DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · estabilidade absoluta, assim considerada aquela...

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

A ESTABILIDADE GESTANTE NO ORDENAMENTO JURÍDICO

BRASILEIRO

Por: Byanca Dias Fraga Marçal

Orientador

Prof. Willian Rocha

Rio de Janeiro

2013

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

A ESTABILIDADE GESTANTE NO ORDENAMENTO JURÍDICO

BRASILEIRO

Apresentação de monografia à

Universidade Candido Mendes – AVM

Faculdade Integrada, como requisito

parcial para a conclusão do curso de

Pós-Graduação “Lato Sensu” em

Direito e Processo do Trabalho.

Por: Byanca Dias Fraga Marçal.

3

AGRADECIMENTOS

Agradeço esta monografia ao meu

SENHOR Jesus, pois concede-me

sua luz e inteligência para sempre

avançar em meio as dificuldades. À

minha mãe Delina, tia Derlita,

esposo Victor Marçal, e todos meus

familiares e amigos. Ao Profº. José

Maria Vaz Capute, À Sec. Claudia,

Profª Rosana, Profª Roberta Ferne,

Profº Marcos Dias, Willian Rocha e

todo corpo dicente da AVM, pelo

profissionalismo e humanidade.

4

DEDICATÓRIA

Dedico esta monografia ao Mestre

Jesus Cristo, o maior de todos, seja

dada toda honra, glória e louvor. Sem

Ele nada existiria. À minha mãe Delina

que sempre com muita sabedoria me

incentivou a estudar, a voar pelas asas

do conhecimento, a correr pela força da

inteligência e honrar meus professores

e quase prestar-lhe reverência. O saber

refrigera a nossa alma.

5

RESUMO

No contexto do direito do trabalho e constitucional, sem dúvida a

estabilidade gestante é um dos temas mais estudados pela doutrina e pela

jurisprudência, já tendo sido objeto de numerosas publicações científicas e

decisões judiciais.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, no art. 10, II, b da

ADCT, concedeu a estabilidade gestante sob a preocupação do legislador

constituinte em proteger o acesso das mulheres grávidas ao mercado de

trabalho, bem como fornecer o mínimo existencial ao nascituro.

Outro cuidado é evitar a discriminação na aquisição de novo emprego

bem como a demissão por se encontrarem grávidas.

Atualmente diante do novo posicionamento da Súmula 244 do TST cuja

alteração foi divulgada em Setembro de 2012, o qual o item III dispõe que a

empregada gestante tem direito à estabilidade mesmo na hipótese de

admissão mediante contrato por tempo determinado, faz-se importante o

estudo deste tema proposto face o impacto que a decisão proporcionará as

relações de emprego.

6

METODOLOGIA

O presente trabalho constitui-se em uma descrição detalhada das

características jurídicas da estabilidade gestante, do tratamento conferido a

cada uma delas pelo ordenamento jurídico nacional e de sua interpretação pela

doutrina especializada, tudo sob o ponto de vista específico do direito positivo

brasileiro.

Para tanto, o estudo que ora se apresenta foi levado a efeito a partir do

método da pesquisa bibliográfica, em que se buscou o conhecimento em

diversos tipos de publicações, como livros e artigos em jornais, revistas e

outros periódicos especializados, além de publicações oficiais da legislação e

da jurisprudência.

Por outro lado, a pesquisa que resultou nesta monografia também foi

empreendida através do método dogmático, porque teve como marco

referencial e fundamento exclusivo a dogmática desenvolvida pelos estudiosos

que já se debruçaram sobre o tema anteriormente, e positivista, porque buscou

apenas identificar a realidade social em estudo e o tratamento jurídico a ela

conferido, sob o ponto de vista específico do direito positivo brasileiro.

Adicionalmente, o estudo que resultou neste trabalho identifica-se,

também, com o método da pesquisa aplicada, por pretender produzir

conhecimento para aplicação prática, assim como com o método da pesquisa

qualitativa, porque procurou entender a realidade a partir da interpretação e

qualificação dos fenômenos estudados; identifica-se, ainda, com a pesquisa

exploratória, porque buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questão

proposta, além da pesquisa descritiva, porque visou a obtenção de um

resultado puramente descritivo, sem a pretensão de uma análise crítica do

tema.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I - ESTABILIDADE 11

CAPÍTULO II - ESTABILIDADE GESTANTE 14

CAPÍTULO III - LICENÇA-MATERNIDADE 19

CAPÍTULO IV - CONTRATOS POR TEMPO DETERMINADO (A TERMO) 24

CAPÍTULO V - ESTABILIDADE GESTANTE NOS CONTRATOS A TERMO 29

CONCLUSÃO 33

ANEXOS 35

BIBLIOGRAFIA 47

ÍNDICE 49

8

INTRODUÇÃO

No contexto do direito do trabalho e constitucional, sem dúvida a

estabilidade gestante é um dos temas mais estudados pela doutrina e pela

jurisprudência, já tendo sido objeto de numerosas publicações científicas e

decisões judiciais.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, no art. 10, II, b da

ADCT, concedeu a estabilidade gestante sob a preocupação do legislador

constituinte em proteger o acesso das mulheres grávidas ao mercado de

trabalho, bem como fornecer o mínimo existencial ao nascituro. Outro cuidado

é evitar a discriminação na aquisição de novo emprego bem como a demissão

por se encontrarem grávidas.

Adicionalmente, o presente estudo apresenta os procedimentos que

devem ser adotados tanto com a constatação, apuração e a forma menos

danosas para o empregador e a empregada gestante com enfoque no os

contratos temporários devido a mudança de entendimento do TST através da

Súmula 244.

O estudo do tema e das questões analisadas em torno do mesmo

justifica-se pelo fato de que vislumbra-se um desequilíbrio nas relações de

trabalho, haja vista que o empregador terá que arcar com todos os encargos

envolvidos na estabilidade gestante e uma possível dificuldade de ingresso no

mercado de trabalho, principalmente aqueles de cunho temporário pelo impacto

sócio econômico que a manutenção do inciso III da Súmula 244 do TST

provocará os empregadores e empregadas.

Apesar de o modelo trabalhista brasileiro não tenha adotado desde

outras épocas, a opção pela estabilidade do empregado em sua vertente mais

ampla, a partir do decêndio contratual conforme preconizado através do artigo

492 da CLT, sabido é que o sistema original foi sendo gradativamente

9

substituído por normas que objetivavam dificultar e compensar

pecuniariamente a despedida sem justa causa.

Inicialmente ocorrida tal substituição através da Lei 5.107/66, com a

instituição do Fundo de garantia por Tempo de Serviço, acabou por

concretizá-la a promulgação da Carta Política atual, após imensas

controvérsias geradas em sua fase de criação e reação de empresários,

alguns setores governamentais e órgãos da imprensa.

Como consequência, surgiram as redações dos incisos I, II, III e XXI

do artigo 7º de nossa Constituição, relativas à indenização compensatória,

seguro-desemprego, levantamento dos depósitos fundiários (c/c Lei 8.036/90)

e aviso prévio, institutos estes hábeis a inibir, ou ao menos diminuir o impacto

da chamada dispensa imotivada.

Trouxe a nova Carta em seu bojo, ainda, hipóteses expressas de

estabilidade absoluta, assim considerada aquela que afasta a possibilidade

até mesmo da dispensa não arbitrária, desde que sem justa causa, e, dentre

estas, a nosso ver, insere-se a estabilidade da gestante. Ocorre que, ao

contrário do que ocorre com o dirigente da CIPA, não há preceito legal que

tipifique neste caso qual a dispensa considerada meramente arbitrária,

prevalecendo então a interpretação mais favorável à obreira, segundo a

teleologia da norma (in dubio pro misero).

A previsão constitucional consubstanciada no art. 10, II, “b” dos ADCT

da CRFB/88 (“...fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:... b) da

empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após

o parto”) acaba por gerar, a partir de seu texto, interpretações diversificadas

acerca do alcance da norma, bem como dos requisitos necessários ao

exercício do direito, e que devem ser analisadas à luz dos princípios

envolvidos e da chamada teoria da ponderação de valores, o que passa-se a

analisar.

10

CAPÍTULO I

ESTABILIDADE

1.1 – CONCEITO DE ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO

A estabilidade econômica é um objetivo geral a ser alcançado por toda

pessoa por meios que são viáveis. O Estado tem o dever de promover medidas

destinadas a fazer com que os trabalhadores tenham certa segurança.

Estabilidade é o direito do trabalhador de permanecer no emprego, mesmo

contra a vontade do empregador, enquanto inexistir uma causa relevante

expressa em lei e que permita a sua dispensa.

A estabilidade jurídica, inicialmente se relaciona com estabilidade no

emprego, ou seja é o direito de não ser despedido, perdendo somente esta

garantia, unicamente quando existir uma causa que justifique a dispensa,

indicada pela lei. Funda-se portanto, no princípio da causalidade da dispensa.

Destina-se a impedir a dispensa imotivada arbitrária, abusiva.

No Brasil, todo empregado que completasse 10 anos no mesmo

emprego adquiria a estabilidade, chamada estabilidade decenal, ficando

vedada a sua dispensa salvo a ocorrência de justa causa. Entretanto com o

advento do Fundo de Garantia em 1966, proporcionou-se a escolha de opção

pela estabilidade ou a adesão ao Fundo de Garantia.

