DIREITO

1

STJ já fi rmou posição no sentido de que se considera a idade do infrator ao tempo do ato infracional, sendo irrelevante a circunstância de atingir o adolescente a maioridade civil ou penal durante o cumprimento da medida socioeducativa. Por exemplo, se alguém comete um ato infracional equiparado ao crime de homicídio com 17 anos, 11 meses e 29 dias de idade, pode sofrer ação para imposição de medidas socioeducativas até completar 21 anos. Após esta idade, por ser causa absoluta de encerramento de competência, o adolescente não pode ser mais processado, nem receber qualquer medida.

2. Princípios: ao adotar o princípio da proteção integral, a legislação brasileira afastou-se completamente do conceito básico que sustentava o antigo Código de Menores (Lei nº 6.697/1979), que encampava a doutrina do “menor em situação irregular”, não fazendo distinção entre os carentes e os autores de atos infracionais. Com o advento da Constituição da República de 1988, esse enfoque foi completamente alterado, conforme dispõe o seu artigo 227: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profi ssionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, crueldade

Brasileiro em 14/11/1990 passando a integrar o ordenamento jurídico pátrio. Todos esses diplomas, em sua essência, foram absorvidos na elaboração do Estatuto, sendo imprescindível a leitura dos mesmos para qualquer operador que irá estudar o direito da infância.

APLICAÇÃO E PRINCÍPIOS

1. Aplicação: conforme dispõe o art. 2º, o ECA aplica-se, como regra, às crianças (até 12 anos incompletos) e adolescentes (entre 12 e 18 anos incompletos). Excepcionalmente (art. 2º, parágrafo único) aplica-se às pessoas entre 18 e 21 anos. Com o novo Código Civil (art. 5º) e a consequente redução da maioridade civil para 18 anos, esta regra não se aplica mais, por exemplo, para o deferimento de tutela, assistência e representação (art. 142) e, então, limita-se apenas à aplicação das medidas socioeducativas de internação e de semiliberdade, decorrentes da prática de ato infracional, em face da disposição expressa dos artigos 121, § 5°, e 120, § 2°, do ECA. Entendo que as medidas protetivas (art. 101) aplicadas cumulativamente a estas, também persistem à maioridade. Não é demais ressaltar que o estabelecimento da competência da Justiça da Infância, quanto aos atos infracionais, nos termos expressos do art. 104, parágrafo único, do Estatuto, é considerado à época do ato infracional, ou seja, dos fatos praticados antes da maioridade penal - 18 anos (art. 228 da CF). O

INTRODUÇÃO

O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/90, trouxe para a legislação brasileira uma verdadeira revolução no trato da infância e da juventude do país. Houve uma completa alteração do paradigma de como o Estado e a Sociedade passariam a tratar suas novas gerações. Essa projeção das crianças e adolescentes como sujeitos de direitos, destinatários primazes das políticas públicas, já vinha sendo tratada e introjetada na legislação mundial no pós-segunda grande guerra, com a grande preocupação quanto à normatização dos direitos humanos, decorrente dos traumas e feridas expostas no insano confl ito. Podemos estabelecer, como marco inicial dessa nova perspectiva, a Declaração Universal dos Direitos das Crianças, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1959, na qual se destacavam os direitos dos infantes, enquanto pessoas com direitos fundamentais que deveriam ser tutelados e garantidos na legislação de todos os países. Com a evolução do direito internacional, seguiram-se as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça da Infância e da Juventude (Regras de Beijing, Resolução 40/33, de 29/11/1985), as Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinquência Juvenil (Diretrizes de Riad, de 01/03/1988) e a Convenção sobre os Direitos da Criança, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 20/11/1989 e ratifi cada pelo Congresso Nacional

