) Secundum eventum probationes (ou secundum eventum litis): nem sempre haverá coisa

julgada. Isso porque não pode o agente que não participou do processo ser prejudicado.

8.2. Gráfico:

Regime jurídico da Coisa Julgada

Erga omnes: haverá impedimento de outra

ação coletiva.

Efeito Ultra partes:apenas para o grupo.

Há impedimento de outra ação coletiva, mas não

ação individual

Não impede outra ação coletiva (não há coisa

julgada material)

Difusos Procedente ou improcedente

Improcedência por falta de provas



Coletivos stritu sensu

Procedente ou improcedente por

qualquer outro fundamento que não seja

a falta de provas

Improcedência por falta de provas

Individuais homogêneos

Procedente ou improcedente.

No Brasil, os individuais homogêneos a coisa

julgada existe, qualquer que seja o fundamento.

(ação coletiva)

Observações pertinentes:

1. Expressão Ultra partes: há autores que não distinguem esse fenômeno dos efeitos erga omnes. Há quem afirme que são expressões equivalentes (Antonio Gidi). Gidi sustenta que não deveria haver distinção entre as expressões, devendo ser encontrada uma expressão que afirmasse ser válida a discussão para todos os interessados.

2. A coisa julgada coletiva, em todos os interesses metaindividuais, nunca prejudica as pretensões individuais. Só beneficia. É a aplicação do princípio da Máxima efetividade da tutela jurisdicional do processo coletivo. A coisa julgada será transportada in utilibus – somente se beneficiar.

Assim, mesmo se improcedente a ação coletiva, nada impede o ajuizamento da ação individual. Mas essa regra tem uma exceção prevista no art. 94 do CDC se o eventual beneficiário ingressa como litisconsorte na ação coletiva será atingido pela coisa julgada, considerando que foi parte no processo. Esse dispositivo se aplica em relação aos direitos individuais homogêneos, mas existem alguns autores que esse dispositivo pode ser usado também nos direitos coletivos (Hugo Nigro Mazzili). Ex. redução de mensalidades escolares.

Atente-se que nunca poderá ingressar o particular no caso de defesa de interesses difusos.


Coisa Julgada Secundum eventum probationes


3. Existência de ação coletiva em curso: Entretanto, para o autor da ação individual já proposta se beneficiar da procedência da ação coletiva para a tutela dos individuais homogêneos (para alguns, coletivos também) deverá requerer a suspensão da ação individual de objeto correspondente à coletiva. É o que dispõe o art. 104 do CDC: “As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.”

Caso não o faça (pedir a suspensão), a sentença coletiva não lhe beneficiará e a ação individual prosseguirá.

Atente-se que o prazo para requerer a suspensão é de 30 dias, contados da ciência nos autos da ação individual, do ajuizamento da ação coletiva. Esse dever de informar deve ser feito pelo réu que tem interesse nesse aviso, já que para ele é melhor defender-se, inicialmente, em apenas um processo.

Caso não seja avisada pelo réu, a existência da ação coletiva, ainda que o autor da ação individual perca, ele poderá se beneficiar da procedência da ação coletiva.

É necessário observar ainda que, uma vez requerida a suspensão, o processo individual fica parado por prazo indeterminado (até o julgamento da ação coletiva).

4. O STJ, ao julgar o Resp. 1.110.549/RS, rompendo a facultatividade da suspensão da ação individual, entendeu que, ajuizada a ação coletiva atinente a macrolide geradora dos processos multitudinários (ações repetitivas), suspendem-se obrigatoriamente as ações individuais já ajuizadas no aguardo do julgamento da ação coletiva, o que não impede o ajuizamento de outras ações individuais.

O fundamento utilizado pelo STJ foi o art. 543-C do CPC que cuida do julgamento dos recursos especiais repetitivos.

Diante disso, graças ao STJ existem dois modelos de suspensão das ações coletivas para aguardar o julgamento das ações coletivas:

a) Modelo da suspensão voluntária: cabe ao interessado (art. 104, CDC) efetivar a suspensão da ação individual.

b) Modelo da suspensão judicial: é a aplicação do art. 543-C feita pelo STJ. No caso dos expurgos, foi efetivada a essa suspensão, quanto aos processos que tramitavam nos Tribunais.

5. Improcedente a ação coletiva para a tutela dos direitos individuais homogêneos (e para alguns, em relação às Coletivas), a ação individual suspensa retoma seu curso. Entretanto, se a ação coletiva for procedente, extingue-se a ação individual (falta de interesse de agir) ou converte-se a ação individual em liquidação.



6. Se a ação individual já foi julgada improcedente com trânsito em julgado, e, posteriormente, sobrevém ação coletiva julgada procedente (Difusos, coletivos ou individuais homogêneos), pode o indivíduo se beneficiar dela? Para ser respondida essa pergunta surgem duas posições:1ª Corrente: Ada Pelegrini Grinover afirma o não cabimento desse benefício, considerando que a coisa julgada individual prevalece sobre a coletiva, já que nessa oportunidade o juiz analisou todas as peculiaridades do caso concreto.2ª Corrente: Hugo Nigro Mazzili afirma o cabimento com base em dois fundamentos. Aduz a necessidade de aplicação do princípio da Igualdade, bem como que o autor da individual desacolhida não teve a oportunidade de suspender a ação individual de acordo com o art. 104 do CDC, vez que não havia a ação coletiva àquele tempo. Não há posição majoritária, atentando-se que a segunda é mais favorável ao jurisdicionado o que seria interessante afirmar em concursos do MP, Defensoria. Já em concurso da advocacia pública, é melhor adotar a primeira corrente.

7. Nos direitos difusos e nos direitos coletivos a improcedência por falta de provas não faz coisa julgada material (coisa julgada secundum eventum probationes ) e permite a propositura de uma nova ação coletiva de mesmo objeto.

Sobre esse fenômeno da coisa julgada secundum eventum probationes devem ser feitas três observações:

Ajuizada uma nova ação coletiva, ela deve ter uma preliminar indicando qual é a nova prova. Não havendo a preliminar, deve ser determinada a emenda da inicial, sob pena de indeferimento.A nova ação pode ser proposta, inclusive, por quem foi vencido na primeira.A possibilidade da nova propositura decorre da lei, de modo que não precisa ser declarada na sentença, a improcedência por ausência de provas.

8. Já nas ações coletivas para a defesa dos direitos individuais homogêneos, a improcedência por qualquer fundamento (Inclusive falta de provas) faz coisa julgada material, de modo que não será possível nova ação coletiva, preservando-se, apenas, a pretensão individual.

9. Na Justiça do Trabalho há precedentes indicando que nas ações coletivas ajuizadas por sindicatos para a tutela dos direitos individuais homogêneos (e coletivas para alguns), a improcedência da ação coletiva obsta, inclusive, as pretensões individuais. O fundamento para isso é de que não se pode ser obrigado a ser sindicalizado e se faz parte, é porque quer, pelo que, a partir do momento que o empregado se sindicaliza está correndo esse risco.

10. Transporte in utilibus da sentença penal condenatória: art. 103, §4º do CDC. A sentença criminal pode ser utilizada na seara cível diante da existência de crimes que ser referem a direitos coletivos, como por exemplo, crimes contra o meio ambiente ou contra o sistema financeiro nacional. A sentença penal condenatória pode ser transportada para beneficiar o indivíduo.



A condenação somente vale contra o condenado, ou seja, não se pode querer atingir terceiros pelo transporte in utilibus. Ex. não pode o sócio da empresa ser executado de forma isolada, se não foi objeto da ação penal.

11. Análise dos artigos 16 da Lei de Ação Civil Pública e 2º-A da Lei 9.494/97:Art. 16, LACP: “A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator [...]” significa dizer que a decisão proferida somente vale no território de competência do juiz prolator da decisão. Mas essa disposição, atente-se prejudica e muito o processo coletivo.

Atente-se que esse dispositivo sofre três ordens de críticas pela doutrina, apontando sua inconstitucionalidade e sua ineficácia:a) A doutrina diz que esses dois dispositivos foram inseridos no ordenamento jurídico

por meio de medida provisória (que virou lei posteriormente) e essa medida provisória criada não atendia os requisitos da relevância e da urgência. Essa crítica é feita de forma intensa por Cássio Scarpinella.

b) Ada Pelegrini afirma que o dispositivo é ineficaz considerando que não houve alteração concomitante do art. 103 do CDC, que não contém tal restrição. Para tal autora o art. 103 do CDC sobrepõe-se a disposição do art. 16 da LACP.

c) Nelson Nery Jr. diz que o legislador confundiu dois institutos de direito processual civil que não se misturam: coisa julgada e competência. Afirma a inconstitucionalidade do dispositivo pela falta de razoabilidade uma vez que se uma ação individual tem a coisa julgada estendida para fora dos limites territoriais da competência, não há razão para que isso não ocorra nas ações coletivas.

Art. 2º-A da Lei 9.494/97: aplicam-se as mesmas críticas já que o dispositivo é bastante semelhante.

No STJ, há julgados afirmando a inconstitucionalidade dos dispositivos (Min. Nancy Andrighi). No entanto, no julgamento do EResp. 293.407/SP (Corte) e do Resp. 399.357/SP, o STJ entendeu que, pelo menos para os direitos individuais homogêneos as duas regras (art. 16 da LACP e art. 2º-A da Lei 9.494/97) são válidas, exigindo-se uma ação para cada limite territorial.

Entretanto, neste julgamento, restou em aberta a possibilidade de se sustentar que se o órgão jurisdicional superior apreciar a questão (TJ, TRF, STJ e STF), haveria expansão dos efeitos da decisão para o Estado, para a região e para o Brasil, o que poderia levar a parte vencida a não recorrer para, evitando este fenômeno, manter os efeitos da decisão nos estritos limites do órgão jurisdicional de primeiro grau.

29.09.2010

9. Relação entre demandas:



No sistema brasileiro o que define a relação entre demandas é a Teoria de Tríplice Identidade que tem previsão no art. 301 e §§ do CPC. A ideia dessa Teoria é o fato de que existirão ações idênticas se idênticos os elementos da ação, ou seja, se forem iguais as partes, pedido e causa de pedir.

Mas a melhor doutrina afirma que essa Teoria é falha, existindo uma outra Teoria muito utilizada no Direito Italiano algumas vezes aplicada pelos Tribunais pátrios. Tal teoria é denominada Teoria da Identidade da Relação Jurídica Material. Para essa teoria, o que vale para identificar se uma ação é idêntica a outra é a verificação do Direito Material Discutido.

Se a relação jurídica ali discutida também estiver sendo discutida nos mesmos moldes em outra demanda, haverá identidade de ações.

Atente-se que quem define as consequências da identidade total ou parcial da demanda é o sistema, de modo que ele pode dar soluções distintas caso a caso. O legislador aqui fez opções dentro das espécies de demandas existentes, acerca dos efeitos entre duas demandas.

9.1. Relação entre duas demandas individuais:

O nosso sistema pode identificar que duas ações são iguais e aqui haverá o fenômeno da identidade total entre as ações, tanto pela Teoria da Tríplice Identidade tanto da Teoria da Identidade da relação Jurídica Material.

Dois fenômenos são identificados na identidade total no ordenamento jurídico Brasileiro:Coisa julgada: repetição de ação idêntica já julgada.Litispendência: repetição de ação idêntica ainda em curso.Ocorrendo coisa julgada ou litispendência o ordenamento jurídico determina a extinção sem

resolução do mérito de uma dessas demandas, nos termos do art. 267, V do CPC. Tratando-se de identidade parcial dos elementos da ação, haverá possibilidade da ocorrência

de dois fenômenos:Conexão: art. 103, CPC – pedido ou causa de pedir idênticos.Continência: art. 104 do CPC – a continência ocorre quando há identidade de partes, causa de pedir e o pedido de uma demanda é mais amplo que a outra.Atente-se que o nosso sistema optou, quando houver identidade parcial para a

consequência de ser determinada a reunião das ações para julgamento conjunto se isso for possível, nos termos do art. 105 do CPC.

9.2. Relação entre ação individual e ação coletiva:

Indaga-se a possibilidade de ocorrência de ação individual e ação coletiva iguais. E a resposta é no sentido de que jamais ocorrerá identidade total entre ação individual e ação coletiva, sendo inaplicáveis os fenômenos da litispendência e da coisa julgada.

Nessa hipótese o único elemento que pode ser igual é a causa de pedir. Quanto às partes e o pedido não há como haver identidade. As partes são os legitimados coletivos na ação coletiva. Já na ação individual, o indivíduo prejudicado. O pedido também não é idêntico considerando que na ação



coletiva, o pedido ou é para tutela de um interesse difuso ou coletivo; ou nos individuais homogêneos o pedido é genérico, nos termos do art. 95 do CPC.

Nesse ponto, merece destaque o art. 104 do CDC:Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência

para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

No que tange à identidade parcial que determina os fenômenos da continência e da conexão temos que a continência não irá ocorrer já que não nunca haverá identidade de partes. Em uma ação é o ente coletivo e em outra é o indivíduo. Ademais, não haverá continência uma vez que o pedido de uma ação coletiva não é tecnicamente maior que o de uma ação individual, mas sim, é diferente de uma ação individual.

Por outro lado há possibilidade de ocorrência de conexão já que pode existir identidade da causa de pedir. O efeito da conexão quando se tem a identidade parcial dos elementos entre ação individual e ação coletiva é o fato de haver a suspensão da ação individual, suspensão essa que pode ser requerida pela própria parte (facultativa – art. 104 do CDC) ou judicial (lembrar a posição do STJ – Resp. 1.110.549/RS).

É necessário observar ainda que, art. 104 do CDC faz referência errada aos incisos I e II do art. 81, e o correto seria a referência aos incisos II e III do mesmo art. 81. A suspensão da ação individual pode se dar no caso de ação para tutela de direitos coletivos e individuais homogêneos.

9.3. Relação entre ações coletivas e coletivas (não necessariamente da mesma espécie)

Ao analisar a relação entre ações coletivas é necessário perceber que não se faz necessário que sejam da mesma espécie. Pode haver relação entre ação popular e ação civil pública, por exemplo.

No que tange à identidade total, indaga-se a possibilidade de haver na relação entre ações coletivas coisa julgada de uma influenciando outra. Havendo coisa julgada de uma das ações coletivas o efeito somente pode ser um que é o impedimento do ajuizamento de outra ação coletiva, importando na extinção da segunda ação.

Um alerta merece ser feito nesse ponto: cuidado com a coisa julgada secundum eventum probationes do art. 16 da LACP e do art. 103 do CDC uma vez que, sendo julgada a primeira ação por falta de provas inexiste a coisa julgada podendo outra ação ser ajuizada.

Em relação à litispendência temos que há sim a possibilidade de sua ocorrência. Ex. duas ações coletivas aviadas por associações distintas em face da OMO por prejuízo causado a vários consumidores. Havendo ações coletivas em litispendência, existem duas posições a respeito das consequências por ela trazidas:1ª Corrente: é uma posição adotada entre outros por Giddi e por Tereza Arruda Alvim Wambier. Afirma tal corrente que a solução para esse fenômeno é a extinção de uma das ações, fazendo entretanto um alerta: aquele que teve o processo extinto pode se habilitar como litisconsorte na ação que teve seu curso continuado.



O grande problema dessa corrente é no sentido de que uma das ações pode ser mal instruída e outra muito bem instruída e esta pode vir a ser extinta. Atente-se que essa posição é a minoritária.2ª Corrente: é a posição de Ada Pelegrini, afirmando que o efeito da litispendência quando houver ações idênticas coletivas não é a extinção, mas sim a reunião para julgamento conjunto ou, não sendo isto possível, a suspensão de uma delas.

A junção das ações faz com que o juiz busque em cada uma delas o que há de melhor, o que traz vários benefícios. Havendo o fenômeno da junção, há possibilidade de cada uma das ações estar em determinada fase, por exemplo: uma no tribunal e a outra em primeira instância. Havendo essa hipótese, entende-se que a ação que tramita em primeira instância deve ser suspensa aguardando a decisão da outra.

No que tange a identidade parcial, temos que, há possibilidade de conexão e continência em ações coletivas. E observe-se que isso ocorre com bastante frequência. Ex. privatizações: quando existiram privatizações, vários sindicatos e pessoas buscavam em ações coletivas a suspensão de leilões havia conexão entre as diversas ações.

A consequência da identidade parcial é a reunião para julgamento conjunto ou a suspensão. Obs.: no exemplo da ação civil pública para despoluir o rio e também havendo ação civil pública para a tutela dos direitos individuais homogêneos em tutela dos pescadores temos que a causa de pedir de ambas é a mesma, ou seja, a despoluição do rio. Tais ações são conexas, devendo haver a junção de ambas para julgamento conjunto, e, não sendo este possível, que haja a suspensão.

9.4. Critério para unificação de demandas coletivas relacionadas:

Inicialmente é necessário observar que, somente interessa a relação entre ações coletivas já que, havendo relação entre demandas individuais e coletivas as individuais serão suspensas.E o que define a unificação de demandas é o critério denominado Prevenção, atentando-se pela existência de três diferentes critérios para a ocorrência da prevenção:

Art. 106, CPC: considera-se prevento o Juiz que proferiu despacho de “cite-se”.Art. 219, CPC: afirma que o que torna prevento o Juízo é a citação.Art. 2º da LACP e 5º da LAP: afirmam que o fenômeno que determina a prevenção é a propositura da demanda. E o art. 263 do CPC diz que a propositura se dá com a distribuição ou despacho do juiz.Assim, prevalece esse terceiro critério quanto às demandas coletivas, tendo como prevento o

juízo que teve inicialmente proposta a demanda.

Obs. (Ressalvas):1. Graças a essa interpretação, existem alguns autores que afirmam que à luz do art. 5º, §3º da

Lei de Ação Popular, há o chamado Juízo Universal das Ações Coletivas. E uma vez escolhido um juízo, todas as demais ações devem ser encaminhadas a tal juízo.

2. Apesar da clareza do que foi afirmado no sentido de que devem ser aplicados os artigos 2º da LACP e 5º da LAP há julgados do STJ ignorando tais regras e aplicando os artigos 106 e 219 do CPC.