A Constituição de 1988 revogou a estabilidade decenal preservando a

vigência das estabilidades especiais, tais como: a) ESTABILIDADE GERAL

que só pode resultar de negociação coletiva conforme faculta o art. 7º da

CFRB/88; b) ESTABILIDADE ESPECIAL que resultam de convenções e

acordos coletivo; c) DIRIGENTE E REPRESENTANTE SINDICAL, conforme

art.8º da CRFB/88; d) REPRESENTANTE NA CIPA, a Constituição no ADCT

em seu art. 10, II; e) ACIDENTADO, generalizada através do art. 118 da Lei n.

11

8213/91; f) REPRESENTANTE EM ÓRGÃO COLEGIADO – a Lei. 8,213/91 no

seu art. 2º §7º declara estáveis os representantes dos trabalhadores no

Conselho Nacional de Previdência Social – CNPS, desde a nomeação até uma

no após o término do mandato; g) GESTANTE, conforme o art. 10, II, b do

ADCT da CRFB/88, ficando até cinco meses após o parto; h) MEMBROS DE

COMISSÕES PRÉVIAS, conforme o art. 625-B§1º da CLT, os titulares e os

suplentes representantes dos empregados terão direito a gozar de estabilidade

até um ano após o final do mandato.

O conceito de estabilidade e garantia de emprego faz-se necessário

sua diferenciação. Garantia de emprego é um instituto mais amplo que

estabilidade. Compreende, além da estabilidade, outras medidas destinadas a

fazer com que o trabalhador obtenha o primeiro emprego, como também a

manutenção do emprego conseguido, são políticas de emprego.

Atualmente estão vigentes em nosso país: art.429 da CLT, sobre a

imposição de empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de

Aprendizagem número de aprendizes; o Decreto nº 78.339, de 31 de Agosto de

1976 que altera o art. 600 da CLT, amplia a destinação do Fundo de

Assistência ao Desempregado e dá outras providências, bastando tais

indicações para mostrar que a garantia de emprego é figura mais ampla que a

estabilidade no emprego.

1.2 – CLASSIFICAÇÃO DA ESTABILIDADE

Segundo a I. Vólia Bonfim Cassar1, a classificação da estabilidade se

divide quanto à forma, duração, e forma extinção por despedida. Em virtude do

tema tratado na presente monografia, o enfoque será dado a duração da

estabilidade.

1 BOMFIM, Vólia, Direito do trabalho / Vólia Bomfim Cassar. – 8ª ed. rev.e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013.

12

Quanto à duração da estabilidade pode ser definitiva ou provisória.

Definitiva é aquela estabilidade que garante o emprego até a sua morte,

aposentadoria (qualquer de suas formas), extinção da empresa, morte do

empregado ou empregador pessoa física ou justa causa, isto é que não tem

duração determinada.

Entretanto, a provisória tem duração determinada no tempo: a) Sindical

(art. 543, CLT e art. 8º, VIII, CRFB/88); b) Gestante (art. 10, II, b, do ADCT da

CRFB/88); c) CIPA (art. 165, CLT e art.10, II, a, do ADCT da CRFB/88); d)

Cooperativas (art. 55, Lei nº 5.764/71) - titulares eleitos; e) Acidente Trabalho

(art. 118, Lei nº 8.213/91); f) Conselho Nacional da Previdência Social (art. 3º, §

7º, Lei 8.213/91 - titulares e suplentes eleitos); g) Comissões de Conciliação

Prévia (art. 625-B § 1º, CLT e Lei nº 9.958/00, titulares e suplentes); h) Não

discriminação (Lei nº 9.029/95 – reintegração ou indenização substitutiva); g)

Aprendiz (art. 433, CLT - durante o contrato de aprendizagem); i) Contrato – se

as partes assim ajustaram.

Seguindo a I. doutrinadora supracitada, quanto à forma de extinção por

despedida a estabilidade divide-se em duas modalidades: Ope Judicis ou Ope

legis. A estabilidade gestante é aquela que independe de um procedimento

formal, ou seja o inquérito judicial ou procedimento administrativo para ser

apurada a ocorrência de justa causa. A mera declaração de vontade oral ou

escrita destinada ao empregado basta para produzir o efeito desejado: extinguir

o contrato por justa causa.

1.3 – DA EXTINÇÃO DA ESTABILIDADE POR JUSTA CAUSA

A justa causa é a penalidade disciplinar máxima aplicada pelo

empregador ao trabalhador, prevista no art. 482 da CLT. Os requisitos para

aplicação desta penalidade são tais como: 1) imediatidade; 2)

proporcionalidade); 3) não discriminação; 4) ausência do perdão tácito; 5)

gravidade da falta; 6) singularidade da punição.

13

CAPÍTULO II

ESTABILIDADE GESTANTE

Faz-se necessário um breve resumo histórico para compreendermos a

importância do instituto jurídico da estabilidade gestante. A mulher desde os

primórdios da sociedade era colocada à margem, sem valor, sem dignidade,

sem ser contada com indivíduo, bastando dizer que até meados do século

passado vigorava na CLT o art. 446 que presumia outorga do marido para o

trabalho da mulher, sendo expressamente revogado pela Lei nº 7.885/89.

O trabalho da mulher foi muito explorado no decorrer da Revolução

Industrial (século XIX), principalmente para a operação de máquinas porque os

empresários perceberam que as mulheres aceitavam salários inferiores aos

homens e se sujeitavam a jornadas de 14 a 16 horas. Com condições tão

degradantes começou a surgir legislação protecionista de vários países, tais

como Inglaterra, França, Alemanha ressaltando a ratificação do Brasil do

Tratado de Versalles que estabeleceu o princípio da igualdade salarial entre

homens e mulheres.

A primeira norma no Brasil que tratou do trabalho da mulher foi o

Decreto nº 21.417-A, de 17-5-1932, que proibia o trabalho noturno e remoção

de pesos, concedia à mulher um período de quatro semanas antes e quatro

semanas depois do parto, além de dois descansos diários de meia hora cada

uma para amamentação dos filhos, durante os primeiros seis meses de vida

deles.

A primeira Constituição brasileira que tratou sobre o trabalho da mulher

foi a de 1934 proibia a discriminação do trabalho da mulher e concedeu

garantia de repouso antes e depois do parto, sem prejuízo de salário e do

emprego, assegurando instituição de previdência a favor da maternidade (art.

121, §1º, h). A Constituição de 1946 dispunha em seu art. 157, X a garantia de

14

emprego e no art. 157, XIV, reconhecia a assistência sanitária, inclusive

hospitalar à gestante. A Constituição de 1967, previa a previdência social,

visando à proteção à maternidade (art. 158, XVI).

A Lei nº 6.136, de 7-11-74, transferiu da empresa para a Previdência

Social o ônus da licença-maternidade.

A Constituição de 5-10-1988, assegurou a licença à gestante sem

prejuízo de emprego e do salário, com duração de 120 dias (art. 7º, XVIII),

proibiu a diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de,

admissão por motivo de sexo (art. 7º, XXX). O art. 5º, I da Constituição

assegura que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, não

mais se justificando qualquer distinção entre ambos. O art. 10, II, b do ADCT

prevê a estabilidade de emprego à mulher gestante, desde a confirmação da

gravidez até cinco meses após o parto, o que nunca havia sido previsto em

âmbito constitucional ou legal, apenas em normas coletivas e certas categorias.

Da análise do já citado dispositivo constante do ato das disposições

constitucionais transitórias depreende-se a existência de requisitos necessários

à consubstanciação da estabilidade da empregada gestante, sejam implícitos

ou expressos, objetivos ou subjetivos.

2.1 – DO CONHECIMENTO PELO EMPREGADOR

A Carta Magna concedeu a estabilidade à Gestante (art. 10, II, do

ADCT), aliás já consolidado pela lei trabalhista em seu art. 391 da CLT. Assim,

além de evitar o preconceito que se encontravam as mulheres na época no

qual era possível o empregador dispensar a gestante, o que causava sérios

prejuízos à mulheres e à criança.

Sabemos que a responsabilidade do empregador é objetiva, e mesmo

que a empregada não comunique o seu estado gravídico, não poderá demiti-la

15

visto que a comunicação é mero requisito da prova do fato jurídico e não de

substância.

Segundo a jurisprudência pacificada, é irrelevante a data da realização

do exame laboratorial acerca da gravidez, conforme dispõe a E. Súmula 244, I

do TST, a saber:

“GESTANTE, ESTABILIDADE PROVISÓRIA (REDAÇÃO DO ITEM III ALTERADA NA SESSÃO DO TRIBUNAL PLENO REALIZADA EM 14.9.2012 – RES.185/2012, DEJT DIVULGADO EM 25.9.2012) I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ nº 88 - DJ 16.04.2004)...”

Assim sendo, o “empregador, ao despedir a empregada gestante sem

justa causa, não obstante o desconhecimento do seu estado gravídico,

assume o risco dos ônus respectivos em típica responsabilidade objetiva” (RR

- 19274/2001-011-09-00, publicado no DJ - 21/10/2005).

Vale ressaltar que o empregador não pode submeter a empregada ao

exame médico de esterilização ou de gestação, porque considerado crime

pelo art. 2º da Lei nº 9.029/95. O exame periódico e demissional exigido pelo

art. 168 da CLT não inclui o de sangue ou de urina, mas tão somente os

superficiais ou os necessários para atividade laborativa.

