DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · Direta sem Licitação, analisando as diferentes...

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

DISPENSA DA LICITAÇÃO PARA A CONTRATAÇÃO DIRETA

LUCIA DA SILVA HENRIQUES

Orientadora

Prof.ª Patrícia Portal

Rio de Janeiro

2013

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”


DISPENSA DA LICITAÇÃO PARA A CONTRATAÇÃO DIRETA

Apresentação de monografia à AVM Faculdade

Integrada como requisito parcial para obtenção do

grau de especialista em Direito Público e Tributário.

Pela: Prof.ª Patrícia Portal

3

AGRADECIMENTOS

A todos os amigos que me

incentivaram para a conclusão do

curso, ao meu marido Odilon e meu

filho Thiago, pela paciência que tiveram

comigo nesse período e a todos os

professores da A Vez do Mestre que

contribuíram com excelência para que

esse trabalho acadêmico fosse

finalizado.

4

DEDICATÓRIA

A todos da diretoria do IMPA – Instituto

Nacional de Matemática Pura e Aplicada,

aos colaboradores Carlos Roberto M.

Santos e Glaucia Regina S. Prudêncio,

aos meus amigos pessoais, minha família

e, em especial a Coordenadora do Projeto

em que trabalho - OBMEP, Mônica M. S.

Souza, que me incentivou a cursar essa

disciplina, na certeza de que servirá de

estímulo e reverterá em prol do programa

e da instituição.

5

RESUMO

O presente trabalho visa estudar as hipóteses previstas na Lei

8.666/93 para que a Administração Pública não sofra o processo licitatório de

observância obrigatória pelos órgãos/entidades governamentais e que possa

realizar negócios jurídicos com os particulares. Com isso, ela pode aplicar as

causas de exceções, regra tipificada, conforme o art. 2ª da Lei 8.666/93, que

são as hipóteses de dispensa e inexigibilidade da licitação.

No primeiro capítulo, inicia-se o estudo explicando que a

obrigatoriedade de licitação tem um duplo sentido, mostrando que além da

modalidade estar prevista em lei, a própria expressão traz um sentido de

compulsoriedade.

Já no segundo capítulo, trataremos das hipóteses de Contratação

Direta sem Licitação, analisando as diferentes aplicações e seus respectivos

efeitos. Considerando que as permissibilidades estão previstas no art. 17, I e II

– casos de licitação dispensada, art. 24 – casos de licitação dispensável

(dispensa) e art. 25 – casos de licitação inexigível.

No terceiro e último capítulo, o estudo tem como escopo a

elucidação não da aplicação das regras de licitação, mas também das suas

exceções, serão vistos entendimentos dos principais autores do Direito

Administrativo, detalhando os pontos de divergência e convergência, desses

autores, bem como da jurisprudência sobre aplicabilidade da contratação direta

na Administração Pública.

A presente monografia é um estudo fundamentado em Garantias

Constitucionais e demais legislações que regulam à matéria, observadas

pesquisas desenvolvidas acerca do tema por doutrinadores, juristas e

estudiosos pela ciência jurídica.

6

METODOLOGIA

O presente estudo trata-se de uma pesquisa desenvolvida

através da consulta à algumas correntes acerca do tema e desenvolvida,

basicamente, através do método de pesquisa bibliográfica, experiência

profissional e modelos. Estabelece uma linha de entendimento e hermenêutica

diante dos pontos abordados, mostrando ao final a importância, seriedade do

tema e maior utilização do processo administrativo nos tempos de hoje, tanto

para os representantes legais da administração pública, quanto para os

administrados e servidores da mesma.

É importante mencionar que o Departamento de Divisão de

Material e Patrimônio – DMP, setor fundamental do IMPA – Instituto Nacional

de Matemática Pura e Aplicada, unidade de ensino e pesquisa qualificada

como organização social na esfera do Ministério da Ciência, Tecnologia e

Inovação, MCTI, na qual sou funcionária do projeto OBMEP – Olimpíada

Brasileira de Matemática Pura e Aplicada, cedeu uma coletânea de matérias

acerca do tema abordado servindo como objeto de observação e estudo.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I - Os entraves da Administração Pública na dispensa da

Licitação 09

CAPÍTULO II - Hipóteses da Contratação Direta sem Licitação 14

CAPÍTULO III - Os efeitos e a formalização dos Contratos na Contratação

Direta pela Administração Pública 33

CONCLUSÃO 44

BIBLIOGRAFIA 46

BIBLIOGRAFIA CITADA 47

WEBGRAFIA 48

INDICE 49

FOLHA DE AVALIAÇÃO 50

8

INTRODUÇÃO

O estudo do tema que será apresentado me parece válido na medida

em que o leitor terá uma visão ampla das hipóteses previstas na Lei 8.666/93 e

seus respectivos efeitos, no que tange a dispensa da Licitação para a

Contratação Direta.

O tema proposto vai analisar as possibilidades para a Contratação

Direta e vai estabelecer os critérios necessários para o enquadramento do

caso concreto pela Administração Pública. Partindo dessa premissa, podemos

dizer que a regra de licitar cede espaço ao principio da economicidade ou

outras razões que revelam nítido interesse público em casos que a licitação é

dispensada ou considerada inexigível. A doutrina tradicional estabelece

distinções entre licitação dispensada, dispensável e inexigível, seguindo em

termos gerais os critérios que são utilizados pela Lei nº 8.666/93. Devemos

ressaltar que parte da doutrina trata das hipóteses de licitação dispensada e

dispensável sob a mesma rubrica, embora sejam citadas na referida Lei em

artigos distintos (artigos 17 e 24 da Lei nº 8.666/93, respectivamente). Em

relação à licitação inexigível, informa o art. 25 da Lei nº 8.666/93 que esta

ocorrerá sempre que houver inviabilidade de competição.

Com base nessa fundamentação, vamos identificar quais os entraves

de contratar e de não licitar, a principal distinção entre essa vertente e os

procedimentos administrativos que devemos ter para a Contratação Direta nos

termos da Lei Geral de Licitações.

9

CAPÍTULO I

Os entraves da Administração Pública na dispensa da

Licitação

Em princípio, a licitação, é obrigatória para todas as entidades

públicas, sejam elas estatais e autárquicas e também para as estatais que não

tenham regulamento próprio, devidamente publicado, no caso em tela um

Estatuto. Podemos justificar essa diversidade de tratamento porque as

pessoas jurídicas de direito público estão sujeitas as normas de operatividade

mais rígidas do que as pessoas jurídicas de direito privado que colaboram com

o Poder Público. Entretanto, devemos levar em conta que, estas por sua vez,

prestando serviços públicos ou realizando atividades econômicas de interesse

público, se submetem ao regime de direito privado (civil ou comercial)

conforme reconhece a CF ao dispor “as empresas públicas e sociedades de

economia mista reger-se-ão pelas normas aplicáveis às empresas privadas,

inclusive quanto ao direito do trabalho e ao das obrigações” (art.170, §2º).

Alguns doutrinadores ressaltam que a expressão, obrigatoriedade

de licitação, apresenta um duplo sentido, significando não somente a

compulsoriedade de licitação de forma geral, mas como também a da

modalidade que está prevista em lei para determinada espécie. A licitação

consiste em um procedimento administrativo destinado a garantir a

observância ao princípio constitucional da isonomia e seleção da proposta

mais vantajosa para os interesses da Administração Pública.1

Destarte, os procedimentos administrativos são desenvolvidos

através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes, visando a análise e

julgamento de propostas, levando em conta, a conformidade com os princípios

1 Disponível em www.dio.org.br/web/files/anexos/100212182856.doc acesso em 10/09/2013

10

da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da

publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento

convocatório, do julgamento justo, lícito e objetivo, além de outros que lhe são

correlatos. A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, no ordenamento jurídico

pátrio, transpõe as normas gerais sobre licitação e contratos administrativos,

em direta filiação ao que prevê o art. 37, inciso XXI da CF/88.