10. Liquidação e execução da Sentença Coletiva:

10.1. Execução e liquidação dos direitos Difusos e Coletivos:

Aqui os interesses são naturalmente coletivos. Nesse ponto, é necessário observar que existem dois modelos de liquidação e execução da

sentença coletiva:

Execução/liquidação da pretensão coletiva: tem previsão no art. 15 da Lei de Ação Civil Pública. Esse modelo é o usado para efetivar a execução/liquidação dos direitos difusos e coletivos.*Legitimidade: o legitimado principal, sempre é o autor da ação coletiva. Significa dizer que, se quem entrou com a ação foi uma associação essa será a principal legitimidade. Por outro lado se o autor não executa a ação, essa pode ser efetivada pelos demais legitimados ou pelo MP.

*Destinatário dos valores: havendo valores a serem recebidos, o destinatário de tais valores será o Fundo de Reparação de Bens Lesados que tem previsão no art. 13 da LACP e na Lei 9.008/95, ou quando se tratar de dano ao patrimônio público, os recursos serão destinados à Pessoa Jurídica lesada.

Atente-se que esse Fundo é um problema existente no sistema. Havendo condenação para reparação do Meio ambiente o correto seria a destinação para o meio ambiente efetivamente prejudicado. Destinados os recursos para tais Fundos estes serão utilizados para reparação dos bens lesados e para a elaboração de campanhas educativas, atentando-se, no entanto, que o ingresso desse dinheiro o transforma em verba pública sendo necessário atendimento à lei orçamentária. Daí que, normalmente o dinheiro obtido permanece parado.

É necessário observar que cada estado membro da federação possui lei especial para regulamentação desse fundo, e há lei federal geral que regulamenta o fundo federal. *Competência: é competente para execução o juiz que julgou a demanda coletiva.

Execução/liquidação da pretensão individual decorrente: essa execução decorre da sentença coletiva, mas é feita de forma individual. Tem-se o Transporte in utilibus da coisa julgada coletiva para o processo individual.*Legitimidade: os legitimados são as vítimas e sucessores (a vítima pode ter falecido em razão do evento). *Destinatários: Para que as vítimas e sucessores recebam os valores é necessária uma prévia liquidação da sentença, que, no caso, envolverá tanto o quantum debeatur quanto a prova do dano e do nexo. Eis porque, de acordo com Dinamarco, não se trata propriamente de liquidação, mas sim de habilitação.A lei chama essa liquidação de liquidação imprópria.



*Competência: a competência é concorrente, ou seja, há mais de um juiz que possa julgar o processo. De acordo com o art. 101, III do CDC pode ser o domicílio da vítima ou dos sucessores. Já de acordo com o art. 98, §2º, I do CDC, o juízo da condenação (próprio lugar em que foi proferida a sentença).

10.2. Execução e liquidação de Direitos Individuais Homogêneos:

Aqui merecem destaque três modelos:

Execução da pretensão individual: tem previsão no art. 97 do CDC. E é o normal a ocorrência da execução de cada um dos prejudicados. Observe-se, que tudo que foi falado na execução da pretensão individual decorrente é válido aqui:*Legitimidade: os legitimados são as vítimas e sucessores (a vítima pode ter falecido em razão do evento). *Destinatários: Para que as vítimas e sucessores recebam os valores é necessária uma prévia liquidação da sentença, que, no caso, envolverá tanto o quantum debeatur quanto a prova do dano e do nexo. Eis porque, de acordo com Dinamarco, não se trata propriamente de liquidação, mas sim de habilitação.

A lei chama essa liquidação de liquidação imprópria. *Competência: a competência é concorrente, ou seja, há mais de um juiz que possa julgar o processo. De acordo com o art. 101, III do CDC pode ser o domicílio da vítima ou dos sucessores. Já de acordo com o art. 98, §2º, I do CDC, o juízo da condenação (próprio lugar em que foi proferida a sentença).Obs.: o STJ editou recentemente uma Súmula que merece destaque: Súmula 345, STJ: “São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas”.

Existe um dispositivo de lei (art. 1º-D da Lei 9.494/97) que afirma que, nas execuções contra a Fazenda, não embargadas, não há o pagamento de honorários advocatícios.

Assim, tratando-se de pretensão de executória contra a Fazenda Pública relativo a processo coletivo, ainda que não haja embargos, há pagamento de honorários. Nessa hipótese restou afastado o art. 1º-D da lei retro citada.

Execução da pretensão individual coletiva: havendo condenação beneficiando várias pessoas, pode a execução se dar de forma coletiva.*Legitimado: nos termos do art. 98 do CDC: são legitimados os legitimados coletivos. A execução dá-se através daqueles que podem propor ações coletivas. Tem-se aqui a representação processual – age-se em nome alheio pleiteando direito alheio.*Destinatários: os destinatários serão as vítimas e seus sucessores, desde que já tenham liquidado a sentença coletiva. Marcelo Abelha Rodrigues fala que essa ação é uma ação pseudocoletiva.



*Competência: essa execução da pretensão individual coletiva será feita no juízo da condenação já que se trata de demanda coletiva.

Execução da pretensão coletiva individual: tem previsão no art. 100 do CDC e pode ser embasada no fenômeno denominado de Fluid recovery, do direito norte-americano. Essa forma de execução busca a criação de um fundo para depósito de valores para indenização diante da inércia das vítimas em buscar a indenização. É uma última opção.*Legitimidade: a legitimidade tem previsão no art. 82 do CDC e no art. 5º da LACP, sendo uma forma de legitimidade condicionada ao decurso do prazo de um ano. *Competência: é do juízo da condenação (art. 98, §2º, II do CDC).*Destinatários: Fundo de Reparação dos Bens Lesados.*Critério para estimativa do valor devido: há dois critérios a serem levados em conta para fixação do valor devido:1. Gravidade do dano;2. Número de vítimas habilitadas / indenizadas.Obs.: uma vez encaminhado o Dinheiro para o Fundo, pergunta-se o que seria feito se as vítimas aparecessem e, após liquidação, efetuassem a execução. O dinheiro não sairia do Fundo porque se trata de verba pública contingenciada. Tampouco seria razoável exigir-se do devedor, novo pagamento. Não há solução para esse problema. Alguns autores sustentam que uma vez indenizado o Fundo, prescreveriam as pretensões das vítimas, de modo que após isso não poderia haver novas execuções.*Preferência de pagamento: É obvio que a legislação tem que estabelecer o que ela pretende que seja pago primeiro. Inicialmente, busca-se a proteção da vítima, nos termos do art. 99 do CDC.

Após, apesar da omissão legislativa, são pagas indenizações relativas a direitos coletivos. E por último, sobrando valores, são pagas as pretensões difusas.

Pode ocorrer que, a sentença da ação dos direitos difusos estar prestes a ser executada e ter uma série de ações individuais em fase de conhecimento. O parágrafo único do art. 99 do CDC cria um compasso de espera da execução em favor do Fundo para aguardar a execução das pretensões individuais.

11. Prescrição e Decadência nas ações coletivas:

A prescrição é a perda da pretensão e ocorre nas ações relativas a prestação (pretensão condenatória). Quanto a decadência temos que se trata da perda do direito: perde-se não apenas a exigibilidade, como também o direito e a decadência é utilizada para as pretensões constitutivas ou potestativas (crises de situações jurídicas).

Prescrevem as pretensões coletivas da seguinte forma:Ação popular: art. 21 da LAP ocorre em 05 anos a partir do conhecimento (publicidade) do fato. Não caberá ação popular, mas atente-se que, a pessoa jurídica pode entrar com a ação devida, no caso de dano ao patrimônio público, por exemplo.



Ação de Improbidade administrativa: art. 23, LIA ocorre a prescrição em 05 anos. Mas observe-se que, o prazo de cinco anos se refere às hipóteses de mandato e cargo em comissão. Tratando-se de servidor público titular do cargo, o prazo prescricional é o relativo ao PAD – Processo Administrativo Disciplinar.Mandado de Segurança Coletivo: Lei 12.016/09 o prazo é decadencial de 120 dias.Ação civil pública: ??? Não há previsão legal sobre a prescrição / decadência da ação civil pública e diante disso, surgem três posições:1ª Corrente: é adotada entre outros por Édis Milaré. Segundo ele, a ação civil pública é imprescritível estando no rol das chamadas ações perpétuas. A justificativa se dá com base no fato de que a ação civil pública nunca tem interesses patrimoniais.2ª Corrente: afirma que a prescrição da ACP é definida pela pretensão de Direito Material subjacente. O que define a prescrição não é o fato de que se trata de ação civil pública, mas o que está sendo discutido na referida ação civil pública. Essa é a posição na doutrina que prevalece.3ª Corrente: Resp. 811.961/SP, STJ. A ideia do STJ é no sentido de que deva ser aplicado o microssistema, mais especificamente a ação popular, não havendo previsão legal sobre a matéria. Assim, o prazo é de cinco anos se não houver previsão.

Mas o STJ faz duas ressalvas, afirmando que, em duas situações a ação civil pública é imprescritível:1. Patrimônio público: à luz do art. 37, §5º da CF, o STJ entende que nessa hipótese há

imprescritibilidade da ação civil pública, considerando a expressão “ressalvada a reparação do dano”. STJ, REsp. 1.107.833/SP

2. A reparação do dano ambiental é imprescritível Resp. 1.120.117/AC, STJ

___________________________________________________________________________________AÇÃO CIVIL PÚBLICA

1. Previsão legal e sumular da Ação Civil Pública:

Aqui é necessário observar que a ação civil pública nasceu no art. 14, §1º da Lei 6.938/81. Essa lei está em vigor até os dias atuais e dispõe sobre a política nacional do meio ambiente.

Referida lei dispunha que a competência seria do MP para buscar a reparação de danos ambientais, sem prejuízo da ação penal cabível.

Aqui é necessário observar que a expressão Ação Civil Pública é usada em razão da contraposição à Ação Penal Pública.

Atente-se que após vários debates e após a elaboração de dois projetos de lei (um de autoria de Ada Pelegrini e Kazuo Watanabe e outro de Nelson Nery e Édis Milaré) enviados ao Ministério a Justiça houve a “mistura” de ambos. Daí que nos idos de 1985 foi publicada a lei 7.347/85 – atual Lei da Ação Civil Pública.

É necessário observar que referida lei dispôs sobre vários outros bens a serem tutelados pela Ação Civil Pública, tutelando patrimônio histórico, cultural, meio ambiente, entre outros.



A Constituição Federal de 1988 trouxe para o texto constitucional no art. 129 a remissão à Ação Civil Pública, incorporando esse poderoso instrumento que é a ação civil público à matéria constitucional.

Em 1990 a ação civil pública é potencializada, ganhando força com a edição do Código de Defesa do Consumidor que introduz algumas modificações muito importantes como a tutela dos direitos dos consumidores.

É necessário observar ainda acerca do histórico da ação civil pública que, durante esses 25 anos de vigência da lei da ação civil pública, referida lei teve normas que retrocederam – tornando-a mais ineficiente – e isso se deu por meio das famigeradas Medidas provisórias. Houve, pois, retrocesso advindo de medidas provisórias. Como exemplo podemos citar o art. 16 da lei da ação civil pública – que diz respeito aos limites territoriais da coisa julgada – que foi inserido por Medida Provisória posteriormente convertida em lei (Lei 9.494/97).

No que tange a previsão sumular da ação civil pública é necessário atentar pela existência de duas súmulas acerca da matéria:

Súmula 643, STF: “O Ministério Público tem legitimidade para promover a ação civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares”.

Súmula 329, STJ: “O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil púbica em defesa do patrimônio público”. Essa súmula foi editada considerando que alguns autores afirmavam que era a própria pessoa jurídica de direito público e o cidadão, por meio da ação popular, que deveria ser efetivada a proteção do patrimônio público.

2. Objeto da ação civil pública:

O objeto da ação civil pública se encontra nos artigos 1º, 3º e 11 da LACP, tratando-se da tutela preventiva (inibitória ou de remoção do ilícito) ou ressarcitória dos seguintes bens e direitos:

Meio ambiente;Consumidor;Bens de valor histórico cultural;Outros direitos metaindividuaisOrdem econômica;Ordem urbanística

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994) l - ao meio-ambiente; ll - ao consumidor; III – à ordem urbanística; (Incluído pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001) IV – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; (Renumerado do Inciso III, pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001) V - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. (Renumerado do Inciso IV, pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001) (Vide Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.8.2001) VI - por infração da ordem econômica. (Renumerado do Inciso V, pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001) (Vide Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.8.2001) Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos


https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2180-35.htm#art1v


https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10257.htm#art53






https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10257.htm#art1iii

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8884.htm#art1


beneficiários podem ser individualmente determinados. (Vide Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.8.2001) Art. 3º A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.

2.1. Nota 1 : Tutela preventiva (inibitória ou de remoção do ilícito);

Aqui é necessário lembrar o autor Marinoni, sendo inicialmente necessário ressaltar que tutela preventiva é gênero da qual são espécies a tutela inibitória e a de remoção do ilícito. A tutela preventiva busca evitar a ocorrência do dano.

A diferença ontológica entre a tutela inibitória e a de remoção do ilícito está no fato de que a tutela inibitória objetiva evitar a ocorrência do ilícito e a tutela de remoção do ilícito busca retirar o ilícito, já que este já ocorreu, mas nesse caso a retirada imediata acarreta o afastamento do ato ilegal e/ou danoso, evitando ou diminuindo o dano. Na remoção do ilícito ataca-se um ato ilícito já ocorrido, mas se busca a redução dos danos. Ex. supondo que haja medicamento que foi proibido em razão de acarretar a possibilidade de ocorrência de AVC. Havendo a comercialização da mercadoria antes da sua proibição ajuíza-se uma ação civil pública buscando inibir a comercialização do medicamento. Após a proibição, ainda existiam medicamentos já na farmácia e aqui seria possível uma ação civil pública buscando a remoção do ilícito com a retirada dos medicamentos.

2.2. Nota 2: Tutela ressarcitória:

A tutela ressarcitória objetiva a reparação do dano, já que aqui o dano já ocorreu. É necessário atentar ainda aqui que, a tutela ressarcitória é cumulável com a tutela

preventiva. Ex. há possibilidade de ter ação civil pública com o objetivo de inibir, remover o ilícito e reparar o dano caso dos medicamentos: ação civil pública para inibir a importação, retirar os medicamentos das farmácias e indenizar os consumidores.

Ao se falar em tutela ressarcitória lembra-se de duas espécies de dano: material e moral. Sobre o dano material não há necessidade de maiores digressões.

Sucede que, quanto ao dano moral, é necessário que sejam feitas algumas observações, especialmente quanto ao denominado Dano Moral Coletivo. A ideia de dano moral se aproxima da ofensa à honra ou à dignidade da pessoa.

Sobre a questão do dano moral coletivo duas posições merecem destaque:1ª Corrente: STJ, Resp. 598.281/MG: restou entendido que inexiste dano moral coletivo uma vez que a coletividade não possui direito da personalidade. E, não tendo personalidade, não pode sua honra ou dignidade violadas. Assim, nesse caso deve haver busca da indenização por danos morais de forma individual.2ª Corrente: é a posição majoritária na doutrina, afirmando que, à luz do caput do art. 1º da LACP, existe dano moral coletivo. Há ainda outro argumento no sentido de que há o chamado consciente coletivo que se trata de um sentimento geral, de toda coletividade. E, todas as vezes que esse




consciente coletivo for violado há possibilidade de reparação pelo dano moral. Trata-se de um padrão de comportamento que todos nós adotamos.

2.3. Nota 3: Meio ambiente:

De acordo com a doutrina existem três tipos de meio ambiente:a) Meio ambiente natural: tem definição no art. 3º da Lei 6.938/81 (Política Nacional do Meio

Ambiente) sendo aquele construído sem a intervenção humana, ou seja: fauna, flora, terra, água, mar e ar.

No Brasil adota-se a Teoria do Risco da Atividade, o que quer dizer que, em virtude do risco de dano ao meio ambiente, o agente responde independentemente de culpa. Quem explora atividade potencialmente danosa ao meio ambiente responde independentemente de culpa. Essa teoria do risco da atividade tem uma responsabilidade objetiva agravada, potencializada. Isso porque em se tratando de responsabilidade objetiva simples, há exclusão da responsabilidade nas hipóteses de caso fortuito e de força maior. Já no caso da Teoria do Risco da atividade não há exclusão da responsabilidade, sendo agravada, acentuada e ainda que haja caso fortuito ou força maior haverá responsabilização pelo dano.

b) Meio ambiente artificial: é aquele contrário ao natural, ou seja, construído pela atividade humana. Ex. cidades. O meio ambiente artificial pode ser considerado, pois, a ordem urbanística. Ex. poluição visual, sonora.

c) Meio ambiente cultural: pode ser considerado meio ambiente cultural os valores históricos/culturais. A ideia é de que existe um meio ambiente construído não exatamente pelo homem, mas pela cultura do homem. Ex. não se pode imaginar um país sem, por exemplo, o carnaval (que já está incorporado ao meio ambiente cultural).

2.4. Nota 4: Bens de valor histórico cultural:

Atente-se que não haveria necessidade de alocação os bens de valores histórico cultural e a ordem urbanística já que este bens já estão protegidos pela locução Tutela do meio-ambiente.

A ação civil pública defende valores maiores da sociedade, pelo que podem ser objeto de tutela os bens de valor histórico cultural.

Mas aqui merece destaque uma questão que diz respeito ao Bem Tombado. Há uma discussão interessante a respeito da possibilidade de ação civil pública com base na tutela dos bens de valor histórico cultural do bem não tombado. É possível a tutela com base nesse fundamento a tutela via ACP de bem não tombado?

Inicialmente é necessário observar que o tombamento é um atestado administrativo, uma presunção administrativa de que determinado bem tem valor histórico cultural. E em relação a pergunta há sim, a possibilidade de proteção do bem não tombado. E diferença entre a proteção do bem tombado e não tombado diz respeito à prova. Isso porque, quando o bem é tombado não é



necessária a demonstração do valor histórico já que esta já é presumida. Em relação ao bem não tombado é necessário que o autor da ACP prove o valor histórico cultural.