2.2 – DO CONHECIMENTO PELA EMPREGADA

O texto constitucional menciona como marco a confirmação da

gravidez, sem especificar se esta deve ou não ocorrer na vigência do contrato,

sendo assim, haverá a possibilidade de reintegração ou à indenização pelo

período posterior à confirmação, conforme no ensina Valentin Carrion2

2 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Lei do Trabalho. 28ª ed. atualizada por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2003, p.253

16

Apesar de ocorrer divergência doutrinária acerca do tema, a

jurisprudência majoritária acompanha o entendimento de Carrion no sentido de

que a empregada terá direito à reintegração ou indenização desde a

CONCEPÇÃO (se esta se deu no curso do contrato de trabalho), sendo este o

marco inicial da estabilidade, mesmo que a confirmação para a gestante tenha

ocorrido após a dispensa. Tal entendimento baseia-se na responsabilidade

objetiva do empregador, valendo ressaltar que o prazo prescricional para

proposição de ações trabalhistas é de dois anos contados da data de extinção

do contrato.

No mesmo sentido a jurisprudência majoritária, E. Súmula nº 396, I, do

TST c/c E. Súmula nº 244, II, do TST, as quais encontram se transcritas

abaixo:

E. Súmula nº 396 do TST - ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO "EXTRA PETITA" (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 106 e 116 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. (ex-OJ nº 116 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997) E. Súmula nº 244 do TST - GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 (...) II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

Considera-se aconselhável pelas I. doutrinadoras Vólia Bomfim e Alice

Monteiro3, os empregadores documento que declara à empregada demitida

que aquele aviso será nulo de pleno direito caso a trabalhadora esteja grávida

ou que comprove estado gravídico com data anterior aquela comunicação,

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sendo obrigatória o retorno ao emprego em 30 dias, sob pena de abandono de

emprego e renúncia à estabilidade.

2.3 – REINTEGRAÇÃO OU INDENIZAÇÃO

Com a nova redação da Súmula 244, II do TST, a gestante terá direito

à reintegração enquanto estiver em curso sua estabilidade, salvo quando o

julgador perceber que há animosidade entre empregada e empregador, poderá

converter a reintegração para indenização (valor pecuniário substitutivo).

Diferente é a situação da empregada doméstica, pois sua reintegração

depende da concordância expressa do empregador, já que a casa é asilo

inviolável. Não autorizando, terá ela direito aos salários do período.

2.4 - DA EXTINÇÃO DA ESTABILIDADE GESTANTE

A estabilidade extingue-se pelo seu decurso quando provisória, ou em

face da morte da empregada, sua aposentadoria (qualquer das formas), pedido

de demissão, extinção da empresa ou do estabelecimento, morte do

empregador pessoa física, culpa recíproca, justa causa ou pelos motivos

contidos no parágrafo único do art. 165 da CLT ou previstos em lei.

Os doutrinadores Alice Monteiro4 e Sérgio Pinto5 afirma que a gestante

permitiu transcorrer o prazo da estabilidade para o ajuizamento da ação, não

terá direito às vantagens pecuniárias. Acrescentam que a empregada

despedida que já tinha confirmado sua gravidez e ingressa em juízo depois de

transcorrido parte do período estabilitário, somente terá direito às vantagens

patrimoniais decorrentes da estabilidade a partir do ajuizamento da reclamação

trabalhista.

3 BARROS, Alice Monteiro de, Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: LTr, 2005. 4 BARROS, Alice Monteiro de, Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: LTr, 2005.p. 1053. 5 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. Ed. São Paulo: Atlas, 2001, P.369

18

A jurisprudência não consolidou entendimento sobre as estabilidades

provisórias entretanto, há posicionamento no sentido de conceder apenas a

indenização substitutiva nos casos acima mencionados, por aplicação da E.

Súmula nº 396, I do TST.

Se ajuizou a ação no curso da estabilidade e no momento do

julgamento o prazo transcorreu, o juiz deve converter a reintegração no valor

equivalente em espécie, na forma da E. Súmula nº 396, I do TST.

19

CAPÍTULO III

LICENÇA-MATERNIDADE

É denominada licença-maternidade (art. 392, CLT) o período de

afastamento que pode iniciar-se a partir do 28º dia antes do parto e mediante

apresentação de atestado médico.

A licença tem dois objetivos: possibilitar à mulher a recuperação física

do parto e a possibilidade da presença da mãe com a criança em tão

importante período, tanto que em 2002 conforme o art. 392-A, CLT, conferiu à

empregada adotante ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança,

o direito à licença. Essa mudança do legislador é uma adequação ao disposto

no art. 1.596 do Código Civil que declara que “os filhos, havidos ou não da

relação de casamento, por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações,

proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas a filiação.”

Em 2008 (Lei 11.770) foi criado o Programa Empresa Cidadã que

faculta à empresa aderente a ampliação de licença para mais 60 dias.

3.1 - SALÁRIO-MATERNIDADE

Inicialmente, o empregador era quem pagava o período em que a

gestante ficava afastada para dar à luz. Em consequência, a contratação de

mulheres era mais escassa, pois o empregador não se interessava em ter esse

encargo.

Somente com a edição da Lei nº 6.136/74, é que o salário-maternidade

passou a ser uma prestação previdenciária, não mais tendo o empregador que

pagar o saláro da empregada que dará a luz.

20

Atualmente conforme dispõe o art. 22, I da Lei nº 8.212/91 ficou

englobado o percentual de 20% qu a empresa deverá recolher sobre a folha de

pagamento, que será ressarcida pela Previdência Social devendo conservar,

durante durante 10 (dez) anos, os comprovantes dos pagamentos e os

atestados ou certidões correspondentes.

O salário-maternidade é devido às seguradas empregadas,

trabalhadoras avulsas, empregadas domésticas, contribuintes individuais,

facultativas e seguradas especiais, por ocasião do parto, inclusive o natimorto,

aborto não criminoso, adoção ou guarda judicial para fins de adoção.

Considera-se parto o nascimento ocorrido a partir da 23ª semana de

gestação, inclusive em caso de natimorto.

3.2 - SEGURADA DESEMPREGADA

Para a criança nascida ou adotada a partir de 14.06.2007, o benefício

também será devido à segurada desempregada (empregada, trabalhadora

avulsa e doméstica), para a que cessou as contribuições (contribuinte individual

ou facultativa) e para a segurada especial, desde que o nascimento ou adoção

tenham ocorrido dentro do período de manutenção da qualidade de segurada.

A segurada desempregada terá direito ao salário-maternidade nos

casos de demissão antes da gravidez ou, caso a gravidez tenha ocorrido

enquanto ainda estava empregada, desde que a dispensa tenha sido por justa

causa ou a pedido.

O benefício será pago durante 120 dias e poderá ter início até 28 dias

antes do e 92 dias depois do parto, totalizando os 120 dias (aproximadamente,

17 semanas), conforme dispõe o art. 71 da Lei nº 8.213/91. Se concedido antes

do nascimento da criança, a comprovação será por atestado médico, se

posterior ao parto, a prova será a Certidão de Nascimento.

21

O nascimento de filhos gêmeos ou parto múltiplo não implica o

pagamento de salário-maternidade maior ou de licença superior à legal.

A comprovação da gravidez durante o aviso-prévio dará direito à

empregada ao salário-maternidade, pois o período de aviso prévio integra o

contrato de trabalho.

3.3 - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ

Independentemente do nascimento com vida da criança ou da

interrupção da gestação por aborto espontâneos ou previstos em lei (estupro

ou risco de vida para a mãe), será pago o salário-maternidade por duas

semanas, conforme art. 294, § 4º da IN 971/09 do INSS.

Em caso de aborto, o art. 395 da CLT arante à mulher o direito ao

repouso remunerado de duas semanas após o aborto não criminoso, negando-

leh o direito aos cinco meses de estabilidade após o parto.

Os casos de natimorto (nascimento sem vida), ou com morte pós-parto

do bebê, a doutrina e jurisprudência não afinam no mesmo diapasão.

A divergência é se há aplicabilidade da estabilidade por causa da

ocorrência do parto, conforme dispositivo constitucional, ou se há equiparação

que o nascimento sem vida e aborto e então seria aplicado o art. 395 da CLT e

ainda mencionam o dispositivo do art. 473, I da CLT que o descanso em outra

fase da vida garante apenas o descanso de dois dias. Esta corrente doutrinária

defende que a estabilidade de cinco meses após o parto destina-se à criança, à

maternidade, o fato não ocorreu.

Defendemos o posicionamento da I. doutrinadora Vólia Bonfim:

“a gestante que perde seu filho após a 12ª semana, seja no início ou no fim da getação,

22

além da perda irreparável, sofre com a a queda brusca dos hormônios, que geram efeitos colaterais mais gravosos, tanto psicológicos, como físicos. Além domais , se a própria previdência garante a $$-maternidade nestes casos, porque o empregador não garantiria a estabilidade, já que não terá prejuízos financeiros com este afastamento?”

3.4 - ADOÇÃO

A empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção

de criança, é devido salário-maternidade (art. 392-A, CLT), durante os

seguintes períodos: a) 120 dias, se a criança tiver até 1 ano completo de idade;

b) 60 dias, se a criança tiver de 1 até 4 anos completos de idade; c) 30 dias, se

a criança se tiver de 4 até completar 8 anos de idade.

No caso de adoção de mais de uma criança, simultaneamente, a

segurada terá direito somente ao pagamento de um salário-maternidade,

observando-se o direito segundo a idade da criança mais nova.

A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do

termo de guarda do adotante. Vale ressaltar que o adotante tem que ser pelo

menos 16 anos mais velho que o adotado (art. 42 § 3º da Lei nº 8.069/90).

Caso a adoção seja feita em relação a criança com mais de oito anos,

não há direito ao salário-maternidade para a adotante.

3.5 - EMPRESA CIDADÃ

O Programa Empresa Cidadã é instituído no intuito a prorrogar por 60

(sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do

caput do art. 7o da CRFB/88, conforme dispõe o art. 1º da Lei 11.770/08.

