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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
AVM – FACULDADE INTEGRADA
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
TUTELA DE URGÊNCIA:
ANÁLISE DAS TUTELAS DE EMERGÊNCIA DO NOVO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Rosinalva Maria José
ORIENTADOR: Prof. Jean Alves
Rio de Janeiro 2016
DOCUMENTO PROTEGID
O PELA
LEI D
E DIR
EITO AUTORAL
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
AVM – FACULDADE INTEGRADA
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito Processual Civil Por: Rosinalva Maria José
TUTELA DE URGÊNCIA:
ANÁLISE DAS TUTELAS DE EMERGÊNCIA DO NOVO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Rio de Janeiro 2016
3
AGRADECIMENTOS
A minha família por estar sempre ao meu lado ao
longo dessa caminhada em busca do
conhecimento.
4
Justiça complicada é injustiça na manifesta.
É, na melhor hipótese, Justiça tardia.
Na pior, injustiça duplicada é verbo
que deve ser odiado judiciário
Rui Barbosa
5
Resumo
O projeto deste trabalho estrutura-se no estudo da Tutela de Urgência e a
sua mudança pertinente ao que tange o Projeto do Novo Código de
Processo Civil. A motivação que serve de fundamento a criação de um
Novo Código de Processo Civil é a preocupação com a atual demora
excessiva do Poder Judiciário pátrio. A sociedade questiona há muito
tempo a lentidão excessiva do Judiciário, dessa forma, fez se necessário a
modernização processual como instrumento de realização do Direito
Material.
O objetivo geral desta pesquisa é apresentar as mudanças no Novo Código
de Processo Civil acerca das tutelas de urgência, ação comparando com as
disposições inseridas no Código de Processo Civil vigente.
No novo Código de Processo Civil há a retirada do Processo Cautelar,
sendo reunidas sob um único título na parte geral melhorando muito a
sistematização em relação ao modelo atual. As medidas de urgência que
passará a ser conhecidas como Tutela de Urgência e de Evidência, onde
agora serão impetradas nos autos da ação principal. Buscando regular as
divergências surgidas com o não cumprimento de normas dispostos nos
direitos da Tutela Urgência que são utilizadas quando venha ocorrer risco
eminente de não haver a realização correta da tutela jurídica.
As medidas funcionam como remédios constitucionais sendo invocadas
para o não perecimento do direito.
Conclui-se que o novo Código de Processo Civil tem como valor
primordial a celeridade processual, criando mecanismo que ajude, sem,
contudo, desrespeitar a segurança jurídica.
6
Este trabalho monográfico foi dividido em três capítulos, sendo o primeiro
capítulo destinado a introduzir o tema das tutelas de urgência, como uma
espécie de tutela jurisdicional, procurando conceituar o que seria a tutela
jurisdicional padrão e de urgência, bem como demonstrar a sua evolução
histórica no direito antigo e no direito pátrio.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 9
METODOLOGIA 12
CAPÍTULO I
Origem Histórica 13
CAPÍTULO II
As Tutelas Urgentes Enquanto Garantias Constitucionais 17
CAPÍTULO III
Tutela de Evidência 26
Tutela de Urgência 29
Procedimento da Tutela de Urgência 32
Tutela Antecipada 34
Tutela Antecipada e Cautelar 38
CONCLUSÃO 45
BIBLIOGRAFIA 49
8
9
INTRODUÇÃO
Analisando a linha evolutiva do processo civil, observamos que o
sincretismo jurídico (confusão entre o processo e o direito material
tutelado) evoluiu para a instrumentalidade do processo, que passou a ser
considerado como instrumento colocado à disposição da parte para a
obtenção do direito material.
A existência de procedimentos especiais justifica-se em razão das
peculiaridades do direito material, devendo haver a adequação do
procedimento adotado, que se justifica em razão da natureza do direito
material, da forma do direito material colocado perante o Juízo ou mesmo
da urgência da tutela pretendida.
Nos termos do art. 273 e incisos do CPC de 1973, atualmente em
vigor e baseado no direito Italiano, para a concessão da tutela antecipada,
não é suficiente apenas a verossimilhança da alegação fundada em prova
inequívoca, sendo exigido, concomitantemente, fundado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora) ou que fique
caracterizado abuso no direito de defesa ou manifesto propósito
protelatório do réu. Ou seja, o atual Código de Processo Civil diferencia a
tutela cautelar e a tutela antecipatória (espécies do gênero “tutelas de
urgência”), atribuindo-lhes requisitos diferenciados para sua concessão.
A disciplina legal da tutela antecipada foi profundamente alterada no
projeto do novo Código de Processo Civil, que se aproximou do direito
alemão, fundindo as tutelas antecipada e cautelar (reunidas no Título IX,
intitulado Tutela de Urgência e Tutela da Evidência), que passam a ser
10
denominadas “tutela de urgência e tutela de evidência”, tendo os mesmos
requisitos para o seu deferimento, em observância aos princípios
constitucionais da efetividade, da razoável duração do processo e da
celeridade.
Segundo o art. 269 do relatório final do novo CPC, a tutela de
urgência e a tutela da evidência podem ser requeridas antes ou no curso do
processo, sejam essas medidas de natureza satisfativa ou cautelar. Segundo
os parágrafos do referido artigo de lei, são medidas satisfativas as que
visam a antecipar ao autor, no todo ou em parte, os efeitos da tutela
pretendida, e medidas cautelares as que visam a afastar riscos e assegurar o
resultado útil do processo.
O objetivo desta pesquisa é apresentar as mudanças do novo Código
de Processo Civil acerca das Tutelas de Urgência, comparando com as
mudanças contidas no Código de Processo Civil/73.
De acordo com a classificação adotada, a tutela provisória será
dividida entre tutela de evidência e tutela de urgência, sendo a segurança
subdividida em tutela antecipada de urgência e as cautelares (art. 294,
CPC/2015)
Necessita o CPC de uma melhor sistematização pois ao longo de 40
anos de vigência várias reformas foram feitas, mas o prejudicando a sua
unidade.
Pela Tutela Provisória de Urgência pode ser requerida tanto de forma
incidental, como de forma autônoma, existindo um procedimento
específico para a tutela antecipada de urgência antecedente e outro para a
tutela cautelar autônoma (art.294, parágrafo único do CPC). A tutela de
evidência, no entanto só pode ser requerida de modo incidental.
11
A criação de um procedimento autônomo para a tutela antecipada já
é uma tendência em vários países, sendo os principais exemplos a França e
a Itália. Uma das grandes novidades desse procedimento é a possibilidade
da sua estabilização, que embora não tenha eficácia de coisa julgada,
permite a fruição do direito pela parte de forma mais rápida a que ocorreria
pelo processo de conhecimento com o rito comum, sem, contudo,
desrespeitar a segurança jurídica.
Assim, o Brasil parece estar seguindo uma tendência mundial na
criação de um procedimento antecedente para a Tutela de Urgência, com
aptidão para a sua estabilização. Trata-se de um procedimento que
privilegia a satisfação do direito em detrimento de uma decisão com
aptidão para a formação da coisa material.