2.5. Nota 5: Outros direitos metaindividuais:

Ao se falar nesse tema, a LACP tem uma alteração legislativa acabando por inserir os chamados outros direitos metaindividuais e referida expressão significa uma norma de encerramento que quer dizer uma norma que abrange todos os demais bens que poderiam ser defendidos. Ex. criança e adolescente, idoso, patrimônio público, patrimônio genético, portador de deficiência, etc.

É considerada uma cláusula aberta em que podem ser inseridos vários conceitos.

2.6. Nota 6: hipótese de não cabimento da ACP:

É necessário observar que há hipótese de não cabimento da ACP. Sobre alguns temas, apesar de serem direitos metaindividuais, o legislador vedou o cabimento da ação civil pública. É o que dispõe o parágrafo único do art. 1º da Lei da Ação Civil Pública:

“Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.”

O maior destaque entre as matérias aqui delineadas diz respeito à matéria Tributária. Caso seja aviada ação civil pública com base em um dos seguintes fundamentos deve a mesma ser indeferida em razão da impossibilidade jurídica do pedido.

Merece destaque aqui um julgado do STJ que é o Resp 1.101.808 a questão é a seguinte: o MP entrou com uma ação contra a prefeitura municipal de uma cidade para obstar que fosse dada isenção de tributos de vários contribuintes e entendeu o STJ que, a ação civil pública para discutir isenção ou imunidade tributária é cabível considerando que aqui a discussão não é eminentemente tributária, tutelando-se aqui, o patrimônio público.

3. Legitimidade na Ação Civil Pública:

3.1. Legitimidade ativa:

A legitimidade ativa tem previsão no art. 5º da Lei da Ação civil pública e no art. 82 do CDC. Atente-se que a legitimidade ora estudada é autônoma, concorrente e disjuntiva. É autônoma

considerando que o ajuizamento de uma ação civil pública não depende da concordância do titular do Direito material.

É concorrente pois pertence a vários legitimados. E é disjuntiva considerando que a atuação de um legitimado não depende da autorização/atuação do outro.

Observe-se que a regra é a legitimação ordinária dependendo a legitimação extraordinária de autorização legal. E quanto a este tema existem três posições sobre essa legitimação relativa a ACP:1ª Corrente: afirma que a legitimação é extraordinária. Ou seja, há defesa em nome próprio de direito alheio.



2ª Corrente: afirma que, na verdade, não se pode querer pegar um modelo de legitimação no processo individual para o coletivo, afirmando que se faz necessário um modelo específico para o processo coletivo denominado Legitimação Coletiva. 3ª Corrente: afirma que se o interesse em jogo for individual homogêneo a legitimidade é extraordinária. Em se tratando de direitos difusos ou coletivos Nelson Nery afirma que a legitimação dos entes seria autônoma para condução do processo os legitimados além da defesa de direitos estariam defendendo suas próprias prerrogativas. Essa legitimação não decorre do direito material, mas decorrente da lei. Essa é a corrente dominante atualmente.

De acordo com o art. 5º, §§ 2º e 5º é plenamente possível a formação de litisconsórcio entre todos os legitimados. Esse litisconsórcio é ativo, inicial, facultativo e unitário.

Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.148, de 15.1.2007)

I - o Ministério Público; (Redação dada pela Lei nº 11.148, de 15.1.2007)II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.148, de 15.1.2007)III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Redação dada pela Lei nº 11.148, de 15.1.2007)IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (Redação dada pela Lei nº 11.148,

de 15.1.2007)V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Redação dada pela Lei nº 11.148, de

15.1.2007) b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (Redação dada pela Lei nº 11.148, de 15.1.2007)

É necessário nesse ponto serem feitos comentários sobre cada um dos legitimados:

Ministério Público:

É o principal autor em sede da proteção de direitos difusos e coletivos. Mais de 90% das ações civis públicas são ajuizadas pelo MP. A sua legitimação encontra guarida também na Constituição Federal.

Atente-se que o MP somente pode ajuizar ação civil pública dentro de suas finalidades institucionais, sendo necessário analisar sobre quais temas o MP pode atuar. De acordo com o art. 127 da CF sobre quatro temas cabe a atuação do MP, quais sejam:

a) Defesa da ordem jurídicab) Defesa do regime democrático: preservação das instituições, participação popular, etc.c) Defesa dos interesses sociais: atente-se que os interesses sociais podem ser individuais ou

coletivos. O direito não precisa ser, necessariamente indisponível, podendo ser, por exemplo patrimonial desde que haja relevância social. Ex. discussão sobre as mensalidades da COHAB.

d) Defesa dos interesses individuais indisponíveis: aqui se faz menção a direitos individuais que são indisponíveis. Ex. saúde, vida, liberdade.


https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8884.htm#art5ii












Há que se considerar ainda que, prevalece com tranqüilidade na doutrina que, para a tutela dos direitos difusos e coletivos o MP sempre tem legitimidade. Isso porque, nesses casos há uma indisponibilidade do objeto.

Sucede que há uma discussão quanto aos direitos individuais homogêneos, prevalecendo no STJ o entendimento segundo o qual o MP somente tem legitimidade se o direito for indisponível, como por exemplo para a obtenção de tratamento médico para portadores de doença grave; ou socialmente relevante (pode ser o direito patrimonial se de relevância social – ex. valor da prestação da moradia popular).

Defensoria Pública:

A legitimidade da defensoria pública para ajuizar ação civil pública foi incluída nos idos de 2007. E a primeira discussão aqui diz respeito à finalidade institucional da Defensoria prevista no art. 134 da Constituição Federal que diz respeito à orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados.

Sobre o que sejam necessitados há duas correntes na doutrina:1ª Corrente: Restritiva Afirmam alguns que a expressão “necessitados” se refere apenas aos necessitados economicamente já que o art. 5º, LXXII da CF se refere à hipossuficiência econômica.2ª Corrente: Ampliativa Outros sustentam uma visão ampliativa que afirma que ao buscar a LC 80/94 com as alterações da LC 132/09 que a defensoria pública tem funções típicas e atípicas. A função típica, tradicional diz respeito ao hipossuficiente econômico. Todavia, as funções atípicas dizem respeito à defesa dos hipossuficientes jurídicos ou organizacionais, que não necessariamente precisam ser hipossufientes econômicos. Exemplo disso é o art. 9º, II do CPC: ao réu revel citado por edital ou hora certa será nomeado curador especial, papel este desempenhado pelo defensor público; réu no processo penal que não possui advogado.

A legitimação da Defensoria Pública para ajuizamento de Ação Civil Pública começou a ser discutida quando de sua inserção no rol dos legitimados. E se há legitimidade, essa será relativa a quais direitos? Acerca da matéria surgem três posições:

a) Nunca há legitimidade da Defensoria Pública: é defendida pelo CONAMP que ajuizou a ADI 3943 perante o STF afirmando que a outorga de legitimidade para a Defensoria Pública viola o art. 129, III da CF. Essa posição não tem sentido algum, sendo plenamente constitucional a legitimação da Defensoria Pública.

b) Somente em relação aos direitos individuais homogêneos: essa teoria é adotada pelo Min. Sawascky – Resp. 912.849/RS: referido Ministro sustenta que para saber se há hipossuficiência econômica ou jurídica é necessário analisar a situação de cada um dos interessados. Para que se saiba que o indivíduo é necessitado o sujeito tem que ser identificável e a única forma para isso é analisando o indivíduo que somente pode ser feito quanto aos interesses individuais homogêneos – os sujeitos são identificáveis. Assim, a defensoria não teria legitimidade quanto aos interesses difusos e coletivos. Ex. ações de expurgos inflacionários a pessoa ná hora de executar a sentença deveria provar que é hipossuficiente. Essa identificabilidade do indivíduo é, pois, essencial.



c) A legitimação é para todos os interesses metaindividuais: essa é a posição que prevalece, havendo inclusive precedente do STJ nesse sentido. Resp. 912.849/RS nesse Recurso especial o voto do Sawascky foi vencido, prevalecendo o voto do relator Min. José Delgado.

Pode haver parcela de não necessitado na coletividade protegida pela Defensoria Pública? Adotando-se essa terceira corrente é obvio que a resposta é positiva. Ex. em um rio poluído existe a população ribeirinha hipossuficiente ajuizando a ação civil pública, é julgada procedente defendendo os interesses não apenas daquela população, como de todos que de alguma forma são beneficiados por aquele ecossistema.

União, Estados, Municípios e DF; autarquias, empresas públicas, fundação ou sociedades de economia mista administração pública direta e indireta – art. 85, III do CDC e art. 5º, III e IV da LACP:

Sobre esse grupo de legitimados duas observações devem ser feitas. Uma é em relação à finalidade institucional. Aqui temos que a finalidade instituição não se encontra prevista em lei trazendo alguma dificuldade.

Em relação à administração direta temos que sua finalidade institucional é o bem comum. Daí que há ampla liberdade para ajuizamento da ACP. Há autores que a denominam de Legitimada Universal.

Em relação à administração indireta temos que seus órgãos têm um ato constitutivo, devendo, nessa hipótese ser verificado em tal ato constitutivo a finalidade institucional do ente. Ex. Ibama e meio ambiente.

Outra observação que merece destaque diz respeito ao art. 82, III do CDC que afirma que, dentro da administração direta ou indireta ode haver entes despersonalizados mas com prerrogativas próprias a serem defendidas. Esses entes despersonalizados com prerrogativas próprias poderiam entrar com ACP. Ex. Procon, Secretaria do Meio ambiente.

Associações que, estejam constituídas há pelo menos 01 ano e inclua entre suas finalidades institucionais a proteção do meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio histórico, estético, cultural ou paisagístico:

Aqui podemos citar sindicatos, partidos políticos, entre outros. A lei coloca dois requisitos para tais associações ajuízem ACP:

a) Constituição ânua: deve haver constituição na forma da lei, há pelo menos um ano. Atente-se que, nos termos do §4º do art. 5º pode haver dispensa pelo Juiz de tal requisito no caso em há relevância social do direito discutido. Há uma hipótese de dispensa e o leading case sobre esse assunto se deu em um caso da Adesf – Associação em defesa dos fumantes: buscava tal associação a indenização de vários fumantes em detrimento de empresas produtoras de cigarros.



b) Pertinência temática da finalidade institucional: o segundo requisito para que a associação ajuíze a ação civil pública diz respeito à finalidade institucional da associação: tal requisito é implícito para os demais legitimados, mas aqui há expressa disposição legal.Tais requisitos foram incluídos considerando que apenas tais entidades não têm qualquer

controle estatal.Merece destaque o art. 2º-A, p. único da Lei 9.494/97 que condiciona o ajuizamento de ACP

por associações para tutela dos direitos Individuais homogêneos, contra o poder público, à apresentação de relação nominal dos associados, endereços, e autorização da assembleia.

Nas provas da Advocacia pública deve ser considerado tal dispositivo válido. De outra sorte, para os demais concursos, há um precedente do STJ (Resp. 805.277/RS) relatado pela Min. Nancy Andrighy no sentido de que aqui o legislador confundiu legitimação extraordinária (decorrente da lei) com a representação (art. 5º XXI, CF), que decorre da vontade dos associados.

3.2. Legitimidade passiva:

Não há previsão legal sobre quem será réu na ação coletiva. E, diante disso existem duas posições sobre a legitimidade passiva: 1ª Corrente: aplicação do art. 6º da Lei de Ação Popular que diz haverá um litisconsórcio passivo necessário e simples entre os causadores e partícipes do dano. O problema dessa posição é de que o litisconsórcio é necessário e, faltando algum desses legitimados poderia haver nulidade, inexistência (a depender da posição que se adota).

2ª Corrente: a posição dominante afirma que deve ser aplicado o CPC (o que é equivocado ao se pensar em processo coletivo – já que somente deve ser aplicado o CPC de forma subsidiária, ou seja, não havendo outra norma no microssistema de processo coletivo) e nesse sentido não há previsão acerca do litisconsórcio (art. 47, CPC), pelo que o litisconsórcio seria passivo, facultativo e simples. STJ, Resp. 901.422/SP.

25/10/20104. Competência:

4.1. Critério funcional ou hierárquico:

O critério funcional hierárquico é definir os foros privilegiados e a definição das ações originárias. Isso tendo em vista as funções exercidas por tais pessoas.

Na ação civil pública ou em ação coletiva não existe foro privilegiado. Ainda que aviada em face de quem possua foro por prerrogativa de função a ação civil pública é aviada perante a primeira instância.

Atente-se que devem ser feitas duas observações:Não se está considerando que a ação de improbidade administrativa seja ação civil pública: não se aplica essa regra a ação civil de improbidade administrativa.



As regras do art. 102, I, “n” e art. 102, I, “f” da CF não são propriamente hipótese de ACP originária, embora excepcionalmente acarrete o julgamento da ACP pelo STF.

4.2. Critério material:

Aqui se fala em qual seja a justiça competente. Justiça Federal, Eleitoral, do Trabalho ou Estadual. Indaga-se aqui em qual justiça será julgada a ACP.

a) Justiça Eleitoral: tem previsão no art. 121 da CF: afirma que a competência da Justiça Eleitoral será definida por Lei Complementar, e nesse ponto é necessário observar que o Código Eleitoral foi recepcionado como Lei Complementar. A competência na Justiça Eleitoral é definida pela causa de pedir. “A causa de pedir é o porquê do processo”. Para que seja tratada na Justiça Eleitoral é necessário que a ação diga respeito a questões político-partidárias ou relativas a sufrágio. Em tese é cabível ação civil pública na Justiça Eleitoral. Fala-se “em tese”pois é uma situação difícil de ocorrer na prática. Ex. desvio de verbas do fundo partidário.

b) Justiça do trabalho: na CF, tem definição no art. 114. Todas as vezes em que se tiver como causa de pedir uma das matérias enumeradas no art. 114 da CF, a competência será da Justiça do Trabalho. E na prática têm sido várias ações civis públicas ajuizadas na Justiça do Trabalho. Ex. Ação civil pública para tutela do Meio Ambiente do Trabalho. Súmula 736, STF: “Compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativa à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores”

c) Justiça Federal: nessa questão deve ser analisado o art. 109, I da CF que dispõe sobre a principal regra de competência da Justiça Federal: sendo parte União, entidade autárquica, fundação ou empresa pública federal. Nesse critério o que define a competência da Justiça Federal é a parte e não a causa de pedir. Não interessa o porquê do processo, mas sim a parte que está litigando.

Muitas pessoas têm o hábito de relacionar a competência da Justiça Federal às ações que dizem respeito aos bens da União. Mas o que define a competência da Justiça Federal não é o fato de ser o bem da União, mas sim a participação do ente federal na causa. Se o ente federal não quer intervir na causa a competência será da Justiça Estadual.

Súmula 42, STJ: “Compete à Justiça Comum estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento”.

Súmula 150, STJ: “Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas”. Quando um juiz estadual analisa uma ação civil pública e supõe haver interesse federal não lhe compete afirmar isso, devendo suscitar conflito de competência, cabendo à Justiça Federal analisar interesse para sua atuação.



Competência julgamento das ACPs ajuizadas pelo MPF: surge nesse ponto a seguinte questão: a mera presença do MPF implica a competência da Justiça Federal? Sobre a matéria existem duas posições na Jurisprudência:

1ª Corrente: afirma que as ações civis públicas ajuizadas pelo MPF devem sempre ser julgadas pela Justiça Federal. Resp. 440.002, SE. (Teory Albino Zawascky). A adoção dessa teoria exclui, e muito, a competência da Justiça Estadual e amplia muito a competência da Justiça Estadual.

2ª Corrente: é majoritária na doutrina. Afirma que, qualquer justiça pode julgar ações civis públicas aviadas pelo MPF. A competência será da Justiça Federal se houver interesse federal em trâmite.

Merece destaque o art. 109, V, “a” da CF que determina a competência da Justiça Federal no caso do IDC – Incidente de Deslocamento de Competência por grave ofensa a direitos humanos. O processo que estava na Justiça Estadual passa para a justiça estadual. Em nenhum momento esse inciso usa a expressão “crime”, o que faz crer a possibilidade de existência de IDC em caso de ação civil pública.

Deve ser analisado ainda o art. 109, XI da CF que estabelece ser de competência da Justiça Federal o julgamento das causas relacionadas ao Direito indígena.

d) Justiça Estadual: é residual a competência.

4.3. Critério valorativo:

O critério valorativo somente tem razão de ser em relação aos Juizados Especiais, nada importando em relação às ações coletivas. Isso porque não cabe ação coletiva no âmbito dos juizados especiais.

Não cabe ação civil pública no âmbito dos juizados especiais. Os seguintes dispositivos dizem isso: art. 3º, I da Lei 10.259/01; art. 2º, §1º, I da Lei 12.256/09.

4.4. Critério territorial:

É a questão que mais importa em relação aos direitos difusos e coletivos, havendo duas posições na doutrina:1ª Corrente: Ada Pelegrini. Afirma que deve ser aplicado o art. 93 do CDC em relação a todos direitos metaindividuais, ou seja, direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Assim, somente haveria um dispositivo a ser aplicado.

De acordo com tal dispositivo, se o dano for local, o ajuizamento da ação civil pública é no local do dano. Se o dano for regional, a ação civil pública deve ser ajuizada na capital do estado. Por sua vez, se o dano for de âmbito nacional, a competência será do DF ou capital dos estados envolvidos.

Mas vários problemas existem em relação a tal dispositivo, senão vejamos:Local do dano: isso pode dar uma falsa impressão de que quem irá julgar a ação civil pública será sempre o Juiz do local do dano, independentemente da Justiça a que pertença. O STF já



chegou a dizer que esse raciocínio é errado. A Súmula 183 do STJ foi cancelada, de modo que não compete ao Juiz Estadual do local do dano julgar causas da competência material da Justiça Federal, não se tratando portanto, de hipótese de delegação de competência. Dano regional e dano nacional: atente-se que não há critério legal para definir o que seja dano regional ou nacional o que conduz a um grande problema. Isso porque, pode ocorrer de apenas algumas comarcas ou subseções judiciárias serem atingidas, não sendo justo que o Juiz da capital solucione conflito ocorrido distantemente. O mesmo fenômeno ocorre no dano nacional quando poucos estados são atingidos, mas a competência pode ser do DF. Para solucionar esse problema, tem-se sugerido que a definição da competência sempre se dê por prevenção, com preferência pela capital somente se ela for atingida. Neste caso, o juízo prevento estenderá sua competência sobre as outras áreas atingidas. Ex. um dano que tenha atingido a região nordeste do Estado de SP, esse dano é regional? Ao que parece sim, mas nesse caso o Juiz da Capital que seria competente não estaria próximo do local efetivo do dano. Daí que o mais correto seria que o juiz mais próximo do dano julgar a demanda e somente se a capital for atingida ser este o local de competência.Entende-se que o art. 93 do CDC foi criado a bem do interesse público, de modo que a competência territorial na ACP é absoluta.