Dessa forma destaca, Hely Lopes Meirelles (2006) que somente a

Lei pode desobrigar a Administração, quer autorizando a dispensa da licitação,

quando exigível, quer permitindo a substituição de uma modalidade por outra.

A Constituição Federal de 1988, no capítulo que trata das

disposições gerais acerca da Administração Pública, estabelece no art. 37,

inciso XXI que as obras, serviços, compras e alienações, ressalvados os casos

específicos em lei, serão contratados mediante prévio processo de licitação

pública, em que seja assegurado o atendimento ao princípio da igualdade de

condições a todos os concorrentes, prevendo cláusulas que estabeleçam

obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos

termos expressos em lei, o qual somente permitirá as exigências de

qualificação técnica e econômica indispensável à garantia de cumprimento das

obrigações. 2

Marçal Justen Filho (2005, p.227) esclarece que:

“A supremacia do interesse público, fundamenta e exigência, com

regra geral, de licitação prévia para contratações em que a licitação formal

seria impossível ou frustraria a própria consecução dos interesses públicos. O

procedimento licitatório normal conduziria ao sacrifício do interesse público e

não asseguraria a contratação mais vantajosa. Por isso, autoriza-se a

administração adotar outro procedimento, em que formalidades são suprimidas

ou substituídas por outras”

2 Disponível em http://www.politano.com.br/publicacoes.aspx?id=373 acesso em 10/09/2013

11

Os princípios constitucionais, legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade e eficiência, foram previstos, especificamente, no

caput do artigo 37, da CF. Por essa localização topográfica pode-se dizer que

se destinam a conduzir toda e qualquer ação da Administração Pública, logo,

não poderiam deixar de ser aplicados, também, na contratação direta.

Flavio Amaral Garcia, em seu parecer publicado no Informativo de

Licitações e Contratos nº. 140 (2005, p. 858) analisa este ponto:

“Por óbvio que a não realização da licitação não significa

desatendimento aos princípios da isonomia, economicidade, publicidade,

razoabilidade, moralidade, eficiência e motivação. Na contratação direta devem

estar atendidos todos esses princípios que informam a atuação da

Administração pública.”

É imperioso ressaltar os aspectos relacionados com a contratação

direta realizada pela Administração Pública em decorrência da dispensa de

procedimento licitatório amparado no art. 24, inciso IV da Lei Federal nº 8.666,

de 21 de junho de 1993. Os casos de dispensa de licitação pública são

expressamente previstos em rol taxativo no aludido art. 24 da Lei de Licitações

e Contratos Administrativos. É necessário levar em conta a hipótese de

dispensa por emergência de situação fática que se insurge. Discorremos

acerca dos termos conceituais de situação de emergência, bem como da

configuração de seus pressupostos à embasar possível contratação direta com

o Poder Público.3

Assim, a despeito de inúmeras divergências doutrinarias e

jurisprudenciais acerca do assunto, o artigo visa contribuir para evolução de

idéias e conceitos, com vistas a formação de um entendimento uníssono e a

melhoria da prática administrativa.

3 Disponível em http://dio.org.br/portal/pag-contratacao_direta acesso em 10/09/2013

12

Como já foi dito anteriormente a legislação brasileira em

determinados casos faculta ao administrador Público a realização ou não do

procedimento licitatório, haja vista razões de relevante interesse público e/ou

outras circunstâncias expressamente contempladas pela lei.

1.1 – Exceções do dever de licitar

O Estatuto diversificou os casos em que a Administração pode ou

não deixar de realizar licitação, tornando-a dispensada, dispensável

(dispensa), inexigível (inexigibilidade). De forma que as hipóteses supracitadas

fazem parte do rol da Contratação Direta.

São hipóteses de dispensa de licitação todas as situações em que,

embora exista viabilidade jurídica de competição, a Lei autoriza a celebração

direta do contrato ou mesmo determina a não realização do procedimento

licitatório. Neste último caso, a licitação é possível, mas a Lei autoriza a

Administração a, segundo critério seu de oportunidade e conveniência, a

dispensar sua realização e, com isso, estamos diante da Licitação

Dispensável. Já a licitação Dispensada, não existe discricionariedade da

administração e a Lei afirmou que, embora fosse juridicamente possível, a

mesma está dispensada. 4

Deparamo-nos de outra forma com a inexigibilidade de licitação

que deve ser expressamente motivada, com apontamento das causas que

levaram a Administração a concluir pela impossibilidade jurídica de

competição.

4 Disponível em http://concurseirabr.wordpress.com/2010/07/12/licitacao-dispensada-

dispensavel-e-inexigivel/ acesso em 10/09/2013

13

As hipóteses acima estão previstas na Lei 8.666/93. É importante

mencionar que a Lei 9.074/95 também trata de dispensa de licitação:

Art.32 – A empresa estatal que participe, na qualidade de

licitante, de concorrência para concessão e permissão de serviço público,

poderá, para compor sua proposta, colher preços de bens ou serviços

fornecidos por terceiros e assinar pré-contratos com dispensa de licitação.

Essas e outras questões serão analisadas nos capítulos adiante.

14

CAPÍTULO I I

Hipóteses da Contratação Direta sem Licitação

2.1– A diferença entre dispensa e inexigibilidade

O administrador, por vezes, se vê frustrado, na concretização de

projetos diante da falta de planejamento adequado na rotina institucional. Na

ânsia de querer realizar despreza formalidades essenciais, e mesmo sem dolo

de auferir vantagem, esquece que os pressupostos e requisitos legais tem sua

existência, tal qual ele, para proteger o interesse público.5

Como explicitado anteriormente, a Lei de Licitações permite,

como ressalva à obrigação de licitar, a contratação direta através de processos

de dispensa e inexigibilidade de licitação, desde que preenchidos os requisitos

previstos em lei.6

No que tange a inexigibilidade de licitação, podemos salientar que

esta difere da dispensa, visto que nesta, é possível, viável, e apenas não se

realiza por conveniência administrativa; naquela o certame torna-se impossível

por impedimento relativo ao bem que se deseja adquirir, à pessoa que se quer

contratar ou com quem se quer contratar. Torna-se inviável a contenda, tendo

em vista que um dos competidores reúne qualidades exclusivas, impedindo os

demais participantes.

5 Disponível em http://www.ecg.tce.rj.gov.br/arquivos/08CIPAD_MirandaCristina.pdf acesso em 10/09/2013 6 Disponível em http://www.webartigos.com/artigos/licitacao-dispensada-dispensa-de-licitacao-e-inexigibilidade-de-licitacao-apontamentos/19899/ acesso em 10/09/2013

15

Na hipótese da Licitação Inexigível está configurada a

inviabilidade de competição, que se verifica nos casos concretos, mas sempre

fundamentada na Lei.7

É um caso de discricionariedade vinculada e motivada, o que

limita o poder do administrador.8

O artigo 25, inciso I da Lei 8.666/93, assim estabelece, in verbis:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de

competição, em especial:

I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser

fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo,

vedada a preferência por marca devendo comprovação de exclusividade ser

feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio local em

que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação

ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.

Entretanto, o dispositivo em estudo relaciona alguns requisitos

que devem ser necessariamente obedecidos a fim de que se alcance a

inviabilidade de competição. O primeiro é a comprovação da exclusividade e o

segundo é a vedação à preferência de marca, proibindo a indicação

injustificada de uma específica, nos casos em que houver pluralidade de

marcas que atendam plenamente aos interesses da Administração, que devem

ser, por sua vez, os interesses da coletividade.

