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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

AVM – FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

TUTELA DE URGÊNCIA:

ANÁLISE DAS TUTELAS DE EMERGÊNCIA DO NOVO

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Rosinalva Maria José

ORIENTADOR: Prof. Jean Alves

Rio de Janeiro 2016

DOCUMENTO PROTEGID

O PELA

LEI D

E DIR

EITO AUTORAL

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

AVM – FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito Processual Civil Por: Rosinalva Maria José

TUTELA DE URGÊNCIA:

ANÁLISE DAS TUTELAS DE EMERGÊNCIA DO NOVO

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Rio de Janeiro 2016

3

AGRADECIMENTOS

A minha família por estar sempre ao meu lado ao

longo dessa caminhada em busca do

conhecimento.

4

Justiça complicada é injustiça na manifesta.

É, na melhor hipótese, Justiça tardia.

Na pior, injustiça duplicada é verbo

que deve ser odiado judiciário

Rui Barbosa

5

Resumo

O projeto deste trabalho estrutura-se no estudo da Tutela de Urgência e a

sua mudança pertinente ao que tange o Projeto do Novo Código de

Processo Civil. A motivação que serve de fundamento a criação de um

Novo Código de Processo Civil é a preocupação com a atual demora

excessiva do Poder Judiciário pátrio. A sociedade questiona há muito

tempo a lentidão excessiva do Judiciário, dessa forma, fez se necessário a

modernização processual como instrumento de realização do Direito

Material.

O objetivo geral desta pesquisa é apresentar as mudanças no Novo Código

de Processo Civil acerca das tutelas de urgência, ação comparando com as

disposições inseridas no Código de Processo Civil vigente.

No novo Código de Processo Civil há a retirada do Processo Cautelar,

sendo reunidas sob um único título na parte geral melhorando muito a

sistematização em relação ao modelo atual. As medidas de urgência que

passará a ser conhecidas como Tutela de Urgência e de Evidência, onde

agora serão impetradas nos autos da ação principal. Buscando regular as

divergências surgidas com o não cumprimento de normas dispostos nos

direitos da Tutela Urgência que são utilizadas quando venha ocorrer risco

eminente de não haver a realização correta da tutela jurídica.

As medidas funcionam como remédios constitucionais sendo invocadas

para o não perecimento do direito.

Conclui-se que o novo Código de Processo Civil tem como valor

primordial a celeridade processual, criando mecanismo que ajude, sem,

contudo, desrespeitar a segurança jurídica.

6

Este trabalho monográfico foi dividido em três capítulos, sendo o primeiro

capítulo destinado a introduzir o tema das tutelas de urgência, como uma

espécie de tutela jurisdicional, procurando conceituar o que seria a tutela

jurisdicional padrão e de urgência, bem como demonstrar a sua evolução

histórica no direito antigo e no direito pátrio.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 9

METODOLOGIA 12

CAPÍTULO I

Origem Histórica 13

CAPÍTULO II

As Tutelas Urgentes Enquanto Garantias Constitucionais 17

CAPÍTULO III

Tutela de Evidência 26

Tutela de Urgência 29

Procedimento da Tutela de Urgência 32

Tutela Antecipada 34

Tutela Antecipada e Cautelar 38

CONCLUSÃO 45

BIBLIOGRAFIA 49

8

9

INTRODUÇÃO

Analisando a linha evolutiva do processo civil, observamos que o

sincretismo jurídico (confusão entre o processo e o direito material

tutelado) evoluiu para a instrumentalidade do processo, que passou a ser

considerado como instrumento colocado à disposição da parte para a

obtenção do direito material.

A existência de procedimentos especiais justifica-se em razão das

peculiaridades do direito material, devendo haver a adequação do

procedimento adotado, que se justifica em razão da natureza do direito

material, da forma do direito material colocado perante o Juízo ou mesmo

da urgência da tutela pretendida.

Nos termos do art. 273 e incisos do CPC de 1973, atualmente em

vigor e baseado no direito Italiano, para a concessão da tutela antecipada,

não é suficiente apenas a verossimilhança da alegação fundada em prova

inequívoca, sendo exigido, concomitantemente, fundado receio de dano

irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora) ou que fique

caracterizado abuso no direito de defesa ou manifesto propósito

protelatório do réu. Ou seja, o atual Código de Processo Civil diferencia a

tutela cautelar e a tutela antecipatória (espécies do gênero “tutelas de

urgência”), atribuindo-lhes requisitos diferenciados para sua concessão.

A disciplina legal da tutela antecipada foi profundamente alterada no

projeto do novo Código de Processo Civil, que se aproximou do direito

alemão, fundindo as tutelas antecipada e cautelar (reunidas no Título IX,

intitulado Tutela de Urgência e Tutela da Evidência), que passam a ser

10

denominadas “tutela de urgência e tutela de evidência”, tendo os mesmos

requisitos para o seu deferimento, em observância aos princípios

constitucionais da efetividade, da razoável duração do processo e da

celeridade.

Segundo o art. 269 do relatório final do novo CPC, a tutela de

urgência e a tutela da evidência podem ser requeridas antes ou no curso do

processo, sejam essas medidas de natureza satisfativa ou cautelar. Segundo

os parágrafos do referido artigo de lei, são medidas satisfativas as que

visam a antecipar ao autor, no todo ou em parte, os efeitos da tutela

pretendida, e medidas cautelares as que visam a afastar riscos e assegurar o

resultado útil do processo.

O objetivo desta pesquisa é apresentar as mudanças do novo Código

de Processo Civil acerca das Tutelas de Urgência, comparando com as

mudanças contidas no Código de Processo Civil/73.

De acordo com a classificação adotada, a tutela provisória será

dividida entre tutela de evidência e tutela de urgência, sendo a segurança

subdividida em tutela antecipada de urgência e as cautelares (art. 294,

CPC/2015)

Necessita o CPC de uma melhor sistematização pois ao longo de 40

anos de vigência várias reformas foram feitas, mas o prejudicando a sua

unidade.

Pela Tutela Provisória de Urgência pode ser requerida tanto de forma

incidental, como de forma autônoma, existindo um procedimento

específico para a tutela antecipada de urgência antecedente e outro para a

tutela cautelar autônoma (art.294, parágrafo único do CPC). A tutela de

evidência, no entanto só pode ser requerida de modo incidental.

11

A criação de um procedimento autônomo para a tutela antecipada já

é uma tendência em vários países, sendo os principais exemplos a França e

a Itália. Uma das grandes novidades desse procedimento é a possibilidade

da sua estabilização, que embora não tenha eficácia de coisa julgada,

permite a fruição do direito pela parte de forma mais rápida a que ocorreria

pelo processo de conhecimento com o rito comum, sem, contudo,

desrespeitar a segurança jurídica.

Assim, o Brasil parece estar seguindo uma tendência mundial na

criação de um procedimento antecedente para a Tutela de Urgência, com

aptidão para a sua estabilização. Trata-se de um procedimento que

privilegia a satisfação do direito em detrimento de uma decisão com

aptidão para a formação da coisa material.