23

Destaca-se que é um programa de incentivo fiscal cuja a remuneração

integral da empregada pelo período da prorrogação ficará a cargo do

empregador e não do INSS, ou seja, não se trata de um benefício

previdenciário.

A empregada que desejar fazer jus desta prorrogação desde que

requeira a prorrogação do salário-maternidade até o final do 1º (primeiro) mês

após o parto, conforme dispõe o art. 1º da IN RFB nº 991/2010, cumprindo

destacar que este benefício também será concedido à empregada que adotar

ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de crianças.

Fica vedado no período de prorrogação da licença-maternidade, a

empregada exercer qualquer atividade remunerada e a criança não poderá ser

mantida em creche ou organização similar. Em caso de descumprimento do

disposto no caput do art. 4º da Lei 11.770/08, a empregada perderá o direito à

prorrogação.

A pessoa jurídica que conceder a prorrogação poderá, se quiser,

deduzir o total da remuneração durante os 60 dias do imposto de renda devido

(art. 5º da Lei 11.770/08) Trata-se, portanto, de faculdade da empresa e não de

obrigação, pois a lei emprega o verbo poder e não do verbo dever. Se fizer a

opção por essa dedução não poderá deduzir os 60 dias como despesa

operacional, ou seja, utilizar os dois benefícios fiscais ao mesmo tempo.

24

CAPÍTULO IV

CONTRATOS POR TEMPO DETERMINADO

(A TERMO)

A indeterminação da duração contratual constitui incidente aos

contratos empregatício.

Pactuados regularmente os contratos a termo, eles irão firmar clara

especificidade também no tocante a suas características, regras e efeitos

jurídicos.

Nesse quadro, eles distinguem-se por estarem submetidos a lapsos

temporais geralmente estreitos e rígidos, por se pautarem segundo normas

rigorosas, quer no tocante à sua sucessividade por outro contrato da mesma

natureza, quer quanto à prorrogação contratual; por produzirem repercussões

rescisórias mais restritas do que as típicas aos contratos por prazo

indeterminado.

Finalmente, distinguem-se por não se subordinarem à mesma

amplitude de efeitos própria à interrupção e a suspensão contratuais e às

garantias jurídicas de emprego, em contraponto aos contratos de duração

indeterminada.

4.1 - HIPÓTESES DE PACTUAÇÃO SEGUNDO A CLT

As hipóteses de contratação previstas pela CLT são três: a) situa-se o

serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo

(art. 443, § 2º, “a”, CLT); b) as atividades empresariais de caráter transitório

(art. 443, § 2º, “b”, CLT); c) a pactuação mediante contrato de experiência (art.

443, § 2º, “c”, CLT).

25

As hipóteses de pactuação de contrato a termo firmada por legislação

extravagante à CLT obedecem, evidentemente aos termos estritos de cada

diploma específico enfocado, conforme ocorre nos contratos de atleta

profissional de futebol, artista profissional e outros.

A partir da Lei nº 9.601/98, surgiu uma nova hipótese de pactuação a

termo, abrangente a qualquer profissão ou categoria profissional e não

submetida às restrições do art. 443 da CLT: trata-se do contrato provisório,

dotado de direitos trabalhistas ainda mais restritos do que os característicos

aos demais contratos a termo.

No grupo de situações em que a norma jurídica fixa contratos a termo

pode-se englobar ainda o contrato de aprendizagem, disposto no art. 428 da

CLT.

4.2 - MEIO DE FIXAÇÃO DO TERMO FINAL E PRAZOS

Termo, como se sabe, é o dia no qual tem que começar ou de

extinguir-se a eficácia de um negócio jurídico.

Existem duas modalidades de termo, certo e incerto, entretanto a

jurisprudência tem se mostrado firme na direção de interpretar o termo

dispostos nos arts. 443, § 2º, “c”, e 445, parágrafo único, CLT como termo

certo.

Termo certo é aquele cuja exata incidência já está pré-fixada no tempo,

sabendo-se antecipadamente, sua precisa verificação cronológica. É exemplo

dessa modalidade o chamado termo fixo, isto é, o ermo indicado através de

data específica (31 de maio do próximo ano, por exemplo).

A lei fixa prazos máximos de duração dos contratos a termo. De

maneira geral, segundo a regra celetista, tais contratos não podem exceder a

26

dois anos (art. 445, caput, CLT). Sendo de experiência o contrato a termo, seu

prazo não pode exceder a 90 dias (parágrafo único do art. 445). Leis especiais

que se refiram a contratos a termo específicos podem fixar prazos distintos,

evidentemente.

4.3 - PRORROGAÇÃO E SUCESSIVIDADE CONTRATUAIS

A prorrogação consiste na dilação temporal do termo final

preestabelecido para o contrato, que pode ser feita expressa ou tácita (art.

451). Contudo, a hipótese de sua ocorrência deve constar do conteúdo

contratual.

A sucessividade consiste na celebração de novo contrato a termo após

a extinção próxima de um contrato anterior da mesma natureza. A

sucessividade importa em distintos pactos contratuais enquanto a prorrogação

funda-se a se concretiza no contexto do mesmo contrato

As regras celetistas informam que um contrato a termo somente pode

ser licitamente sucedido por outro, entre as mesmas partes, se transcorridos

seis meses do contrato anterior (art. 452). Celebrados dois contratos a termo

em lapso temporal inferior a seis meses do término do primeiro contrato, o

segundo contrato sofrerá modificação objetiva automática, considerando-se

como pacto de duração indeterminada.

O lapso temporal de seis meses caso não seja obedecido gera

presunção de fraude em contextos de rupturas e repactuações contratuais

sucessivas, em lapsos temporais de curto período.

A intenção legislativa é evitar a fraude em contratações a prazo, haja

vista que é o contrato a termo é exceção ao princípio da continuidade da

relação de emprego, ou seja, quaisquer irregularidade nas regras de

27

pactuação, duração, prorrogação ou sucessividade destes contratos conduzirá

à indeterminação do prazo contratual.

A alteração automática e imperativa, resultante de comando legal, do

tipo do contrato (de determinado para indeterminado) é efeito relevante na

dinâmica juristrabalhista. A doutrina comumente tem chamado tal efeito de

novação contratual.

4.4 - EFEITOS RESCISÓRIOS NOS CONTRATOS A TERMO

Os contrato a termo propiciam parcelas rescisórias mais restritas em

favor do empregado, se comparadas àquelas características aos contratos

indeterminados no tempo.

As parcelas rescisórias devidas, em conformidade a cada um dos tipos

de ruptura contratual, assim se dispõem:

a) Extinção normal do contrato (cumprimento do prazo prefixado) – 13º

salário proporcional; férias proporcionais com 1/3 (Súmula 328, TST); liberação

do FGTS (sem 40%);

b) Extinção contratual em face da dispensa antecipada pelo

empregador – as mesmas verbas acima mencionadas (13º salário

proporcional, férias proporcionais com 1/3 e liberação de FGTS). A tais

parcelas acresce-se a indenização do art. 479 da CLT (valor no importe da

metade dos salários que seriam devidos pelo período restante do contrato).

São cabíveis, também, os 40% de acréscimo sobre o FGTS.

4.5 - SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO NOS CONTRATOS A TERMO

A CLT claramente acolhe semelhante restrição de efeitos da

suspensão/interrupção contratual, ao estabelecer que nos “nos contratos pro

28

prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes

interessadas, não será computado na contagem do prazo para respectiva

terminação” (art. 472, § 2º, CLT).

29

CAPÍTULO V

ESTABILIDADE GESTANTE NOS CONTRATOS A

TERMO

A estabilidade gestante nos contratos a termo sofreu alteração de

entendimento jurisprudencial através da redação do inciso III da E. Súmula 244

do TST no sentido que:

Súmula nº 244 do TST GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. (grifo nosso)

O contrato por prazo determinado traz uma certa insegurança para o

trabalhador que busca em todo tempo nova colocação profissional. Quanto

mais curto o contrato por prazo determinado, mais prejudicial ao empregado,

por isso este tipo de contrato constitui uma exceção ao princípio da

continuidade da relação de emprego.

Desta forma, o contrato a termo deve ser feito de forma expressa,

podendo ser escrito ou verbal, isto é, devendo ser comunicado ao empregado o

tempo de duração, pois a finalidade é que as partes contratantes tenham

conhecimento do prazo de vigência do contrato para não serem surpreendidas

30

com o seu término, sem qualquer aviso prévio. Havendo prova da ciência do

empregado, desde a admissão, de que seu contrato teria duração igual a 30

dias, por exemplo, implementado o termo e rompido o contrato, não serão

devidos os haveres pertinentes à dispensa imotivada.

Essa garantia, dotada de força constitucional, ultrapassa o âmbito do

interesse estrito da empregada grávida, por ter manifestos fins de saúde e

assistência social não somente com respeito à própria mãe trabalhadora como

também em face de sua gestação e da criança recém-nascida.

Há que se registrar, contudo, que a jurisprudência trabalhista por longo

período não absorveu essa situação excetiva, considerando incompatível com

contratos a termo a garantia de emprego à trabalhador a gestante e parturiente

(antigo item III da Súmula do TST).

Em contrapartida, o Supremo Tribunal Federal vinha brandindo com

insistência a efetividade da garantia fixada pelo texto constitucional, mesmo

nos casos de relações administrativas precárias e a prazo no âmbito da

Administração Pública.