Essa é a corrente majoritária.

2ª Corrente: essa corrente faz uma divisão:a) Direitos individuais homogêneos: aplica-se o art. 93 do CDC.b) Direitos difusos ou coletivos: aplica-se o art. 2º da LACP ou o art. 209 do ECA que dizem que,

em se tratando de direitos difusos e coletivos, competente para julgamento da demanda será o local da ação ou omissão. Ex. dano existente na costa marinha brasileira competente será o local da ação ou omissão danosa, independentemente de se tratar de dano nacional. Se ocorreu o dano inicialmente em Santos, este local será o competente.

Essa é a posição do professor que vem ganhando destaque.

Obs.: as regras de competência territorial ora estudadas somente fazem sentido se considerarmos ineficaz o art. 16 da LACP, vez que do contrário, a decisão proferida pela capital do Estado ou DF não teria validade regional ou nacional.

5. Inquérito Civil:

5.1. Generalidades:

Art. 8º, §1º da LACP e art. 9º da mesma lei. Mas além desses dois dispositivos, no âmbito do MP estadual há leis que disciplinam o tema. Ex. Lei Complementar 734/93 – SP.

O CNMP por meio de Resolução 23 obrigou a todos estados se adequarem em relação ao Inquérito Civil.



Merece destaque ainda o conceito de inquérito civil. O inquérito civil é um procedimento preparatório para colheita de dados que permitam a formação da convicção do Representante do MP pelo ajuizamento da ACP.

Édis Milaré ao tratar de Inquérito Civil fala que este permite um ajuizamento responsável da ação civil pública.

É importante fazer um paralelo entre o inquérito civil e o inquérito policial já que ambos servem para formar a convicção do MP para ajuizamento de ação posterior.

É necessário observar as características do Inquérito civil:Procedimento preparatório: é prévio ao ajuizamento da açãoProcedimento administrativo: não há participação do juiz na sua formação.Não obrigatório: havendo elementos não será necessário o inquérito civilPúblico, regra geral: Nada impede que o MP decrete o sigilo nas investigações por analogia ao art. 20 do CPP (que trata do inquérito policial).Privativo do MP: não há outro órgão legitimado que tenha atribuição para instaurar inquérito civil.

Obs.: O inquérito civil só se presta para a tutela dos interesses metaindividuais? A questão é altamente controvertida na doutrina. Hugro Nigro Mazzili entende que é cabível o inquérito civil para qualquer assunto, afirmando que o Inquérito civil pode ser aviado não apenas para a defesa dos direitos metaindividuais.

Outros, porém, afirmam que a resposta é sim. Isso porque a CF, ao tratar do inquérito civil, o faz juntamente com a ação civil pública (art. 129, III da CF). E como a ação civil pública é para a tutela dos interesses metaindividuais, assim também seria o inquérito civil.

5.2. Fases:

a) Instauração:

*Forma de instauração:

A instauração do inquérito civil dá-se por meio de portaria emitida pelo MP. Desde já é necessário destacar que essa portaria pode ser baixada de três formas distintas:

De ofício: diante do conhecimento chegado ao MP, ele, por si instaura o inquérito civil.Por representação.Por requisição do Procurador Geral.

*Medidas contra a instauração:

É necessário observar ainda sobre as medidas que podem ser adotadas contra a instauração do inquérito civil. O Promotor pode agir com abuso no inquérito civil? Ou simplesmente ele pode fazer o que quiser? Algumas leis estaduais preveem recurso administrativo para o órgão superior do MP contra a instauração do inquérito civil.



É admitido ainda um controle judicial da instauração do inquérito civil por meio do Mandado de Segurança.

*Causas de impedimento e suspeição:

Aplicam-se aos representantes do MP na presidência do inquérito as causas de impedimentos e suspeição dos arts. 134 e 135 do CPC.

Tem-se entendido que não há impedimento ou suspeição pelo fato de o Presidente do IC também figurar na coletividade atingida pelo fato investigado. Isso porque há situações em que toda a cidade, região ou país é atingido pelo dano.

*Efeito da instauração do Inquérito civil nas relações de consumo:

A partir da instauração do inquérito civil, o art. 26, §2º, III do CDC diz que não correrá o prazo de decadência.

*Art. 339, CP:

Atualmente, configura crime de denunciação caluniosa dar causa a instauração de inquérito civil indevidamente.

A jurisprudência majoritária, diante desse dispositivo, tem entendido não ser possível a instauração de inquérito civil por representação apócrifa.

b) Instrução:

Ao se falar em instrução do inquérito civil remete-se a ideia dos poderes instrutórios do MP. Como é feita a colheita de provas do MP? Quais são seus poderes instrutórios?

O MP tem três poderes instrutórios no âmbito do inquérito civil que estão previstos no art. 26 da LOMP (Lei 8.625/93).

Realizar vistorias e inspeções em qualquer órgão público. Em relação a entidades privadas é necessário mandado judicial.Inquirir investigados e testemunhas, sob pena de condução coercitiva: o investigado pode se recusar a falar ao MP, já a testemunha não pode se recusar, sob pena de praticar o delito de falso testemunho.Requisição de documentos e informações a qualquer pessoa, física ou jurídica, pública ou privada: esse dever de informação é tão sério que a LACP criou um delito específico para aquele que não presta as informações essenciais para a instauração da ACP. Está disposto no art. 10 da referida lei. Atente-se que essa prerrogativa tem exceção que se refere aos dados protegidos por sigilo constitucional. Tais dados não podem ser requisitados diretamente, mas apenas com autorização judicial. Ex. sigilo telefônico. No que tange ao sigilo fiscal e bancário, e possibilidade de o MP requisitar informações há duas posições a respeito do tema:



1ª Corrente: Hugo Nigro Mazilli e Nelson Nery Jr – afirmam que o MP pode acessar diretamente os dados fiscais e bancários do investigado já que tais sigilos estão protegidos apenas por norma infraconstitucional. Essa posição é minoritária.2ª Corrente: a grande maioria da doutrina e da jurisprudência entende que, apesar do sigilo fiscal e bancário não estarem previstos expressamente na CF, eles decorrem da garantia constitucional da intimidade e da vida privada.

*Poder de recomendação:

Essa questão sempre existiu sem previsão alguma. O art. 15 da Resolução 23 do CNMP agora vem disciplinar a matéria.

O MP pode expedir orientações com eficácia admonitória e sem caráter vinculativo a qualquer pessoa investigada, com a finalidade de evitar o ajuizamento da ACP.

c) Conclusão:

Finalizado o inquérito civil, pode o MP:Ajuizamento da ação civil pública: nesse ponto finalizada está a fase administrativa iniciando-se a fase judicial.Arquivamento do inquérito civil: esse arquivamento deve ser fundamentado e encaminhado, no caso de três dias, ao órgão superior do MP. No MPE esse órgão é denominado Conselho Superior do Ministério Público (CSMP). No MPF o órgão superior é denominado Câmara de Coordenação e Revisão.

No órgão superior será nomeado relator para o caso que é um Procurador e esse relator irá pedir que se designe uma sessão de julgamento da representação pelo arquivamento do Inquérito civil. Até essa sessão, qualquer interessado pode ministrar elementos qualquer pessoa do povo pode fazê-lo. Chegando à sessão há três opções:

1. Homologação do arquivamento: nessa hipótese, finaliza-se o óbice ao decurso do prazo decadencial do CDC. Atente-se que o arquivamento não impede que qualquer outro legitimado ajuíze a ACP. Esse arquivamento só vinculativo para o MP e apenas se não surgirem elementos novos.

2. Conversão do julgamento em diligência: quer dizer que tenha faltado alguma prova, devendo o MP atuar, e após retornar o processo.

3. Rejeição do arquivamento: se o órgão superior rejeita o arquivamento, o Procurador Geral irá nomear outro Promotor para o caso, que irá atuar como longa manus do órgão superior.

6. Compromisso de Ajustamento de conduta:


Há um entendimento comum de ambas correntes: As contas públicas não são protegidas por sigilo algum e nesses casos o MP pode requisitar diretamente.


6.1. Natureza jurídica:

O compromisso de ajustamento de conduta tem previsão no art. 5º, §6º da LACP. Assinando o TAC (documento) ou CAC (conteúdo) o investigado se compromete ajustar-se ao interesse da coletividade.

A maioria da doutrina trata que o TAC tem natureza jurídica de transação – em que há concessões mútuas. Outros porém, afirmam que sua natureza é de reconhecimento jurídico do pedido já que o MP não pode dispor de nada considerando que se trata de questão de interesse público. O que o MP pode fazer é transacionar quanto ao prazo e forma de pagamento, mas nunca acerca do direito violado em si.

6.2. Cabimento:

Dá-se nos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Entende-se ainda que o TAC é cabível quanto a obrigações de dar, de pagar e de fazer ou não fazer. O mais usual é em relação aos obrigações de fazer ou não fazer. Ex. não poluir, replantar árvores.

6.3. Não cabimento:

Não cabe TAC em ato de improbidade administrativa. Isso porque o agente que comete ato de improbidade sofre sanções previstas no art. 12 da LIA e não apenas deverá repor os cofres públicos. Ex. suspensão de direitos políticos, perda de bens, proibição de contratar com o poder público, etc.

6.4. Legitimidade:

Pode celebrar o TAC, de acordo com o art. 5º, §6º, os órgãos públicos legitimados a propositura da ACP.

Assim, pode celebrar o TAC:a) MPb) Defensoria Públicac) Administração Diretad) Autarquias e) Fundações públicas de direito público.

6.5. Responsabilidade pela celebração:

Como a competência para a ACP é concorrente e disjuntiva, um órgão não precisa de autorização de outro para firmar o TAC. Cada órgão firma o compromisso diante da legitimidade que possui.

Mas se o órgão faz um TAC, a responsabilidade pela fiscalização do cumprimento e tomada de medidas em seu favor, é do órgão celebrante, sob pena de improbidade administrativa e ajuizamento de uma nova ACP para solucionar o problema.



6.6. Eficácia:

O TAC tem eficácia de título executivo extrajudicial, o que significa ser cabível execução de imediato pelo celebrante ou qualquer interessado.

6.7. Condição para celebração do TAC:

Para a celebração do TAC somente pode ser feito sob pena de multa cominatória. É da essência do TAC a fixação de multa cominatória em caso de descumprimento.

6.8. Celebração do TAC pelo MP no âmbito do IC:

Caso seja celebrado o TAC em sede de inquérito civil deverá o IC ser arquivado. Diante do acordo, o IC será arquivado e consequentemente a validade do TAC vai ficar condicionada a homologação do órgão superior.

6.9. Compromisso preliminar de ajustamento de conduta:

Trata-se de acordo parcial, e cuja celebração não impede a propositura da ACP contra outros investigados ou para alcançar outros pedidos.

03.11.20107. Outras questões processuais:

7.1. Concessão de liminar:

Art. 2º da Lei 8.437/92: Art. 2º No mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar será concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas

Tal dispositivo proíbe a liminar in aldita altera pars em ACP contra pessoa jurídica de Direito Público.

A liminar somente será concedida se ouvido o representante judicial. De acordo com o STF esse dispositivo é constitucional, podendo se estabelecer uma limitação ao cabimento da liminar. O STF, entretanto, deixa também uma porta de saída. Nos casos de absoluta urgência e mediante fundamentação idônea, o juiz pode, no caso concreto, afastar a exigência da oitiva prévia do representante judicial da Fazenda Pública. Esse dispositivo é também válido quanto ao MS coletivo.

7.2. Sucumbência:

Mercê destaque ainda destaque falar sobre a sucumbência na Lei de Ação Civil Pública cuja previsão se encontra nos artigos 17 e 18 da LACP.



a) Ação civil pública de improbidade julgada procedente: Se a ação civil pública de improbidade for julgada procedente e o autor for MP, Defensoria Pública ou Associações, haverá isenção do pagamento de custas e honorários. A lei entretanto deixa em aberto a hipótese de má-fé. Caso evidentemente a parte autora esteja de má-fé.

Se o autor da ação for a administração pública (não interessando se é AP direta ou indireta), diz parte do STJ que cabe isenção, salvo má-fé. Outra parcela da jurisprudência do STJ afirma que deve haver pagamento pela administração pública caso perca. A questão é controvertida não sendo fixada corrente dominante.

b) Se ação civil pública julgada procedente: Atente-se que, se o MP for autor da ação, haverá isenção do réu vencido. Sendo autores os demais legitimados, o réu irá pagar normalmente a sucumbência.

Art. 17. Em caso de litigância de má-fé, a danos. (Renumerado do Parágrafo Único com nova redação pela Lei nº 8.078, de 1990) Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)

7.3. Efeito Suspensivo:

É necessário atentar ainda para o efeito suspensivo dado ao recurso. Sobre a questão o art. 14 da Lei da ação civil pública diz que cabe ao juiz conferir o efeito suspensivo. Art. 14. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte.

7.4. Reexame necessário:

O reexame necessário é condição de eficácia para a sentença. Na ação civil pública, indaga-se sobre a existência do reexame necessário contra ou a favor da Fazenda Pública.

Na lei de ação civil pública não há qualquer menção sobre o reexame necessário, devendo ser buscadas informações nas demais leis que compõem o microssistema de processo coletivo. No art. 19 da LAP e art. 4º, §1º da Lei do Deficiente estabelece-se que o reexame necessário é invertido, ou seja, é a favor da coletiva. Isso quer dizer que, haverá reexame necessário se o autor perder.

Acerca da matéria, o STJ, no julgamento do REsp. 1.108.542/SP manda aplicar esses dois dispositivos retrocitados a todas as ações civis públicas. É a coletividade a protegida pelo reexame necessário e não a Fazenda Pública.

7.5. ACP versus ADI:

Quanto à ação civil pública, partindo-se da premissa que possa ter validade nacional, como por exemplo para tutela de direitos do consumidor de dano nacional, indaga-se a possibilidade de servir como um substitutivo da ADI.






Mas a Ação civil pública não serve de sucedâneo da ADI.A causa de pedir da ADI é a inconstitucionalidade de terminada norma e seu pedido é a

declaração de inconstitucionalidade da referida norma, não havendo qualquer providência concreta.Quanto a Ação civil pública, essa pode ter como causa de pedir a inconstitucionalidade de uma

norma, mas seu pedido não pode ser a declaração da constitucionalidade em abstrato da lei, mas sim uma providência concreta a ser tomada, ainda que aprecie a inconstitucionalidade de lei. O STF, várias vezes se manifestou no sentido de que pode haver ADI e ACP com a mesma causa de pedir sem que haja usurpação de competência.

7.6. Possibilidade de o MP ajuizar ACP em favor de uma única pessoa:

Essa é uma indagação. No STJ, chamado a se pronunciar, há duas posições acerca do tema:1ª Corrente: O MP poda ajuizar ação civil pública em favor de única pessoa, mas desde que o direito seja individual indisponível, nos termos da atribuição institucional do MP prevista no art. 127 da CF. REsp. 819.010/SP. 2ª Corrente: o MP não pode ajuizar essa ação civil pública, sendo este um papel da Defensoria Pública. Essa posição foi recentemente pronunciada no Resp. 620.622/RS.

7.7. Possibilidade de inversão do ônus da prova em sede de ACP:

O STJ, no REsp. 972.902/RS afirmou a possibilidade de ser realizada a inversão do ônus da prova em sede de ACP. ___________________________________________________________________________________

AÇÃO POPULAR:

Ação Popular, Rodolfo Camargo Mancuso – Revista dos TribunaisManual dos procedimentos especiais cíveis de legislação extravagante, Fernado Gajarodni – Coordenador – Ed. Método.

1. Generalidades da Ação Popular:

1.1. Conceito:

Hely Lopes Meirelles diz que se trata de mecanismo constitucional de controle popular da lesividade/legalidade dos atos administrativos em geral. Hely Lopes diz ainda que a ação popular garante “direito subjetivo ao Governo honesto”. Por isso, conclui que se pode dizer que a ação popular é ação de caráter cívico-administrativo.

A ação popular pode ser encarada como uma forma de participação popular na administração pública, tratando-se de exercício de participação da democracia direta.

1.2. Legislação aplicável:



Tem previsão na CF, art. 5º, LXXIII.Lei 4.717/65.É necessário atentar que a ação popular é ação coletiva e, por isso, integra o microssistema de

processo coletivo, o qual deve ser aplicado. Merecem destaque algumas súmulas:

Súmula 365, STF: “Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular”. Súmula 101, STF: “Mandado de segurança não substitui ação popular”

2. Objeto da ação popular:

Tem previsão no art. 5º, LXXIII da CF:LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público

ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

A ação popular serve para tutela preventiva (inibitória ou de remoção do ilícito), ou ressarcitória dos seguintes bens e direitos difusos:

Patrimônio público;Moralidade administrativa;Meio ambientePatrimônio histórico cultural

Diferentemente da ação civil pública que se presta a tutela de todos os direitos metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos), a ação popular serve apenas para tutela de direitos difusos.

O conceito de patrimônio tem previsão no art. 1º e parágrafos da LAP, trazendo conceito bastante amplo, senão vejamos: Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos. § 1º - Consideram-se patrimônio público para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico. (Redação dada pela Lei nº 6.513, de 1977) § 2º Em se tratando de instituições ou fundações, para cuja criação ou custeio o tesouro público concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, bem como de pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas, as conseqüências patrimoniais da invalidez dos atos lesivos terão por limite a repercussão deles sobre a contribuição dos cofres públicos.