Com a criação desse procedimento, surgirão diversas polêmicas.

O tipo de pesquisa utilizada para investigar as hipóteses apresentadas

foi a bibliografia, mediante consultas a obras doutrinárias e artigos.

12

METODOLOGIA

Este projeto monográfico tem como objetivo o estudo das Tutelas de

Urgência no Projeto do Novo Código de Processo Civil, desenvolvendo

uma análise prévia de como as medidas estão dispostas no ordenamento

jurídico atual e posteriormente uma comparação com o CPC/73 ressaltando

as suas inovações. De forma específica procura-se observar com o PLS

166/2010 foi resolvida o problema da falta de sistematização das tutelas de

urgência, bem como se foram criados mecanismos que propiciem um

processo judicial mais célere. Do estudo comprovado que as tutelas de

urgência foram reunidas sob um único título, na Parte Geral. Melhorando

categoricamente a sua sistematização em relação ao modelo atual. Novos

mecanismos foram criados com o intuito de propiciar uma prestação

judicial mais rápido, tais como a Tutela de Evidência e a estabilização dos

efeitos da Tutela Cautelar.

Conclui-se que o Projeto do novo Código de Processo Civil tem

como valor primordial a celeridade processual criando mecanismo que

propiciem, sem, contudo, desrespeitar a segurança jurídica.

13

CAPÍTULO I

Origem Histórica

O Direito moderno no mundo ocidental, dos países que adotaram o

sistema da Civil Law, pode ser caracterizado como um direito

constitucionalizado e codificado. Esta constitucionalização deve muito ao

movimento que criou a Constituição norte-americana.

Já a codificação histórica guarda grandes raízes no grande

movimento codificador surgido após a Revolução Francesa de 1789 na qual

a burguesia, classe em ascensão, procurou garantir que o Estado não mais

interviesse na esfera jurídica do cidadão antes de um processo por vezes

lento, no qual o autor e o réu poderiam com calma e paciência demonstrar

suas razões ao juiz. Este juiz, “engessado” que foi podendo apenas ser a

“boca da lei” sem dar-lhe interpretação, somente decretaria uma

intervenção patrimonial contra as partes ao final deste processo.

Esta fórmula mágica, da intervenção no mundo real ao final do processo,

serviu muito bem por dois séculos, sem os quais o mundo dos usuários do

direito não estaria preparado para o que aconteceu ao final do século XX.

O Direito amadureceu, as instituições amadureceram e o momento da

atuação do Estado de forma prática no mundo real dos fatos, necessitou ser

adiantado, face às novas necessidades de tutela que surgiram por conta da

velocidade que o mundo contemporâneo do final do segundo milênio

imprimiu à sociedade. Desta forma, a tutela jurisdicional do direito

14

material, que era prestada a partir do momento da sentença, em casos

especiais passou a ser mister durante o Processo, muitas vezes, no início

Do processo, e não mais somente ao fim. Este adiantamento foi possível

com o instituto da tutela antecipatória.

Desde o direito romano, segundo vários autores, alguma forma de se tutelar

de forma antecipada o direito material pretendido pelo autor com grande

probabilidade de ter razão (fumus) já era prevista. Nas palavras de José

Carlos Moreira Alves:

“É muito antiga a preocupação pela presteza da tutela que o

processo possa oferecer a quem tem razão. O interditado

Direito romano clássico, medidas provisórias cuja concessão

se apoiavam no mero pressuposto de serem verdadeiras

as alegações de quem as pedia, já eram meios de oferecer

proteção ao provável titular de um direito lesado, em breve

tempo e sem as complicações de um procedimento regular”.1

No Brasil, o Código de Processo Civil de 1939 previu em seu artigo 675,

aquilo que a maioria da doutrina identifica como o Poder Geral de

Cautela do magistrado:

1 Alves,José Carlos Moreira apud Friede,Reis.Tutela Antecipada,Tutela Específica e Tutela Cautelar.Belo Horizonte:Del Rey Editora,1996 p.41

15

“Art. 675. Além dos casos em que a lei expressamente o autoriza,

O juiz poderá determinar providências para acautelar

o interesse das partes:

I – quando do estado de fato da lide surgirem fundados

receios de rixa ou violência entre os litigantes;

II – quando, antes da decisão, for provável a ocorrência

de atos capazes de causar lesões, de difícil e incerta

reparação, ao direito de uma das partes;

III – quando, no processo, a uma das partes for impossível

produzir prova, por não se achar na posse de

determinada coisa”.

Já o Código de Processo Civil (CPC) de 1973 traz, em seu artigo 798, o

Poder Geral de Cautela:

“Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos,

que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá

o juiz determinar as medidas provisórias que

julgar adequadas, quando houver fundado que

uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao

16

direito da outra lesão grave e de difícil reparação”.

Porém, a doutrina que defendia a ideia de que sob a denominação

“cautelar” não cabem provimentos que satisfaçam o direito material

pretendido, não via no poder geral de cautela uma autorização legal para a

antecipação satisfativa de tutelas. A jurisprudência, por sua vez passou a

aceitar os provimentos cautelares satisfativos, sob a denominação de ação

cautelar satisfativa.

Foi em 1994, com a lei 8.952, que definitivamente e de forma expressa se

estabeleceu o instituto da antecipação de tutela no Brasil, através do art.

273.

Historicamente, a tutela antecipatória começou a ser utilizada no Brasil sob

a forma de cautelar, pois esta foi tendo seu uso distorcido, na medida que

foi sendo utilizada para pedir a tutela do direito que somente ao final do

processo, a parte teria direito. Foi uma clara distinção do propósito da

medida cautelar, que era de segurança do processo, para uma medida de

antecipação da própria tutela satisfativa mesmo que em caráter temporário.

Desta forma, o legislador inseriu novas regras nos artigos 273 e 461 do

CPC/73, para poder lidar com o fato de que nem a doutrina, nem os

tribunais admitiam.

17

CAPÍTULO II

As Tutelas Urgentes Enquanto Garantias Constitucionais

Muito embora a problemática do acesso à justiça já fosse conhecida desde o

começo do século XX, somente no pós-guerra foi que se transformou em

tendência, uma vez que com a consagração constitucional dos novos,

passou a ser indispensável, fundamental, a garantia destes.