Com a criação desse procedimento, surgirão diversas polêmicas.
O tipo de pesquisa utilizada para investigar as hipóteses apresentadas
foi a bibliografia, mediante consultas a obras doutrinárias e artigos.
12
METODOLOGIA
Este projeto monográfico tem como objetivo o estudo das Tutelas de
Urgência no Projeto do Novo Código de Processo Civil, desenvolvendo
uma análise prévia de como as medidas estão dispostas no ordenamento
jurídico atual e posteriormente uma comparação com o CPC/73 ressaltando
as suas inovações. De forma específica procura-se observar com o PLS
166/2010 foi resolvida o problema da falta de sistematização das tutelas de
urgência, bem como se foram criados mecanismos que propiciem um
processo judicial mais célere. Do estudo comprovado que as tutelas de
urgência foram reunidas sob um único título, na Parte Geral. Melhorando
categoricamente a sua sistematização em relação ao modelo atual. Novos
mecanismos foram criados com o intuito de propiciar uma prestação
judicial mais rápido, tais como a Tutela de Evidência e a estabilização dos
efeitos da Tutela Cautelar.
Conclui-se que o Projeto do novo Código de Processo Civil tem
como valor primordial a celeridade processual criando mecanismo que
propiciem, sem, contudo, desrespeitar a segurança jurídica.
13
CAPÍTULO I
Origem Histórica
O Direito moderno no mundo ocidental, dos países que adotaram o
sistema da Civil Law, pode ser caracterizado como um direito
constitucionalizado e codificado. Esta constitucionalização deve muito ao
movimento que criou a Constituição norte-americana.
Já a codificação histórica guarda grandes raízes no grande
movimento codificador surgido após a Revolução Francesa de 1789 na qual
a burguesia, classe em ascensão, procurou garantir que o Estado não mais
interviesse na esfera jurídica do cidadão antes de um processo por vezes
lento, no qual o autor e o réu poderiam com calma e paciência demonstrar
suas razões ao juiz. Este juiz, “engessado” que foi podendo apenas ser a
“boca da lei” sem dar-lhe interpretação, somente decretaria uma
intervenção patrimonial contra as partes ao final deste processo.
Esta fórmula mágica, da intervenção no mundo real ao final do processo,
serviu muito bem por dois séculos, sem os quais o mundo dos usuários do
direito não estaria preparado para o que aconteceu ao final do século XX.
O Direito amadureceu, as instituições amadureceram e o momento da
atuação do Estado de forma prática no mundo real dos fatos, necessitou ser
adiantado, face às novas necessidades de tutela que surgiram por conta da
velocidade que o mundo contemporâneo do final do segundo milênio
imprimiu à sociedade. Desta forma, a tutela jurisdicional do direito
14
material, que era prestada a partir do momento da sentença, em casos
especiais passou a ser mister durante o Processo, muitas vezes, no início
Do processo, e não mais somente ao fim. Este adiantamento foi possível
com o instituto da tutela antecipatória.
Desde o direito romano, segundo vários autores, alguma forma de se tutelar
de forma antecipada o direito material pretendido pelo autor com grande
probabilidade de ter razão (fumus) já era prevista. Nas palavras de José
Carlos Moreira Alves:
“É muito antiga a preocupação pela presteza da tutela que o
processo possa oferecer a quem tem razão. O interditado
Direito romano clássico, medidas provisórias cuja concessão
se apoiavam no mero pressuposto de serem verdadeiras
as alegações de quem as pedia, já eram meios de oferecer
proteção ao provável titular de um direito lesado, em breve
tempo e sem as complicações de um procedimento regular”.1
No Brasil, o Código de Processo Civil de 1939 previu em seu artigo 675,
aquilo que a maioria da doutrina identifica como o Poder Geral de
Cautela do magistrado:
1 Alves,José Carlos Moreira apud Friede,Reis.Tutela Antecipada,Tutela Específica e Tutela Cautelar.Belo Horizonte:Del Rey Editora,1996 p.41
15
“Art. 675. Além dos casos em que a lei expressamente o autoriza,
O juiz poderá determinar providências para acautelar
o interesse das partes:
I – quando do estado de fato da lide surgirem fundados
receios de rixa ou violência entre os litigantes;
II – quando, antes da decisão, for provável a ocorrência
de atos capazes de causar lesões, de difícil e incerta
reparação, ao direito de uma das partes;
III – quando, no processo, a uma das partes for impossível
produzir prova, por não se achar na posse de
determinada coisa”.
Já o Código de Processo Civil (CPC) de 1973 traz, em seu artigo 798, o
Poder Geral de Cautela:
“Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos,
que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá
o juiz determinar as medidas provisórias que
julgar adequadas, quando houver fundado que
uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao
16
direito da outra lesão grave e de difícil reparação”.
Porém, a doutrina que defendia a ideia de que sob a denominação
“cautelar” não cabem provimentos que satisfaçam o direito material
pretendido, não via no poder geral de cautela uma autorização legal para a
antecipação satisfativa de tutelas. A jurisprudência, por sua vez passou a
aceitar os provimentos cautelares satisfativos, sob a denominação de ação
cautelar satisfativa.
Foi em 1994, com a lei 8.952, que definitivamente e de forma expressa se
estabeleceu o instituto da antecipação de tutela no Brasil, através do art.
273.
Historicamente, a tutela antecipatória começou a ser utilizada no Brasil sob
a forma de cautelar, pois esta foi tendo seu uso distorcido, na medida que
foi sendo utilizada para pedir a tutela do direito que somente ao final do
processo, a parte teria direito. Foi uma clara distinção do propósito da
medida cautelar, que era de segurança do processo, para uma medida de
antecipação da própria tutela satisfativa mesmo que em caráter temporário.
Desta forma, o legislador inseriu novas regras nos artigos 273 e 461 do
CPC/73, para poder lidar com o fato de que nem a doutrina, nem os
tribunais admitiam.
17
CAPÍTULO II
As Tutelas Urgentes Enquanto Garantias Constitucionais
Muito embora a problemática do acesso à justiça já fosse conhecida desde o
começo do século XX, somente no pós-guerra foi que se transformou em
tendência, uma vez que com a consagração constitucional dos novos,
passou a ser indispensável, fundamental, a garantia destes.
Para o filósofo PERELMAN afirma com propriedade:
“A noção de justiça sugere a todos, inevitavelmente, a idéia de certa igualdade. Desde
Platão e Aristóteles, passando por Santo Tomás, até os juristas, moralistas e filósofos
contemporâneos, todos estão de acordo sobre este ponto. A idéia de justiça consiste
numa certa aplicação da idéia de igualdade. O essencial é definir essa aplicação de tal
forma que, mesmo constituindo o elemento comum das diversas concepções de justiça,
ela possibilite as suas divergências. Isto só é possível se a definição da noção de justiça
contém um elemento indeterminado, uma variável, cujas diversas determinações
ensejarão as mais opostas fórmulas de justiça”2
Partindo, pois, de uma concepção de Justiça concreta, este filósofo destaca
que não se podem dizer quais são as características que se levam em
consideração para sua aplicação, sem admitir certa escala de valores em
grau de importância. A visão que os homens têm do mundo e o modo por
que distinguem o que vale do que não vale os conduzirá a uma determinada
concepção de Justiça concreta. A evolução moral, social ou política, que
2 PERELMAN,Chaim.Ética e Direito.Tradução Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão.São Paulo;Martins fontes,2005,p.14
18
traz uma alteração na escala de valores, modifica ao mesmo tempo as
características consideradas essenciais para a aplicação da justiça.