Portanto, ao analisar todas as hipóteses previstas na legislação, o

7 Disponível em www.castelo.fiocruz.br/Proc/MANUAL%20DE%20LICITAÇÕES.doc acesso em

10/09/2013. 8 Disponível em http://www.webartigos.com/artigos/licitacao-dispensada-dispensa-de-licitacao-

e-inexigibilidade-de-licitacao-apontamentos/19899/ acesso em 10/09/2013

16

Administrador deve ter muita cautela ao dispensar ou tornar inexigível uma

licitação, haja vista os limites impostos para tal discricionariedade, podendo o

mesmo ser punido, não somente quando contratar diretamente, mas também

quando deixar de observar as formalidades exigíveis para tais processos.9

2.2– Hipóteses de Dispensa de Licitação

Desse conjunto, destacou-se o grande número de processos de

dispensa de licitação, em especial, os fundamentados na primeira parte do

inciso XIII, do artigo 24 da Lei 8.666/93, destinados a contratação de empresa

que detenha inquestionável reputação ético profissional e não tenha fins

lucrativos.10

A Lei 8.666/93 - Lei de Licitações e Contratos Administrativos -

traz em seu bojo, em consonância à Carta Magna, ressalvas quanto à regra do

procedimento licitatório. O artigo 2º estabelece, in verbis:

“Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,

alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública,

quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de

licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei”

Partindo dessa premissa, as permissibilidades estão previstas no

art. 17, I e II – casos de licitação dispensada, art. 24 – casos de licitação

dispensável (dispensa) e art. 25 – casos de licitação inexigível.

A existência da dispensa parte do pressuposto da possibilidade

de existir licitação.

9 Disponível em www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/.../19959-19960-1-PB.pdf acesso em

10/09/2013 10 Disponível em http://www.ecg.tce.rj.gov.br/arquivos/08CIPAD_MirandaCristina.pdf acesso

10/09/2013

17

Seguindo a lógica de Antônio A. Queiroz Telles, (1985, apud,

Niebuhr, 2003b, p. 44) destaca que:

“a dispensa pressupõe, necessariamente, a idéia de licitabilidade”

.

Niebuhr (2003b, p. 44) complementa o citado autor, assentindo

que:

“só se dispensa aquilo que se dispõe, não o que está fora do

alcance. Assim sendo, a dispensa de licitação pública ocorre só quando seria

possível a competição [...]”.

Celso Mello contempla as hipóteses em que a licitação seria

possível, entretanto, deixa de efetuá-la em nome de outros interesses públicos.

Hely Lopes Meirelles (2006, p. 113) preleciona que “licitação

dispensável é aquela que a Administração pode deixar de realizar, se assim

lhe convier”.

Toshio Mukai (2004, p. 64), afirma: “O art. 24 enumera os casos

em que há dispensabilidade de licitação, isto é, aqueles em que a licitação é

facultativa”.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2000, apud, NOBREGA, 2003, p.

1) informa:

“[...] A Lei nº. 8.666/93, no artigo 17, incisos I e II, e o artigo 24,

prevê os casos de dispensa; no artigo 25, os de inexigibilidade.” Torna claro,

logo a seguir, que a diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de

que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de

modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência

discricionária da Administração [...]”.

Por todo o exposto, entendemos que, o interesse público a ser

atendido justifica tanto a existência da regra da licitação, como a exceção de

sua ausência nas contratações administrativas. Nesse sentido, o fato da

licitação ser dispensável não significa dizer que, obrigatoriamente, deva-se

dispensar a licitação sempre que se vejam configuradas as situações do

18

dispositivo legal. Por outro lado, também não se pode impor a realização de

licitação, mesmo havendo possibilidade de disputa, nos casos de dispensa.11

Dessa forma, a mera previsão legislativa não obriga a dispensa

de licitação pública. O legislador apenas enuncia as hipóteses que são

autorizadas. Por sua vez, é o agente administrativo quem verdadeiramente

dispensa, logo, deverá analisar e interpretar, perante o caso concreto, se

realmente deve optar pela dispensa de licitação proposta na norma. O poder

discricionário do agente administrativo reside neste ponto específico.

Discricionariedade é a liberdade de atuação administrativa para decidir, dentre

as hipóteses permitidas em lei, e segundo critérios de conveniência e

oportunidade, a solução adequada para atender o interesse público no caso

concreto.

Segundo José dos Santos Carvalho Filho (2005, p. 32):

“Poder Discricionário, portanto, é a prerrogativa concedida aos

agentes administrativos de elegerem, entre as várias condutas possíveis, a que

traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público.

Conveniência e oportunidade são elementos nucleares do poder discricionário.

A primeira indica em que condições vai se conduzir o agente; a segunda diz

respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida. Registre-se,

porém, que essa liberdade de escolha tem que se conformar com o fim

colimado na lei, pena de não ser atendido o objetivo público da ação

administrativa.”

Para Celso Antônio de Bandeira Mello (2006, p. 205) a

discricionariedade pode ser definida como:

“A margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que

este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica,

11Disponível em http://www.ecg.tce.rj.gov.br/arquivos/08CIPAD_MirandaCristina.pdf acesso em

10/09/2013

19

diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar

satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal.”

Então, podemos dizer que a função estatal é a de promover o

interesse público. A finalidade da norma que autoriza a dispensa reside na

proteção do interesse público que seria sacrificado ou prejudicado se

ocorresse a licitação. 12

Segundo NIEBUHR (2003) conquanto a disputa fosse viável,

realizar a licitação não asseguraria a contratação mais vantajosa. Esses fatos,

pelo princípio da razoabilidade, não devem ser suportados pela coletividade.

Toda licitação envolve uma relação de custos e benefícios. A

vantagem que a Administração busca, não se refere única e isoladamente ao

menor preço ofertado, existindo outros fatores a serem analisados, em

conjunto, para resultar na melhor contratação possível.

Para Marçal Justen Filho (2005) existem, além dos custos

econômicos propriamente dito, outros custos relacionados ao tempo na

demora da tramitação do procedimento.

A visão de Helly Lopes Meirelles (2006, p. 171) vem a

complementar:

“Proposta mais vantajosa, não é sempre a do menor preço, mas

sim a que mais favorece o interesse do serviço público e melhor atende aos

objetivos da administração expressos no edital ou no convite.”

É imperioso ressaltar que, a mera inconveniência não justifica a

dispensa de licitação, bem por isso a própria Lei de Licitações, em seu artigo

12 Disponível em http://www.ecg.tce.rj.gov.br/arquivos/08CIPAD_MirandaCristina.pdf acesso

15/09/2013

20

26, parágrafo único, exige justificativas específicas e detalhadas como

condição de eficácia dos atos de dispensa, nas quais deverão estar

evidenciadas, dentre outros elementos, a motivação explícita e suficiente, a

finalidade correspondente, a razão da escolha de determinada instituição e a

justificativa do preço.13

Podemos afirmar que a contratação direta não significa liberdade

de atuação administrativa. Mediante essa vertente, assim expõe Marçal Justen

Filho (2005, p. 228) que:

“A contratação direta pressupõe um procedimento formal prévio

destinado a produzir a melhor escolha para a Administração Pública. Esse

procedimento envolve ampla discricionariedade para a Administração, mas a

liberdade se restringe às providências concretas a serem adotadas. Não há

margem de discricionariedade acerca da observância de formalidades prévias”

Um processo não deve ter a concepção premeditada e articulada

de ser realizado por dispensa, considerando que a regra é a licitação. O artigo

24 da Lei 8.666/93 trata da licitação dispensável, terminologia que denota que

a dispensa ainda não foi concretizada, depende da avaliação do agente

administrativo que, diante da hipótese fática prevista no citado artigo, deve

verificar se a licitação realmente prejudica o interesse público do momento. O

administrador, mesmo ciente da possibilidade da dispensa, deve ponderar em

sua decisão a hipótese de realizar a licitação pública e, através de uma análise

criteriosa, chegar à conclusão da sua ausência.14

13 Disponível em http://www.ecg.tce.rj.gov.br/arquivos/08CIPAD_MirandaCristina.pdf acesso em

15/09/2013 14 Disponível em http://www.ecg.tce.rj.gov.br/arquivos/08CIPAD_MirandaCristina.pdf acesso em

15/09/2013

21

Nesse sentido, Marçal Justen Filho (2005) enfatiza que as etapas

internas dos processos de contratação administrativa, independente do

procedimento adotado, guardam identidade, diferenciando-se, apenas, a partir

da decisão pela inaplicabilidade da licitação, quando, então, seguirá as fases

próprias da contratação direta.