Para o filósofo PERELMAN afirma com propriedade:

“A noção de justiça sugere a todos, inevitavelmente, a idéia de certa igualdade. Desde

Platão e Aristóteles, passando por Santo Tomás, até os juristas, moralistas e filósofos

contemporâneos, todos estão de acordo sobre este ponto. A idéia de justiça consiste

numa certa aplicação da idéia de igualdade. O essencial é definir essa aplicação de tal

forma que, mesmo constituindo o elemento comum das diversas concepções de justiça,

ela possibilite as suas divergências. Isto só é possível se a definição da noção de justiça

contém um elemento indeterminado, uma variável, cujas diversas determinações

ensejarão as mais opostas fórmulas de justiça”2

Partindo, pois, de uma concepção de Justiça concreta, este filósofo destaca

que não se podem dizer quais são as características que se levam em

consideração para sua aplicação, sem admitir certa escala de valores em

grau de importância. A visão que os homens têm do mundo e o modo por

que distinguem o que vale do que não vale os conduzirá a uma determinada

concepção de Justiça concreta. A evolução moral, social ou política, que

2 PERELMAN,Chaim.Ética e Direito.Tradução Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão.São Paulo;Martins fontes,2005,p.14

18

traz uma alteração na escala de valores, modifica ao mesmo tempo as

características consideradas essenciais para a aplicação da justiça.

Não há como se pensar em um Estado Democrático de Direito sem a

efetiva garantia por parte do próprio Estado de que aos cidadãos serão

disponibilizados todos os meios possíveis para que seus direitos sejam

dados.

Adquiriu, portanto, o acesso à justiça acentuada relevância como

instrumento necessário à garantia desses novos direitos.

Na função desempenhada pelo acesso à justiça, enquanto instrumento

garantidor dos demais direitos que reside a incontestável importância dos

esforços empreendidos a fim o tornar possível a todos os cidadãos. Neste

sentido, ensina Cappelletti: “O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado

como o requisito fundamental o mais básico dos direitos humanos de um

sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas

proclamar os direitos de todos”3.

O acesso à justiça passou a ser analisado sob uma nova ótica,

anteriormente significava apenas o direito de o indivíduo reclamar em juízo

uma lesão a direito ou de contestar uma ação, não necessitando, assim

como os demais direitos civis e políticos, de uma ação positiva do Estado

para sua proteção. A desigualdade econômica ou social não era objeto de

preocupações.

A mudança de perspectiva ora analisada é consequência da conscientização

da função instrumental que o processo desempenha e da consequente

3 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet.

Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 12.

19

necessidade de que ele o faça de maneira efetiva, para que seus resultados

sejam os mais justos possíveis. Trata-se da conscientização de que o

processo vale mais pelo que ele produz, pelos resultados que dele

decorrem.

O direito de ação volta, portanto, assim como as demais questões

processuais, a se ligar à problemática social, de forma a proporcionar a tão

sonhada igualdade das armas, a garantia de que o resultado final de uma

demanda dependa, exclusivamente, dos méritos jurídicos dos litigantes e

não de outros fatores externos.

Ensina Carlos Henrique Bezerra Leite,4 que o acesso à justiça:

“[...] assume caráter mais consentâneo, não apenas com a

teoria dos direitos fundamentais, mas, também, com os

escopos jurídicos, políticos e sociais do processo.” 5

Essa mudança de perspectiva, conforme já dito, impulsionou os mais

variados estudos. Buscou-se, com distintas medidas, as quais Mauro

Cappelletti6 divide em três grupos, as “três ondas”7 , atacar algumas

barreiras que obstam o livre acesso à justiça.

A principal delas é, indubitavelmente, a sua inefetividade, decorrente,

principalmente, da morosidade processual que tem consequências

devastadoras.

4 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ação Civil Pública: nova jurisdição trabalhista metaindividual: legitimação do Ministério Público. São Paulo: LTr, 2001. 5 LEITE, 2001, p. 75. Op cit. 6 CAPPELLETTI ; GARTH, 1988, p. 31-73 passim. 7 As três “ondas” correspondem a três diferentes posições básicas, a três soluções que emergiram em ordem cronológica, a fim de estender o acesso à justiça a todos. São, mais do que tudo, tentativas de atacar as barreiras que obstam o acesso à justiça.

20

Além de acentuar a descrença no Poder Judiciário por parte dos cidadãos e,

por reflexo, o estímulo à solução dos litígios por outras vias, preserva a

desigualdade das partes, uma vez que representa mais prejuízo àqueles que

possuem menos recursos, submetendo-os a abandonar a causa ou a aceitar

acordos não razoáveis.

Conforme afirmado, neste contexto de tomada de consciência da função

instrumental do processo e da necessidade de ser o mesmo efetivo, a ideia

de direito de ação passa a ser analisada sob uma nova ótica, devendo se

ligar à problemática do social.

Neste sentido, adverte Luiz Guilherme Marinoni, para quem o Estado ao

proibir a autotutela privada, assumiu o compromisso de tutelar de forma

adequada e efetiva os diversos casos conflitivos, o que não ocorre quando a

tutela é prestada tardiamente. A tutela tardia é a própria negação da tutela.8

É neste contexto que o princípio da inafastabilidade, consubstanciado em

nossa Constituição Federal em seu art. 5º, inciso XXXV9, passa a ser

interpretado sob outro enfoque. Obviamente, não teria cabimento entender

que a Carta Magna garante aos cidadãos apenas e tão somente o direito a

uma resposta, independentemente de ser ela tempestiva e,

consequentemente, efetiva, uma vez que este direito não é suficiente para

garantir os demais direitos.

O fato de a Constituição Federal de 1988 ter incluído na formulação do

princípio da inafastabilidade o termo ameaça a direitos é o principal

argumento utilizado pelos juristas para justificar a consagração da tutela

8 MARINONI,Luis Guilherme ,A antecipação de tutela 4.ed São Paulo;Malheiros Editores 1988.

21

urgente como garantia constitucional, uma vez que esta é uma das

principais técnicas de combate aos efeitos deletérios do tempo ao processo,

é uma das únicas medidas a tornar possível o resguardo da ameaça.

Não é, todavia, este o entendimento de nossa Corte Maior, que, em um

série de julgados, defendeu e ainda defende a constitucionalidade das

normas infraconstitucionais impeditivas das liminares, o que não ocorreria

caso se defendesse que as tutelas de urgência são garantidas

constitucionalmente, já que não se permite àquelas (às normas

infraconstitucionais) a diminuição da extensão e significado de garantias

constitucionais.

É o que ocorreu quando foi submetida à análise do STF a Ação Direta de

Inconstitucionalidade 223-6 DF (ADIn), que teve por objeto a Medida

Provisória que proibiu a concessão de liminares nas ações cautelares e nos

mandados de segurança que versassem sobre matéria concernente ao Plano

Collor.

O então Ministro Moreira Alves, quando do julgamento de pedido cautelar

na ADIn acima mencionada, assim analisou o Princípio da Inafastabilidade:

Com efeito, para que não houvesse dúvida de que a vedação da exclusão da

apreciação por parte do Poder Judiciário alcançava apenas o direito

violado, mas também o direito apenas ameaçado, esse inciso da atual

Constituição mencionou, expressamente, a ameaça a direito. Mas com isso,

teria impedido que se restringisse o uso de medidas liminares ou de

procedimentos especiais outros, desde que não se obstasse a que no mínimo

9 “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”

22

por Ação Ordinária, o Poder Judiciário apreciasse lesão ou ameaça a

direito, pois o que é vedado é excluir da apreciação, é eliminar, não admitir,

privar, o que não sucede, evidentemente, se por meio ordinário, se admite

tal pretensão.10

De fato, certos direitos, principalmente os de cunho não patrimonial,

exigem uma tutela mais rápida sob pena de se tornar irreparáveis os danos

sofridos. Submetê-los ao procedimento comum, impedindo a providência

liminar configura, indubitavelmente, negação à tutela e, consequentemente,

aos próprios direitos.