Não há como se pensar em um Estado Democrático de Direito sem a
efetiva garantia por parte do próprio Estado de que aos cidadãos serão
disponibilizados todos os meios possíveis para que seus direitos sejam
dados.
Adquiriu, portanto, o acesso à justiça acentuada relevância como
instrumento necessário à garantia desses novos direitos.
Na função desempenhada pelo acesso à justiça, enquanto instrumento
garantidor dos demais direitos que reside a incontestável importância dos
esforços empreendidos a fim o tornar possível a todos os cidadãos. Neste
sentido, ensina Cappelletti: “O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado
como o requisito fundamental o mais básico dos direitos humanos de um
sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas
proclamar os direitos de todos”3.
O acesso à justiça passou a ser analisado sob uma nova ótica,
anteriormente significava apenas o direito de o indivíduo reclamar em juízo
uma lesão a direito ou de contestar uma ação, não necessitando, assim
como os demais direitos civis e políticos, de uma ação positiva do Estado
para sua proteção. A desigualdade econômica ou social não era objeto de
preocupações.
A mudança de perspectiva ora analisada é consequência da conscientização
da função instrumental que o processo desempenha e da consequente
3 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet.
Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 12.
19
necessidade de que ele o faça de maneira efetiva, para que seus resultados
sejam os mais justos possíveis. Trata-se da conscientização de que o
processo vale mais pelo que ele produz, pelos resultados que dele
decorrem.
O direito de ação volta, portanto, assim como as demais questões
processuais, a se ligar à problemática social, de forma a proporcionar a tão
sonhada igualdade das armas, a garantia de que o resultado final de uma
demanda dependa, exclusivamente, dos méritos jurídicos dos litigantes e
não de outros fatores externos.
Ensina Carlos Henrique Bezerra Leite,4 que o acesso à justiça:
“[...] assume caráter mais consentâneo, não apenas com a
teoria dos direitos fundamentais, mas, também, com os
escopos jurídicos, políticos e sociais do processo.” 5
Essa mudança de perspectiva, conforme já dito, impulsionou os mais
variados estudos. Buscou-se, com distintas medidas, as quais Mauro
Cappelletti6 divide em três grupos, as “três ondas”7 , atacar algumas
barreiras que obstam o livre acesso à justiça.
A principal delas é, indubitavelmente, a sua inefetividade, decorrente,
principalmente, da morosidade processual que tem consequências
devastadoras.
4 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ação Civil Pública: nova jurisdição trabalhista metaindividual: legitimação do Ministério Público. São Paulo: LTr, 2001. 5 LEITE, 2001, p. 75. Op cit. 6 CAPPELLETTI ; GARTH, 1988, p. 31-73 passim. 7 As três “ondas” correspondem a três diferentes posições básicas, a três soluções que emergiram em ordem cronológica, a fim de estender o acesso à justiça a todos. São, mais do que tudo, tentativas de atacar as barreiras que obstam o acesso à justiça.
20
Além de acentuar a descrença no Poder Judiciário por parte dos cidadãos e,
por reflexo, o estímulo à solução dos litígios por outras vias, preserva a
desigualdade das partes, uma vez que representa mais prejuízo àqueles que
possuem menos recursos, submetendo-os a abandonar a causa ou a aceitar
acordos não razoáveis.
Conforme afirmado, neste contexto de tomada de consciência da função
instrumental do processo e da necessidade de ser o mesmo efetivo, a ideia
de direito de ação passa a ser analisada sob uma nova ótica, devendo se
ligar à problemática do social.
Neste sentido, adverte Luiz Guilherme Marinoni, para quem o Estado ao
proibir a autotutela privada, assumiu o compromisso de tutelar de forma
adequada e efetiva os diversos casos conflitivos, o que não ocorre quando a
tutela é prestada tardiamente. A tutela tardia é a própria negação da tutela.8
É neste contexto que o princípio da inafastabilidade, consubstanciado em
nossa Constituição Federal em seu art. 5º, inciso XXXV9, passa a ser
interpretado sob outro enfoque. Obviamente, não teria cabimento entender
que a Carta Magna garante aos cidadãos apenas e tão somente o direito a
uma resposta, independentemente de ser ela tempestiva e,
consequentemente, efetiva, uma vez que este direito não é suficiente para
garantir os demais direitos.
O fato de a Constituição Federal de 1988 ter incluído na formulação do
princípio da inafastabilidade o termo ameaça a direitos é o principal
argumento utilizado pelos juristas para justificar a consagração da tutela
8 MARINONI,Luis Guilherme ,A antecipação de tutela 4.ed São Paulo;Malheiros Editores 1988.
21
urgente como garantia constitucional, uma vez que esta é uma das
principais técnicas de combate aos efeitos deletérios do tempo ao processo,
é uma das únicas medidas a tornar possível o resguardo da ameaça.
Não é, todavia, este o entendimento de nossa Corte Maior, que, em um
série de julgados, defendeu e ainda defende a constitucionalidade das
normas infraconstitucionais impeditivas das liminares, o que não ocorreria
caso se defendesse que as tutelas de urgência são garantidas
constitucionalmente, já que não se permite àquelas (às normas
infraconstitucionais) a diminuição da extensão e significado de garantias
constitucionais.
É o que ocorreu quando foi submetida à análise do STF a Ação Direta de
Inconstitucionalidade 223-6 DF (ADIn), que teve por objeto a Medida
Provisória que proibiu a concessão de liminares nas ações cautelares e nos
mandados de segurança que versassem sobre matéria concernente ao Plano
Collor.
O então Ministro Moreira Alves, quando do julgamento de pedido cautelar
na ADIn acima mencionada, assim analisou o Princípio da Inafastabilidade:
Com efeito, para que não houvesse dúvida de que a vedação da exclusão da
apreciação por parte do Poder Judiciário alcançava apenas o direito
violado, mas também o direito apenas ameaçado, esse inciso da atual
Constituição mencionou, expressamente, a ameaça a direito. Mas com isso,
teria impedido que se restringisse o uso de medidas liminares ou de
procedimentos especiais outros, desde que não se obstasse a que no mínimo
9 “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”
22
por Ação Ordinária, o Poder Judiciário apreciasse lesão ou ameaça a
direito, pois o que é vedado é excluir da apreciação, é eliminar, não admitir,
privar, o que não sucede, evidentemente, se por meio ordinário, se admite
tal pretensão.10
De fato, certos direitos, principalmente os de cunho não patrimonial,
exigem uma tutela mais rápida sob pena de se tornar irreparáveis os danos
sofridos. Submetê-los ao procedimento comum, impedindo a providência
liminar configura, indubitavelmente, negação à tutela e, consequentemente,
aos próprios direitos.