No desenvolvimento no âmbito exclusivo da Administração, que

nada mais é do que a etapa inicial do processo, são estabelecidas as

condições que nortearão e regerão todo o desenvolvimento subseqüente do

procedimento administrativo. Na etapa externa, a Administração deverá adotar

os procedimentos necessários visando à formalização da contratação do

candidato escolhido. 15

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2006, p. 758) reitera:

[...] os processos de contratação direta iniciam-se com a

descrição do objeto e estimativa de custo para que, no seu desenvolvimento,

numa etapa posterior, seja declarada a desnecessidade ou impossibilidade de

adoção do processo seletivo. Desta forma, o administrador deve observar o

cumprimento dos dispositivos legais afins. Por outro lado, a dispensa

apresenta fases diferenciadas em relação aos demais procedimentos

administrativos e, sua correta conclusão, segundo o artigo 26, caput, da Lei Nº.

8.666/93, é “condição para eficácia dos atos”.

Partindo dessa premissa, a formalização do processo de

dispensa de licitação, na generalidade dos casos, excluídas apenas as

hipóteses de contratação de pequeno valor, está submetida ao artigo 26 da Lei

Nº. 8.666/93 que determina:


15/09/2013

22

“Art. 26 As dispensas previstas [...] no inciso III e seguintes do art.

24, [...], necessariamente justificadas, [...] deverão ser comunicados, dentro de

3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa

oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

Parágrafo único. O processo de dispensa, [...], previsto neste artigo, será

instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a

dispensa, quando for o caso;

II – razão da escolha do fornecedor ou executante;

III – justificativa do preço;

IV – documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens

serão alocados.”

A necessidade do processo de dispensa obedecer ao dispositivo

legal que lhe é próprio, é ressaltada pelo Tribunal de Contas da União ao

recomendar:

“Instrua os processos de contratação direta de acordo com o

procedimento estabelecido pelo art. 26, parágrafo único, de modo a formalizar

os elementos requeridos pelos incisos I a IV desse dispositivo, por meio de

expedientes específicos e devidamente destacados no processo,

caracterizando a motivação do administrador para a prática dos atos; [...] (TCU.

Processo nº. TC-008.551/2003-8. Acórdão nº. 1.656/2003 – Plenário. Relator:

Ministro Walton Alencar Rodrigues)”.16

Entretanto, além desses elementos essenciais, nos quais fica

evidenciada a importância da motivação do ato discricionário do administrador,

é necessário, conforme já mencionado, complementá-los com outros requisitos

também dispostos na Lei Geral de Licitações e, ainda, observar legislações

correlatas contendo exigências específicas, como, por exemplo, a Lei

16 Disponível em http://www.ecg.tce.rj.gov.br/arquivos/08CIPAD_MirandaCristina.pdf acesso

10/09/2013

23

Complementar nº. 101/2000, mais conhecida como Lei de Responsabilidade

Fiscal e a Lei nº. 4.320/1964, que estatui normas gerais de direito financeiro

para elaboração e controle dos orçamentos e a Lei de Diretrizes

Orçamentárias.17

Baseando-se apenas na Lei nº. 8.666/93, Jorge Ulisses Jacoby

Fernandes (2006, p. 742), enumera as fases do procedimento para a

dispensa18:

a) abertura do processo administrativo, devidamente autuado, protocolado,

numerado e rubricado, contendo a autorização respectiva para a [...]

contratação [...] do serviço, conforme artigo 38, caput;

b) a perfeita indicação e caracterização do objeto pretendido pela

Administração, conforme o art. 14 e, em se tratando de obras e qualquer

serviço não apenas os de engenharia, - projeto básico, de acordo com o art. 7º,

§2º c/c o §9º;

c) elaboração da minuta do contrato a ser firmado; entendendo que a lei não

especifica que a minuta do contrato deve ser elaborada antes da decisão de

licitar ou não, mas a prática tem demonstrado que a antecedência desta etapa

facilita a condução do processo, até porque, se a decisão for licitar, é de todo

conveniente que o edital seja elaborado já com a minuta do contrato,

devidamente aprovada pelo órgão jurídico;

d) elaboração de parecer técnico ou jurídico, conforme artigo 38, inciso IV,

examinando:

1) justificativa da dispensa ou inexigibilidade, conforme artigo 26, caput;

2) razão da escolha do fornecedor, conforme artigo 26, inciso II;

3) justificativa do preço, conforme artigo 26, inciso III;


10/09/2013 18 Disponível em http://www.ecg.tce.rj.gov.br/arquivos/08CIPAD_MirandaCristina.pdf acesso em

10/09/2013

24

e) decisão sobre licitar ou não, que poderá, em sua motivação, acolher o

parecer antes referido se estiver bem fundamentado;

f) comunicação à autoridade superior, conforme artigo 26 caput;

g) ratificação da dispensa ou inexigibilidade, conforme artigo 26, caput; O

Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro utiliza o Sistema Integrado de

Gestão Fiscal – SIGFIS para o Estado e para os municípios sob sua jurisdição,

informatizando as etapas do controle das contas públicas entre os órgãos

fiscalizados e o TCE-RJ;

h) publicação da decisão ratificadora, conforme artigo 26 caput;

i) assinatura do termo de contrato ou retirada do instrumento equivalente,

conforme artigo 38, inciso X.

O Tribunal de Contas da União, na publicação Licitações e

contratos (2006, p. 238), aponta como “Roteiro prático para contratação

direta”19 de forma a saber:

“O processo administrativo de contratação direta por dispensa de

licitação, com base nos incisos III a XXIV do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, e

por inexigibilidade de licitação, ao amparo do art. 25 da mesma Lei, será

instruído com os elementos previstos no art. 26 da Lei, observados os itens

abaixo”:

1) solicitação do material ou serviço, com descrição clara do objeto;

2) justificativa da necessidade do objeto;

3) caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a

dispensa, se for o caso;

4) elaboração da especificação do objeto e, nas hipóteses de aquisição de

material, da quantidade a ser adquirida;

5) elaboração de projetos básico e executivo para obras e serviços;

6) indicação dos recursos para a cobertura da despesa;

19 Disponível em http://www.ecg.tce.rj.gov.br/arquivos/08CIPAD_MirandaCristina.pdf acesso 10/09/2013

25

7) razões da escolha do executante da obra ou do prestador do serviço ou do

fornecedor do bem;

8) anexação do original das propostas;

9) anexação do original ou cópia autenticada (ou conferida com o original) dos

documentos de regularidade exigidos;

10) declaração de exclusividade expedida pelo órgão competente, no caso de

inexigibilidade;

11) justificativa das situações de dispensa ou de inexigibilidade de licitação,

com os elementos necessários à sua caracterização, conforme o caso;

12) justificativa do preço;

13) pareceres técnicos ou jurídicos;

14) documento de aprovação dos projetos de pesquisa para aos quais os bens

serão alocados;

15) autorização do ordenador de despesa;

16) comunicação à autoridade superior, no prazo de três dias, da dispensa ou

da situação de inexigibilidade de licitação;

17) ratificação e publicação da dispensa ou da inexigibilidade de licitação na

imprensa oficial, no prazo de cinco dias, a contar do recebimento do processo

ela autoridade superior;

18) inclusão de quaisquer outros documentos relativos à inexigibilidade;

19) assinatura de contrato ou documento equivalente.

A fundamentação embasada de Marçal Justen Filho (2006, p.