Continua o mencionado autor, afirmando que o impedimento, por lei, da

possibilidade de prestação de tutela urgente significa ainda, a subtração da

valoração do magistrado da existência do periculum in mora, que seria

transplantado para o domínio da norma.

Isto porque, ainda que o magistrado entenda, analisando o caso concreto,

estarem presentes os requisitos para a concessão da tutela pleiteada, estará

impossibilitado de o fazer.

Há ainda, quem argumente que o impedimento legal às tutelas urgentes

representa violação ao princípio constitucional da separação das funções do

Estado entre as esferas do poder, uma vez que é deferido somente ao

magistrado o poder/dever de conceder ou não as medidas judiciais

pleiteadas. Retirou-se, incorretamente, função de atribuição do intérprete,

atribuindo-a ao legislador.

10 ZAVASKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. São Paulo: Saraiva, 1997.

23

Bastante interessante, razão pela qual merece ser transcrita, é também a

opinião de Teori Albani Zavaski11, para quem a “matriz constitucional da

tutela de urgência” não está apenas no inciso XXXC do art. 5º da

Constituição Federal, até porque, a Constituição anterior não previa a

inafastabilidade do Judiciário em caso de ameaça a direitos e nem por isso

se poderia questionar a legitimidade constitucional da tutela cautelar (nos

referimos à tutela cautelar e não à tutela urgente como estávamos fazendo,

uma vez que na época mencionada ainda não era prevista por nosso

ordenamento jurídico a tutela antecipatória).

Para o mencionado autor, a tutela de urgência justifica-se

constitucionalmente como “[...] mecanismo de concretização e de

harmonização de direitos fundamentais em conflito. Sua origem, sua

importância e sua legitimidade decorrem não de um ou outros dispositivos

específicos, e sim do próprio sistema constitucional organicamente

considerado.”.12

O autor se refere à compatibilização entre dois direitos consagrados na

garantia constitucional do devido processo legal: o direito à efetividade da

jurisdição e o direito à segurança jurídica.

Tendo em vista se tratar de direitos de idêntica matriz constitucional não há

entre eles hierarquia alguma no plano normativo. Todavia, há um elemento

fático que desequilibra a conformação entre tais direitos, o tempo.

Foram, portanto, criadas maneiras de viabilizar a convivência entre

segurança jurídica e efetividade, que são, justamente, as medidas de caráter

11 Idem 12 Idem

24

provisório, abrindo espaço para o que juiz formule em cada caso concreto,

a solução mais adequada para manter vivos os dois direitos.

A preocupação com a celeridade processual revelou-se com a edição da

Emenda Constitucional nº 45/04 que, contemplando o princípio da razoável

duração dos processos, fez inserir no art. 5º da Magna Carta, o inciso

LXXVIII, in verbis: "A todos, no âmbito judicial e administrativo, são

assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a

celeridade de sua tramitação".

Parece-me, portanto, não mais subsistir qualquer dúvida da intenção

constitucional de elevar às garantias as tutelas de urgência, tendo em vista

que estas são, exatamente, meios cujo objetivo é garantir a celeridade da

tramitação dos processos. Seria, inclusive, impossível o legislador

constitucional, se fazer mais claro.

Assim, ainda que não houvesse qualquer previsão infraconstitucional

acerca das tutelas urgentes, as mesmas poderiam muito bem serem

pleiteadas e concedidas, obviamente, caso efetivamente houvesse urgência,

uma vez que são garantidas constitucionalmente.

25

CAPÍTULO III

Tutela de Evidência

A tutela de evidência, já é instituto conhecido na prática jurídica, posto que

já existe em nosso ordenamento jurídico.

A possibilidade de os efeitos serem antecipados em razão do

comportamento assumido pelo réu, consistentes em apresentar defesa

despida de seriedade, não está ligada a perigo de dano concreto. Destina-se

tão somente a acelerar o resultado do processo, pois o direito afirmado pelo

autor é verossímil, circunstância que vem reforçada pela inconsistência dos

argumentos utilizados pelo réu em sua resposta. Ou seja, a existência do

direito é provável não só pelos argumentos deduzidos pelo autor, como

também pelos apresentados na defesa”.

O inciso II do artigo 278, do Novo CPC prevê: “um ou mais dos pedidos

cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a

solução será definitiva”, previsão também já existente no Digesto

Processual Civil em vigor, no parágrafo 6º do Artigo 273. Não trazem,

portanto, inovação, posto que já previstas na legislação atualmente vigente,

recebendo apenas nova nomenclatura.

O inciso III do artigo 278 representa uma novidade: “a inicial for instruída

com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu

não oponha prova inequívoca”.

26

Temos, portanto, a exigência de dois requisitos, para a concessão da tutela

de evidência prevista neste inciso: prova documental irrefutável do direito

alegado e que o réu não oponha prova inequívoca.

A prova documental irrefutável terá que revelar o direito líquido e certo de

quem a está postulando, estando protegido, portanto, por prova documental

pré-constituída, inexistindo a necessidade de dilação probatória, trazendo

assim um maior rigor e dificuldade para a obtenção da tutela de evidência,

vedando a sua concessão, caso o réu tenha prova clara e convincente que

contrarie os fatos arguidos pelo autor.

Ou seja, se o autor requerer a tutela de evidência depois da contestação

onde o réu ofereceu documentos com força probatória, deverá ser

indeferida a medida pretendida.

Já o inciso IV do artigo 278, permite a concessão da tutela de evidência,

quando “a matéria for unicamente de direito e houver tese firmada em

julgamento de recursos repetitivos, em incidente de resolução de demandas

repetitivas ou em súmula vinculante”.

A concessão da tutela de evidência, em casos em que a tese de direito já

está pacificada por sistemas legais que harmonizam a interpretação do

direito (recursos repetitivos, incidente de resolução de demandas

repetitivas, e súmulas vinculantes), representa um grande avanço na

efetividade, sendo, portanto, desnecessário o requisito do perigo de dano,

circunstância que evidencia o propósito de proteção ao litigante que, com

segurança, tem razão em seu pleito, não sendo justo aguardar todo o

desfecho do processo para a entrega final do bem de vida. processo. Por sua

vez, o parágrafo único do mencionado artigo prevê a possibilidade de

concessão de liminar em tutela de evidência, nos casos em que houver

“depósito legal ou convencional”, comprovado por “prova documental”.

27

Parágrafo Único do artigo 278 do Projeto de Lei do Novo CPC(CPC/15):

“Independerá igualmente de prévia comprovação de risco

de dano a ordem liminar, sob cominação de multa diária,

de entrega do objeto custodiado, sempre que o autor

fundar seu pedido reipersecutório em prova documental

adequada do depósito legal ou convencional.