Importante destacar trechos do Recurso de Revista (RR 1601-11-

2010.5.09.0068), 1ªT - Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DJE

09.03.2012/J-29.02.2012 - Decisão unânime, cujo voto contribuiu para

alteração da Súmula 244, item III, na sessão do Tribunal Pleno realizada em

14.09.2012:

“(...) é forçoso reconhecer que o item III da Súmula nº 244 desta Corte não constitui impedimento para que se reconheça a estabilidade provisória da gestante, na espécie, visto que, na época da rescisão contratual, a reclamante já estava grávida e, portanto, sob o manto protetor da estabilidade constitucional, sendo irrelevante se o contrato de trabalho fora celebrado sob modalidade de experiência, por ser tipo de contrato que poderá ser transformado em prazo indeterminado.

http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=true&numeroFormatado=RR%20-%201601-11.2010.5.09.0068&base=acordao&numProcInt=93967&anoProcInt=2011&dataPublicacao=09/03/2012%2007:00:00&query=


31

Posta a questão nesses termos, tenho que o entendimento vertido na Súmula nº 244, III, do TST encontra-se superado pela atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que as empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime de trabalho, têm direito à licença maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Os precedentes, transcritos a seguir, refletem o atual entendimento da Suprema Corte de que o direito da gestante à estabilidade independe do regime jurídico (administrativo, contratual, a prazo certo ou a prazo indeterminado), verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CARGO EM COMISSÃO. SERVIDORA GESTANTE. EXONERAÇÃO. DIREITO À INDENIZAÇÃO. 1. As servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Precedentes: RE n. 579.989-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 29.03.2011, RE n. 600.057-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, Dje de 23.10.2009 e RMS n. 24.263, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 9.5.03. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 804574 AgR/DF - DISTRITO FEDERAL - AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - Relator: Min. LUIZ FUX - Primeira Turma - Publicação DJe-15/09/2011).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORAS PÚBLICAS E EMPREGADAS GESTANTES. LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, "B", do ADCT. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7º,

32

XVIII, da Constituição do Brasil e do art. 10, II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 600057 AgR/SC - SANTA CATARINA - AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relator: Min. EROS GRAU - Segunda Turma - Publicação DJe-23-10-2009).

CONSTITUCIONAL. LICENÇA-MATERNIDADE. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, b do ADCT. RECURSO DESPROVIDO. A empregada sob regime de contratação temporária tem direito à licença-maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII da Constituição e do art. 10, II, b do ADCT, especialmente quando celebra sucessivos contratos temporários com o mesmo empregador. Recurso a que se nega provimento. (RE-287905/SC - SANTA CATARINA - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relatora: Min. ELLEN GRACIE - Relator p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA - Segunda Turma - Publicação DJ 30-06-2006). Precedentes: RE n. 579.989-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 29.03.2011, e RMS n. 24.263, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 9.5.03.

Daí se deflui, portanto, que o acórdão recorrido divergiu da orientação da Suprema Corte, à qual incumbe a interpretação final da Constituição.

É evidente o interesse público com vista às proteções à mãe

trabalhadora, sua gestação e parto, além do período inicial da maternidade

interesse que se estende à criança nascitura.

O atual entendimento do C. TST é o alargamento da efetividade dos

direitos humanos e sociais trabalhistas, em especial quanto possuem matriz na

própria Constituição, afastando óbice criado pela Consolidação das Leis

Trabalhistas com respeito aos contratos a termo (art. 472, § 2º, CLT).

33

CONCLUSÃO

A presente monografia trata a analisar se ocorre a concessão de

estabilidade provisória para as mulheres gestantes, mesmo na hipótese de

admissão mediante contrato por prazo determinado (a termo), bem como

entender a existência da estabilidade gestante no ordenamento jurídico

brasileiro

Diante do estudo a pesquisa diferenciou o conceito de estabilidade e

garantia de emprego, no qual ficou esclarecido que a garantia de emprego é

um instituto mais amplo que estabilidade eis que preocupa-se com que o

trabalhador obtenha o primeiro emprego como programas de assistência ao

desempregado.

A pesquisa ainda faz um breve resumo histórico da importância do

instituto jurídico da estabilidade gestante como forma de proteção ao trabalho

da mulher, demonstrando a evolução da legislação protecionista desde a

Revolução Industrial (século XIX) até a alteração da Súmula 244, III, do E. TST.

Seguindo esta parte da pesquisa ainda é apresentado pelo estudo os

requisites necessários a consubstanciação da estabilidade da empregada

gestante, quais sejam, a irrelevância do conhecimento do estado gravídico pelo

empregador, que a empregada gestante terá direito à reintegração ou

indenização desde a concepção, sendo este o marco inicial da estabilidade.

O estudo também apresentou a conceituação de licença-maternidade,

esclarecendo que é o período de afastamento que pode iniciar-se a partir do

28º dia antes do parto e mediante apresentação de atestado médico, conforme

preceitua o art. 392, CLT. Acrescentou-se que atualmente o salário-

maternidade é pago pelo empregador que entretanto será ressarcido pela

Previdência Social, concedendo característica de prestação previdenciária.

34

Neste momento o estudo apresentou a divergência doutrinária quanto

se há ou não aplicabilidade da estabilidade gestante para os casos de

ocorrência de parto sendo nascimento sem vida ou aborto. Apresentou-se os

diversos prazos de estabilidade para os casos de adoção, conforme a idade do

adotado e o incentive do governo as empresas que aderirem ao Programa

Empresa Cidadã, no qual o intuito é prorrogar por 60 (sessenta dias) a duração

da licença-maternidade.

A pesquisa também abordou as hipóteses de pactuação de contratos

por tempo determinado (a termo), meio de fixação, prazos, formas de

prorrogação e sucessividade, efeitos rescisórios e suspensão e interrupção nos

contratos a termo.

A presente monografia demonstra que mesmo diante da pacificação do

entendimento jurisprudencial ocorrido em Setembro de 2012 através da

alteração do item III da Súmula 244 do E. TST, concedendo estabilidade

provisória para a empregada gestante, mesmo que ocorra divergências

doutrinárias quanto sua aceitação.

Por fim, esse estudo conclui que a hipótese inicialmente apontada

acerca da possibilidade da aquisição da estabilidade gestante, mesmo na

hipótese de admissão mediante contrato determinado, demonstrou-se

verdadeira, restando desse forma comprovado o interesse público com vista às

proteções à mãe trabalhadora, sua gestação e parto, além do período inicial da

maternidade, interesse que se estende à criança nascitura, em detrimento aos

interesses econômicos do empregador.

35

ANEXOS

Índice de anexos

Anexo 1 >> Súmula 244; Anexo 2 >> Acórdão do RR 1601-11-2010.5.09.0068;


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ANEXO 1 Súmula nº 244 do TST

Súmula nº 244 do TST GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. Precedentes: Item I AIRR 14224/2002-900-04-00.0, TP - Min. Emmanoel Pereira Julgado em 15.04.2004 - Decisão unânime ROAR 400356-75.1997.5.02.5555 - Min. Francisco Fausto Paula de Medeiros DJ 12.05.2000/J-11.04.2000 - Decisão unânime RR 341447-83.1997.5.04.5555, 2ªT - Min. José Luciano de Castilho Pereira DJ 10.12.1999 - Decisão unânime RR 229169-29.1995.5.07.5555, Ac. 2ªT 6952/1997 - Min. José Luciano de Castilho Pereira DJ 12.09.1997 - Decisão unânime RR 113002-98.1994.5.02.5555, Ac. 3ªT 1040/1996 - Min. José Zito Calasãs Rodrigues DJ 12.04.1996 - Decisão por maioria RR 178533-97.1995.5.02.5555, Ac. 5ªT 1589/1996 - Min. Orlando Teixeira da Costa DJ 07.06.1996 - Decisão unânime Item II RR 4159/1984, Ac. 1ªT 3248/1985 - Min. Ildélio Martins DJ 27.09.1985 - Decisão por maioria RR 583/1984, Ac. 1ªT 2409/1985 - Min. Ildélio Martins DJ 30.08.1985 - Decisão por maioria RR 5928/1983, Ac. 1ªT 2113/1985 - Min. Ildélio Martins DJ 28.06.1985 - Decisão por maioria

http://brs02.tst.jus.br/cgi-bin/nph-brs?s1=164867.nia.&u=/Brs/it01.html&p=1&l=1&d=blnk&f=g&r=1





http://acordaos.tst.gov.br/c3/80/02/1f/38.pdf


http://acordaos.tst.gov.br/c3/80/02/20/80.pdf

37

RR 5143/1983, Ac 1ªT 293/1985 - Red. Min. Marco Aurélio Mendes de Farias Mello DJ 19.04.1985 - Decisão por maioria RR 6588/1983, Ac. 3ªT 4869/1984 - Min. Orlando Teixeira da Costa DJ 01.03.1985 - Decisão unânime RR 3285/1982, Ac. 3ªT 2971/1983 - Min. Guimarães Falcão DJ 18.11.1983 - Decisão por maioria RR 3481/1982, Ac. 3ªT 3711/1984 - Min. Orlando Teixeira da Costa DJ 09.12.1983 - Decisão unânime Item III RR 1601-11-2010.5.09.0068, 1ªT - Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho DJE 09.03.2012/J-29.02.2012 - Decisão unânime RR 107-20.2011.5.18.0006, 1ªT - Min. Walmir Oliveira da Costa DJE 16.12.2011/J-07.12.2011 - Decisão unânime RR 194040-35.2006.5.02.0472, 1ªT - Min. Walmir Oliveira da Costa DJE 18.06.2010/J-09.06.2010 - Decisão unânime RR 49800-75.2009.5.02.0462, 3ªT - Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira DJE 15.06.2012/J-13.06.2012 - Decisão unânime RR 57041-60.2009.5.09.0671, 3ªT - red Min. Horácio Raymundo de Senna Pires DJE 27.04.2012/J-18.04.2012 - Decisão por maioria RR 6605-52.2010.5.12.0001, 4ªT - Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho DJE 11.05.2012/J-09.05.2012 - Decisão unânime RR 21700-25.2009.5.01.0079, 6ªT - Min. Maurício Godinho Delgado DJE 13.04.2012/J-08.02.2012 - Decisão unânime RR 167300-09.2008.5.24.0003, 6ªT - Min. Augusto César Leite de Carvalho DJE 03.04.2012/J-14.12.2011 - Decisão por maioria RR 62700-90.2009.5.02.0074, 6ªT - Red Min. Augusto César Leite de Carvalho DJE 08.06.2012/J-09.05.2012 - Decisão por maioria Histórico: Súmula alterada - (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 Item III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000) Súmula alterada - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Nº 244 Gestante. Garantia de emprego