295) tem toda uma propriedade verídica, na medida em que expõe:

“A Lei quer evitar a fraudulenta invocação de dispositivos legais

autorizadores da contratação direta. Deverá ser comprovada e documentada a

presença dos requisitos legais que autorizam a contratação direta.”

Com base no estudo supracitado, estamos diante de uma das

hipóteses da licitação dispensável, especificamente, que está prevista no artigo

24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, que assim dispõe:

26

“É dispensável a licitação: [...] XIII – na contratação de instituição

brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou

do desenvolvimento institucional, [...] desde que a contratada detenha

inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.”

É do conhecimento de todos que o inciso XXI do artigo 24

procura estimular e dar celebridade às aquisições de “bens destinados

exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica (...)” Mas é notório que não

é para toda categoria de bens que a Lei autoriza a contratação direta

destinados a esse fim. Deveras, é importante mencionar que há dois requisitos

a serem preenchidos:

a) os recursos devem ser liberados pela CAPES, FINEP ou CNPq: o CNPq –

Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico é uma

Fundação, vinculada ao Ministério da Ciência e Tecnologia; A FINEP -

Financiadora de Estudos e Projetos é uma Empresa Pública também vinculada

ao mesmo ministério. Já a CAPES – Coordenação de Aperfeiçoamento de

Pessoal de Ensino Superior é uma Fundação vinculada ao Ministério da

Educação;

b) se os recursos forem liberados por outras entidades que não as listadas

acima a entidade devem apresentar credenciamento junto ao CNPq que

indique tratar-se de uma instituição de fomento à pesquisa.

Com efeito, se uma determinada entidade privada repassar

recursos para o poder Público adquirir, por exemplo tubos de ensaio, não

poderá adquirir tal produto diretamente, mediante dispensa de licitação, caso

essa entidade não apresente credencial junto ao CNPq que ateste ser ela uma

instituição de fomento á pesquisa.20

20 Disponível em http://www.editoraferreira.com.br/publique/media/alipio_toque14.pdf acesso

em 10/09/2013

27

Portanto, podemos dizer que em todas as situações previstas no

artigo 24 da Lei 8.666/93, caberia, certamente, a realização de um

procedimento licitatório, pois é viável a competição já que existentes mais de

um fornecedor no mercado de bens e serviços. Todavia, o legislador optou por

autorizar o Poder Público a dispensar o procedimento licitatório em razão de

vários motivos ou usufruir da autorização para contratar diretamente o

fornecedor do bem ou serviço de que necessitar.

A intenção aposta na norma pelo legislador é de estimular, em

cumprimento aos mandamentos constitucionais, as ações voltadas para o

ensino, a pesquisa e o desenvolvimento institucional.21

Assim, de acordo com Jacoby Fernandes (2006, p. 480)

esclarece que:

“A lei estabelece uma desigualdade jurídica no universo dos

licitantes, visando, sobretudo, resguardar outros valores, também tutelados

pelo Direito.”

Diante disso, se fez necessário levar em conta jurisprudências e

doutrinas com base nos requisitos e pressupostos do tema em questão, que

demonstram por si, o nível de análise que o Administrador deve cuidar:

I – Dos requisitos relacionados à qualidade do sujeito, a pessoa,

necessariamente, jurídica contratada deve ser: 1) instituição; 2) brasileira; 3)

de inquestionável reputação ético-profissional; 4) sem fins lucrativos;

II – Dos requisitos relacionados com o objeto do contrato deve existir: 5) nexo

entre o objeto contratado e as disposições do referido inciso XIII (pesquisa,


15/09/2013

28

ensino ou desenvolvimento institucional); 6) nexo entre o objeto do contrato e a

finalidade institucional do ente com quem a Administração pretende contratar;

7) tenha por objeto um projeto específico e preciso, com prazo determinado;

8) do qual resulte num produto definido; 9) caracterizado por uma melhoria

mensurável de eficácia e eficiência; 10) e que possa ser considerado bem ou

atividade de interesse do Estado;

III – Sendo vedado:11) a subcontratação; 12) utilização da taxa de

administração; 13) a contratação de serviços que se caracterizem por: a)

atividades usualmente oferecidas pelo mercado ou serviços ordinários; b)

atividades de rotina administrativa, serviços corriqueiros ou ações inerentes à

competência do ente público contratante; c) ações permanentes, atividade

continuada ou de manutenção.

Deveras, a licitação dispensável (dispensa), juntamente com

inexigibilidade, são formas anômalas de contratação por parte da

Administração Pública. Por isso, devem ser tidas como exceções a serem

utilizadas somente nos casos imprescindíveis. Sem entrar no mérito, inferimos,

portanto, que a Lei 8.666/93 ampliou consideravelmente o leque de

possibilidades de se dispensar o procedimento licitatório.

Vera Lucia Machada (1995, p. 76), esclarece que:

“[...], a dispensa é figura que isenta a Administração do regular

procedimento licitatório, apesar de no campo fático ser viável a competição.

Pela exigência de vários particulares que poderia ofertar o bem ou serviço.”

É de se inferir da transcrição acima que a dispensa de licitação,

prevista tanto no art. 17 quanto no art. 24 da Lei 8.666/93, só deve ocorrer por

razões de interesse público. Obviamente, nesses casos, a realização da

licitação viria tão somente sacrificar o interesse público, motivo pelo qual o

legislador concedeu ao administrador a faculdade de dispensar o certame nos

29

casos expressamente previstos. Achamos ser possível salientar criticamente,

que o instituto da dispensa de licitação ao dar grande “poder discricionário” aos

administradores, pode ter criado uma maneira de se perpetuar o

apadrinhamento de algumas empresas em detrimento das demais, por partes

dos gestores alheios aos verdadeiros interesses públicos. Por mais que agindo

dessa forma, o administrador esteja indo de encontro aos princípios básicos

das Licitações e dos próprios institutos componentes do Direito

Administrativo.22

Por isso, a dispensa de licitação só deve acontecer de acordo

com os casos nomeados nos vinte e quatro incisos do art. 24 do Estatuto

Licitatório. Salientamos ainda, que quando houver dúvida a respeito de

exigência ou não da licitação, deve-se realizar o certame.

Assim, na licitação dispensada não existe a faculdade para se

fazer a análise do caso concreto, inclusive com relação ao custo-benefício

desse procedimento e a bem do interesse público, levando-se em conta o

princípio da eficiência, pois, em certas hipóteses, licitar pode não representar a

melhor alternativa.23

As hipóteses de ocorrência de licitação dispensada estão

dispostas no art. 17, incisos. I e II da Lei nº. 8.666/93, que se apresentam por

meio de uma relação exaustiva de normas, in verbis:

“Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública,

subordinada a existência de interesse público devidamente justificado, será

precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

22 Disponível em http://www.webartigos.com/artigos/licitacao-dispensada-dispensa-de-licitacao-e-inexigibilidade-de-licitacao-apontamentos/19899/ acesso em 10/09/2013 23 Disponível em http://www.administradores.com.br/artigos/administracao-e-negocios/licitacao-dispensada-dispensa-de-licitacao-e-inexigibilidade-de-licitacao-apontamentos/36725/ acesso em 15/09/2013

30

I – quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da

administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos,

inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de

licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes

casos:

a) dação em pagamento;

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da

administração Pública, de qualquer esfera de governo;

c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X

do art.24 desta Lei;

d) investidura;

e) venda à outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer

esfera de governo;

f) alienação, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de

bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de

programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da

administração Pública especificamente criados para esse fim;

II – quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada

esta nos seguintes casos:

a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após

avaliação de usa oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente

à escolha de outra forma de alienação;

b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da

Administração Pública;

c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a

legislação específica;

d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;

e)venda de bens produzidos ou comercializados por entidades da

Administração Pública, em virtude de suas finalidades;

31

f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da

Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.”