O texto de lei acima, veio suprir de forma oportuna a insegurança gerada

pela Súmula Vinculante nº 25 do Supremo Tribunal Federal[18], que

considera ilícita a prisão civil de depositário infiel, muitas vezes estando o

autor impossibilitado de fazer cumprir seu direito, face a dificuldade de

encontrar o bem depositado ou mesmo a impossibilidade de localizar o

depositário. Neste sentido a previsão do projeto vai de encontro aos anseios

do autor prejudicado, prevendo a possibilidade de liminar, sem

comprovação de perigo de dano, bastando a prova documental de que o

requerido é o depositário dos bens.

28

Tutela de Urgência

As tutelas de urgência são evocadas quando se está diante de um risco

plausível de que a tutela jurisdicional não se possa efetivar, medidas devem

ser promovidas, imediatamente, para garantir a execução ou antecipar os

efeitos da decisão final, sob pena da impossibilidade de execução futura e

do direito em lide. Portanto, apareceram para evitar a perda ou deterioração

do direito do demandante, seja pelo decurso do tempo, seja por outro meio

lesivo, já que o vagaroso trâmite do procedimento comum vinha causando

danos permanentes ao direito do autor.

Desse modo, tem-se o aparecimento das tutelas de urgência, que são

procedimentos de ritos especiais, mais ágeis e aptos a antecipar durante o

trâmite do processo, o objeto da ação até a decisão final da lide.

Atualmente, são divididos na legislação brasileira em duas modalidades: a

tutela cautelar e a tutela antecipatória.

Nos termos do art. 276 do relatório final no novo CPC, a tutela de urgência

será deferida quando forem demonstrados elementos que evidenciem a

plausibilidade do direito, bem como o risco de dano irreparável ou de

difícil reparação. O parágrafo único do referido artigo acentua que, na

concessão liminar da tutela de urgência, o juiz poderá exigir caução real ou

fidejussória idônea para ressarcir os danos que o requerido possa vir a

sofrer, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente

hipossuficiente.

O interessado poderá pleitear em juízo, determinada tutela de urgência,

indicando a lide, seu fundamento e a exposição sumária do direito

ameaçado. O requerido será citado para contestar em 05 dias. Se o pedido

29

de urgência não for contestado, serão presumidos os fatos alegados e o juiz

decidirá em 05 dias, concedendo ou não a tutela de urgência.

No caso de ser oferecida contestação, o juiz designará audiência de

instrução e julgamento, caso haja prova a ser produzida. Após a instrução

do feito o magistrado poderá deferir a tutela de urgência que poderá ou não

ser impugnada pelo réu. No caso de impugnação será aplicada a regra do

art. 282 do Projeto, deverá o Requerente propor a ação principal, no prazo

de trinta dias, ou em outro prazo a ser fixado pelo juízo, nos mesmos autos,

sem necessidade de recolher novas custas processuais.

O requerido será intimado, através de seu advogado ou pessoalmente, para

manifestar-se sobre o pedido principal, sem necessidade de nova citação, o

que representará celeridade e economia processual.

Inova o Projeto do Novo CPC, ao estabelecer no parágrafo 4º do artigo

282, que:

“qualquer das partes poderá propor ação com o intuito de discutir o

direito que tenha sido acautelado ou cujos efeitos tenham sido

antecipados”

O que dá a oportunidade de discutir o direito que entende seja detentor,

havendo, portanto, uma inversão de papéis, passando o requerente a ser

requerido, e requerido passando a ocupar o papel de requerente. No caso de

não ocorrer a impugnação, a tutela torna-se definitiva, cessando seus efeitos

apenas se ocorrer a propositura da ação por quaisquer das partes.

Todavia, a tutela concedida não fará coisa julgada material, consoante

previsto no Artigo 284, parágrafo 2º do Projeto do Novo CPC, mas seus

efeitos perdurarão até eventual cessação dos efeitos através de uma ação

principal ajuizada posteriormente. As medidas de urgência requeridas em

30

caráter incidental estão previstas na Seção II do Capítulo II do Projeto do

Novo CPC, e assim prevê:

Art. 286. As medidas de que trata este Capítulo podem ser

requeridas incidentalmente no curso da causa principal, nos próprios

autos, independentemente do pagamento de novas custas.

Parágrafo único. Aplicam-se às medidas concedidas incidentalmente

as disposições relativas às requeridas em caráter antecedente, no que

couber. As medidas poderão ser requeridas no curso do processo, nos

próprios autos, deixando, portanto, de correr em apenso, sendo também

necessário o recolhimento de novas custas, o que sem dúvida deixará de

onerar a parte processual interessada na medida.

É preciso cuidado, todavia, para evitar os possíveis abusos, posto que a

ausência de pagamento de novas custas, poderá ensejar a propositura

desmedida de pedidos cautelares, o que certamente não poderá ser admitido

por nossos tribunais, sendo necessário também contar com a ética dos

advogados.

31

Procedimentos da Tutela de Urgência

O procedimento das tutelas de urgência está previsto nos arts. 279 a 286 da

redação final do novo CPC determina que a petição inicial da medida de

urgência indicará a lide, seu fundamento e a exposição sumária do direito

ameaçado e do receio de lesão.

O requerido será citado para, no prazo de cinco dias, contestar o pedido e

indicar as provas que pretende produzir. Não sendo contestado o pedido, os

fatos alegados pelo requerente presumir-se-ão aceitos pelo requerido como

verdadeiros, caso em que o juiz decidirá dentro de cinco dias. Contestada a

medida no prazo legal, o juiz designará audiência de instrução e

julgamento, caso haja prova a ser nela produzida.

Concedida à medida em caráter liminar e não havendo impugnação, após

sua efetivação integral, o juiz extinguirá o processo, conservando a sua

eficácia. Impugnada a medida liminar, o pedido principal deverá ser

apresentado pelo requerente no prazo de trinta dias ou em outro prazo que o

juiz fixar.

Frise-se que as medidas conservam a sua eficácia na pendência do processo

em que esteja veiculado o pedido principal, mas podem, a qualquer tempo,

ser revogadas ou modificadas, em decisão fundamentada, exceto quando

um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se

incontroverso, caso em que a solução será definitiva. Se por qualquer

32

motivo cessar a eficácia da medida, é vedado à parte repetir o pedido, salvo

sob novo fundamento.

A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade

dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revogar, proferida

em ação ajuizada por uma das partes.

O indeferimento da medida não obsta a que a parte deduza o pedido

principal, nem influi no julgamento deste, salvo se o motivo do

indeferimento for a declaração de decadência ou de prescrição.

Por fim, a lei ressalva que se aplicam às medidas concedidas

incidentalmente as disposições relativas às requeridas em caráter

antecedente, no que couber.