Continua o mencionado autor, afirmando que o impedimento, por lei, da
possibilidade de prestação de tutela urgente significa ainda, a subtração da
valoração do magistrado da existência do periculum in mora, que seria
transplantado para o domínio da norma.
Isto porque, ainda que o magistrado entenda, analisando o caso concreto,
estarem presentes os requisitos para a concessão da tutela pleiteada, estará
impossibilitado de o fazer.
Há ainda, quem argumente que o impedimento legal às tutelas urgentes
representa violação ao princípio constitucional da separação das funções do
Estado entre as esferas do poder, uma vez que é deferido somente ao
magistrado o poder/dever de conceder ou não as medidas judiciais
pleiteadas. Retirou-se, incorretamente, função de atribuição do intérprete,
atribuindo-a ao legislador.
10 ZAVASKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. São Paulo: Saraiva, 1997.
23
Bastante interessante, razão pela qual merece ser transcrita, é também a
opinião de Teori Albani Zavaski11, para quem a “matriz constitucional da
tutela de urgência” não está apenas no inciso XXXC do art. 5º da
Constituição Federal, até porque, a Constituição anterior não previa a
inafastabilidade do Judiciário em caso de ameaça a direitos e nem por isso
se poderia questionar a legitimidade constitucional da tutela cautelar (nos
referimos à tutela cautelar e não à tutela urgente como estávamos fazendo,
uma vez que na época mencionada ainda não era prevista por nosso
ordenamento jurídico a tutela antecipatória).
Para o mencionado autor, a tutela de urgência justifica-se
constitucionalmente como “[...] mecanismo de concretização e de
harmonização de direitos fundamentais em conflito. Sua origem, sua
importância e sua legitimidade decorrem não de um ou outros dispositivos
específicos, e sim do próprio sistema constitucional organicamente
considerado.”.12
O autor se refere à compatibilização entre dois direitos consagrados na
garantia constitucional do devido processo legal: o direito à efetividade da
jurisdição e o direito à segurança jurídica.
Tendo em vista se tratar de direitos de idêntica matriz constitucional não há
entre eles hierarquia alguma no plano normativo. Todavia, há um elemento
fático que desequilibra a conformação entre tais direitos, o tempo.
Foram, portanto, criadas maneiras de viabilizar a convivência entre
segurança jurídica e efetividade, que são, justamente, as medidas de caráter
11 Idem 12 Idem
24
provisório, abrindo espaço para o que juiz formule em cada caso concreto,
a solução mais adequada para manter vivos os dois direitos.
A preocupação com a celeridade processual revelou-se com a edição da
Emenda Constitucional nº 45/04 que, contemplando o princípio da razoável
duração dos processos, fez inserir no art. 5º da Magna Carta, o inciso
LXXVIII, in verbis: "A todos, no âmbito judicial e administrativo, são
assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitação".
Parece-me, portanto, não mais subsistir qualquer dúvida da intenção
constitucional de elevar às garantias as tutelas de urgência, tendo em vista
que estas são, exatamente, meios cujo objetivo é garantir a celeridade da
tramitação dos processos. Seria, inclusive, impossível o legislador
constitucional, se fazer mais claro.
Assim, ainda que não houvesse qualquer previsão infraconstitucional
acerca das tutelas urgentes, as mesmas poderiam muito bem serem
pleiteadas e concedidas, obviamente, caso efetivamente houvesse urgência,
uma vez que são garantidas constitucionalmente.
25
CAPÍTULO III
Tutela de Evidência
A tutela de evidência, já é instituto conhecido na prática jurídica, posto que
já existe em nosso ordenamento jurídico.
A possibilidade de os efeitos serem antecipados em razão do
comportamento assumido pelo réu, consistentes em apresentar defesa
despida de seriedade, não está ligada a perigo de dano concreto. Destina-se
tão somente a acelerar o resultado do processo, pois o direito afirmado pelo
autor é verossímil, circunstância que vem reforçada pela inconsistência dos
argumentos utilizados pelo réu em sua resposta. Ou seja, a existência do
direito é provável não só pelos argumentos deduzidos pelo autor, como
também pelos apresentados na defesa”.
O inciso II do artigo 278, do Novo CPC prevê: “um ou mais dos pedidos
cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a
solução será definitiva”, previsão também já existente no Digesto
Processual Civil em vigor, no parágrafo 6º do Artigo 273. Não trazem,
portanto, inovação, posto que já previstas na legislação atualmente vigente,
recebendo apenas nova nomenclatura.
O inciso III do artigo 278 representa uma novidade: “a inicial for instruída
com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu
não oponha prova inequívoca”.
26
Temos, portanto, a exigência de dois requisitos, para a concessão da tutela
de evidência prevista neste inciso: prova documental irrefutável do direito
alegado e que o réu não oponha prova inequívoca.
A prova documental irrefutável terá que revelar o direito líquido e certo de
quem a está postulando, estando protegido, portanto, por prova documental
pré-constituída, inexistindo a necessidade de dilação probatória, trazendo
assim um maior rigor e dificuldade para a obtenção da tutela de evidência,
vedando a sua concessão, caso o réu tenha prova clara e convincente que
contrarie os fatos arguidos pelo autor.
Ou seja, se o autor requerer a tutela de evidência depois da contestação
onde o réu ofereceu documentos com força probatória, deverá ser
indeferida a medida pretendida.
Já o inciso IV do artigo 278, permite a concessão da tutela de evidência,
quando “a matéria for unicamente de direito e houver tese firmada em
julgamento de recursos repetitivos, em incidente de resolução de demandas
repetitivas ou em súmula vinculante”.
A concessão da tutela de evidência, em casos em que a tese de direito já
está pacificada por sistemas legais que harmonizam a interpretação do
direito (recursos repetitivos, incidente de resolução de demandas
repetitivas, e súmulas vinculantes), representa um grande avanço na
efetividade, sendo, portanto, desnecessário o requisito do perigo de dano,
circunstância que evidencia o propósito de proteção ao litigante que, com
segurança, tem razão em seu pleito, não sendo justo aguardar todo o
desfecho do processo para a entrega final do bem de vida. processo. Por sua
vez, o parágrafo único do mencionado artigo prevê a possibilidade de
concessão de liminar em tutela de evidência, nos casos em que houver
“depósito legal ou convencional”, comprovado por “prova documental”.
27
Parágrafo Único do artigo 278 do Projeto de Lei do Novo CPC(CPC/15):
“Independerá igualmente de prévia comprovação de risco
de dano a ordem liminar, sob cominação de multa diária,
de entrega do objeto custodiado, sempre que o autor
fundar seu pedido reipersecutório em prova documental
adequada do depósito legal ou convencional.