As hipóteses acima supracitadas estão direcionadas aos institutos

da dação em pagamento, da doação, da permuta, da investidura, da alienação

de alguns itens, da concessão do direito real de uso, da locação e da

permissão de uso.

Além desses incisos, o art. 17 da Lei nº. 8.666/93 apresenta,

ainda, o § 2º, que dispõe sobre a possibilidade de licitação dispensada quando

a Administração conceder direito real de uso de bens imóveis, e esse uso se

destinarem a outro órgão ou entidade da Administração Pública.

Como salientamos, essas situações caracterizam a

impossibilidade de se obter um procedimento competitivo, pois em alguns

casos, inclusive, já se tem o destinatário certo do bem, como por exemplo, na

dação em pagamento.

Dessa forma, é fundamental considerar na aplicação desse

permissivo, que qualquer alienação, tanto de bens móveis, quanto de bens

imóveis, deve ser precedida de uma avaliação prévia da Administração, com a

definição de um valor mínimo, para fim de orientar os procedimentos, sem ferir

o interesse público, nem tampouco a legalidade.24

Verificamos a importância dos procedimentos licitatórios para a

Administração Pública, com o objetivo de controlar as atividades do

Administrador na gerência dos recursos públicos, sempre levando em conta os

princípios que regem as atividades administrativas, na sua íntegra, tais como

sejam o da legalidade, publicidade, moralidade, eficiência e outros.

24 Disponível em http://licitandolegal.com.br/?sec=92&noticia=137 acesso em 10/09/2013

32

De certo, não basta que o Administrador cumpra a lei, é preciso

que ele estabeleça os critérios no exercício da sua função, seus direitos, seus

poderes e faculdades que lhe são peculiares no sentido da ética, moral e bons

costumes, evitando, abusos e irregularidades.

33

CAPÍTULO I I I

Os efeitos e a formalização dos Contratos na Contratação

Direta pela Administração Pública

Este tema é de suma importância porque será abordado as

hipóteses em que a Administração Pública pode realizar negócios jurídicos

com os particulares sem o procedimento licitatório, aplicando as causas de

exceções, regra tipificada, conforme o art. 2ª da Lei 8.666/93, que são as

hipóteses de dispensa e inexigibilidade da licitação. Com isso, vamos elucidar

diversos entendimentos jurídicos dos principais autores do Direito

Administrativo, detalhando os pontos de divergência e convergência, desses

autores, bem como da jurisprudência pátria sobre aplicabilidade da contratação

direta na Administração Pública.

É notório que as contratações realizadas pela Administração

Pública, em regra, devem ser precedidas pelo procedimento licitatório,

conforme art. 2ª da Lei. 8.666/93.25 Muito embora, devemos adentrar no mérito

das exceções que permitem a Administração Pública de contratar diretamente

com particulares, analisando as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de

licitação.

Porém o legislador estabeleceu exceções à regra da licitação,

estabelecendo os casos de dispensa e de inexigibilidade do procedimento

licitatório. Nesses casos, é conferido à Administração Pública o poder de

contratar de forma independente de prévio processo licitatório. Essas exceções

denominam-se de dispensa e de inexigibilidade da licitação.

25http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8877

acesso em 10/09/2013

34

A Administração pública exerce dupla atividade, entre elas, a

multifária e complexa, visando sempre atender o interesse público. Para que

esse interesse seja alcançado, surge a necessidade da realização dos

negócios jurídicos com particulares, sendo objeto da contratação a realização

de obras e prestação de serviços fornecidos por terceiros.26

Dessa forma, o legislador na certeza de resguardar o interesse

público e também a legalidade dos atos administrativos, estabeleceu normas

para formação de contratos administrativos com empresas privadas ou

terceiros. Sendo um procedimento anterior ao próprio contrato, permite que

várias pessoas ofereçam suas propostas e como conseqüência a permissão

da escolha da proposta mais vantajosa para Administração Pública.

A Administração Pública é responsável pelo funcionamento do

Estado, no entanto, esse funcionamento é regulado por normas que definem

como serão apresentados os resultados de tal administração, para tanto, foi

criado o processo administrativo, que além de registrar, também controla a

funcionalidade dos entes públicos, existindo assim, um conjunto de atos

destinado a registrar e controlar as diretrizes tomadas pela administração

pública e ainda variações desses processos administrativos.27

A licitação no direito administrativo denomina-se a um

procedimento administrativo, por meio do qual a Administração Pública

seleciona a proposta mais vantajosa, destinando a garantir a fidelidade da

execução ao princípio constitucional da isonomia. Ainda com a concretização

dos princípios da igualdade entre os administrados, produzindo efeitos jurídicos

dos negócios pactuados.



27http://jus.com.br/artigos/4793/processo-administrativo-disciplinar-na-administracao-publica


35

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, inciso XXI, trata

da obrigatoriedade da licitação, ao tempo em que excepciona as hipóteses

previstas na Lei 8.666/93 que ao traçar as normas gerais para as licitações e

contratos da Administração Pública, aperfeiçoa o princípio da competência

privativa da União conforme art. 22 c/c 37, XXI da Lei Maior. Como é do

conhecimento de todos, o art. 37 regula o procedimento licitatório como

requisito prévio e obrigatório para celebração dos contrato.

Assim, conforme entendimento do mestre José dos Santos

Carvalho Filho em sua obra conceitua in verbis:

“(...) A licitação trata-se de um procedimento administrativo

vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por

ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários

interessados , com dois objetivos – a celebração de contrato, ou obtenção do

melhor trabalho técnico, artístico ou científico.” (FILHO, Carvalho, José dos

Santos, 2006).

Além disso, a Lei Federal 8.666/93 que disciplina os institutos da

Licitação e Contratos administrativos em seu art. 3ª trás em série a

observância de outros princípios a serem seguidos pelo ente público, visando à

probidade administrativa, vejamos abaixo:

“Art. 3ª A licitação destina-se a garantir a observância do princípio

constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a

Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os

princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da

igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao

instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.”

(Lei Federal 8.666/2003).

Nesse sentido o autor Hely Lopes resume seu entendimento:

“O princípio da impessoalidade referido na Constituição Federal

nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao

36

administrador que só pratique o ato para seu fim legal. É o fim legal é

unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente com

objetivo do ato de forma impessoal.” (MEIRELES, Hely Lopes, 2007)

Deveras, não podemos deixar de mencionar que o princípio da

moralidade constitui-se um importante norteador para que o bom administrador

público gerencie a licitação e também os contratos administrativos. O que deve

ser levado em conta no princípio da moralidade administrativa é a boa-fé dos

atos praticados pelo administrador público.

Como ensina Maria Silvia Di Pietro que:

“o princípio deve ser observado não apenas pelo administrador,

mais também pelo particular que se relaciona com administração pública.” (DI

PIETRO, Maria Silvia, 2000).

O Princípio da Publicidade impõe a transparência no

procedimento. Tal princípio não só se refere apenas à divulgação do

procedimento para conhecimento de todos os interessados, como também aos

atos praticados da Administração nas várias fases do procedimento, que

podem e devem ser abertas aos interessados, para assegurar a todos a

possibilidade de fiscalizar sua legalidade.

A escolha na contratação direta pela Administração Pública não

implica nos princípios básicos que sustentam a atuação administrativa e

também não caracteriza como livre atuação por parte do administrador público,

este, estará sujeito a seguir um procedimento administrativo específico para

assegurar a prevalência dos princípios constitucionais e esparsos na Lei de

Licitações e Contratos. Assim, as formalidades são suprimidas por outras,

seguindo o rito da contratação direta.

Destarte, que não devemos confundir as hipóteses de

contratação direta com ausência de procedimento por parte da Administração

Pública, pois as contratações feitas no âmbito administrativo exigem

37

procedimento prévio observando as formalidades e etapas no que dispõe a Lei

8.666/93.