33

Tutela Antecipada

A antecipação dos efeitos da tutela, incluída no processo de conhecimento

(Título VII – Do Processo e do Procedimento, do Livro I – Do Processo de

Conhecimento) do Código de Processo Civil a partir da lei 8.952/94,

representou uma importante novidade em nosso sistema processual, já que

permite que o autor tenha seu pedido atendido de forma parcial ou integral

antes do julgamento definitivo da lide, proporcionando ao autor a fruição

total ou parcial do direito.

A tutela antecipada só passou a ser tratada, como dito, pelo Código de

Processo Civil, a partir de 1994. Isso fez com que alguns doutrinadores

viessem a afirmar que o instituto da tutela antecipada foi criado no Brasil

somente nesse período.

No entanto, as referidas lições pregadas por parte da doutrina não merecem

acolhimento, uma vez que mesmo antes de 1994 já havia previsão legal de

liminares com natureza de tutela antecipada (não com essa denominação),

por conferir ao autor efeitos substanciais do provimento final em situações

específicas para algumas ações de rito especial, a exemplo dos alimentos

provisórios. Assim, tem-se como principal inovação do artigo 273 do

Código de Processo Civil, com suas ulteriores modificações operadas pela

Lei n. 10.444/02, a extensão da tutela antecipada a qualquer modalidade de

ação de conhecimento, ou seja, dentro do próprio procedimento ordinário.

34

Tutela antecipada pode ser definida, portanto, como o deferimento

provisório do pedido do autor, no todo ou em parte.

Convém aqui frisar a diferença tangente à temporariedade e a

provisoriedade que, por sua vez, é mais genérica:

Temporâneo é, simplesmente, aquilo que não dura sempre, aquilo que,

independentemente da superveniência de outro evento, tem por si mesmo

duração limitada. Provisório equivale a interino: ambas as expressões

aquilo que é estabelecido para durar somente aquele tempo intermediário

que precede o evento esperado.

A provisoriedade não é dotada de absoluta certeza, mas de mera

probabilidade, ou seja, de que ao final seja confirmado aquilo que se havia

como provável.

De acordo com Humberto Theodoro Júnior13:

Diz-se na espécie que há antecipação de tutela porque o juiz se adianta

para, antes do momento reservado ao normal julgamento do mérito,

conceder à parte um provimento que, de ordinário, somente deveria ocorrer

depois de exaurida a apreciação de toda a controvérsia e prolatada a

sentença definitiva.

Diz o brilhante doutrinador Lobo que "antecipar a tutela nada mais é do que

dar a gozar dos efeitos do bem da vida perseguido, de modo precoce e

provisório, antes mesmo de ter sido levada a efeito a tutela em sua

plenitude, e antes da prestação imediata – sentença"14.

13 THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 27 ed., v.II. Rio de Janeiro: Forense,

1999, p.606-607 14 LOBO, Luiz Felipe Bruno. A Antecipação dos Efeitos da Tutela de Conhecimento no Direito Processual Civil e do Trabalho. São Paulo: LTr, 2000.

35

Nas lições de Nery, “é providência que tem natureza jurídica mandamental,

que se efetiva mediante execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao

autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os

seus efeitos”15.

Saliente-se que o magistrado, ao conceder a medida antecipatória, não está

dando uma solução definitiva à causa, podendo, na sentença de mérito,

mantê-la ou revogá-la. Essa medida, portanto, é nada mais que um

adiantamento de eventuais efeitos do provimento final, de forma satisfativa,

mas em caráter revogável e provisório.

Nesse mesmo raciocínio, Lopes afirma que “a tutela antecipada não

significa solução definitiva da causa, nem pode criar fatos consumados.

Ainda que dotada de eficácia imediata, não pode prescindir da sentença

final, que poderá mantê-la ou revogá-la”.16

Destarte, sendo concedida, ou não, a antecipação de tutela, o processo

prosseguirá até o seu julgamento final.

Com o uso da antecipação dos efeitos da tutela, busca-se assegurar a

efetividade da jurisdição na demanda, protegendo o direito do demandante.

O objeto da antecipação deve ser a própria tutela pedida pelo autor, total ou

parcial.

Assim, o deferimento da medida antecipatória é justificada pelo princípio

da necessidade, ao se constatar que, sem ela, a espera pela decisão final da

lide importaria em negar justiça. Comprometeria de forma grave a

efetividade da prestação jurisdicional, uma vez que, em certos casos, a

tutela só servirá ao autor caso concedida de imediato.

15 NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor. São Paulo: RT, 2002, p. 613 16 LOPES, João Batista. Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001.

36

Resta claro, então, que na antecipação de tutela, “estão em jogo dois

grandes e fundamentais princípios, ou seja, o da efetividade da tutela

jurisdicional e o da segurança jurídica”.17

Esses dois importantes princípios devem ser harmonizados, já que o

primeiro diz respeito a proteção do direito do autor em razão da morosidade

jurisdicional que, por sua vez, necessidade de mecanismos de aceleração do

procedimento em juízo. Por outro lado, o princípio da segurança jurídica,

garantido constitucionalmente, assegura o demandado de não ser privado

de seus direitos sem o contraditório e a ampla defesa.

17 Theodoro Jr.Humberto.Curso de Direito Processo Civil.27 ed,V.II. Rio de Janeiro: Forense,1999,p.608

37

Tutela Antecipada e Tutela Cautelar

A tutela antecipatória e a tutela cautelar, ambas previstas em nosso

ordenamento jurídico, apresentam numerosos e relevantes pontos em

comum como, por exemplo, regem-se pela instrumentalidade e ambas

tutelas servem de instrumento contra o perecimento de direito pela ação do

tempo.

No entanto, os doutrinadores, em sua grande maioria, fazem distinções

entre esses dois tipos de tutela de urgência; cumpre-nos, então, ressaltar

algumas delas, como leciona o professor Nelson Nery18:

A tutela antecipada dos efeitos da sentença de mérito não é tutela

cautelar, porque não se limita a assegurar o resultado prático do processo,

nem a assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo autor,

mas tem por objeto conceder, de forma antecipada, o próprio provimento

jurisdicional pleiteado ou seus efeitos 19Ainda que fundada na urgência

(CPC 273 I), não tem natureza cautelar, pois sua finalidade precípua é

adiantar os efeitos da tutela de mérito, de sorte a propiciar sua imediata

execução, objetivo que não se confunde com o da medida cautelar

(assegurar o resultado útil do processo de conhecimento ou de execução ou,

ainda, a viabilidade do direito afirmado pelo autor).

18 Nery Op. cit.

38

Ressalta Marinoni20 que: A tutela antecipada não tem por fim

assegurar o resultado útil do processo, já que o único resultado útil que se

espera do processo ocorre exatamente no momento em que a tutela

antecipatória é prestada. O resultado útil do processo somente pode ser o

‘bem da vida’ que é devido ao autor, e não a sentença acobertada pela coisa

julgada material, que é própria da ‘ação principal’. Porém, a tutela

antecipatória sempre foi prestada sob o manto da tutela cautelar. Mas é, na

verdade, uma espécie de tutela jurisdicional diferenciada.