O texto de lei acima, veio suprir de forma oportuna a insegurança gerada
pela Súmula Vinculante nº 25 do Supremo Tribunal Federal[18], que
considera ilícita a prisão civil de depositário infiel, muitas vezes estando o
autor impossibilitado de fazer cumprir seu direito, face a dificuldade de
encontrar o bem depositado ou mesmo a impossibilidade de localizar o
depositário. Neste sentido a previsão do projeto vai de encontro aos anseios
do autor prejudicado, prevendo a possibilidade de liminar, sem
comprovação de perigo de dano, bastando a prova documental de que o
requerido é o depositário dos bens.
28
Tutela de Urgência
As tutelas de urgência são evocadas quando se está diante de um risco
plausível de que a tutela jurisdicional não se possa efetivar, medidas devem
ser promovidas, imediatamente, para garantir a execução ou antecipar os
efeitos da decisão final, sob pena da impossibilidade de execução futura e
do direito em lide. Portanto, apareceram para evitar a perda ou deterioração
do direito do demandante, seja pelo decurso do tempo, seja por outro meio
lesivo, já que o vagaroso trâmite do procedimento comum vinha causando
danos permanentes ao direito do autor.
Desse modo, tem-se o aparecimento das tutelas de urgência, que são
procedimentos de ritos especiais, mais ágeis e aptos a antecipar durante o
trâmite do processo, o objeto da ação até a decisão final da lide.
Atualmente, são divididos na legislação brasileira em duas modalidades: a
tutela cautelar e a tutela antecipatória.
Nos termos do art. 276 do relatório final no novo CPC, a tutela de urgência
será deferida quando forem demonstrados elementos que evidenciem a
plausibilidade do direito, bem como o risco de dano irreparável ou de
difícil reparação. O parágrafo único do referido artigo acentua que, na
concessão liminar da tutela de urgência, o juiz poderá exigir caução real ou
fidejussória idônea para ressarcir os danos que o requerido possa vir a
sofrer, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente
hipossuficiente.
O interessado poderá pleitear em juízo, determinada tutela de urgência,
indicando a lide, seu fundamento e a exposição sumária do direito
ameaçado. O requerido será citado para contestar em 05 dias. Se o pedido
29
de urgência não for contestado, serão presumidos os fatos alegados e o juiz
decidirá em 05 dias, concedendo ou não a tutela de urgência.
No caso de ser oferecida contestação, o juiz designará audiência de
instrução e julgamento, caso haja prova a ser produzida. Após a instrução
do feito o magistrado poderá deferir a tutela de urgência que poderá ou não
ser impugnada pelo réu. No caso de impugnação será aplicada a regra do
art. 282 do Projeto, deverá o Requerente propor a ação principal, no prazo
de trinta dias, ou em outro prazo a ser fixado pelo juízo, nos mesmos autos,
sem necessidade de recolher novas custas processuais.
O requerido será intimado, através de seu advogado ou pessoalmente, para
manifestar-se sobre o pedido principal, sem necessidade de nova citação, o
que representará celeridade e economia processual.
Inova o Projeto do Novo CPC, ao estabelecer no parágrafo 4º do artigo
282, que:
“qualquer das partes poderá propor ação com o intuito de discutir o
direito que tenha sido acautelado ou cujos efeitos tenham sido
antecipados”
O que dá a oportunidade de discutir o direito que entende seja detentor,
havendo, portanto, uma inversão de papéis, passando o requerente a ser
requerido, e requerido passando a ocupar o papel de requerente. No caso de
não ocorrer a impugnação, a tutela torna-se definitiva, cessando seus efeitos
apenas se ocorrer a propositura da ação por quaisquer das partes.
Todavia, a tutela concedida não fará coisa julgada material, consoante
previsto no Artigo 284, parágrafo 2º do Projeto do Novo CPC, mas seus
efeitos perdurarão até eventual cessação dos efeitos através de uma ação
principal ajuizada posteriormente. As medidas de urgência requeridas em
30
caráter incidental estão previstas na Seção II do Capítulo II do Projeto do
Novo CPC, e assim prevê:
Art. 286. As medidas de que trata este Capítulo podem ser
requeridas incidentalmente no curso da causa principal, nos próprios
autos, independentemente do pagamento de novas custas.
Parágrafo único. Aplicam-se às medidas concedidas incidentalmente
as disposições relativas às requeridas em caráter antecedente, no que
couber. As medidas poderão ser requeridas no curso do processo, nos
próprios autos, deixando, portanto, de correr em apenso, sendo também
necessário o recolhimento de novas custas, o que sem dúvida deixará de
onerar a parte processual interessada na medida.
É preciso cuidado, todavia, para evitar os possíveis abusos, posto que a
ausência de pagamento de novas custas, poderá ensejar a propositura
desmedida de pedidos cautelares, o que certamente não poderá ser admitido
por nossos tribunais, sendo necessário também contar com a ética dos
advogados.
31
Procedimentos da Tutela de Urgência
O procedimento das tutelas de urgência está previsto nos arts. 279 a 286 da
redação final do novo CPC determina que a petição inicial da medida de
urgência indicará a lide, seu fundamento e a exposição sumária do direito
ameaçado e do receio de lesão.
O requerido será citado para, no prazo de cinco dias, contestar o pedido e
indicar as provas que pretende produzir. Não sendo contestado o pedido, os
fatos alegados pelo requerente presumir-se-ão aceitos pelo requerido como
verdadeiros, caso em que o juiz decidirá dentro de cinco dias. Contestada a
medida no prazo legal, o juiz designará audiência de instrução e
julgamento, caso haja prova a ser nela produzida.
Concedida à medida em caráter liminar e não havendo impugnação, após
sua efetivação integral, o juiz extinguirá o processo, conservando a sua
eficácia. Impugnada a medida liminar, o pedido principal deverá ser
apresentado pelo requerente no prazo de trinta dias ou em outro prazo que o
juiz fixar.
Frise-se que as medidas conservam a sua eficácia na pendência do processo
em que esteja veiculado o pedido principal, mas podem, a qualquer tempo,
ser revogadas ou modificadas, em decisão fundamentada, exceto quando
um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se
incontroverso, caso em que a solução será definitiva. Se por qualquer
32
motivo cessar a eficácia da medida, é vedado à parte repetir o pedido, salvo
sob novo fundamento.
A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade
dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revogar, proferida
em ação ajuizada por uma das partes.
O indeferimento da medida não obsta a que a parte deduza o pedido
principal, nem influi no julgamento deste, salvo se o motivo do
indeferimento for a declaração de decadência ou de prescrição.
Por fim, a lei ressalva que se aplicam às medidas concedidas
incidentalmente as disposições relativas às requeridas em caráter
antecedente, no que couber.
33
Tutela Antecipada
A antecipação dos efeitos da tutela, incluída no processo de conhecimento
(Título VII – Do Processo e do Procedimento, do Livro I – Do Processo de
Conhecimento) do Código de Processo Civil a partir da lei 8.952/94,
representou uma importante novidade em nosso sistema processual, já que
permite que o autor tenha seu pedido atendido de forma parcial ou integral
antes do julgamento definitivo da lide, proporcionando ao autor a fruição
total ou parcial do direito.