http://brs02.tst.gov.br/cgi-bin/nph-brs?s1=400881.nia.&u=/Brs/it01.html&p=1&l=1&d=blnk&f=g&r=1



http://acordaos.tst.gov.br/c3/80/02/1e/97.pdf










38

A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. Redação original - Res. 15/1985, DJ 05, 06 e 09.12.1985 Nº 244 Gestante - Garantia de emprego A garantia de emprego à gestante não autoriza a reintegração, assegurando-lhe apenas o direito a salários e vantagens correspondentes ao período e seus reflexos.

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ANEXO 2 ACÓRDÃO DO RR 1601-11-2010.5.09.0068

A C Ó R D Ã O 1ª Turma VMF/lm/mx/hz/drs RECURSO DE REVISTA - GESTANTE - ESTABILIDADE PROVISÓRIA - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. Estabelece o art. 10, II, "b", do ADCT/88 que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não impondo nenhuma restrição quanto à modalidade de contrato de trabalho, mesmo porque a garantia visa, em última análise, à tutela do nascituro. O entendimento vertido na Súmula nº 244, III, do TST encontra-se superado pela atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que as empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime de trabalho, têm direito à licença maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Dessa orientação dissentiu o acórdão recorrido, em afronta ao art. 10, II, "b", do ADCT/88. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1601-11.2010.5.09.0068, em que é Recorrente ANGELICA FABIANA DA SILVA e Recorrida CONFEXFORTE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. O 9º Tribunal Regional do Trabalho, em decisão proferida a fls. 193-194, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamante, com fulcro na Súmula nº 244, III, do TST. Sustenta a agravante que o recurso de revista atendia aos pressupostos de cabimento, fls. 199-207. Apresentada contraminuta a fls. 217-223 e contrarrazões a fls. 225-231. Ausente o parecer do Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83 do RITST. É o relatório. V O T O I - AGRAVO DE INSTRUMENTO 1 - CONHECIMENTO Estando atendidos os pressupostos extrínsecos de recorribilidade do agravo de instrumento, dele conheço. 2 - MÉRITO 2.1 - ESTABILIDADE - EMPREGADA GESTANTE - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA Na hipótese, o apelo negado pelo juízo ficou registrado nos seguintes termos, fls. 95-98: a. Estabilidade Provisória. Dispensa sem justa causa


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Não se conforma a Reclamante com a r. sentença que não reconheceu a estabilidade gestante a que pleiteou, ainda que o contrato de experiência estivesse em vigor. A recorrente entende que está demonstrado o nexo causal entre a confirmação da gravidez e o ato de rescisão antecipada do contrato de trabalho, confirmando a dispensa discriminatória. Requer a reintegração e, sucessivamente, a indenização referente ao período da estabilidade gestante e a condenação da recorrida em danos morais. O primeiro grau assim decidiu: "Alega a existência de ato discriminatório, pelo que pleiteia a condenação da reclamada no pagamento de indenização prevista no artigo 4º da Lei 9.029/95. Sucessivamente, requer seja declarada a nulidade da dispensa da reclamante, vez que albergada pela garantia de emprego atribuída à gestante, e seja a reclamada condenada a integrar a autora, indenizando o período de afastametno. Requer ainda o pagamento de indenização por dano moral em decorrência dos fatos acima relatados. Em defesa, a reclamada afirma que a rescisão contratual ocorreu pelo término do contrato de experiência, não tendo ocorrido retaliação ou discriminação. Os documentos de fls.58/64 demonstram que a reclamante de fato estava grávida quando da rescisão contratual. Entretanto, não demonstrou a reclamante, ônus que lhe incumbia, que a sua despedida foi discriminatória em razão de sua gravidez. Note-se que a prova oral não infirma a documentação de fls.83-84, que demonstra que a reclamante foi contratada por experiência e que a rescisão contratual ocorreu pelo decurso de seu prazo. Assim, indefere-se o pedido de indenização por despedida discriminatória, bem como o pedido de indenização dos danos morais. Quanto ao pedido sucessivo de reconhecimento de estabilidade, melhor sorte não lhe assiste, porquanto de acordo com a jurisprudência majoritária o contrato a termo não alcança as estabilidades. (...)" (fls.103-104) A atual Constituição Federal não modificou a concepção objetivista concernente à estabilidade provisória da gestante, a qual é centrada na teoria do risco da atividade econômica, fruto de longa discussão doutrinária acerca da responsabilidade civil do empregador. O Excelso Supremo Tribunal Federal confirmou posição já anteriormente adotada sobre o tema. Citando precedentes, o Ministro Celso de Mello deixou assente: "A empregada gestante tem direito subjetivo à estabilidade provisória prevista no art. 10, II, "b", do ADCT/88, bastando, para efeito de acesso a essa inderrogável garantia social de índole constitucional, a confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao empregador, revelando-se írrita, de outro lado e sob tal aspecto, a exigência de notificação à empresa, mesmo quando pactuada em sede de negociação coletiva" (STF-AI 448572-SP). É de se salientar que o C. TST já se adaptou a esta realidade, editando a Súmula nº 244, I (ex Orientação Jurisprudencial nº 88 da SBDI I), assim redigida: "O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, ´b`, ADCT)" (DJ 20.04.2005). Todavia, na hipótese de admissão mediante contrato de experiência a empregada gestante não tem direito à estabilidade provisória, consoante o disposto no inciso III da Súmula nº 244 do C. TST, nos seguintes termos: "Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa". Não se configura dispensa arbitrária quando ocorre no curso do contrato de experiência, uma vez que trata-se de contrato por prazo determinado, podendo o empregador manter ou não o vínculo. Assim, tendo a despedida ocorrido devido ao termo do contrato de experiência, a gestante não tem direito à estabilidade provisória estabelecida no art. 10, II, "b", do ADCT da Constituição da República. Neste sentido transcreve-se decisão do C. TST:

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"(...) Inicialmente, imperioso destacar que o art. 10, II, "b", do ADCT veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, sem exigir o preenchimento de nenhum outro requisito que não a própria condição de gestante, durante a relação empregatícia (...) Ocorre que a Súmula 244, III/TST consagra o entendimento de que não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. Com efeito, a prefixação de um termo final ao contrato, em hipóteses legalmente já restringidas, torna incompatível o posterior acoplamento de uma consequência legal típica de contrato de duração incerta e que teria o condão de indeterminar o contrato, alargando o lapso contratual por período múltiplas vezes mais amplo do que o curto período licitamente pactuado. Precedentes deste Tribunal no mesmo sentido (...) ESTABILIDADE PROVISÓRIA - GESTANTE - DISPENSA NO CURSO DA PRORROGAÇÃO DE CONTRATO DE EXPERIÊNCIA O contrato de experiência, espécie do gênero contrato de trabalho por prazo determinado, pode ser tacitamente prorrogado (arts. 443, § 2º, -c-, e 451 da CLT), desde que, em atenção ao Enunciado nº 188/TST, seja respeitado o limite de 90(noventa) dias. Na espécie, em razão da validade da cláusula de prorrogação automática do contrato de experiência e da observância do prazo fixado no Enunciado, conclui-se que a Reclamante, despedida 8 (oito) dias antes do termo do contrato de experiência, não tem jus à estabilidade provisória conferida à gestante no art. 10, II, -b-, do ADCT da Constituição da República, mas apenas à indenização prevista no art. 479 da CLT, como foi paga. A dispensa da empregada, no curso ou após o término do prazo do contrato de experiência, não configura dispensa arbitrária, pois decorre do direito de o empregador, que celebra essa modalidade de contrato por prazo determinado, optar pela manutenção, ou não, do vínculo. Recurso conhecido e provido (Processo RR 598420/1999.7, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 3ª Turma, Data de Publicação DJ 06/06/2003) (...)". Assim, nos termos da Súmula 244, III, do C. TST e, considerando a reiterada jurisprudência do C. TST quanto à dispensa da gestante no curso do contrato de experiência, a reclamante não tem direito à estabilidade e, por conseguinte, não tem direito à reintegração no emprego ou à indenização correspondente ao período estabilitário. De outro lado, pela prova produzida, não se verifica a alegada discriminação no ato da despedida, pois a testemunha Aline, única indicada pela reclamante, afirmou que não sabia o motivo do seu desligamento (item 3). Concluo, pois, que a reclamante não se desincumbiu do seu ônus da prova de que tivesse sido discriminada pelo fato de estar grávida (art. 818 da CLT e 333, I, do CPC). O direito à indenização por danos morais exige a caracterização conjunta dos seguintes requisitos: a) ato ilícito praticado por ação ou omissão; b) da culpa do seu agente, no conceito genérico (elemento subjetivo); c) dano material ou moral do ofendido (elemento objetivo). A não demonstração de ato ilícito ou dano afasta o direito à reparação. Recurso ordinário não provido. Ficou demonstrado que o reclamado dispensou a reclamante ao final do contrato de experiência e o fato de estar grávida não torna essa dispensa discriminatória. Ao contrário, o ato está inserto no direito potestativo do empregador. Não comprovado o ato ilícito da parte da reclamada, não estando comprovada a dispensa discriminatória, mantém-se o indeferimento do pedido de reintegração no emprego ou de indenização por dano moral. Mantenho. A reclamante, em seu recurso de revista (fls. 175-191) sustentou que há colisão expressa entre o entendimento do TST e do STF, com relação à matéria e que o art. 10, II, "b", do ADCT veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Citou a teoria do risco empresarial e que havia o animus