Ao conceder a tutela antecipada, o Juiz satisfaz provisoriamente a

pretensão material do autor. Logo, é forçoso concluir de antemão que a

tutela antecipada tem sempre natureza satisfativa, ao contrário do que

ocorre com a tutela cautelar, que possui natureza meramente assecuratória,

protetiva, (em que pese a existência de posição doutrinária ainda a

reconhecer o instituto das cautelares satisfativas) mediante a qual o Juiz

jamais satisfaz aquilo que está sendo pedido (pedido mediato, “bem da

vida”), apenas protegendo os efeitos concretos de eventual e verossímil

vitória judicial da parte.

A liminar cautelar é caracterizada não pela satisfatividade21, isto é,

não pode implicar o adiantamento dos efeitos da tutela de mérito.

A tutela antecipada caracteriza-se, precisamente, pelo adiantamento

desses efeitos. Concede-se que, em ambas, existe antecipação de efeitos,

20MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação de Tutela. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 87.

21 Quer dizer que a liminar cautelar implica a perda do objeto da cautela e, uma vez que a demanda toma contornos de satisfatividade, torna-se desnecessário reafirmar o conteúdo da liminar cautelar em ação principal porque a parte já obteve o resultado que queria na prática, resultado este que se consumou. Assim, em mera sede de liminar cautelar, obteria resultado equivalente na prática à tutela a ser obtida no processo principal, acautelado, e sem necessidade de movê-lo ou de sequer obter um resultado favorável no mérito da cautela. MEZZOMO, Marcelo Colombelli. Cautelares satisfativas?. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, III, n. 11, nov 2002. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4735>. Acessado em 23/02/2016

39

mas na tutela cautelar só se antecipa a eficácia da sentença do processo

cautelar, não assim do mérito do processo principal. Além disso, a liminar

cautelar é marcadamente instrumental, isto é, tem por função garantir o

resultado útil do processo principal, evitando que a demora na prestação

jurisdicional possa acarretar danos irreparáveis ou de difícil reparação. Já a

tutela antecipada não está relacionada a outro processo, mas traduz

adiantamento de efeitos do mérito que será deslindado naquele mesmo

processo.

Nesse sentido, esclarece Marinoni:

A tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um

direito, não podendo realizá-lo. A tutela que satisfaz um direito, ainda que

fundada em juízo de aparência, é ‘satisfativa sumária’. A prestação

jurisdicional satisfativa sumária, pois, nada tem a ver com a tutela cautelar.

A tutela que satisfaz, por estar além do assegurar, realiza missão que é

completamente distinta da cautelar. Na tutela cautelar há sempre

referibilidade a um direito acautelado. O direito referido é que é protegido

(assegurado) cautelarmente. Se inexiste referibilidade, ou referência a

direito, não há direito acautelado22.

Assim, aquele que pede uma tutela cautelar não deseja antecipar o que só

será concedido no fim, mas, devido à demora que porventura venha a

esvaziar os efeitos práticos da decisão de procedência, a solicita como

forma de garantia da futura satisfação do direito.

[...] as medidas cautelares e as antecipatórias:

22 MARINONI, Luiz Guilherme idem.

40

a) identificam-se por desempenhar função constitucional semelhante, qual

seja, a de propiciar condições para a convivência harmônica dos direitos

fundamentais à segurança jurídica e à efetividade da jurisdição;

b) sujeitam-se, contudo, a regimes processual e procedimental diferentes: a

cautelar é postulada em ação autônoma, disciplinada no Livro do Processo

Cautelar; a antecipatória é requerida na própria ação destinada a obter a

tutela definitiva, observados os requisitos do art. 273 do CPC;

c) a medida cautelar é cabível quando, não sendo urgente a satisfação do

direito, for urgente, no entanto, garantir sua futura certificação ou sua

futura execução; a medida antecipatória tem lugar quando urgente é a

própria satisfação do direito afirmado;

d) na cautelar há medida de segurança para a certificação ou segurança

para futura execução do direito; na antecipatória há o adiantamento, total

ou parcial, da própria fruição do direito, ou seja, há, em sentido lato,

execução antecipada, como um meio para evitar que o direito pereça ou

sofra dano (execução para segurança);

e) na antecipação há coincidência entre o conteúdo da medida e a

conseqüência jurídica resultante do direito material afirmado pelo autor; na

cautelar o conteúdo do provimento é autônomo em relação ao da tutela

definitiva;

f) o resultado prático da medida antecipatória é, nos limites dos efeitos

antecipados, semelhante ao que se estabeleceria com o atendimento

espontâneo, pelo réu, do direito afirmado pelo autor; na cautelar, o

resultado prático não tem relação de pertinência com a satisfação do direito

e sim com a sua garantia;

g) a cautelar é medida habilitada a ter sempre duração limitada no tempo,

não sendo sucedida por outra de mesmo conteúdo ou natureza (ou seja, por

outra medida de garantia), razão pela qual, a situação fática por ela criada

41

será necessariamente desfeita ao término de sua vigência; já a antecipatória

pode ter seus efeitos perpetuados no tempo, pois destinada a ser sucedida

por outra de conteúdo semelhante, a sentença final de procedência, cujo

advento consolidará de modo definitivo a situação fática decorrente da

antecipação. 23

Diz Lopes que:

À liminar cautelar bastam os requisitos do fumus boni juris e do periculum

in mora aliados à urgência especial que a distingue da providência

concedida regularmente na sentença cautelar; para a tutela antecipada

requer-se mais, a prova inequívoca de que resulte verossimilhança das

alegações. 24

Ainda, nossos Tribunais também fazem distinções quando do julgamento

dessas tutelas de urgência:

Tutela antecipada não se confunde com medida liminar cautelar, eis

que nesta a providência se destina a assegurar a eficácia prática da decisão

judicial posterior, enquanto que naquela existe o adiantamento do próprio

pedido de ação. (Ac. Un. 5ª Câm. TJ/RJ, 10.12.1996, Ag. 4.266/96, rel.

Des. Miguel Pachá).

Não se confundem medida cautelar e tutela antecipada. Na primeira

bastam fumaça de bom direito e perigo de dano. Na segunda, exige-se que

a tutela corresponda ao dispositivo da sentença; haja prova inequívoca,

capaz de convencer o juiz da verossimilhança das alegações; fundado

23 ZAVASCKI, Teori Albino. Medidas cautelares e medidas antecipatórias: técnicas diferentes, função

constitucional semelhante. Revista de Processo. São Paulo: RT, ano 21, nº 82, abr/jun 1996, p. 68-69. 24 LOPES, João Batista. idem

42

receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou manifesto propósito

protelatório do réu. Tudo isso mediante cognição provisória, com audiência

do demandado, que pode ser dispensada em casos excepcionais. (Ac. Un. 3ª

Câm. TJ/SC, 17.09.96. Ag. 96.001.452-7, rel. Des. Amaral e Silva).