A tutela antecipada só passou a ser tratada, como dito, pelo Código de
Processo Civil, a partir de 1994. Isso fez com que alguns doutrinadores
viessem a afirmar que o instituto da tutela antecipada foi criado no Brasil
somente nesse período.
No entanto, as referidas lições pregadas por parte da doutrina não merecem
acolhimento, uma vez que mesmo antes de 1994 já havia previsão legal de
liminares com natureza de tutela antecipada (não com essa denominação),
por conferir ao autor efeitos substanciais do provimento final em situações
específicas para algumas ações de rito especial, a exemplo dos alimentos
provisórios. Assim, tem-se como principal inovação do artigo 273 do
Código de Processo Civil, com suas ulteriores modificações operadas pela
Lei n. 10.444/02, a extensão da tutela antecipada a qualquer modalidade de
ação de conhecimento, ou seja, dentro do próprio procedimento ordinário.
34
Tutela antecipada pode ser definida, portanto, como o deferimento
provisório do pedido do autor, no todo ou em parte.
Convém aqui frisar a diferença tangente à temporariedade e a
provisoriedade que, por sua vez, é mais genérica:
Temporâneo é, simplesmente, aquilo que não dura sempre, aquilo que,
independentemente da superveniência de outro evento, tem por si mesmo
duração limitada. Provisório equivale a interino: ambas as expressões
aquilo que é estabelecido para durar somente aquele tempo intermediário
que precede o evento esperado.
A provisoriedade não é dotada de absoluta certeza, mas de mera
probabilidade, ou seja, de que ao final seja confirmado aquilo que se havia
como provável.
De acordo com Humberto Theodoro Júnior13:
Diz-se na espécie que há antecipação de tutela porque o juiz se adianta
para, antes do momento reservado ao normal julgamento do mérito,
conceder à parte um provimento que, de ordinário, somente deveria ocorrer
depois de exaurida a apreciação de toda a controvérsia e prolatada a
sentença definitiva.
Diz o brilhante doutrinador Lobo que "antecipar a tutela nada mais é do que
dar a gozar dos efeitos do bem da vida perseguido, de modo precoce e
provisório, antes mesmo de ter sido levada a efeito a tutela em sua
plenitude, e antes da prestação imediata – sentença"14.
13 THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 27 ed., v.II. Rio de Janeiro: Forense,
1999, p.606-607 14 LOBO, Luiz Felipe Bruno. A Antecipação dos Efeitos da Tutela de Conhecimento no Direito Processual Civil e do Trabalho. São Paulo: LTr, 2000.
35
Nas lições de Nery, “é providência que tem natureza jurídica mandamental,
que se efetiva mediante execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao
autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os
seus efeitos”15.
Saliente-se que o magistrado, ao conceder a medida antecipatória, não está
dando uma solução definitiva à causa, podendo, na sentença de mérito,
mantê-la ou revogá-la. Essa medida, portanto, é nada mais que um
adiantamento de eventuais efeitos do provimento final, de forma satisfativa,
mas em caráter revogável e provisório.
Nesse mesmo raciocínio, Lopes afirma que “a tutela antecipada não
significa solução definitiva da causa, nem pode criar fatos consumados.
Ainda que dotada de eficácia imediata, não pode prescindir da sentença
final, que poderá mantê-la ou revogá-la”.16
Destarte, sendo concedida, ou não, a antecipação de tutela, o processo
prosseguirá até o seu julgamento final.
Com o uso da antecipação dos efeitos da tutela, busca-se assegurar a
efetividade da jurisdição na demanda, protegendo o direito do demandante.
O objeto da antecipação deve ser a própria tutela pedida pelo autor, total ou
parcial.
Assim, o deferimento da medida antecipatória é justificada pelo princípio
da necessidade, ao se constatar que, sem ela, a espera pela decisão final da
lide importaria em negar justiça. Comprometeria de forma grave a
efetividade da prestação jurisdicional, uma vez que, em certos casos, a
tutela só servirá ao autor caso concedida de imediato.
15 NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor. São Paulo: RT, 2002, p. 613 16 LOPES, João Batista. Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001.
36
Resta claro, então, que na antecipação de tutela, “estão em jogo dois
grandes e fundamentais princípios, ou seja, o da efetividade da tutela
jurisdicional e o da segurança jurídica”.17
Esses dois importantes princípios devem ser harmonizados, já que o
primeiro diz respeito a proteção do direito do autor em razão da morosidade
jurisdicional que, por sua vez, necessidade de mecanismos de aceleração do
procedimento em juízo. Por outro lado, o princípio da segurança jurídica,
garantido constitucionalmente, assegura o demandado de não ser privado
de seus direitos sem o contraditório e a ampla defesa.
17 Theodoro Jr.Humberto.Curso de Direito Processo Civil.27 ed,V.II. Rio de Janeiro: Forense,1999,p.608
37
Tutela Antecipada e Tutela Cautelar
A tutela antecipatória e a tutela cautelar, ambas previstas em nosso
ordenamento jurídico, apresentam numerosos e relevantes pontos em
comum como, por exemplo, regem-se pela instrumentalidade e ambas
tutelas servem de instrumento contra o perecimento de direito pela ação do
tempo.
No entanto, os doutrinadores, em sua grande maioria, fazem distinções
entre esses dois tipos de tutela de urgência; cumpre-nos, então, ressaltar
algumas delas, como leciona o professor Nelson Nery18:
A tutela antecipada dos efeitos da sentença de mérito não é tutela
cautelar, porque não se limita a assegurar o resultado prático do processo,
nem a assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo autor,
mas tem por objeto conceder, de forma antecipada, o próprio provimento
jurisdicional pleiteado ou seus efeitos 19Ainda que fundada na urgência
(CPC 273 I), não tem natureza cautelar, pois sua finalidade precípua é
adiantar os efeitos da tutela de mérito, de sorte a propiciar sua imediata
execução, objetivo que não se confunde com o da medida cautelar
(assegurar o resultado útil do processo de conhecimento ou de execução ou,
ainda, a viabilidade do direito afirmado pelo autor).
18 Nery Op. cit.
38
Ressalta Marinoni20 que: A tutela antecipada não tem por fim
assegurar o resultado útil do processo, já que o único resultado útil que se
espera do processo ocorre exatamente no momento em que a tutela
antecipatória é prestada. O resultado útil do processo somente pode ser o
‘bem da vida’ que é devido ao autor, e não a sentença acobertada pela coisa
julgada material, que é própria da ‘ação principal’. Porém, a tutela
antecipatória sempre foi prestada sob o manto da tutela cautelar. Mas é, na
verdade, uma espécie de tutela jurisdicional diferenciada.
Ao conceder a tutela antecipada, o Juiz satisfaz provisoriamente a
pretensão material do autor. Logo, é forçoso concluir de antemão que a
tutela antecipada tem sempre natureza satisfativa, ao contrário do que
ocorre com a tutela cautelar, que possui natureza meramente assecuratória,
protetiva, (em que pese a existência de posição doutrinária ainda a
reconhecer o instituto das cautelares satisfativas) mediante a qual o Juiz
jamais satisfaz aquilo que está sendo pedido (pedido mediato, “bem da
vida”), apenas protegendo os efeitos concretos de eventual e verossímil
vitória judicial da parte.