A moralidade administrativa é conceito jurídico indeterminado, ou seja, aquele cuja definição varia conforme o tempo e lugar. Ou seja, o que é moralidade hoje não precisa ser amanhã.



https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao46.htm#art141%C2%A738


De acordo com a doutrina, moralidade administrativa seria: padrões éticos e de boa-fé no trato com a coisa pública. Ex. art. 37, §1º da CF que veda a autopromoção do administrador em obras.

Obs.: o rol objeto da ação civil pública é taxativo. Ou seja, fora desses bens jurídicos não há como aviar Ação Popular. STJ, Resp. 818.725/SP.

3. Cabimento da Ação Popular:

Aqui pode ser dividida a exposição em três partes:

3.1. Ato

Ao se falar que a ação popular cabe contra ato, podemos afirmar que a ação popular é cabível contra ato administrativo.

No sistema, regra geral é que a ação popular seja cabível contra ato administrativo, seja ele omissivo ou comissivo.

Indaga-se se é cabível ação popular contra ato particular e a regra geral é o não cabimento. Sucede que, há exceção no sentido de que é cabível ação popular em defesa do patrimônio histórico e cultura e do meio ambiente, ainda que contra ato de particular. Ex. empresa privada que despeja dejetos em rio.

E contra ato legislativo é cabível ação popular? A regra geral é que não é cabível ação popular contra lei. Mas a jurisprudência tem admitido ação popular contra as leis de efeitos concretos que são leis que, por si sós, já operacionalizam o ato administrativo. Ex. lei que concede anistia tributária nessa hipótese é cabível ação popular; Decreto desapropriatório.

No que tange ao ato jurisdicional, a regra geral é que não é cabível ação popular contra o mesmo. Excepcionalmente, nos termos de decisão do STJ no Resp. 906.400/SP, restou entendido que é cabível ação popular para anular acordo homologado judicialmente.

3.2. Ilegal:

No conceito de ilegalidade estão abrangidos todos os vícios do ato. O ato pode ser inexistente, nulo ou ineficaz. Ato administrativo ilegal é aquele que viola os elementos do ato administrativo que estão previstos no art. 2º da Lei de Ação Popular: agente capaz, objeto lícito, forma, motivo e finalidade.

3.3. Lesivo:

A ação popular tem como objeto atacar ato lesivo. E nesse ponto é necessário observar que a jurisprudência ainda segue firme afirmando a necessidade do binômio ilegalidade/lesividade, ou seja,



não basta que o ato seja ilegal, e necessário que referido ato cause prejuízo. E não basta que o cause prejuízo, sendo legal.

O art. 4º da Lei de Ação popular prevê algumas hipóteses de presunção de lesividade, ou seja, basta que seja provada a ilegalidade. Art. 4º São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1º. I - A admissão ao serviço público remunerado, com desobediência, quanto às condições de habilitação, das normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais. II - A operação bancária ou de crédito real, quando: a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, estatutárias, regimentais ou internas; b) o valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior ao constante de escritura, contrato ou avaliação. III - A empreitada, a tarefa e a concessão do serviço público, quando: a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prévia concorrência pública ou administrativa, sem que essa condição seja estabelecida em lei, regulamento ou norma geral; b) no edital de concorrência forem incluídas cláusulas ou condições, que comprometam o seu caráter competitivo; c) a concorrência administrativa for processada em condições que impliquem na limitação das possibilidades normais de competição. IV - As modificações ou vantagens, inclusive prorrogações que forem admitidas, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos de empreitada, tarefa e concessão de serviço público, sem que estejam previstas em lei ou nos respectivos instrumentos., V - A compra e venda de bens móveis ou imóveis, nos casos em que não cabível concorrência pública ou administrativa, quando: a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, ou constantes de instruções gerais; b) o preço de compra dos bens for superior ao corrente no mercado, na época da operação; c) o preço de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado, na época da operação. VI - A concessão de licença de exportação ou importação, qualquer que seja a sua modalidade, quando: a) houver sido praticada com violação das normas legais e regulamentares ou de instruções e ordens de serviço; b) resultar em exceção ou privilégio, em favor de exportador ou importador. VII - A operação de redesconto quando sob qualquer aspecto, inclusive o limite de valor, desobedecer a normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais. VIII - O empréstimo concedido pelo Banco Central da República, quando: a) concedido com desobediência de quaisquer normas legais, regulamentares,, regimentais ou constantes de instruções gerias: b) o valor dos bens dados em garantia, na época da operação, for inferior ao da avaliação. IX - A emissão, quando efetuada sem observância das normas constitucionais, legais e regulamentadoras que regem a espécie.

Essa presunção de lesividade prevista no art. 4º é absoluta, não cabendo prova em contrário.

4. Aspectos processuais sobre a ação popular;


Prevalece o entendimento de que a legitimidade ativa para propositura da ação popular é do cidadão.

Cidadão é a qualidade daquele que pode votar (maior de 16anos). A cidadania se comprova por meio de título eleitoral ou através de documento a ele equivalente.



Acerca a matéria, o art. 1º, §3º da LAP: § 3º A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele

corresponda.

O Português equiparado pode propor ação popular? Nos termos do art. 12,§1º serão assegurados ao português os mesmos direitos do brasileiro, desde que lhe sejam assegurados os mesmos direitos em Portugal.

É necessário ter cuidado aqui sobre as hipóteses de cassação de naturalização e de suspensão de direitos políticos.

Na hipótese de desistência ou perda de direitos políticos no curso do processo, outros serão intimados para dar prosseguimento ao feito. Caso ninguém assuma, o MP irá assumir a titularidade da demanda.

a) Natureza da legitimidade ativa do autor popular:

Prevalece na doutrina o entendimento de que se trata de legitimação extraordinária. STF, Recl. 424/RJ. Isso quer dizer que o cidadão age em nome próprio em defesa de direito alheio.

b) Litisconsórcio entre cidadãos:

Há possibilidade de formação de litisconsórcio entre cidadãos, nos termos do art. 6º, §5º: § 5º É facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação popular.

Esse litisconsórcio é ativo, inicial ou ulterior, facultativo.O cidadão pode ajuizar ação popular fora de seu domicílio eleitoral? O cidadão pode ajuizar a

AP em qualquer lugar.


O art. 6º prevê sobre a legitimidade passiva.Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo. § 1º Se não houver benefício direto do ato lesivo, ou se for ele indeterminado ou desconhecido, a ação será proposta somente contra as outras pessoas indicadas neste artigo. § 2º No caso de que trata o inciso II, item "b", do art. 4º, quando o valor real do bem for inferior ao da avaliação, citar-se-ão como réus, além das pessoas públicas ou privadas e entidades referidas no art. 1º, apenas os responsáveis pela avaliação inexata e os beneficiários da mesma. § 3º A pessoas jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.

São réus na ação popular todos aqueles, pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, que de qualquer forma, participaram do ato ou se beneficiaram diretamente dele. Tem-se um litisconsórcio necessário simples.



a) Legitimação passiva ulterior

O art. 7º, III da LAP cria fenômeno processual que pode ser denominada uma hipótese de legitimação passiva ulterior. III - Qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugnado, cuja existência ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentença final de primeira instância, deverá ser citada para a integração do contraditório, sendo-lhe restituído o prazo para contestação e produção de provas, Salvo, quanto a beneficiário, se a citação se houver feito na forma do inciso anterior.

Há nesse caso um litisconsorte necessário sem anulação dos atos anteriormente praticados. O legislador previu essa possibilidade considerando que como o litisconsórcio é enorme há possibilidade dessa correção do pólo passivo sem a necessidade de anulação de todos os atos.

4.3. Especial posição da pessoa jurídica lesada:

Ao ser aviada ação popular, esta é aviada contra todos, inclusive em face da Pessoa jurídica lesada. A pessoa jurídica lesada começa como ré, mas poderá:

Se abster de contestarContestar o ato, permanecendo no pólo passivoAtaca o ato, passando para o pólo ativo

4.4. Ministério Público:

Art. 6º, §4º: § 4º O Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.

O MP tem três papeis:Atuação como custos legis: necessariamente irá funcionar como órgão opinativo;Promover a responsabilização penal e administrativa dos responsáveisAssumir a titularidade da ação ou da execução em caso de abandono (art. 16, da LAP): Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução. o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.

4.5. Competência:

Tem previsão no art. 5º da LAP:Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município. § 1º Para fins de competência, equiparam-se atos da União, do Distrito Federal, do Estado ou dos Municípios os atos das pessoas criadas ou mantidas por essas pessoas jurídicas de direito público, bem como os atos das sociedades de que



elas sejam acionistas e os das pessoas ou entidades por elas subvencionadas ou em relação às quais renham interesse patrimonial. § 2º Quando o pleito interessar simultaneamente à União e a qualquer outra pessoas ou entidade, será competente o juiz das causas da União, se houver; quando interessar simultaneamente ao Estado e ao Município, será competente o juiz das causas do Estado, se houver. § 3º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações, que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos. § 4º Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado. (Incluído pela Lei nº 6.513, de 1977)

A competência na LAP segue o regime da Ação Civil pública, já estudado.

4.6. Prazo para resposta dos réus:

Merece destaque aqui o art. 7º, IV da LAP: IV - O prazo de contestação é de 20 (vinte) dias, prorrogáveis por mais 20 (vinte), a requerimento do interessado,

se particularmente difícil a produção de prova documental, e será comum a todos os interessados, correndo da entrega em cartório do mandado cumprido, ou, quando for o caso, do decurso do prazo assinado em edital.

Observe-se que aqui o prazo é bastante diferenciado, sendo de 20 dias, prorrogáveis por mais 20 dias, a requerimento do interessado, se difícil a produção de prova.

Atente-se ainda que não se aplicam os artigos 188 e 191 do CPC, ou seja o prazo é comum e idêntico para qualquer que seja o réu. Essa não aplicação diz respeito a esse prazo, mas para os demais prazos previstos na lei há aplicação desses benefícios.

4.7. Sentença:

A sentença deve ser prolatada no prazo de 15 dias, nos termos do art. 7º, VI: VI - A sentença, quando não prolatada em audiência de instrução e julgamento, deverá ser proferida dentro de 15

(quinze) dias do recebimento dos autos pelo juiz.

Atente-se que, se a ação popular não for julgada o juiz será diretamente sancionado já que lhe é proibido ser promovido pelo prazo de dois anos. É o que diz o art. 7º, p. ún.:

Parágrafo único. O proferimento da sentença além do prazo estabelecido privará o juiz da inclusão em lista de merecimento para promoção, durante 2 (dois) anos, e acarretará a perda, para efeito de promoção por antigüidade, de tantos dias quantos forem os do retardamento, salvo motivo justo, declinado nos autos e comprovado perante o órgão disciplinar competente.

A sentença da ação popular sempre terá natureza desconstitutiva do ato ilegal e lesivo, criando, modificando ou extinguindo relação jurídica. Poderá ainda a sentença ter eficácia condenatória, nos termos do art. 11 da LAP:

Art. 11. A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado (OCORRE SEMPRE), condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa. (SE FOR O CASO).

Não há nenhum outro tipo de sanção na sentença da ação popular senão a que determina a reparação do dano causado. Não é possível querer pegar as penalidades previstas para a lei de improbidade e aplicar no caso da ação popular.





4.8. Reexame necessário:

Tem previsão no art. 19:Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de

jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo. (Redação dada pela Lei nº

6.014, de 1973)

O reexame necessário é invertido, ou seja, em favor da coletividade.

4.9. Apelação:

Também está prevista no art. 19, parte final:Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de

jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá

apelação, com efeito suspensivo. A ação popular, diferentemente da ação civil pública tem apelação com efeito suspensivo.

4.10. Penhorabilidade salarial:

Tem previsão no art. 14, §3º: § 3º Quando o réu condenado perceber dos cofres públicos, a execução far-se-á por desconto em folha até o integral ressarcimento do dano causado, se assim mais convier ao interesse público.

Não obstante haver previsão no CPC de que o salário é impenhorável, via de regra. Há possibilidade de penhora excepcionalmente em razão da dívida de alimentos e pela condenação na ação popular conforme dispõe a LAP. Tratando-se de condenado funcionário público, o ressarcimento do dano poderá ser feito por desconto em folha de pagamento.

Tem-se entendido que essa penhora pode recair em até 30% do salário do funcionário.

4.11. Sucumbência:

Se a ação popular for julgada improcedente (autor popular perdeu), de acordo com o art. 10 e 13 da LAP e art. 5º, LXXIII da CF haverá isenção de sucumbência, salvo comprovada má-fé.

Ficando comprovada a má-fé, diz o art. 13º que será pago o décuplo das custas.Citem-se os dispositivos:

Art. 5º, LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Art. 10. As partes só pagarão custas e preparo a final.





Art. 13. A sentença que, apreciando o fundamento de direito do pedido, julgar a lide manifestamente temerária, condenará o autor ao pagamento do décuplo das custas.

Julgada procedente a ação, incide a sucumbência normalmente, nos termos do art. 12:Art. 12. A sentença incluirá sempre, na condenação dos réus, o pagamento, ao autor, das custas e demais despesas, judiciais e extrajudiciais, diretamente relacionadas com a ação e comprovadas, bem como o dos honorários de advogado.

___________________________________________________________________________________AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:

1. Generalidades:

A improbidade administrativa tem previsão no art. 37, §4º, CR/88 e na Lei 8.429/92.A ação de improbidade administrativa também é uma ação coletiva e, sendo uma ação

coletiva, também a ela se aplica o micro-sistema (CDC e LACP).Obs.: estudar o caderno de Direito Administrativo, Intensivo II – Fernanda Marinela, onde

são desenvolvidos os aspectos materiais da lei. Aqui trataremos apenas dos aspectos processuais.

2. Ação de improbidade administrativa e ACP:

A ação de improbidade administrativa é uma ACP?Temos duas posições a respeito do tema: 1ª Corrente: uma primeira posição (Cássio Scarpinella) (Garjadoni) entende que não, pois são

de objeto, objetivo, legitimidade e procedimentos diversos (ACP rito ordinário a improbidade é rito especial), a coisa julgada é diferente;

2ª Corrente: mas há uma segunda posição, que parece ser a do STJ, no sentido de que a ação de improbidade é uma espécie de ACP, pois ele não faz diferença entre elas nos seus julgados (as vezes o STJ fala em ACP de improbidade administrativa, e as vezes fala em ação de improbidade administrativa).

3. Constitucionalidade da Lei 8.429:

Há duas ADI’S, 2182 e 4295 sobre a constitucionalidade da referida lei. A ADI 2182 discute a constitucionalidade formal da referida lei, alega-se que a lei de

improbidade desobedeceu ao processo legislativo previsto no art. 65 da CF. em 13 de maio de 2.010 o STF por 7x1 declarou constitucional a lei.

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1. QUESTÃO DE ORDEM: PEDIDO ÚNICO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DE LEI. IMPOSSIBILIDADE DE EXAMINAR A CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. 2. MÉRITO: ART. 65 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI 8.429/1992 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA): INEXISTÊNCIA. 1. Questão de ordem resolvida no sentido da impossibilidade de se examinar a constitucionalidade material dos dispositivos da Lei 8.429/1992 dada a



circunstância de o pedido da ação direta de inconstitucionalidade se limitar única e exclusivamente à declaração de inconstitucionalidade formal da lei, sem qualquer argumentação relativa a eventuais vícios materiais de constitucionalidade da norma. 2. Iniciado o projeto de lei na Câmara de Deputados, cabia a esta o encaminhamento à sanção do Presidente da República depois de examinada a emenda apresentada pelo Senado da República. O substitutivo aprovado no Senado da República, atuando como Casa revisora, não caracterizou novo projeto de lei a exigir uma segunda revisão. 3. Ação direta de inconstitucionalidade improcedente.

A ADI 4295, ajuizada pelo PMN, pretende discutir a inconstitucionalidade material da referida lei. Há o apontamento de 13 inconstitucionalidades. Há uma teoria no constitucionalismo norte-americano chamado Overbreadth Doctrine (Teoria da Nulidade da Norma pela Excessiva Abertura do Texto). Segundo essa tese americana, tem-se que poderá ser atacada a constitucionalidade de norma federal, quando esta exorbitar na proibição de direitos, tais como de manifestação de pensamento ou de atividade. Em outras palavras, a exorbitância na forma de proibir é abusiva, além do que o necessário para se alcançar a proteção de um interesse estatal.

Nesse sentido, entendeu o PMN, que a Lei de Improbidade utiliza termos de excessiva abrangência pondo em risco o pleno e seguro gozo de direitos fundamentais e gerando consequentemente afetações sobre direitos políticos, civis e patrimoniais dos indivíduos, o que pode dar margem a abusos quando da aplicação de seus termos. Enxergou-se que a medida utilizada pelo legislador extrapola um instrumento razoável e na medida correta à proteção dos interesses apregoados pelo Estado Democrático de Direito

4. Objeto da Ação de Improbidade Administrativa:

A ação civil de improbidade administrativa tem por objeto direitos difusos e nesse aspecto ela se assemelha e muito à ação popular. Há quem diga, como Ada Pelegrini que tal ação nada mais é que uma ação popular com legitimidade distinta.

Sob a ideia da probidade, a lei de improbidade administrativa prevê três grupos de atos que são atacados por referida lei.

1. Atos que geram enriquecimento ilícito do agente: art. 9º. As condutas do art. 9º somente são punidas a título de dolo.

2. Atos que tenham causado prejuízo ao erário: art. 10. Se o ato causou prejuízo ao erário configura-se ato de improbidade administrativa. As condutas aqui são punidas a título de dolo ou culpa. Mas observe-se que não é qualquer culpa, mas sim, a culpa grave.

3. Atos que ofendem princípios da Administração Pública: art. 11. As condutas aqui são punidas, de acordo com o STJ, a título de dolo. Isso porque, nem toda ilegalidade é uma improbidade. A improbidade deve ter esse fim, esse móvel, esse interesse de menosprezar, ofender a moralidade.

O tipo do artigo 11 é denominado “tipo de reserva” uma vez que as condutas ímprobas configuram também violação a princípios da administração pública. Daí que, em provas deve ser feita a menção subsidiária de enquadramento tanto no art. 9º ou 10 e também no art. 11.

O art. 12 da Lei de improbidade administrativa aplica sanções mais graves para as condutas previstas no art. 9º, medianas no art. 10 e mais leves no art. 11. A sanção varia conforme a gravidade da conduta.