Para Theodoro Júnior, “embora a antecipação seja ‘desburocratizada’,

porque é pleiteável por meio de simples petição no bojo da ação de

conhecimento, o certo é que os requisitos a serem atendidos pela parte são

mais numerosos e mais rígidos do que as medidas cautelares”. 25

O renomado doutrinador ainda cita como exemplo que, para a concessão da

tutela cautelar o julgador deve ater-se ao fumus boni iuris, enquanto que na

tutela antecipada, na prova inequívoca.

As diferenças entre tutela cautelar e antecipação de tutela são, portanto,

gritantes. Numa frase se resume o abismo que as separa: cautela é a

segurança para a execução enquanto que a antecipação é a execução para a

segurança. Embora o senso comum possa vislumbrar uma função

acautelatória na antecipação de tutela, ela corresponde, no seu cerne a uma

verdadeira execução, ou seja, uma execução antecipada dos efeitos

pretendidos no próprio processo em que se verifica. Neste viés, se vê que

quando se fala em fumus bini iuris na antecipação, ao contrário do que

ocorre na cautela, estamos de fato, falando em verossimilhança do direito

objeto do próprio processo em andamento e, não, de objeto de futuro

processo. Nesta medida a finalidade principal da antecipação não é

acautelar, mas sim a satisfação do direito. Também pode-se dizer que há

diferenças quanto à provisoriedade e temporariedade, onde tanto a

25 THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 27 ed., v.II. Rio de Janeiro: Forense,

1999, p.617.

43

antecipação quanto a cautela, se destinam a ter duração efêmera no

tempo26.

26 MEZZOMO, Marcelo Colombelli, idem.

44

CONCLUSÃO

Na nossa visão, o Projeto avançou na sistematização da tutela de urgência

em nosso ordenamento jurídico e promete contribuir para efetivação do

processo e do amplo acesso à ordem jurídica, que deve ser justa.

Finalmente, com o intuito de estabilizar as tutelas de urgência, traz uma

importante ferramenta para consolidar a promessa constitucional da

duração razoável do processo. Trazendo inclusive profundas alterações no

tocante às tutelas de urgência e de evidência, aproximando-se do direito

alemão e buscando, sobretudo, atingir a efetividade e a celeridade da

prestação jurisdicional.

Entendo que o processo é instrumento para a consolidação dos direitos,

devendo, portanto, ser célere, garantindo ao mesmo tempo os princípios do

contraditório, da ampla defesa e outros institutos constitucionais, devendo a

lei ensejar a satisfação do direito perseguido no menor espaço de tempo

possível.

Garantido pelo artigo 5º, Inciso XXXV da Constituição Federal, o acesso à

justiça, prevê que:

“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou

ameaça a direito”, e inúmeras vezes vemos este princípio

ser ferido em razão da demora em entregar ao cidadão

à tutela jurisdicional perseguida, recebendo do Poder

Judiciário a resposta efetiva.

45

Diversas ações vêm sendo realizadas no decorrer da última década

buscando alcançar este objetivo, entretanto, nem sempre alcançado.

O Judiciário é hoje, de fato, um caos, em decorrência de sua morosidade e

ineficiência. Necessita, pois encontrar maneiras de oferecer um processo

ágil, e célere como está garantido em seu artigo 5º, Inciso XXXV da

Constituição Federal, que estabelece que o acesso à justiça, será a todos (“a

lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a

direito”).

Entretanto inúmeras vezes, vemos este princípio ser ferido em razão da

demora em entregar ao cidadão à tutela jurisdicional pretendida e,

recebendo do Poder Judiciário não a resposta efetiva a seus anseios.

Diversas ações vêm sendo realizadas no decorrer da última década

buscando alcançar este objetivo, mas nem sempre alcançado.

O Judiciário precisa se adequar e, para tanto necessita encontrar maneiras

de oferecer um processo efetivo, no sentido de respeitar os direitos

fundamentais do indivíduo.

Aja vista que as mudanças são sempre acompanhadas da desconfiança e da

crítica, em razão do medo que esta mesma mudança, ao mesmo tempo tão

buscada, traga insegurança.

Entendo que o Projeto do Novo Código de Processo Civil, anseia por trazer

avanços na sistemática jurídica, pautando-se por medidas que visam

assegurar a razoável duração do processo, garantir a ampla defesa, sem,

entretanto, ferir o devido processo legal, entregando a seu povo a tão

esperada celeridade processual.

46

Nesse sentido, a antiga diferenciação entre tutela antecipada e medida

cautelar, cede lugar no atual CPC à previsão das tutelas de urgência e de

evidência, que podem ser requeridas de forma preparatória ou incidental, e

inclusive deferidas de ofício pelo juiz, em casos excepcionais e previstos

expressamente em lei.

Infelizmente, entendemos que não será suficiente para resolver de maneira

definitiva tais questões, posto que o Poder Judiciário é um dos Poderes

Públicos, e por isso, como já sabemos, eivado de condutas inerentes à

gestão pública, cujos vícios não poderão ser sanados através da aprovação

de uma nova lei, tão somente.

A bem da verdade, serão necessárias muitas medidas de gestão, para que se

obtenha o efeito esperado e necessário. Medidas que dependam da atuação

do Estado, também precisam ser concretizadas para alcançar a total eficácia

e eficiência da Nova Lei.

Lei alguma possuirá o condão de resolver os problemas físicos como o da

falta de prédios, ou de ausência de condições de trabalho, ou ainda da

existência de funcionários despreparados, ou falta de juízes e servidores,

além é claro da imensa quantidade de papéis que se tem que conviver

diariamente. Estas condições necessitam ser substituídas pelas facilidades

da informática, entre outras necessidades.

Enfim, o Projeto do Novo CPC, apresenta um avanço, mesmo porque

almeja conceder ênfase àquelas situações que exigem prontidão,

ponderando que nem sempre uma cognição exauriente deve ser adotada,

mesmo que isso implique em certa fragilidade da segurança jurídica.

Finalmente, não temos como prever o êxito das alterações que estão por

vir, mas torcemos por sua melhor aplicação.

47

No tocante às tutelas de urgência, objeto deste trabalho, esperamos

mudanças, sem que sejam ignoradas as premissas emergenciais.

Caberá à doutrina e à jurisprudência, com a entrada em vigor do novo

diploma processual civil, sanar eventuais incorreções e/ou controvérsias na

aplicação da lei processual. Do contrário, o que se verá é um incontável

número de recursos, seguindo o sobrecarregar dos Tribunais e colocando

por terra os objetivos almejados pelo legislador.

48

Referências bibliográficas:

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de

Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.

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Malheiros Editores, 1998.

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NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo

Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor.

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v.II. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

49

ZAVASCKI, Teori Albino. Medidas cautelares e medidas antecipatórias:

técnicas diferentes, função constitucional semelhante. Revista de

Processo. São Paulo: RT, ano 21, nº 82, abr/jun 1996.

ZAVASKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. São Paulo: Saraiva,

1997.