A liminar cautelar é caracterizada não pela satisfatividade21, isto é,
não pode implicar o adiantamento dos efeitos da tutela de mérito.
A tutela antecipada caracteriza-se, precisamente, pelo adiantamento
desses efeitos. Concede-se que, em ambas, existe antecipação de efeitos,
20MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação de Tutela. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 87.
21 Quer dizer que a liminar cautelar implica a perda do objeto da cautela e, uma vez que a demanda toma contornos de satisfatividade, torna-se desnecessário reafirmar o conteúdo da liminar cautelar em ação principal porque a parte já obteve o resultado que queria na prática, resultado este que se consumou. Assim, em mera sede de liminar cautelar, obteria resultado equivalente na prática à tutela a ser obtida no processo principal, acautelado, e sem necessidade de movê-lo ou de sequer obter um resultado favorável no mérito da cautela. MEZZOMO, Marcelo Colombelli. Cautelares satisfativas?. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, III, n. 11, nov 2002. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4735>. Acessado em 23/02/2016
39
mas na tutela cautelar só se antecipa a eficácia da sentença do processo
cautelar, não assim do mérito do processo principal. Além disso, a liminar
cautelar é marcadamente instrumental, isto é, tem por função garantir o
resultado útil do processo principal, evitando que a demora na prestação
jurisdicional possa acarretar danos irreparáveis ou de difícil reparação. Já a
tutela antecipada não está relacionada a outro processo, mas traduz
adiantamento de efeitos do mérito que será deslindado naquele mesmo
processo.
Nesse sentido, esclarece Marinoni:
A tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um
direito, não podendo realizá-lo. A tutela que satisfaz um direito, ainda que
fundada em juízo de aparência, é ‘satisfativa sumária’. A prestação
jurisdicional satisfativa sumária, pois, nada tem a ver com a tutela cautelar.
A tutela que satisfaz, por estar além do assegurar, realiza missão que é
completamente distinta da cautelar. Na tutela cautelar há sempre
referibilidade a um direito acautelado. O direito referido é que é protegido
(assegurado) cautelarmente. Se inexiste referibilidade, ou referência a
direito, não há direito acautelado22.
Assim, aquele que pede uma tutela cautelar não deseja antecipar o que só
será concedido no fim, mas, devido à demora que porventura venha a
esvaziar os efeitos práticos da decisão de procedência, a solicita como
forma de garantia da futura satisfação do direito.
[...] as medidas cautelares e as antecipatórias:
22 MARINONI, Luiz Guilherme idem.
40
a) identificam-se por desempenhar função constitucional semelhante, qual
seja, a de propiciar condições para a convivência harmônica dos direitos
fundamentais à segurança jurídica e à efetividade da jurisdição;
b) sujeitam-se, contudo, a regimes processual e procedimental diferentes: a
cautelar é postulada em ação autônoma, disciplinada no Livro do Processo
Cautelar; a antecipatória é requerida na própria ação destinada a obter a
tutela definitiva, observados os requisitos do art. 273 do CPC;
c) a medida cautelar é cabível quando, não sendo urgente a satisfação do
direito, for urgente, no entanto, garantir sua futura certificação ou sua
futura execução; a medida antecipatória tem lugar quando urgente é a
própria satisfação do direito afirmado;
d) na cautelar há medida de segurança para a certificação ou segurança
para futura execução do direito; na antecipatória há o adiantamento, total
ou parcial, da própria fruição do direito, ou seja, há, em sentido lato,
execução antecipada, como um meio para evitar que o direito pereça ou
sofra dano (execução para segurança);
e) na antecipação há coincidência entre o conteúdo da medida e a
conseqüência jurídica resultante do direito material afirmado pelo autor; na
cautelar o conteúdo do provimento é autônomo em relação ao da tutela
definitiva;
f) o resultado prático da medida antecipatória é, nos limites dos efeitos
antecipados, semelhante ao que se estabeleceria com o atendimento
espontâneo, pelo réu, do direito afirmado pelo autor; na cautelar, o
resultado prático não tem relação de pertinência com a satisfação do direito
e sim com a sua garantia;
g) a cautelar é medida habilitada a ter sempre duração limitada no tempo,
não sendo sucedida por outra de mesmo conteúdo ou natureza (ou seja, por
outra medida de garantia), razão pela qual, a situação fática por ela criada
41
será necessariamente desfeita ao término de sua vigência; já a antecipatória
pode ter seus efeitos perpetuados no tempo, pois destinada a ser sucedida
por outra de conteúdo semelhante, a sentença final de procedência, cujo
advento consolidará de modo definitivo a situação fática decorrente da
antecipação. 23
Diz Lopes que:
À liminar cautelar bastam os requisitos do fumus boni juris e do periculum
in mora aliados à urgência especial que a distingue da providência
concedida regularmente na sentença cautelar; para a tutela antecipada
requer-se mais, a prova inequívoca de que resulte verossimilhança das
alegações. 24
Ainda, nossos Tribunais também fazem distinções quando do julgamento
dessas tutelas de urgência:
Tutela antecipada não se confunde com medida liminar cautelar, eis
que nesta a providência se destina a assegurar a eficácia prática da decisão
judicial posterior, enquanto que naquela existe o adiantamento do próprio
pedido de ação. (Ac. Un. 5ª Câm. TJ/RJ, 10.12.1996, Ag. 4.266/96, rel.
Des. Miguel Pachá).
Não se confundem medida cautelar e tutela antecipada. Na primeira
bastam fumaça de bom direito e perigo de dano. Na segunda, exige-se que
a tutela corresponda ao dispositivo da sentença; haja prova inequívoca,
capaz de convencer o juiz da verossimilhança das alegações; fundado
23 ZAVASCKI, Teori Albino. Medidas cautelares e medidas antecipatórias: técnicas diferentes, função
constitucional semelhante. Revista de Processo. São Paulo: RT, ano 21, nº 82, abr/jun 1996, p. 68-69. 24 LOPES, João Batista. idem
42
receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou manifesto propósito
protelatório do réu. Tudo isso mediante cognição provisória, com audiência
do demandado, que pode ser dispensada em casos excepcionais. (Ac. Un. 3ª
Câm. TJ/SC, 17.09.96. Ag. 96.001.452-7, rel. Des. Amaral e Silva).
Para Theodoro Júnior, “embora a antecipação seja ‘desburocratizada’,
porque é pleiteável por meio de simples petição no bojo da ação de
conhecimento, o certo é que os requisitos a serem atendidos pela parte são
mais numerosos e mais rígidos do que as medidas cautelares”. 25
O renomado doutrinador ainda cita como exemplo que, para a concessão da
tutela cautelar o julgador deve ater-se ao fumus boni iuris, enquanto que na
tutela antecipada, na prova inequívoca.