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definitivo na contratação. Apontou violação dos arts. 1º, III, 3º e 7º, I, da Constituição Federal, bem como colacionou arestos à divergência. O Tribunal regional, ao consignar que restou caracterizado tratar-se de contrato de experiência, fixou, de forma inalterável nesta instância as questões fático-probatórias (Súmula nº 126 do TST). Estabelece o art. 10, II, "b", do ADCT/88 ser vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não impondo nenhuma restrição quanto à modalidade de contrato de trabalho, se a prazo determinado, como é o contrato de experiência, ou sem duração de prazo, mesmo porque a garantia visa, em última análise, à tutela do nascituro. Desse modo, o único pressuposto ao direito à estabilidade (e à sua conversão em indenização, caso ultrapassado o período de garantia de emprego) é encontrar-se a empregada grávida no momento da rescisão contratual, fato incontroverso nos autos. Assim sendo, afigura-se plausível o argumento de violação do art. 10, II, "b", do ADCT, razão pela qual dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Encontrando-se os autos suficientemente instruídos, com fulcro no art. 897, § 7º, da CLT, na Resolução Administrativa nº 928/2003 do TST, em seu art. 3º, § 2º, e nos arts. 228, caput, § 2º, e 229, caput, do RITST, proceder-se-á de imediato a análise do recurso de revista na primeira sessão ordinária subsequente. II - RECURSO DE REVISTA 1 - CONHECIMENTO Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, concernentes à tempestividade (fls. 171 e 175), à representação (fls. 175 e 41) e dispensado o preparo (fls. 193), passo ao exame dos pressupostos intrínsecos. 1.1 - ESTABILIDADE - EMPREGADA GESTANTE - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA O acórdão regional negou provimento ao recurso da reclamante, mantendo o indeferimento do pedido referente à estabilidade provisória, sob os seguintes argumentos, fls. 95-98: a. Estabilidade Provisória. Dispensa sem justa causa Não se conforma a Reclamante com a r. sentença que não reconheceu a estabilidade gestante a que pleiteou, ainda que o contrato de experiência estivesse em vigor. A recorrente entende que está demonstrado o nexo causal entre a confirmação da gravidez e o ato de rescisão antecipada do contrato de trabalho, confirmando a dispensa discriminatória. Requer a reintegração e, sucessivamente, a indenização referente ao período da estabilidade gestante e a condenação da recorrida em danos morais. O primeiro grau assim decidiu: "Alega a existência de ato discriminatório, pelo que pleiteia a condenação da reclamada no pagamento de indenização prevista no artigo 4º da Lei 9.029/95. Sucessivamente, requer seja declarada a nulidade da dispensa da reclamante, vez que albergada pela garantia de emprego atribuída à gestante, e seja a reclamada condenada a integrar a autora, indenizando o período de afastamento. Requer ainda o pagamento de indenização por dano moral em decorrência dos fatos acima relatados.

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Em defesa, a reclamada afirma que a rescisão contratual ocorreu pelo término do contrato de experiência, não tendo ocorrido retaliação ou discriminação. Os documentos de fls.58/64 demonstram que a reclamante de fato estava grávida quando da rescisão contratual. Entretanto, não demonstrou a reclamante, ônus que lhe incumbia, que a sua despedida foi discriminatória em razão de sua gravidez. Note-se que a prova oral não infirma a documentação de fls.83-84, que demonstra que a reclamante foi contratada por experiência e que a rescisão contratual ocorreu pelo decurso de seu prazo. Assim, indefere-se o pedido de indenização por despedida discriminatória, bem como o pedido de indenização dos danos morais. Quanto ao pedido sucessivo de reconhecimento de estabilidade, melhor sorte não lhe assiste, porquanto de acordo com a jurisprudência majoritária o contrato a termo não alcança as estabilidades. (...)" (fls.103-104) A atual Constituição Federal não modificou a concepção objetivista concernente à estabilidade provisória da gestante, a qual é centrada na teoria do risco da atividade econômica, fruto de longa discussão doutrinária acerca da responsabilidade civil do empregador. O Excelso Supremo Tribunal Federal confirmou posição já anteriormente adotada sobre o tema. Citando precedentes, o Ministro Celso de Mello deixou assente: "A empregada gestante tem direito subjetivo à estabilidade provisória prevista no art. 10, II, "b", do ADCT/88, bastando, para efeito de acesso a essa inderrogável garantia social de índole constitucional, a confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao empregador, revelando-se írrita, de outro lado e sob tal aspecto, a exigência de notificação à empresa, mesmo quando pactuada em sede de negociação coletiva" (STF-AI 448572-SP). É de se salientar que o C. TST já se adaptou a esta realidade, editando a Súmula nº 244, I (ex Orientação Jurisprudencial nº 88 da SBDI I), assim redigida: "O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, ´b`, ADCT)" (DJ 20.04.2005). Todavia, na hipótese de admissão mediante contrato de experiência a empregada gestante não tem direito à estabilidade provisória, consoante o disposto no inciso III da Súmula nº 244 do C. TST, nos seguintes termos: "Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa". Não se configura dispensa arbitrária quando ocorre no curso do contrato de experiência, uma vez que trata-se de contrato por prazo determinado, podendo o empregador manter ou não o vínculo. Assim, tendo a despedida ocorrido devido ao termo do contrato de experiência, a gestante não tem direito à estabilidade provisória estabelecida no art. 10, II, "b", do ADCT da Constituição da República. Neste sentido transcreve-se decisão do C. TST: "(...) Inicialmente, imperioso destacar que o art. 10, II, "b", do ADCT veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, sem exigir o preenchimento de nenhum outro requisito que não a própria condição de gestante, durante a relação empregatícia (...) Ocorre que a Súmula 244, III/TST consagra o entendimento de que não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. Com efeito, a prefixação de um termo final ao contrato, em hipóteses legalmente já restringidas, torna incompatível o posterior acoplamento de uma consequência legal típica de contrato de duração incerta e que teria o condão de indeterminar o contrato, alargando o lapso contratual por período múltiplas vezes mais amplo do que o curto período licitamente pactuado. Precedentes deste Tribunal no mesmo sentido (...) ESTABILIDADE PROVISÓRIA - GESTANTE - DISPENSA NO CURSO DA PRORROGAÇÃO DE CONTRATO DE EXPERIÊNCIA O contrato de experiência, espécie do gênero contrato de trabalho por prazo

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determinado, pode ser tacitamente prorrogado (arts. 443, § 2º, -c-, e 451 da CLT), desde que, em atenção ao Enunciado nº 188/TST, seja respeitado o limite de 90(noventa) dias. Na espécie, em razão da validade da cláusula de prorrogação automática do contrato de experiência e da observância do prazo fixado no Enunciado, conclui-se que a Reclamante, despedida 8 (oito) dias antes do termo do contrato de experiência, não tem jus à estabilidade provisória conferida à gestante no art. 10, II, -b-, do ADCT da Constituição da República, mas apenas à indenização prevista no art. 479 da CLT, como foi paga. A dispensa da empregada, no curso ou após o término do prazo do contrato de experiência, não configura dispensa arbitrária, pois decorre do direito de o empregador, que celebra essa modalidade de contrato por prazo determinado, optar pela manutenção, ou não, do vínculo. Recurso conhecido e provido (Processo RR 598420/1999.7, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 3ª Turma, Data de Publicação DJ 06/06/2003) (...)". Assim, nos termos da Súmula 244, III, do C. TST e, considerando a reiterada jurisprudência do C. TST quanto à dispensa da gestante no curso do contrato de experiência, a reclamante não tem direito à estabilidade e, por conseguinte, não tem direito à reintegração no emprego ou à indenização correspondente ao período estabilitário. De outro lado, pela prova produzida, não se verifica a alegada discriminação no ato da despedida, pois a testemunha Aline, única indicada pela reclamante, afirmou que não sabia o motivo do seu desligamento (item 3). Concluo, pois, que a reclamante não se desincumbiu do seu ônus da prova de que tivesse sido discriminada pelo fato de estar grávida (art. 818 da CLT e 333, I, do CPC). O direito à indenização por danos morais exige a caracterização conjunta dos seguintes requisitos: a) ato ilícito praticado por ação ou omissão; b) da culpa do seu agente, no conceito genérico (elemento subjetivo); c) dano material ou moral do ofendido (elemento objetivo). A não demonstração de ato ilícito ou dano afasta o direito à reparação. Recurso ordinário não provido. Ficou demonstrado que o reclamado dispensou a reclamante ao final do contrato de experiência e o fato de estar grávida não torna essa dispensa discriminatória. Ao contrário, o ato está inserto no direito potestativo do empregador. Não comprovado o ato ilícito da parte da reclamada, não estando comprovada a dispensa discriminatória, mantém-se o indeferimento do pedido de reintegração no emprego ou de indenização por dano moral. Mantenho. A reclamante, em seu recurso de revista (fls. 175-191), sustentou que há colisão expressa entre o entendimento do TST e do STF, com relação à matéria e que o art. 10, II, "b", do ADCT veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Citou a teoria do risco empresarial e que havia o animus definitivo na contratação. Apontou violação dos arts. 1º, III, 3º e 7º, I, da Constituição Federal, bem como colacionou arestos à divergência. O Tribunal Regional ao consignar que restou caracterizado tratar-se de contrato de experiência, fixou, de forma inalterável nesta instância as questões fático-probatórias (Súmula nº 126 do TST). Estabelece o art. 10, II, "b", do ADCT/88 ser vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não impondo nenhuma restrição quanto à modalidade de contrato de trabalho, se a prazo determinado, como é o contrato de experiência, por prazo indeterminado, mesmo porque a garantia visa, em última análise, à tutela do nascituro.