A dispensa da licitação é caracterizada pela circunstância que em

tese, poderia ser realizado o procedimento licitatório, porém pela

particularidade do caso, o legislador decidiu não torná-lo obrigatório,

garantindo a facultatividade do gestor público de contratar diretamente, desde

que seja conveniente e oportuno para Administração Publica visando o

interesse público.28

A Lei de Licitações exige que os contratos e suas modificações

sejam elaboradas pelos órgãos ou entidades da Administração que realizam a

contratação. O contrato administrativo deve ser formalizado por escrito, de

a c o r d o c om as exigências da Lei nº 8.666, de 1993.

Nos casos abaixo relacionados, a contratação deve ser

formalizada obrigatoriamente por meio de termo de contrato:

1) licitações realizadas nas modalidades tomada de preços,

concorrência e pregão;

2) dispensa ou inexigibilidade de licitação, cujo valor esteja compreendido

nos limites das modalidades tomada de preços e concorrência;

3) contratações de qualquer valor das quais resultem obrigações

futuras, por exemplo: entrega futura ou parcelada do objeto e

assistência técnica.

Devemos observar, com rigor, as disposições da Lei nº

8.666/93, em especial o art. 38, autuando um único processo para

que cada procedimento licitatório, ao qual serão juntados o contrato e

respectivos termos aditivos, assim como os demais documentos

relativos à licitação.



38

Observe o disposto na Lei 8.666/1993, evitando o

aditamento de contratos com base em evento não previsto na referida

Lei (art 65), lembrando que as alterações contratuais podem ocorrer,

dentre outros motivos, para restabelecer o equilíbrio econômico-

financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos

imprevisíveis, ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis,

retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, e que qualquer

superveniência de fatos, tributários e/ou legais, de comprovada

repercussão nos preços contratados, poderá implicar na revisão

dos contratos, para mais ou para menos, consoante inciso II, alínea “d”, c/c c

§ 5º, do art. 65 da mencionada Lei.29

A contratação direta se submete a um procedimento

administrativo, portanto, a ausência de licitação não significa contratação

informal realizada com quem a Administração bem aprouver. A contratação

direta pressupõe um procedimento formal.

Na visão de Marçal Justen Filho (2005, p.344) estabelece que

esse:

“procedimento formal destina-se a dois objetivos,

preliminarmente trata-se de comprovar se estão presentes os requisitos para a

contratação direta”, por outro, busca-se a “melhor proposta possível”.

A contratação da proposta mais vantajosa é o objetivo perseguido

pela Administração Pública, contudo, a melhor proposta nem sempre é

conseguida através do procedimento licitatório. Cumpre salientar que o objeto

do contrato pelo qual a Administração pretende realizar, nem sempre é

29http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/licitacoes_contratos/265272%2

0Tipos%20Especiais%20de%20contrato%20Formaliza%C3%A7%C3%A3o%20de%20Co.pdf


39

passível de ser licitado. Assim, nesse caso, haverá contratação direta daqueles

interessados em estabelecer negócio jurídico contratual com a Administração.

Como adverte Dallari (1991, p. 120):

"quando houver algum problema relativo à exigibilidade ou

dispensa de licitação, é preciso não esquecer que a regra geral é a

exigibilidade, e que a exceção é a dispensa”.

Nessas situações em que demanda a dispensa e inexigibilidade,

ou seja, em que a Administração tem permissão para contratar sem licitar

surgem em razão de ser o procedimento licitatório dotado de complexidade e

formalismo, tornando-se inviável ou inconveniente ao interesse visado pela

Administração.

É dispensável a licitação nos casos de emergência ou calamidade

pública. O artigo 24, inciso IV, assim estabelece:

“Art. 24. E dispensável a licitação: IV - nos casos de emergência

ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de

situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de

pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou

particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação

emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam

ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e

ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada à

prorrogação dos respectivos contratos”.

Este dispositivo, segundo Araújo (2005, p. 524) destaca:

“a possibilidade de prejuízos e comprometimento da segurança

de pessoas, bens, serviços, obras e equipamentos, por eventos mais

localizados geograficamente e que necessitam de urgência no atendimento”.

40

Assim, por emergência ou calamidade pública, entendem-se

aquelas situações de perigo e de anormalidade social decorrentes de fatos da

natureza, e que afetam gravemente a sociedade.

Para Lúcia Valle Figueiredo e Sérgio Ferraz, a emergência é

caracterizada:

“Pela inadequação do procedimento formal licitatório ao caso

concreto. Mais especificamente: um caso é de emergência quando reclama

solução imediata, de tal modo que a realização de licitação, com os prazos e

formalidades que exige, pode causar prejuízo à empresa (obviamente prejuízo

relevante) ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços ou bens,

ou, ainda, provocar a paralisação ou prejudicar a regularidade de suas

atividades específicas. Quando a realização da licitação não é incompatível

com a solução necessária, no momento preconizado, não se caracteriza a

emergência” (Figueiredo, 1994, Ferraz, 1994, p. 94).

Entretanto, o estado de emergência deve caracterizar uma

situação imprevisível, que exige um atendimento imediato, e não uma ausência

de planejamento e de gestão administrativa.

Nesse sentido adverte JC Mariense Escobar, que:

“A situação emergencial ensejadora da dispensa é aquela que

resulta do imprevisível, e não da inércia administrativa. Então, muitas vezes, a

solução de emergência esconde uma falta de planejamento, uma ineficiência

na gestão pública. Em vista disso, a situação adversa, dada como emergência,

não pode ter originado da falta de planejamento e má gestão dos recursos

públicos disponíveis”. (Escobar, 1993, p.72)

Considera-se como situação emergencial, aquela que precisa ser

atendida com urgência, objetivando a não ocorrência de prejuízos. A

emergência há que ser reconhecida e declarada em cada caso, a fim de

justificar a dispensa da licitação para obras, serviços, compras ou alienações

41

relacionadas com a anormalidade que a Administração visa corrigir, ou com o

prejuízo a ser evitado.

A esse respeito, Jacoby Fernandes (1995, p. 169) entende ter-se

por situação emergencial uma:

“situação crítica, um acontecimento fortuito, perigoso e incidente.

Cuja característica é a imprevisibilidade da situação e existência de risco

potencial às pessoas, ou coisas, que requerem urgência no atendimento”.

Na conceituação de Meirelles (2001), a emergência que dispensa

a licitação caracteriza-se pela urgência de atendimento de situação que possa

ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços,

equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. Situação de emergência

é, pois, toda aquela que põe em perigo ou causa dano à segurança, à saúde

ou à incolumidade de pessoas ou bens de uma coletividade, exigindo rápidas

providências do Poder Público para debelar ou minorar suas conseqüências

lesivas.

Já por calamidade pública, entendam-se aqueles eventos

prejudicais que atingem, de repente, grande número de cidadãos, como, por

exemplo, podemos citar a seca, as inundações, peste, guerra, incêndio,

terremoto, vendaval.

O Estado de calamidade pública deve ser declarado expressa e

oficialmente pelo Poder Executivo, na forma do Decreto Federal nº. 895, de 16

de agosto de 1993, que dispõe entender-se por estado de calamidade pública,

o reconhecimento, pelo Poder Público, de situação anormal provocada por

desastres, que cause sérios danos à comunidade afetada, inclusive à

incolumidade ou à vida de seus integrantes.

A calamidade pública, nessa linha de raciocínio tem origem em

ações da natureza, como inundações, terremotos, vendavais, epidemias,

dentre outras, que atingem a população, trazendo conseqüências desastrosas

à saúde, aos bens, às atividades. No entanto, para que seja possível a

42

utilização desta hipótese de dispensa de licitação, é preciso que o Executivo

declare esse estado de calamidade, via decreto, embasando, por

conseqüência, essas contratações.