Gravidade da conduta


5. Legitimidade:


Tem previsão no art. 17 da Lei de Improbidade Administrativa. Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

São legitimados para a propositura da Lei de Ação Civil Pública:Ministério Público.Pessoa jurídica interessada: sobre esse legitimado há duas correntes:1ª Corrente: a pessoa jurídica interessada seria a pessoa jurídica de direito público lesada, ou seja, Administração Pública Direta, autarquia e fundações.2ª Corrente: afirma que a pessoa jurídica interessada é a pessoa jurídica de direito de público ou privado que sofreu o prejuízo (ou lesada). Aqui podem ser incluídas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.


Pode ser réu na ação de improbidade, as pessoas indicadas nos artigos 2º e 3º da Lei de Improbidade administrativa, tratando-se de rol amplo. Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Indaga-se sobre o cabimento dessa ação de improbidade administrativa contra agente público. E essa é uma questão bastante polêmica. E a discussão tem início com ideia de quem seja agente político.

6. Competência e a questão do agente político:

Regra geral, a ação de improbidade administrativa é ajuizada em primeira instância. Não há foro privilegiado contra quem quer que seja e no local do dano, nos termos do art. 2º da LACP, aplicada integrativamente.

Para o STF, no julgamento da Reclamação 2138, restou decidido que não caberia Ação de Improbidade Administrativa contra agente político. No caso concreto se tratava de um Ministro. Isso porque, esses agentes estariam sujeitos à lei 1.079/50 (Crimes de Responsabilidade dos agentes políticos), e estando sujeitos a regime especial, não caberia ação de improbidade.

Esse entendimento é válido, de acordo com o STF para o Presidente, Governador, Ministros de Estado e Ministros do STF. Estariam excluídos Prefeitos, Vereadores, Deputados e Senadores e em



relação a eles, diz o STF que, em tese é cabível a ação de improbidade contra esses agentes excluídos, e, sendo cabível, esta será aviada em primeira instância.

Acerca da matéria, o STJ tem um entendimento diferente. De acordo com a Reclamação 2790/CE, a Ação de improbidade administrativa é cabível contra qualquer agente político, inclusive contra agentes políticos (todos eles). Diz o STJ que a competência para julgar o agente político com base na lei 1.079/50 é do mesmo órgão competente para a ação penal. No caso haveria o que eles chamam de competência implícita suplementar. Exceção: não cabe contra o Presidente: segue o procedimento de impeachment.

7. Sanções:

Diversamente das demais ações coletivas ora estudadas, o art. 12 da LIA que trata das sanções irá graduar as sanções, de acordos com os artigos 9º, 10 e 11.

As sanções do art. 12 não são obrigatoriamente cumulativas, ou seja, cabe aplicação de condutas de forma isolada.

A segunda observação se refere ao art. 20 da LIA. As duas sanções mais graves quais sejam, perda da função pública e a suspensão de direitos políticos somente se efetivam com o trânsito em julgado da sentença.

A lei da ficha limpa inseriu o art. 1º-L na LC 64/50 (Lei da Inelegibilidade). Apesar desse dispositivo não revogar o art. 20 da Lei de Improbidade Administrativa, ele antecipa um dos efeitos da suspensão dos direitos políticos, qual seja a elegibilidade. Assim, o agente condenado continua votando até o trânsito em julgado, mas não pode ser votado tão logo a sentença de procedência da improbidade seja confirmada.

De acordo com esse artigo 20, p. ún. há a possibilidade de afastamento cautelar do agente público:Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

E se indaga se isso não seria uma exceção ao caput. De fato, trata-se de uma exceção.É importante observar quanto a perda do cargo que, apesar de controvertida a questão já há

julgados afirmando que a pena da perda do cargo ou mandato alcança o cargo ou mandato que o agente estiver a ocupar quando do trânsito em julgado, ainda que não seja o mesmo em que praticado o ato de improbidade.

8. Procedimento:

Trata-se de procedimento especial, que se assemelha muito ao procedimento das ações penais de crimes praticados por funcionários públicos. Tem previsão tal procedimento no art. 17 da LIA, que foi inserido pela Medida Provisória 2225/2001 e foi perenizada posteriormente.



Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. § 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput. § 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público. § 3o No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3 o

do art. 6 o da Lei n o 4.717, de 29 de junho de 1965 . (Redação dada pela Lei nº 9.366, de 1996) § 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade. § 5o A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001) § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001) § 7o Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001) § 8o Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001) § 9o Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001) § 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001) § 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001) § 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1o, do Código de Processo Penal. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

O procedimento tem início com a petição inicial, que normalmente traz consigo o inquérito civil já que, normalmente são aviadas tais ações pelo MP.

Recebendo a inicial o Juiz determina a notificação para que o réu, suposto responsável pelo ato de improbidade apresente uma defesa preliminar que deve ser apresentada no prazo de quinze dias, fazendo o juiz, nessa oportunidade, o juízo de admissibilidade da ação no prazo de 30 dias, nos termos do §8º do art. 17. Esse juízo de admissibilidade deve ser feito de forma fundamentada.

O juiz, atente-se, pode rejeitar (mérito) ou indeferir (sem mérito) a ação de improbidade, o que pode ser feito agora e também no curso da ação, nos termos do §11 do artigo em questão.

Dessa decisão de indeferimento ou rejeição é cabível apelação.Caso seja recebida a ação, o réu será citado, nos termos do §9º do art. 17. Da decisão que recebe a ação de improbidade é cabível agravo, nos termos do §8º do art. 17.Após essa fase é apresentada contestação, sendo posteriormente produzidas provas e, na

forma do §12 as provas seguirão o regime do CPP. O MP, não sendo autor, deve atuar como custos legis, o que tem previsão no art. 17, §4º.


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2225-45.htm#art4













http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4717.htm#art6%C2%A73

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4717.htm#art6%C2%A73


Indaga-se aqui se a ausência dessa fase preliminar gera a nulidade do processo. E sobre a matéria há duas correntes:

1ª Corrente: trata-se de nulidade absoluta, cujo prejuízo à defesa é presumido.2ª Corrente: diz que somente haverá nulidade se a parte comprovar o prejuízo.

___________________________________________________________________________________MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO:

1. Previsão Constitucional, Legal e Sumular:

A CF faz menção ao mandado de segurança individual no art. 5º, LXIX. Já o art. 5º, LXX fala do mandado de segurança coletivo.

A previsão infraconstitucional é da lei 12.016/09, que buscava a integração de todo o sistema e colocação de toda a matéria em uma única lei.

1.1. Aplicação subsidiária do CPC:

Durante muito tempo se entendeu que não aplicava o CPC ao MS, salvo quando a própria lei fizesse a remissão. Esse entendimento era o que prevalecia até no STJ. Isso porque se entendia que a lei 1533/51 era um sistema fechado.

Nessa época se falava que não cabia agravo de instrumento no MS, bem como que o art. 515, §3º do CPC era inaplicável ao MS (Teoria da Causa madura) e os embargos infringentes.

Sucede que a jurisprudência evoluiu e passou a admitir a aplicação subsidiária do CPC ao MS, salvo quando a LMS excluir. Art. 15, §3º e 7º, §3º da Lei 12.016/09.

No que tange aos embargos infringentes, esse continua ser recurso sem aplicação ao MS, já que há previsão expressa afastando sua aplicação.

No que tange ao art. 515, §3º do CPC, apesar de haver alguns julgados do STJ negando sua aplicação, como não há exclusão, entende-se que pode haver seu cabimento.

No que diz respeito aos honorários, aplicaria o CPC, mas há expressa vedação legal, nos termos do art. 25 da nova lei do mandado de segurança.

Assim, conclui-se que há aplicação subsidiária do CPC, salvo quando houver exclusão.

1.2. Súmulas aplicáveis:

STJ STFSúmula 41: O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos Respectivos órgãos.Súmula 105: Na ação de mandado de segurança não se admite condenação

Súmula 101: O mandado de segurança não substitui a ação popular.Súmula 266: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.Súmula 267: Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.Súmula 268: Não cabe mandado de segurança contra



em honorários advocatíciosSúmula 169: São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança.Súmula 177: O Superior Tribunal de Justiça é incompetente para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de órgão colegiado presidido por Ministro de Estado.Súmula 202: A impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona à interposição de recurso.Súmula 212: A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar.Súmula 213: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.Súmula 333: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.Súmula 376: Compete a turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial.Súmula 460: É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte.

decisão judicial com trânsito em julgado.Súmula 269: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrançaSúmula 270: Não cabe mandado de segurança para impugnar enquadramento da Lei 3.780, de 12 de julho de 1960, que envolva exame de prova ou de situação funcional complexa.Súmula 271: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.Súmula 272: Não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão denegatória de mandado de segurança.Súmula 304: Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria.Súmula 392: O prazo para recorrer de acórdão concessivo de segurança conta-se da publicação oficial de suas conclusões, e não da anterior ciência à autoridade para cumprimento da decisão.Súmula 405: Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contráriaSúmula 429: A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade.Súmula 430: Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança.Súmula 433: É competente o Tribunal Regional do Trabalho para julgar mandado de segurança contra ato de seu presidente em execução de sentença trabalhista.Súmula 474: Não há direito líquido e certo, amparado pelo mandado de segurança, quando se escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra, declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.Súmula 506: O agravo a que se refere o Art. 4º da Lei 4.348, de 26.06.1964, cabe, somente, do despacho do Presidente do Supremo Tribunal Federal que defere a suspensão da liminar, em mandado de segurança, não do que a denega. (Revogado pelo Acórdão da SS 1945 AgR-AgR-AgR-QO-RTJ



186/112, do Tribunal Pleno)Súmula 510: Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.Súmula 511: Compete a justiça federal, em ambas as instâncias, processar e julgar as causas entre autarquias federais e entidades públicas locais, inclusive mandados de segurança, ressalvada a ação fiscal, nos termos da Constituição Federal de 1967, Art. 119, parágrafo 3.Súmula 512: Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança.Súmula 597: Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança decidiu, por maioria de votos, a apelação.Súmula 622: Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurançaSúmula 623: Não gera por si só a competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer do mandado de segurança com base no art. 102, I, n, da Constituição, dirigir-se o pedido contra deliberação administrativa do Tribunal de origem, da qual haja participado a maioria ou a totalidade de seus membros.Súmula 624: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais.Súmula 625: Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.Súmula 626: A suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração.Súmula 627: No mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da competência do Presidente da República, este é considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento.Súmula 628: Integrante de lista de candidatos a determinada vaga da composição de tribunal é parte



legítima para impugnar a validade da nomeação de concorrente.Súmula 629: A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.Súmula 630: A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.Súmula 631: Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário.Súmula 632: É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança.Súmula 701: No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo.

2. Conceito de Mandado de Segurança:

Está previsto no art. 5º, LXIX da CF:LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus"

ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

2.1. Direito líquido e certo:

O direito brasileiro adotou a teoria da substanciação, pela qual a causa de pedir deve indicar não apenas os fatos como também os fundamentos jurídicos do pedido. E o MS não foge dessa regra. É necessária a narrativa de fato e de direito, mas há certa particularidade. No MS o fato narrado deve ser incontroverso e deve haver prova pré-constituída disso (leia-se prova documental).

Para que se prove fato incontroverso é necessária apresentação de documentos. E o que deve ser líquido e certo não é o direito, mas sim o fato. O fato é incontroverso e pode-se demonstrar de plano que o que se diz é verdade. Daí que, em sede de mandado de segurança não se admite dilação probatória.

É necessário observar que a existência de prova de pré-constituída ou a existência de direito líquido e certo é condição especial, ligada ao interesse de agir, da ação de mandado de segurança.

O fato deve ser incontroverso e quanto ao direito, esse também deve ser incontroverso? Existe uma Súmula do STF, de número 625 que responde bem essa indagação:

Súmula 625, STF: “Controvérsia sobre matéria de direito não impede a concessão de mandado de segurança”



Comparando o MS com a ação monitória podemos observar que ambos são processos documentais.

*Documentalização de prova oral ou pericial: Essa questão é controvertida.Tem-se entendido não ser possível este procedimento sob pena de violação dos fins e da condição para o exercício do MS. Por outro lado, há quem admita.

Obs.: Há uma exceção ao cabimento do MS sem apresentação da prova pré-constituída. A exceção se encontra no art. 6º, §§1º e 2º da Lei do MS. Isso se dá quando a prova pré-constituída estiver na posse da autoridade coatora ou de terceiros. Cite-se:

Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

§ 1o No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.

§ 2o Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação.

2.2. Não amparado por Habeas corpus ou Habeas data:

Quando se coloca essa afirmativa, inicialmente é necessário observar que o MS se trata de medida residual.

O HC tutela a liberdade de locomoção. O HD (Lei 9.507/97) busca tutelar o direito a informações próprias e pessoais do impetrante.

O MS é, pois, residual.

03.12.20102.3. Contra ato:

O MS é cabível contra ato, merecendo destaque uma divisão:

a) Contra ato administrativo:

Via de regra, o MS é aviado em face de ato administrativo. Mas há uma exceção, prevista no art. 5º, I da Lei do MS. Cite-se:

Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;

Não será cabível MS contra ato administrativo, quando, contra ele couber Recurso Administrativo com efeito suspensivo e sem caução.



Merece destaque aqui a Súmula 429 do STF, que se trata de exceção da exceção, vez que, se o ato atacado for omissivo ainda que haja recurso com efeito suspensivo e sem caução, cabe MS. Súmula 429, STF: “A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impedi e o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade”

É necessário observar, a respeito desse ato administrativo, que havia dispositivo da lei que fora vetado (art. 5º, p. ún) que afirmava que quando o ato fosse omissivo somente se poderia aviar o MS após a notificação extrajudicial da autoridade para que efetivasse o ato, no prazo de 120 dias.

Antes da lei 12.016/08 também não cabia MS contra ato disciplinar. Isso porque em 1951 vigorava o Regime Militar. O legislador, com muita precisão excluiu essa restrição, cabendo atualmente MS contra ato disciplinar.

b) Contra ato legislativo:

Aqui é necessário observar que, regra geral não é cabível mandado de segurança contra ato legislativo.

Merece destaque a Súmula 266 do STF: “Não cabe mandado de segurança contar lei em tese”. E isso se dá considerando que a lei é comando genérico e não é atacável via MS.

Mas aqui merecem destaque duas exceções, que afirmam que será cabível MS contra ato legislativo, senão vejamos:

Leis de efeitos concretos: leis de efeitos concretos são aquelas leis que, por si só, já atingem a esfera jurídica da parte, não sendo necessário que haja ato administrativo para sua execução. É necessário observar que, a lei de efeito concreto nada mais é que “um ato administrativo que possui forma de lei”. Ex. leis proibitivas são de efeito concreto lei que proíbe fumar em determinados locais.Leis aprovadas com violação do processo legislativo: essa hipótese diz respeito à situação em que há violação das regras do processo legislativo. Estabelece a jurisprudência que, somente pode impetrar esse mandado de segurança o parlamentar. Nesse sentido, o STF no MS 24.642/DF.

c) Contra ato judicial:

A regra geral do sistema é igual a do ato legislativo, ou seja, pelo não cabimento de MS contra ato judicial.

Merecem destaque as Súmulas 267 e 268 do STJ e também o art. 5º, inciso II e III da Lei do MS.

Súmula 267, STF: “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”

Súmula 268, STF: “Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado”

Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial transitada em julgado.



O Mandado de Segurança não é substitutivo de recurso, ação impugnativa ou reclamação. Sucede que, aqui existem duas exceções que devem ser destacadas para o cabimento do MS

contra ato judicial, senão vejamos:Decisão contra a qual não caiba recurso com efeito suspensivo a lei fala de decisão da qual não caiba recurso com efeito suspensivo e isso levaria a crer que, como o Re e o REsp não possuem efeito suspensivo seria cabível o MS. Na redação anterior falava-se apenas na decisão contra a qual não caiba recurso. Daí que a doutrina critica muito esse dispositivo, sustentando que se deve ignorar essa expressão “com efeito suspensivo”O cabimento do MS se refere às decisões contra as quais não caiba recurso com previsão legal. Tem-se entendido que cabe MS contra decisão proferida com fundamento no art. 527, p. único do CP isso porque, nesse caso não há recurso previsto em lei. É a hipótese em que o agravo de instrumento, ao ser recebido no tribunal pode ser convertido em agravo retido e daquela em que se concede ou denega liminar não é cabível recurso algum. Em razão da inexistência de recurso, é cabível o MS.Outro exemplo se dá considerando a irrecorribilidade das decisões interlocutórias no processo do trabalho das quais não cabem recurso. Nessa hipótese, será cabível MS.Alguns autores entendem que, no âmbito do Juizado especial Cível não é cabível agravo e, em razão disso seria cabível MS, mas essa é uma questão controvertida. O STF entende que não cabe agravo nem MS (Re 576.847/BA).É necessário observar que se tem entendido que, contra decisão proferida colegiadamente pelo STF não é cabível MS. Nesse sentido, o Ag. Reg. 27.569-3. Atente-se ainda que, somente é cabível esse MS se interposto antes do trânsito em julgado da decisão. O MS não se presta a atuar como uma ação rescisória.Contra ato judicial quando a decisão proferida for teratológica: nesse caso o cabimento do MS se dá inclusive após o trânsito em julgado da decisão. Teratologia dá ideia de monstruosidade. Quando a decisão fugir a qualquer parâmetro de razoabilidade e bom senso, será cabível o MS. Ex. ação de despejo em é decretado despejo pela não juntada da procuração.

d) Contra atos políticos e interna corporis

Tais atos estão relacionados à própria exteriorização do poder, de exercício da soberania. Ex. Extradição, veto, declaração de guerra.

Ato interna corporis é o ato que produz efeitos dentro da própria entidade. Ex. sanção ao parlamentar que quebra decoro, dispositivos previstos no Regimento Interno.

A regra geral para esses casos é a do não cabimento do mandado de segurança. Sucede que há uma exceção que merece destaque:

Segundo Pedro Lessa, na hipótese em que o ato extrapola aos limites constitucionais é cabível o Mandado de segurança contra ato político ou interna corporis. Ex. ausência de ampla defesa e aplicação de sanção ao parlamentar por falta de decoro; ausência de aprovação do CN para a declaração de guerra.