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Desse modo, o único pressuposto ao direito à estabilidade (e à sua conversão em indenização, caso ultrapassado o período de garantia de emprego) é encontrar-se a empregada grávida no momento da rescisão contratual, fato incontroverso nos autos. Nesse cenário, é forçoso reconhecer que o item III da Súmula nº 244 desta Corte não constitui impedimento para que se reconheça a estabilidade provisória da gestante, na espécie, visto que, na época da rescisão contratual, a reclamante já estava grávida e, portanto, sob o manto protetor da estabilidade constitucional, sendo irrelevante se o contrato de trabalho fora celebrado sob modalidade de experiência, por ser tipo de contrato que poderá ser transformado em prazo indeterminado. Posta a questão nesses termos, tenho que o entendimento vertido na Súmula nº 244, III, do TST encontra-se superado pela atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que as empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime de trabalho, têm direito à licença maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Os precedentes, transcritos a seguir, refletem o atual entendimento da Suprema Corte de que o direito da gestante à estabilidade independe do regime jurídico (administrativo, contratual, a prazo certo ou a prazo indeterminado), verbis: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CARGO EM COMISSÃO. SERVIDORA GESTANTE. EXONERAÇÃO. DIREITO À INDENIZAÇÃO. 1. As servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Precedentes: RE n. 579.989-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 29.03.2011, RE n. 600.057-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, Dje de 23.10.2009 e RMS n. 24.263, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 9.5.03. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 804574 AgR/DF - DISTRITO FEDERAL - AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - Relator: Min. LUIZ FUX - Primeira Turma - Publicação DJe-15/09/2011). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORAS PÚBLICAS E EMPREGADAS GESTANTES. LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, "B", do ADCT. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7º, XVIII, da Constituição do Brasil e do art. 10, II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 600057 AgR/SC - SANTA CATARINA - AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relator: Min. EROS GRAU - Segunda Turma - Publicação DJe-23-10-2009). CONSTITUCIONAL. LICENÇA-MATERNIDADE. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, b do ADCT. RECURSO DESPROVIDO. A empregada sob regime de contratação temporária tem direito à licença-maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII da Constituição e do art. 10, II, b do ADCT, especialmente quando celebra sucessivos contratos temporários com o mesmo empregador. Recurso a que se nega provimento. (RE-287905/SC - SANTA CATARINA - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relatora: Min. ELLEN GRACIE - Relator p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA - Segunda Turma -

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Publicação DJ 30-06-2006). Precedentes: RE n. 579.989-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 29.03.2011, e RMS n. 24.263, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 9.5.03. Daí se deflui, portanto, que o acórdão recorrido divergiu da orientação da Suprema Corte, à qual incumbe a interpretação final da Constituição. Com apoio nesses fundamentos, conheço do recurso de revista, por violação direta do art. 10, II, "b", do ADCT. 2 - MÉRITO 2.1 - ESTABILIDADE - EMPREGADA GESTANTE - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA No mérito, conhecido o recurso de revista por violação do art. 10, II, "b", do ADCT/88, seu provimento é medida que se impõe. Já exaurido o período de estabilidade de gestante, são devidos à reclamante apenas os salários e demais direitos correspondentes ao período da estabilidade (Súmulas nº 244, II, e 396, I, do TST), assegurados juros (CLT, art. 883) e correção monetária (Lei nº 8.177/91, art. 39). Dou provimento ao recurso de revista para condenar a reclamada a pagar à reclamante os salários e demais direitos correspondentes ao período da estabilidade de gestante, com juros e correção monetária. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento a fim de processar o recurso de revista. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por violação direta do art. 10, II, "b", do ADCT, e, no mérito, dar-lhe provimento para condenar a reclamada a pagar à reclamante os salários e demais direitos correspondentes ao período da estabilidade de gestante, com juros e correção monetária. Brasília, 29 de fevereiro de 2012.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Ministro Vieira de Mello Filho Relator

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BIBLIOGRAFIA

BARROS, Alice Monteiro de, Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: LTr,

2005

BOMFIM, Vólia, Direito do trabalho / Vólia Bomfim Cassar. – 8ª ed. rev.e atual.

– Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Atualizada até

a Ementa Constitucional nº 74.

BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. 1943. Atualizada até 16 de maio

de 2013.

BRASIL. Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971. Define a Política Nacional

de Cooperativismo, institui o regime jurídico das sociedades cooperativas.

Atualizada até a Lei Complementar 130, de 17 de abril de 2009.

BRASIL. Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990. Dispõe sobre o Fundo de

Garantia do Tempo de Serviço. Atualizada até Lei nº 12.087, de 11 de

novembro de 2009.

BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção e

a defesa do consumidor. Atualizada até a Lei nº 9.870, de 10 de novembro de

1999.

BRASIL. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de

Benefícios da Previdência Social. Atualizada até a Medida Provisória nº 619, de

10 de junho de 2013.

BRASIL. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre a organização da

Seguridade Social, institui Plano de Custeio. Atualizada até a Medida Provisória

http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%205.764-1971?OpenDocument

http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/b110756561cd26fd03256ff500612662/ff4cfc099ff7038a8325759e00409f9e?OpenDocument



https://legislacao.planalto.gov.br/LEGISLA/Legislacao.nsf/viwTodos/8cd1ff6a8ff42fba032569fa00679b3b?OpenDocument&Highlight=1%2C&AutoFramed

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nº 619, de 10 de junho de 2013.

BRASIL. Lei nº 9.601, de 21 de janeiro de 1998. Dispõe sobre o contrato de

trabalho por prazo determinado. Atualizada até a Medida Provisória 2.164-41,

de 24 de agosto de 2001.

BRASIL. Lei nº 11.770, de 9 de setembro de 2008. Cria o Programa Empresa

Cidadã, destinado à prorrogação da licença-maternidade mediante concessão

de incentivo fiscal, e altera a Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Lei do Trabalho. 28ª ed.

atualizada por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2003, p.253

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. Ed. São Paulo: Atlas, 2001

NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Iniciação ao Direito do Trabalho. 38ª ed. São

Paulo: Ltr, 2013.

SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. Vol. 1. 21ª ed.

São Paulo: Ltr, 2003.

http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1970-1979/decreto-78339-31-

agosto-1976-427308-norma-pe.html (acessada em 28/07/2013)

http://www.previdencia.gov.br/conteudoDinamico.php?id=24 (acessada em

28/07/2013)

http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/Ins/2010/in9912010.htm

(acessada em 28/07/2013)


http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/8b6939f8b38f377a03256ca200686171/2719824d8c1756f703256ab60047c3d0?OpenDocument


http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1970-1979/decreto-78339-31-agosto-1976-427308-norma-pe.html

http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1970-1979/decreto-78339-31-agosto-1976-427308-norma-pe.html

http://www.previdencia.gov.br/conteudoDinamico.php?id=24

http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/Ins/2010/in9912010.htm

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ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I

ESTABILIDADE 11

1.1 - CONCEITO DE ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO 11

1.2 - CLASSIFICAÇÃO DA ESTABILIDADE 12

1.3 – DA EXTINÇÃO DA ESTABILIDADE POR JUSTA CAUSA 13

CAPÍTULO II

ESTABILIDADE GESTANTE 14

2.1- DO CONHECIMENTO PELO EMPREGADOR 15

2.2- DO CONHECIMENTO PELA EMPREGADA 15

2.3 – REINTEGRAÇÃO OU INDENIZAÇÃO 17

2.4 - DA EXTINÇÃO DA ESTABILIDADE GESTANTE 17

CAPÍTULO III

LICENÇA-MATERNIDADE 19

3.1 - SALÁRIO-MATERNIDADE 19

3.2 - SEGURADA DESEMPREGADA 20

3.3 - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ 21

3.4 – ADOÇÃO 22

3.5 - EMPRESA CIDADÃ 22

50

CAPÍTULO IV

CONTRATOS POR TEMPO DETERMINADO (A TERMO) 24

4.1 - HIPÓTESESS DE PACTUAÇÃO SEGUNDO A CLT 24

4.2 - MEIO DE FIXAÇÃO DO TERMO FINAL E PRAZOS 25

4.3 - PRORROGAÇÃO E SUCESSIVIDADE CONTRATUAIS 26

4.4 - EFEITOS RESCISÓRIOS NOS CONTRATOS A TERMO 27

4.5 - SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO NOS CONTRATOS A TERMO 27

CAPÍTULO V

ESTABILIDADE GESTANTE NOS CONTRATOS A TERMO 29

CONCLUSÃO 33

ANEXOS 35

BIBLIOGRAFIA 47

ÍNDICE 49

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