O estado de calamidade pública também definido pelo Decreto

Federal Nº 5.376/05, que o conceitua como o reconhecimento pelo poder

público de situação anormal, provocada por desastres e adversos que afetem

profundamente a comunidade, privando-a, total ou parcialmente, do

atendimento de suas necessidades ou ameaçando a existência ou integridade

de seus componentes.

A emergência, como a calamidade pública é uma situação fática

onde há potencial de dano ou comprometimento à segurança de pessoas,

obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. É

dispensável a licitação, pois o tempo exigido para sua configuração seria

prejudicial às pessoas e objetos.

Como título exemplificativo, situações como secas, enchentes,

guerras, epidemias, greves prolongadas em serviços essenciais. No entanto,

se as situações acima referidas, ocorrer dano que pode ser superável, não

advindo qualquer prejuízo em potencial, descaracterizada está a dispensa de

licitação por calamidade pública.

Somente se admite a dispensa para o que for necessário ao

atendimento da situação emergencial ou calamitosa, com obras, serviços,

fornecimentos, que não ultrapassem o prazo máximo de 180 (cento e oitenta)

dias consecutivos e ininterruptos, da ocorrência da emergência ou da

calamidade pública, não podendo os respectivos contratos serem prorrogados.

De certo, contratos administrativos, regidos pela Lei nº 8.666/93 e

firmados pela Administração Pública, nada mais são do que relações habituais

que, em decorrência de lei, de cláusulas contratuais e, ainda, do objeto da

relação, colocam a Administração em posição jurídica peculiar em favor do

interesse público. É imperioso ressaltar que o interesse público é a razão

essencial dos ajustes travados pela Administração Pública com particulares, ou

43

outros entes da Administração, na busca pela consecução de determinado

objeto, seja ele uma compra, prestação de serviço ou outra necessidade

inerente à realização do bem comum.

Diante dos poderes inerentes a Administração na gerência do

interesse público, ao travar os chamados contratos administrativos, algumas

prerrogativas lhe são próprias, pertinentes ao direito administrativo, e

distinguindo-se dos contratos privados.

Por prerrogativa pode-se entender que se trata de um privilégio,

uma vantagem. Assim, em outras palavras, prerrogativa é uma faculdade que

se assegura a uma dada pessoa de poder fazer certas coisas. Dessa forma, o

poder público possui essas prerrogativas ou privilégios contratuais que lhe são

próprios na medida em que inexistem nas relações privadas.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello aduz:

“Em decorrência dos poderes que lhe assistem, a Administração

fica autorizada – respeitando o objeto do contrato – a determinar modificações

nas prestações devidas pelo contratante em função das necessidades

públicas, a acompanhar e fiscalizar continuamente a execução dele, a impor

sanções estipuladas quando faltas do obrigado as ensejarem e a rescindir o

contrato de forma própria se o interesse público demandar”.30

Portanto, em decorrência dos fatos supracitados, podemos

concluir que os contratos administrativos tem como características o

comprometimento com o interesse público. Os contratos firmados pelo Poder

Público que lhes confere prerrogativas próprias que os distingue do Direito

Comum.

30 http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=1197&idAreaSel=1&seeArt=yes acesso em10/09/2013

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CONCLUSÃO

O presente estudo abordou o conceito de licitação aprofundando

nas questões onde o administrador poderá “dispensar” a licitação

fundamentado nos casos de dispensa ou de inexigibilidade da mesma.

Concluímos que o procedimento licitatório é a regra para

contratação com Administração pública, e esta, quando realizada deverá estar

pautada nos princípios constitucionais e específicos, sob pena de invalidade do

ato administrativo.

Os certames licitatórios públicos são sempre cercados de

atenção. Devemos lembrar que temas como licitações e contratos são ricos em

detalhes. Trata-se de institutos distintos, embora regulados pelo mesmo

diploma. Essa distinção não impede que um seja complemento do outro. A Lei

Federal 8.666/93 regula ambos os institutos e após a realização do certame,

dá-se prosseguimento a formalização do contrato, que por sua vez, se

homologa com a assinatura do instrumento contratual.

Nos casos de contratação direta, Administração Pública deve

buscar sempre o interesse público (o bem comum), dentro de um menor

espaço de tempo e no melhor preço com intuito da preservação do patrimônio

público.

O Administrador público deve ter muita cautela ao dispensar ou

tornar como inexigível o procedimento licitatório, haja vista que o legislador

impõe limites de poder de discricionariedade, sob pena de ser punido não

somente quando contratar diretamente, mas também quando deixar de

observar as formalidades exigíveis para tais processos.

45

Em suma, o presente estudo demonstra a real importância do

instituto da licitação como forma de controlar as atividades do Administrador

público na gerência dos recursos públicos.

O legislador constitucional tem conhecimento de que em certas

ocasiões a realização da licitação seria inviável ou, caso possível, poderia

comprometer o interesse público. Por esta razão é que o texto constitucional

autorizou ao legislador infraconstitucional que ressalvasse as hipóteses em

que a contratação dispensaria o procedimento licitatório, matéria esta que

serviu como fundamentação para o estudo acadêmico apresentado.

46

BIBLIOGRAFIA

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo

descomplicado. 17 ed. ver. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Método, 2009.

CRETELLA JÚNIOR, José. Licitações e contratos do Estado. 9 ed. Rio de

Janeiro: Forense, 2006.

DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação. 6 ed. atual. rev. e

ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo:

Atlas, 2002.

MACHADO D`AVILA, Vera Lúcia. Temas polêmicos sobre Licitações e

Contratos. 2 ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1995.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26 ed. São Paulo:

Malheiros, 2001.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15 ed.

São Paulo: Malheiros, 2003.

BOSELLI, PAULO. Simplificando as licitações. 2 ed. São Paulo: Edicta, 2002.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 13 ed. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2001.

47

BIBLIOGRAFIA CITADA

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo:

Malheiros Editores, 2004.

MELLO, Celso Antonio bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São

Paulo:Malheiros Editores, 2004.

REGO, Roberto Seixas. Processo licitatório: Contraditório e Ampla Defesa:

doutrina e jurisprudência, 2003.

DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação. 6 ed. atual. rev. e

ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo:

Atlas, 2002.

48

WEBGRAFIA

ALMEIDA, Leila Tinoco da Cunha Lima. Dispensa e inexigibilidade de licitação:

casos mais utilizados. In Apriori: http://www.apriori.com.br. Acesso: 10/09/2013.

DELGADO, José Augusto. Princípios aplicados à licitação. In

UFSC:http://www.ufsc.br. Acesso: 10/09/2013

CRISTINA, Miranda, DISPENSA DE LICITAÇÃO. Disponível em:

http://www.ecg.tce.rj.gov.br/arquivos/08CIPAD_MirandaCristina.pdf

Acesso:10/09/2013.

49

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 02

AGRADECIMENTO 03

DEDICATÓRIA 04

RESUMO 05

METODOLOGIA 06

SUMÁRIO 07

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I - Os entraves da Administração Pública na dispensa da

Licitação 09

1.1 – Exceções do dever de licitar 12

CAPÍTULO II - Hipóteses da Contratação Direta sem Licitação 14

2.1 – A diferença entre dispensa e inexigibilidade 14

2.2 – Hipóteses de Dispensa de Licitação 16

CAPÍTULO III - Os efeitos e a formalização dos Contratos na Contratação

Direta pela Administração Pública 33

CONCLUSÃO 44 BIBLIOGRAFIA 46 BIBLIOGRAFIA CITADA 47 WEBGRAFIA 48 INDICE 49 FOLHA DE AVALIAÇÃO 50

50

FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição : UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES


Título: DISPENSA DA LICITAÇÃO PARA A CONTRATAÇÃO DIRETA

Autor(a): LUCIA DA SILVA HENRIQUES

Avaliado por : Prof.ª Patrícia Portal

Data da entrega: 30/09/2013 Conceito:

DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · Direta sem Licitação, analisando as diferentes...

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