As diferenças entre tutela cautelar e antecipação de tutela são, portanto,
gritantes. Numa frase se resume o abismo que as separa: cautela é a
segurança para a execução enquanto que a antecipação é a execução para a
segurança. Embora o senso comum possa vislumbrar uma função
acautelatória na antecipação de tutela, ela corresponde, no seu cerne a uma
verdadeira execução, ou seja, uma execução antecipada dos efeitos
pretendidos no próprio processo em que se verifica. Neste viés, se vê que
quando se fala em fumus bini iuris na antecipação, ao contrário do que
ocorre na cautela, estamos de fato, falando em verossimilhança do direito
objeto do próprio processo em andamento e, não, de objeto de futuro
processo. Nesta medida a finalidade principal da antecipação não é
acautelar, mas sim a satisfação do direito. Também pode-se dizer que há
diferenças quanto à provisoriedade e temporariedade, onde tanto a
25 THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 27 ed., v.II. Rio de Janeiro: Forense,
1999, p.617.
43
antecipação quanto a cautela, se destinam a ter duração efêmera no
tempo26.
26 MEZZOMO, Marcelo Colombelli, idem.
44
CONCLUSÃO
Na nossa visão, o Projeto avançou na sistematização da tutela de urgência
em nosso ordenamento jurídico e promete contribuir para efetivação do
processo e do amplo acesso à ordem jurídica, que deve ser justa.
Finalmente, com o intuito de estabilizar as tutelas de urgência, traz uma
importante ferramenta para consolidar a promessa constitucional da
duração razoável do processo. Trazendo inclusive profundas alterações no
tocante às tutelas de urgência e de evidência, aproximando-se do direito
alemão e buscando, sobretudo, atingir a efetividade e a celeridade da
prestação jurisdicional.
Entendo que o processo é instrumento para a consolidação dos direitos,
devendo, portanto, ser célere, garantindo ao mesmo tempo os princípios do
contraditório, da ampla defesa e outros institutos constitucionais, devendo a
lei ensejar a satisfação do direito perseguido no menor espaço de tempo
possível.
Garantido pelo artigo 5º, Inciso XXXV da Constituição Federal, o acesso à
justiça, prevê que:
“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito”, e inúmeras vezes vemos este princípio
ser ferido em razão da demora em entregar ao cidadão
à tutela jurisdicional perseguida, recebendo do Poder
Judiciário a resposta efetiva.
45
Diversas ações vêm sendo realizadas no decorrer da última década
buscando alcançar este objetivo, entretanto, nem sempre alcançado.
O Judiciário é hoje, de fato, um caos, em decorrência de sua morosidade e
ineficiência. Necessita, pois encontrar maneiras de oferecer um processo
ágil, e célere como está garantido em seu artigo 5º, Inciso XXXV da
Constituição Federal, que estabelece que o acesso à justiça, será a todos (“a
lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito”).
Entretanto inúmeras vezes, vemos este princípio ser ferido em razão da
demora em entregar ao cidadão à tutela jurisdicional pretendida e,
recebendo do Poder Judiciário não a resposta efetiva a seus anseios.
Diversas ações vêm sendo realizadas no decorrer da última década
buscando alcançar este objetivo, mas nem sempre alcançado.
O Judiciário precisa se adequar e, para tanto necessita encontrar maneiras
de oferecer um processo efetivo, no sentido de respeitar os direitos
fundamentais do indivíduo.
Aja vista que as mudanças são sempre acompanhadas da desconfiança e da
crítica, em razão do medo que esta mesma mudança, ao mesmo tempo tão
buscada, traga insegurança.
Entendo que o Projeto do Novo Código de Processo Civil, anseia por trazer
avanços na sistemática jurídica, pautando-se por medidas que visam
assegurar a razoável duração do processo, garantir a ampla defesa, sem,
entretanto, ferir o devido processo legal, entregando a seu povo a tão
esperada celeridade processual.
46
Nesse sentido, a antiga diferenciação entre tutela antecipada e medida
cautelar, cede lugar no atual CPC à previsão das tutelas de urgência e de
evidência, que podem ser requeridas de forma preparatória ou incidental, e
inclusive deferidas de ofício pelo juiz, em casos excepcionais e previstos
expressamente em lei.
Infelizmente, entendemos que não será suficiente para resolver de maneira
definitiva tais questões, posto que o Poder Judiciário é um dos Poderes
Públicos, e por isso, como já sabemos, eivado de condutas inerentes à
gestão pública, cujos vícios não poderão ser sanados através da aprovação
de uma nova lei, tão somente.
A bem da verdade, serão necessárias muitas medidas de gestão, para que se
obtenha o efeito esperado e necessário. Medidas que dependam da atuação
do Estado, também precisam ser concretizadas para alcançar a total eficácia
e eficiência da Nova Lei.
Lei alguma possuirá o condão de resolver os problemas físicos como o da
falta de prédios, ou de ausência de condições de trabalho, ou ainda da
existência de funcionários despreparados, ou falta de juízes e servidores,
além é claro da imensa quantidade de papéis que se tem que conviver
diariamente. Estas condições necessitam ser substituídas pelas facilidades
da informática, entre outras necessidades.
Enfim, o Projeto do Novo CPC, apresenta um avanço, mesmo porque
almeja conceder ênfase àquelas situações que exigem prontidão,
ponderando que nem sempre uma cognição exauriente deve ser adotada,
mesmo que isso implique em certa fragilidade da segurança jurídica.
Finalmente, não temos como prever o êxito das alterações que estão por
vir, mas torcemos por sua melhor aplicação.
47
No tocante às tutelas de urgência, objeto deste trabalho, esperamos
mudanças, sem que sejam ignoradas as premissas emergenciais.
Caberá à doutrina e à jurisprudência, com a entrada em vigor do novo
diploma processual civil, sanar eventuais incorreções e/ou controvérsias na
aplicação da lei processual. Do contrário, o que se verá é um incontável
número de recursos, seguindo o sobrecarregar dos Tribunais e colocando
por terra os objetivos almejados pelo legislador.
48
Referências bibliográficas:
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de
Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ação Civil Pública: nova jurisdição
trabalhista metaindividual: legitimação do Ministério Público. São Paulo:
LTr, 2001.
LOBO, Luiz Felipe Bruno. A Antecipação dos Efeitos da Tutela de
Conhecimento no Direito Processual Civil e do Trabalho. São Paulo:
LTr, 2000.
LOPES, João Batista. Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro.
São Paulo: Saraiva, 2001.
MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação de Tutela. 4. ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 1998.
MEZZOMO, Marcelo Colombelli. Cautelares satisfativas?. In: Âmbito
Jurídico, Rio Grande, III, n. 11, nov 2002. Disponível em:
<http://www.ambito-uridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_
leitura&artigo_id=4735>. Acessado em 23/02/2016
NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo
Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor.
São Paulo: RT, 2002.
THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 27 ed.,
v.II. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
49
ZAVASCKI, Teori Albino. Medidas cautelares e medidas antecipatórias:
técnicas diferentes, função constitucional semelhante. Revista de
Processo. São Paulo: RT, ano 21, nº 82, abr/jun 1996.
ZAVASKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. São Paulo: Saraiva,
1997.
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