2.4. Ilegalidade ou abuso de poder:

Ao serem usadas as expressões ilegalidade ou abuso de poder temos que são expressões distintas. A ilegalidade é relacionada aos atos vinculados enquanto o abuso de poder se relaciona aos atos discricionários.

3. Legitimidade:

3.1. Legitimidade ativa no Mandado de Segurança Individual:

Aqui é necessário destacar cinco observações:A legitimidade ativa do MS individual é amplíssima. Pessoa física, pessoa jurídica, de direito público ou privado, ente despersonalizado (espólio, massa falida, condomínio), bem como até Poderes do Estado para assegurar prerrogativas próprias, podem aviar o MS. Ex. Câmara de vereadores que avia MS para recebimento do duodécimo não repassado.O MS é ação personalíssima, ou seja, é aquela que não passa da pessoa de quem ajuizou. Trata-se de ação intransmissível (não há sucessão). Em razão disso, se o atestado do impetrante falecer deverá ser extinto o processo (art. 267, IX do CPC). Não confundir litisconsórcio em MS individual (pluralidade de direitos individuais) com o MS coletivo.O art. 1º, §3º permite a formação de litisconsórcio ativo no MS. A interpretação que se faz desse art. 1º é a que estabelece a possibilidade de formação de litisconsórcio ativo facultativo:§ 3o Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança.

É necessário observar que, antes da lei do MS acontecia uma coisa estranha: se a empresa entrasse com MS na Justiça Federal, em que após a concessão de liminar em algum processo as demais pessoas que estivesse na mesma situação ingressavam como litisconsortes, o que violava o Princípio do Juiz Natural. Daí que, nos termos do art. 10, §2º da Lei do MS, somente é cabível o ingresso de litisconsortes ativos antes do despacho da petição inicial.§ 2o O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial.

A ideia desse dispositivo foi a de preservar o princípio do Juiz Natural.Art. 3º da Lei do MS: esse dispositivo traz informação bastante interessante:Art. 3o O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente. Parágrafo único. O exercício do direito previsto no caput deste artigo submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificação.

Se o direito de alguém decorre do direito de outrem, para que o primeiro exerça seu direito, é necessário que o segundo exerça o seu. A consequência é que, se o primeiro não consegue exercitar seu direito em razão da inércia do segundo, aquele pode aviar MS para assegurar direito do segundo.



Ex. Fernando passou em 1º Lugar em um concurso, e eu em 2º e o administrador nomeou o 3º colocado. O direito é do 1º colocado, mas esse permanece inerte. Daí que o 2º colocado avia o MS em favor do 1º.Assim, trata-se de típica hipótese de legitimação extraordinária, em que a lei garante ao titular do direito decorrente legitimidade para impetrar MS em favor do titular do direito principal.


A legitimidade passiva aqui falada vale tanto para o MS individual como o Coletivo.A legitimidade passiva do MS tem previsão no art. 1º, §§ 1º e 2º da Lei do MS. Cite-se:

§ 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

§ 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

A doutrina tem uma dúvida que aos poucos vem sendo dirimida pela jurisprudência e diz respeito a quem seja o legitimado passivo no MS:1ª Corrente: diz que o legitimado passivo é a autoridade coatora (pessoa física), ou seja o MS seria contra o Governador e não contra o Governo. 2ª Corrente: diz que o MS tem como legitimado passivo a pessoa jurídica de direito público ou quem lhe faça as vezes.

Tem prevalecido na jurisprudência a segunda corrente. E o réu seria a pessoa jurídica, mas essa seria representada no processo pela pessoa física (autoridade coatora).

É necessário observar que não há litisconsórcio passivo necessário entre autoridade coatora e pessoa jurídica demandada. E isso se dá considerando que, no final das contas eles são a mesma pessoa – a autoridade coatora é a representante da pessoa jurídica.

Merece destaque o art. 6º da Lei do MS que estabelece que na petição inicial do MS o impetrante vai indicar além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra.

Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

Apesar de parecer que se tem um litisconsórcio esse não é possível e essa afirmação se deu em razão do art. 7º, II da Lei do MS pois o juiz além de pedir informações à autoridade coatora no MS, há informação à Procuradoria do órgão que há mandado de segurança em face dessa entidade. Cite-se:

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias

dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia

da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;



Quem é a autoridade coatora para fins de MS? Antes da vigência da Lei 12.016/09 havia duas posições. Alguns entendiam que seria aquele

que praticava o ato, ou seja, não poderia ser o subalterno, o mero executor.A segunda posição dizia que a autoridade coatora seria aquele que tivesse ordenado o ato. A posição atual decorre da lei e tem previsão no art. 6º, §3º da Lei do MS:

§ 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

A lei afirma que pode ser a autoridade coatora quem execute o ato ou quem determine sua prática, mas merece destaque algumas situações:

Ato coator praticado em áreas distintas: a primeira opção é impetrar vários mandados de segurança, um contra cada autoridade. Outra hipótese é a possibilidade de ser impetrado um único mandado de segurança contra o superior hierárquico das quatro autoridades coatoras. Ex. ao invés de aviar contra os delegados da receita deveria aviar o MS contra o superintendente da receita.

Ato complexo: o ato complexo é aquele que precisa da conjunção de vontades de dois órgãos distintos para a prática do ato. Nessa hipótese, o MS deve ser impetrado contra a autoridade final que manifesta a última vontade. Ex. Aposentadoria e deliberação do Tribunal de Contas.

Ato composto: é aquele em que um órgão decide e o outro homologa. O melhor exemplo de ato composto é a hipótese de demissão de servidor pública. Normalmente é aplicada pela chefia imediata e depende da homologação da chefia mediata. Ex. Governador, Prefeito, etc. Nessa hipótese, o MS deve ser impetrado contra a autoridade que homologa.

Ato praticado por órgão colegiado / ato colegiado: a autoridade coatora para efeitos do MS é o Presidente do órgão que irá representar a Pessoa jurídica.

Na hipótese de indicação errônea da autoridade coatora, ou seja, a pessoa que não tenha praticado ou ordenado o ato. Nessa situação, apesar da forte crítica doutrinária no sentido de que o jurisdicionado não é obrigado a saber os meandros da administração, a jurisprudência do STJ e do STF é firme no sentido de que o caso é de extinção do MS sem resolução do mérito, vedada a possibilidade de correção.

O art. 6º, §4º previa uma situação em que, após a impetração, e estando dentro do prazo decadencial poderia haver correção do pólo passivo. Mas tal dispositivo fora vetado pelo Presidente da República.

Teoria da encampação: Com o passar do tempo, começou-se a entender que, ainda que indicada erroneamente a autoridade coatora, essa pessoa indica quem tenha praticado o ato e contesta o MS (autoridade superior), e acaba por abraçar a situação. Nessa hipótese, aquele que contesta a ação (que deve ser superior) encampa o ato para si.

A Teoria da encampação consiste na defesa doa ato atacado pela autoridade equivocadamente indicada como coautora, caso em que restaria suprida a errônea indicação, com a



possibilidade de julgamento do MS. Nesse sentido o RMS 10.484, STJ que afirma a necessidade de se preencher quatro condições para aplicação de tal teoria, senão vejamos:

Que o encampante seja superior hierárquico do encampado.Em razão da encampação, que não se altere a competência absoluta do órgão jurisdicional competente para o MS.Informações prestadas pela autoridade encampante enfrentem, diretamente a questão, não se dignando a exclusivamente alegar ilegitimidade. For razoável a dúvida quanto à real autoridade coatora. (como na dúvida objetiva na fungibilidade de recurso)

O legislador da Lei do MS disciplinou melhor tema que era praticamente lacônico na antiga lei: autoridades públicas por equiparação. Ninguém aqui é estranho a afirmação de que o MS seja cabível contra o poder público, mas muitas vezes e afirma o legislador nesse sentido, que o MS é cabível contra particular equiparado à autoridade pública. Tais autoridades são encontradas no art. 1º, §§1º e 2º da LMS, senão vejamos:

Representantes de partidos políticosAdministrador de autarquias e fundações de Direito público: aqui houve erro do legislador já que tais autoridades são autoridades públicas por natureza.Contra dirigentes de pessoas físicas ou jurídicas que exerçam atribuições do Poder Público. A Súmula 510 do STF estabelece que quando for atividade delegada pelo poder público é cabível MS. Ex. agentes dirigentes de sistema financeiro de habitação. O termo “atribuição” compreende não apenas a delegação, como também, qualquer outra atividade, autorizada ou não, em que o particular faça as vezes do Estado. Ex. financiamento por Banco particular do SFH, atendimento em hospital particular pelo SUS, etc.Dirigentes de empresas públicas, sociedades de economia mista e concessionárias nos atos de Gestão pública. Ex. concurso público e licitações. Súmula 333, STJ: “Cabe MS contra ato praticado em licitação promovida pro sociedades de economia mista ou empresas públicas”

No que tange a hipótese de litisconsórcio passivo necessário e unitário no MS é necessário atentar que, a previsão está em três Súmulas:Súmula 631,STF: “Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário” Súmula 701, STF: “No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo”. aqui deve ser o beneficiário do ato, necessariamente intimado. Serão réus no MS a autoridade coatora e o réu.Súmula 202, STJ: “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem”.

Quando o ato atacado tiver um beneficiário, ele necessariamente, deverá figurar no pólo passivo ao lado da autoridade impetrada.

3.3. Intervenção de Terceiros:



Aqui é necessário observar que, de acordo com o STF (RMS 24.414/DF), que não é cabível a intervenção de terceiros no Mandado de Segurança em razão de se tratar de procedimento sumaríssimo. Questões de terceiros devem ser resolvidos de forma autônoma.

Apesar disso, há na doutrina quem sustente o cabimento de assistência litisconsorcial, o que se dá quando se pensa que o réu seja a autoridade coatora, já que o assistente litisconsorcial é, nessa situação, a pessoa jurídica interessada.

4. Competência:

Para falar sobre competência no MS é necessário dividir a competência em seus quatro critérios:

4.1. Critério funcional ou hierárquico:

Refere-se aos foros por prerrogativa de função.Esse critério tem previsão nos artigos 102, I, “d”; 105, I, “b”; 108, I, “c”, todos da CF.Nas constituições estaduais há previsão do MS contra atos de autoridades estaduais.As súmulas 41, STJ, 624, 433 e 330 do STF devem ser destacadas:Súmula 41, STJ: “O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar,

originariamente, mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos respectivos órgãos”.Súmula 330, STF: “O STF não é competente para conhecer de mandado de segurança contra

atos dos tribunais de justiça dos Estados”Súmula 433, STF: “É competente o TRT para julgar mandado de segurança contra ato de seu

presidente em execução de sentença trabalhista”Súmula 624, STF: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de

mandado de segurança contra atos de outros tribunais”. O Mandado de Segurança é uma das únicas ações cíveis em que há foro por prerrogativa de

função aplicável.

Lembrar do “Top julga top”. Há duas exceções nessa regra:1. MS contra ato de Juiz de 1º Grau: nessa hipótese quem irá julgar é o TJ. No

caso do Jesp. É a Turma recursal, nos termos da Súmula 376 do STJ. Sucede que, o STF no RE 576.847/BA entendeu que não cabe MS contra ato do Juiz do Juizado especial cível.

2. Quando o vício a ser atacado for a própria incompetência do colégio recursal, caso em que o MS não será julgado pelo próprio colégio, mas sim pelo TJ ou TRF. Nesse sentido, STJ, RMS 17.542/BA.

4.2. Critério material:



Desde já é necessário entender que o que vai definir a competência é a categoria funcional da autoridade. A competência é via de regra da 1ª Instância e aqui se deve analisar se é da Justiça eleitoral, trabalhista ou comum (federal ou estadual).

O que é válido é o critério da qualidade funcional da autoridade.Ex. Justiça eleitoral: art. 35 do Código Eleitoral Expulsão de filiado de Partido político cujo

réu será o dirigente do partido político.A competência trabalhista tem previsão no art. 114, IV da CF ex. MS contra ato de

Delegados regionais do trabalho.A competência da Justiça Federal para julgar MS tem previsão no art. 109, I e VIII da CF. A competência da Justiça comum é residual.É necessário observar que a grande discussão nesse tema é a questão da competência nos

Mandados de Segurança contra Concessionárias de Serviços Públicos. Aqui é necessário observar que, para definir quem julga o MS é necessário observar o disposto no art. 2º da LMS, ou seja, é necessário observar o status da delegação. Se a delegação for de serviço público federal, sendo outros, a competência é da Justiça Comum estadual.

Art. 2o Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada.

É necessário indagar qual o serviço público prestado, e de quem é a competência para prestar o serviço. Ex. energia elétrica o MS deve ser julgado pela Justiça Federal já que a incumbência é da União para prestar tal serviço.

Em relação à ação de obrigação de fazer seria ajuizada na Justiça estadual.Esse mesmo raciocínio é aplicado na Universidade Particular Escola de ensino superior: o

status da delegação de ensino superior é federal já que se exige autorização do MEC. O MS para desbloqueio de diploma, por exemplo é julgado pela JF.

4.3. Critério valorativo:

Quanto ao critério valor da causa, temos que, não sendo cabível MS no Juizado Especial não há importância alguma esse critério valorativo.

Art. 3º, §1º da Lei 10.259/01 (Jesp Federal); Art. 2º da Lei 12.256/09 (Jesp Fazenda Pública).

4.4. Critério territorial:

O critério territorial no MS, apesar de ser territorial é de competência absoluta, vez que criado em razão do interesse público e significa dizer que, cabe remessa ao juiz competente.

O MS será impetrado no domicílio funcional da autoridade coatora, pouco importando onde o ato tenha sido praticado. Local da repartição ou escritório, ainda que o ato tenha sido praticado em outro lugar.

5. Procedimento no Mandado de Segurança:



Inicialmente é necessário observar que, seja qual for o ato atacado, o mandado de segurança é sempre uma ação civil. Trata-se de ação civil de rito inicial e sumário. É importante destacar que, faltando regra aplicável, deverá haver aplicação subsidiária do Código de Processo Civil.

5.1. Petição Inicial:

A previsão da petição inicial se encontra no art. 6º da Lei:Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2

(duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

O Mandado de segurança deve vir acompanhado da prova pré-constituída. Existe, entretanto uma hipótese em que se pode impetrar o MS sem a prova pré-constituída é a hipótese prevista no art. 6º, §1º da Lei:

§ 1o No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.

Atente-se pela necessidade de alegação em preliminar da situação que afirma que a prova se encontra em poder de terceiro.

É necessário observar que, além da autoridade coatora, a petição inicial deve indicar a pessoa jurídica a que ela pertença. Essa é uma novidade da lei. Isso se dá considerando que o art. 7º, II da LMS estabelece que, agora se avisa sobre o MS também para a pessoa jurídica.

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia

da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;

O valor da causa no mandado de segurança não encontra regra na lei do MS. Em face disso, deve ser aplicado o CPC de forma subsidiária, nos termos do art. 259, deve representar o valor do conteúdo econômico da demanda. A vantagem econômica que se protege embasa o MS.

Muitas vezes o MS não possui vantagem econômica, oportunidade em que se deve fazer a colocação apenas de forma estimativa. Outros mandados de segurança possuem sim vantagem estimativa como na hipótese em que se pleiteia a liberação de quantia de restituição de Imposto de Renda.

5.2. Juízo de Admissibilidade:

Ao realizar o juízo de admissibilidade, o magistrado possui três opções:

Emendar a petição inicial, sob pena de indeferimento: art. 284, CPC.

Indeferimento da petição inicial: aqui há uma particularidade. O indeferimento da inicial pode se dar por quatro razões:



a) Art. 6º, §5º da LMS: é a hipótese em que há vícios processuais.§ 5o Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei n o 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

b) Art. 10 da LMS: trata da hipótese de falta de direito líquido e certo, ou seja falta a prova pré-constituída.Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.

c) Decadência: ocorre na hipótese me que impetração do MS se dá em prazo superior a 120 dias. Art. 23 da LMS:Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Obs.: Nessas três primeiras hipóteses, não há apreciação do mérito da causa. Diferentemente do CPC, na Lei do Mandado de Segurança decadência não é matéria de mérito. Nessa hipótese não há apreciação do mérito, sendo hipótese de carência da impetração. O autor é carecedor da impetração. Atente-se que, de acordo com a Súmula 304 do STF c.c. o art. 19 da LMS nessas hipóteses de extinção do MS sem análise do mérito há possibilidade de se pleitear o direito por meio de ação própria. Súmula 304, STF: “Decisão denegatória (que não conhece) de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante não impede o uso da ação própria”.

d) Art. 285-A do CPC: é a hipótese em que há o indeferimento de causas repetitivas em sede liminar. Nessa hipótese o julgamento se dá com mérito.

Admissibilidade da impetração: nessa hipótese, deve o magistrado tomar três atitudes:

a) Art. 7º, III da LMS: o Juiz deve apreciar a liminar.Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante (fumus boni iuris) e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida (periculum in mora), caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

É necessário observar que essa liminar exige o fumus boni iuris e o Periculum in mora. Uma novidade trazida pela LMS é no sentido de que a concessão da liminar pode ser condicionada a prestação de caução. Esse condicionamento normalmente era negado pelos tribunais. Atualmente, diante da previsão legal, pode ocorrer sim, sendo hipótese facultada ao Juiz.


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm#art267



Há ADI aviada pela OAB impugnando essa previsão afirmando a impossibilidade de obrigatoriedade de fixação de caução. Sucede que a própria lei fala que essa é uma faculdade, e de acordo com o professor essa ADI será julgada improcedente.Uma vez concedida a liminar, nos termos do ar.t 7º, §4º, o processo terá prioridade para julgamento.§ 4o Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento.

No que tange aos efeitos da liminar, é necessário citar o art. 7º, §3º:§ 3o Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença.

Uma vez julgada improcedente o MS, a liminar concedida fica automaticamente cassada. Essa foi uma disposição que veio confirmar a Súmula 405 do STF: “Denegado o MS pela sentença ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária”.

De acordo com o art. 7º, §1º, da decisão que conceder ou denegar a liminar, é cabível o agravo de instrumento. Essa referência também é repetida no art. 15, §3º da LMS:Art. 7º, § 1o Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei n o 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. Art. 15, § 3o A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo.

É necessário observar ainda a existência de limites do cabimento da liminar contra o poder público. Há hipóteses em que o juiz não pode conceder a liminar. Essas limitações já existiam, mas agora estão previstas condensadamente no art. 7º, §2º e § 5º:§ 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. § 5o As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei n o 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Nessas hipóteses não pode haver a concessão de liminar em MS, atentando-se que, nos termos do art. 7º, §5º, referidas proibições são aplicáveis em relação à tutela antecipada.O STF, no julgamento da ADC 4, apreciando essas limitações de liminar contra o Poder Público afirmou que essas limitações são constitucionais.

b) Notificar a autoridade coatora para informações em 10 dias. É o que prevê o art. 7º, I da LMS:

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações;


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm#art461.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm#art461.


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm


De acordo com o STJ, essa notificação tem natureza de citação.

c) Cientificação do órgão de representação judicial da pessoa jurídica:Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;

5.3. Informações:

A prestação de informações pela autoridade coatora serão apresentadas no prazo de 10 dias, não se aplicando aqui os artigos 188 e 191 do CPC. O prazo é de 10 dias sem prorrogação.

De acordo com o sistema, as exceções de impedimento, suspeição ou incompetência são apresentadas nas próprias informações, não tendo, portanto, autonomia.

No que tange ao termo inicial do prazo de contagem desse prazo de 10 dias, temos que esse prazo é de notificação ou recusa da mesma, contado da juntada aos autos da prova do recebimento da notificação (AR ou mandado) Essa interpretação é retirada do art. 11 da LMS. Essa é a regra do CPC.

Art. 11. Feitas as notificações, o serventuário em cujo cartório corra o feito juntará aos autos cópia autêntica dos ofícios endereçados ao coator e ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, bem como a prova da entrega a estes ou da sua recusa em aceitá-los ou dar recibo e, no caso do art. 4o desta Lei, a comprovação da remessa.

As informações são subscritas pela própria autoridade, e não por advogado, apesar de haver possibilidade de o advogado assiná-las.

É necessário observar que, a partir do momento em que prestadas as informações, cessa a atividade da autoridade coatora, que apenas representa a pessoa jurídica. As informações são, pois, o primeiro e último ato da autoridade. Seguindo-se, temos apenas a atividade da pessoa jurídica.

Prevalece na doutrina o entendimento de que as informações têm natureza de contestação, em razão da impugnação do ato atacado. Há posicionamento isolado de Fredie Didier que as informações têm natureza de prova.

Indaga-se sobre a existência da revelia no MS. A resposta é negativa. Não há revelia no MS e esse foi o entendimento do STF no julgamento do MS 20.882/DF, e isso se dá considerando que, os atos administrativos presumem-se legítimos, e ainda que não sejam prestadas as informações deve haver prova das alegações feitas pelo impetrante.

5.4. Vista ao MP:

O art. 12 da Lei do MS deve ser citado aqui:Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7o desta Lei, o juiz ouvirá o representante do

Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a

qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias.



O MP aqui funciona como órgão opinativo, custos legis. Ao ser lido esse dispositivo, ao que parece, a manifestação do MP seria cogente. Alguns estados aplicam esse dispositivo de forma cega. Mas, para vários ministérios públicos, essa norma deve ser interpretada de acordo com a Constituição Federal, de modo que é o Representante do MP que deve definir, no caso concreto, se há interesse público. Ex. o MP SP adota esse entendimento.

É pacífico o entendimento de que o que gera nulidade do processo é falta de oportunidade de manifestação do MP, e não da própria manifestação. É a falta de intimação que gera nulidade.

5.5. Sentença:

Aqui é necessário observar a natureza do MS, que é mandamental. A sentença mandamental é aquela que impõe uma obrigação e ainda emite uma ordem (comando estatal). A sentença do MS vem acoplada de uma ordem que o seu descumprimento gera crime.

Merece destaque o art. 13 da Lei:Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, por intermédio do oficial do juízo, ou pelo correio,

mediante correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada.

Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o juiz observar o disposto no art. 4o desta Lei.

Da sentença deverá ter ciência a autoridade coatora e a pessoa jurídica interessada. Prolatada a sentença, tanto a autoridade coatora como a pessoa jurídica interessada serão intimadas.

É necessário ainda observar o art. 25 da LMS:Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a

condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.

Consolidando-se o entendimento da súmula 512 do STF, temos o não cabimento de honorários advocatícios em processo de mandado de segurança. Não cabe a condenação, mas pode o agente ser condenado em litigância de má-fé.

5.6. Recursos:

Os recursos na LMS são previstos no art. 14 da Lei:Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. § 1o Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição. § 2o Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer. § 3o A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em

que for vedada a concessão da medida liminar. § 4o O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de

segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.

Da sentença é cabível apelação.Entende-se, a luz da própria disposição legal, que o recurso de apelação no MS não possui

efeito suspensivo. É o que se infere do art. 14, §3º. Mas essa regra possui exceção consubstanciada



na hipótese em que se veda a concessão de liminar. A apelação, nos casos em que se veda a liminar, a apelação terá efeito suspensivo.

São legitimados para interpor apelação, as partes (impetrante e pessoa jurídica demandada), o MP, e ainda, a autoridade coatora.

O art. 14, §2º da Lei estendeu o direito de recorrer à autoridade coatora. De acordo com o Professor, o que o legislador quis dizer foi no sentido de que a autoridade coatora possa recorre nos casos em que a sua esfera pessoal seja atingida. Somente nos casos em que sua esfera pessoal for atingida será possível o recurso pela autoridade coatora.

É necessário observar que a sentença que concede a segurança está obrigatoriamente submetida ao duplo grau de jurisdição. E o STJ já pacificou o entendimento de que não se aplica o art. 475, §§2º e 3º do CPC que fala do reexame necessário trazendo algumas exceções para o duplo grau obrigatório. Assim, sempre as sentenças concessivas do MS serão submetidas ao duplo grau.

5.7. Execução;

Tratando-se de obrigação de fazer, são usadas as regras do art. 461 do CPC. Na hipótese de obrigação de dar, aplicam-se as regras do art. 461-A do CPC.

No caso de obrigação de pagar, e tratando-se de pessoa jurídica de direito privado, aplica-se o art. 475-J do CPC.

Na hipótese de pessoa jurídica de direito público, aplica-se o regime de precatórios previsto no art. 730 do CPC.

Aqui há uma particularidade. Tratando-se de obrigação de pagar, é necessário observar o art. 14, §3º da LMS.

§ 4o O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.

Devem ser observadas as Súmulas 269 e 271 do STF.Súmula 269, STF: “O mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança”.Súmula 271, STF: “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em

relação ao período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou por via judicial própria”.

O MS não se presta a cobrança de prestações pretéritas.

6. Últimas questões processuais:

6.1. Desistência:

Não se aplica o art. 267, §4º do CPC, ou seja, não se faz necessária a concordância da parte contrária para a desistência no MS. É o que afirma o STJ.

6.2. Decadência:



O art. 23 da LMS traz o prazo de 120 dias para requerer o MS. E aqui é necessário observar que prevalece o entendimento de que o prazo tenha natureza decadencial.

Leonardo Carneiro da Cunha afirma que esse prazo tem natureza própria, somente aplicável ao MS. Isso porque decadência é mérito e se essa estivesse presente, não se poderia afirmar seu exercício. A decadência leva a extinção sem apreciação do ato.

Entendendo que há decadência, essa é da via, e não do direito vez que há possibilidade de serem utilizados outros procedimentos.

Nelson Nery Jr. afirma que esse prazo de 120 dias é inconstitucional pois a CF não limitou o exercício do MS a esse prazo de 120 dias. Mas o STF editou a Súmula 632 que estabelece que o prazo de 120 do MS é constitucional.

Súmula 632, STF: “É constitucional lei que fixa prazo de decadência para impetração de mandado de segurança”.

O termo inicial para contagem do prazo decadencial deve levar em conta o art. 23 da LMS:Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da

ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Para os atos comissivos, o termo inicial é a ciência. Se quer atacar é o fazer da autoridade, o termo inicial para contagem do prazo é a ciência desse ato. Normalmente ocorre da publicação, ou da intimação. A ciência pode ser pessoal ou por publicação.

No caso de atos omissivos, existe na doutrina duas posições a respeito. Se há prazo para manifestação da autoridade fixado em lei, corre do fim desse prazo. Ex. 15 dias de prazo para concessão do alvará fixado em lei municipal.

Já se a lei não fixa prazo, não tem início o prazo decadencial.Na hipótese de ato iminente, em que se avia mandado de segurança preventivo, não corre o

prazo decadencial. Isso se dá considerando que o ato ainda não foi praticado.Merece destaque a Súmula 430 do STF: “Pedido de reconsideração na via administrativa não

interrompe prazo para o mandado de segurança”. __________________________________________________________________________________

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

O mandado de segurança coletivo nasce na Constituição Federal – art. 5º, LXX e somente foi regulamentado com a Lei 12.016/09.

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:a) partido político com representação no Congresso Nacional;b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos

um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

1. Conceito de mandado de segurança coletivo:

O Mandado de segurança coletivo, nada mais é que o mandado de segurança com variação da legitimidade e objeto. Tanto a legitimidade como objeto são individuais. No mandado de segurança coletivo busca-se o interesse mataindividual.



Daí porque podemos lembrar que, existe uma ilusão de que, toda vez que o partido político ou entidade de classe impetrarem MS, esse seria coletivo. O que se define o MS sendo individual ou coletivo é a combinação de legitimado e objeto. Há possibilidade de partido político, sindicato, ou entidade de classe impetrarem MS individual se a matéria nele disciplinada disser respeito a questões próprias.

2. Previsão legal e sumular:

É necessário observar duas súmulas do STF que cuidam do MS Coletivo:Súmula 628, STF: “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados, independe da autorização destes”Súmula 630, STF: “A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria”.

No que tange a previsão legal, pode haver divisão em subtópicos:Legitimidade: art. 5º, LXX da CF + art. 21 da LMSObjeto: art. 21, p. único da LMS.Procedimento: se encontra previsto na LMS, sendo bastante semelhante em relação ao mandado de segurança individual. Coisa julgada: a previsão se encontra no art. 22, §1º da LMS.Competência pra processo e julgamento: devem ser observadas a CF, Constituição Estadual e LMS há identidade em relação a competência do MS individual. A diferença em relação ao MS individual está na legitimidade, objeto e na coisa julgada do

mandão de segurança coletivo.

3. Legitimidade do mandado de segurança coletivo:

Inicialmente, é necessário ter em mente que a lei cria dois grupos de legitimados:

3.1. Partidos políticos:

Os partidos políticos têm estatuto próprio para reger sua atividade. A lei que trata dos partidos políticos é a lei 9.096/95 e nessa lei há previsão sobre criação, funcionamento, atuação, etc.

É necessário esclarecer que o partido político nada mais é que uma grande associação, que possui um objetivo que é conquistar o poder para administrar o país. É associação com essa finalidade político-partidária.

É necessário observar aqui o art. 5º, LXX da CF: LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:a) partido político com representação no Congresso Nacional;

Tal dispositivo exige que o partido político tenha representação no Congresso Nacional, ou seja, é necessário um deputado ou senador atuantes.

Há autores que dizem que quando o partido político não possui representante no CN, ele seria uma associação, e assim poderia impetrar MS, mas esse é um entendimento bastante minoritário.



Sobre o partido político, é necessário observar ainda que, deve ser analisado o objeto de defesa do partido político no âmbito do MS coletivo e, analisando a CF essa é lacônica. Até o advento da lei 12.016/09 encontrávamos na doutrina, duas correntes sobre o que o partido político poderia defender:1ª Corrente – ampliativa: defendida, entre outros por Ada Pelegrini Grinover, entendia que como a CF não dispôs sobre o objeto de defesa do MS, o partido político poderia atuar em qualquer assunto de interesse nacional, ou seja, o partido político teria legitimação ampla, servindo para o controle do direito objetivo e, qualquer tema poderia ser tutelado pelo partido político, no âmbito do MS Coletivo. 2ª Corrente – restritiva: os adeptos dessa posição restritiva, diziam basicamente que o partido político somente poderia atuar de acordo com sua finalidade institucional, ou seja, teria que observar sua pertinência temática. A pertinência temática do partido político deve ser observada na lei de regência dos partidos políticos, especialmente, no art. 1º que diz que ele é destinado a assegurar no regime democrático, a autenticidade do regime representativo e defender os direitos fundamentais definidos na Constituição Federal. Aqui o partido político poderia aviar MS em relação a questões democráticas e ainda em relação a direitos fundamentais.

Nesses dois assuntos havia legitimidade.

A grande dúvida que se impõe é que o art. 21 da LMS traz uma dúvida.Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso

Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

Na CF não há limitação de temas, e a lei regulamentadora o faz, afirmando que o MS do partido político somente é cabível na defesa de seus filiados ou que tenha relação com a finalidade partidária.

A lei diz que, quando se tratar de direitos fundamentais, o partido político pode impetrar MS, mas apenas em relação a seus filiados.

Em provas deve ser adotada a visão restritiva, afirmando ainda que, mesmo na defesa dos direitos fundamentais, somente é possível a impetração em favor dos filiados. Daí que, se o partido político aviar MS para a dignidade dos presos, somente os filiados presos estariam beneficiados.

Obs.: no julgamento do RE 196.194/MA restou decidido pelo STF que o partido político não pode impetrar MS em relação a matéria tributária, devendo ser aplicada a análise restritiva do MS.

3.2. Sindicatos, entidades de classe e associações:

No que tange a tais legitimados, é necessário serem feitas algumas observações. O art. 5º, LXX, b da CF traz tal legitimação.

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:a) partido político com representação no Congresso Nacional;



b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

É necessário observar que a associação exige a constituição ânua prévia, o que não é exigido em relação as organizações sindicais e entidades de classe. Esse entendimento já foi encampado pelo STF.

Na Lei da Ação civil pública há disposição no sentido da possibilidade de dispensa da constituição ânua para determinados casos. Mas essa disposição não pode ser aplicada ao MS já que a exigência da constituição ânua está prevista na Constituição Federal.

Súmula 629 do STF que se tornou letra de lei, constando da LMS, art. 21.Súmula 628, STF: “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados, independe da autorização destes”

Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

A impetração pode se dar sem autorização pois essa foi dada quando da filiação. E exigir-se nova autorização seria muita burocracia. Caso o filiado não concorde, deve deixar a entidade a que pertença.

Merece destaque a análise da Súmula 630 do STF: “A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria”.

Pode o MS ser impetrado em favor da totalidade dos membros da entidade, ou de apenas parte deles.

É necessário observar o objeto de defesa por esses legitimados, via mandado de segurança coletivo. E aqui, não há controvérsia, pois o STF definiu essa questão no julgamento do RE 181.438/SP, que, tratando-se de entidade de classe, associação ou organização sindical, o MS é impetrado em defesa dos filiados, e ainda que o interesse não precisa ser a finalidade principal da entidade.

Havendo além da finalidade principal, outras finalidades, a consequência é que se pode impetrar MS também nesse caso. Ex. associação de magistrados que defende equiparação de vencimentos, e, além disso, defesas relativas ao direito do consumidor para seus filiados.

3.3. Inexistência de outros legitimados:

Apesar de ter havido divergência, prevalece que não há outros legitimados para impetração do MS coletivo, fora os legitimados retro citados.

Ada Pelegrini acha, entre outros que o MP pode impetrar o MS coletivo, e que cabia o legislador ordinário efetivar a ampliação do rol, mas isso não ocorreu com a edição da nova lei do MS.



4. Objeto do MS Coletivo:

Falando sobre o objeto, é necessário observar que existem na doutrina e na jurisprudência, duas posições, merecendo destaque:

1ª Corrente – Ampliativa: é adotada entre outros, por Ada Pelegrini, por Luiz Manoel Gomes Jr, Fredie Didier.

Estabelece tal ideia que o MS Coletivo pode ser ajuizado para a defesa de qualquer direito coletivo. Adotando-se essa posição, admite-se MS para os direitos difusos, para os coletivos e para os direitos individuais homogêneos.

2ª Corrente – Restritiva: é encampada pelo STF e pelo STJ. Admite a defesa por meio de MS coletivo apenas quando os lesados forem determináveis. Assim, somente são defendidos os direitos coletivos e individuais homogêneos.

Nesse sentido, o art. 21, p. único da lei:Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular

grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade

ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

Não se incluem aqui os direitos difusos. Não cabe MS para defesa de direitos difusos. Mas os direitos difusos não ficam sem proteção. Há cabimento de outras vias, como a ação civil pública, a ação popular.Obs.: concedida licença ambiental para construção de usina nuclear no centro de SP, não seria cabível o MS coletivo já que os interesses aqui são difusos.

5. Coisa julgada no MS coletivo:

A coisa julgada no MS tem previsão no art. 22 caput, e no §1º desse mesmo artigo:Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou

categoria substituídos pelo impetrante. § 1o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa

julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.

Há duas peculiaridades que diferenciam a coisa julgada no MS coletivo de outras ações coletivas.

A LMS estabelece que a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo. O modelo é de coisa julgada ultra partes, tanto para direitos coletivos como para individuais homogêneos.



Outra diferença diz respeito ao fato de que, o art. 104 do CDC dizia que se tivesse ação coletiva e individual de objeto correspondente, para se beneficiar da ação coletiva seria necessária a suspensão da ação individual.

O legislador aqui, buscando proteger o Poder Público, traz no §1º que o MS coletivo não induz litispendência para os individuais, mas caso o associado, se quer se valer da coisa julgada do MS coletivo, deve requerer a desistência do MS individual. Há exigência de se desistir do MS individual e isso se deu para proteger o Poder Público, pois, na maioria das vezes isso normalmente implicaria decadência do MS em face do decurso do tempo.

6. Procedimento:

O procedimento do MS coletivo é bastante semelhante ao individual. A única diferença diz respeito ao §2º do art. 22 que afirma que não cabe liminar in audita altera pars, devendo haver oitiva do poder público previamente.

§ 2o No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.


Direitos difusos e coletivos lfg ii

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