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

2

2. Do direito à liberdade, ao respeito e à dignidade (arts. 15 a 18 do ECA): dispõe o art. 15: “A criança e o adolescente têm o direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis”. Apesar de parecer repetência do disposto no art 4° da Lei, o legislador teve a intenção de reforçar a quebra da diretriz da legislação menorista anterior, alçando os infantes à condição de sujeitos em desenvolvimento e portadores de direitos humanos fundamentais. 2.1. Direito à liberdade: o direito à liberdade vem, em rol exemplifi cativo, no art 16 do ECA, do qual destacamos: a) Liberdade de locomoção (inciso I): ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais. Garante-se o direito constitucional, mas adequado à sua condição de pessoa em desenvolvimento, portanto, de forma não absoluta. O próprio Estatuto elenca algumas restrições como, por exemplo, a restrição de crianças em determinados espetáculos públicos (art. 75), frequência a casas de jogos (art. 80), restrições em hospedagem (art. 82), viagem de criança desacompanhada, ou sem autorização judicial (art. 83 - O adolescente não necessita de autorização judicial para viajar desacompanhado nos limites do território nacional), apreensão decorrente da prática de ato infracional grave (art. 106, 173 e 174 do ECA). Destaque-se, ainda, a limitação justa imposta aos fi lhos menores, em benefício destes, decorrente do exercício do poder familiar (art. 1.634 do Código Civil.). Quem privar criança ou adolescente de sua liberdade, fora das hipóteses legais, incorre nas penas do crime previsto no artigo 230 do Estatuto da Criança e do Adolescente; b) Liberdade de opinião e expressão (inciso II):

gerais, à atenção individual, desde a gestação, passando ao nascimento e desenvolvimento sadio e harmonioso. Destaquem-se: a) Atendimento integral à gestante - pré e perinatal - pelo SUS, incluindo os acompanhamentos médicos específi cos, apoio alimentar, etc. (art. 8°); b) Garantias à asseguração do aleitamento materno, inclusive à mulher trabalhadora ou privada de liberdade (art. 9°); c) Os hospitais e estabelecimentos de saúde são obrigados a: - identifi car o recém-nascido por sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe (art. 10°, II); - proceder aos exames visando ao diagnóstico e terapêuticas de anormalidades do metabolismo (“exame do pezinho” - art. 10°, III); - fornecer declaração de nascimento com todas as intercorrências do parto e desenvolvimento do neonato (art. 10°, IV); - manter a mãe e o neonato em alojamento conjunto (art. 10°, V); - em caso de internação da criança ou do adolescente garantir, também, o alojamento conjunto, em tempo integral, de um dos pais ou responsável (art. 12); d) O poder público deve garantir o acesso universal e igualitário de crianças e adolescentes ao Sistema Único de Saúde (art. 11°), inclusive, atendimento especializado aos portadores de defi ciência (art. 11, § 1°), incumbindo, também, ao poder público, o fornecimento de medicamentos, próteses, etc. (art. 11°, § 2°). O SUS deverá promover programas de assistência médica e odontológica preventivas, educativas e, em caráter obrigatório, de vacinação (art. 14); e) Os casos de confi rmação de maus-tratos, ou mera suspeita, contra crianças e adolescentes devem ser, obrigatoriamente, comunicados ao Conselho Tutelar (art. 13°), sob pena de, não o fazendo, os médicos ou responsáveis pelos estabelecimentos de saúde incorrerem na infração administrativa prevista no art. 245 do Estatuto.

e opressão”. Dessa diretriz constitucional extraímos os dois pilares principais de sustentação do Estatuto: a) Princípio da Proteção Integral (art. 3º do ECA): constitui o dever da família, da sociedade e do Estado brasileiro garantir as necessidades de crianças e adolescentes (até 18 anos de idade), atentando-se à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento (art. 6º), assegurando-lhes seu direito à vida, à saúde, à educação, à convivência, ao lazer, à liberdade, à profi ssionalização, etc., garantindo-lhes o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade, resguardando-as de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 5º); b) Princípio da Prioridade Absoluta (art. 4º do ECA): estabelece a primazia de crianças e adolescentes receberem proteção e socorro em qualquer circunstância, bem como, de terem a preferência de atenção na formulação de políticas e destinação de verbas públicas. O parágrafo único do artigo 4º do ECA especifi ca as hipóteses, de forma não taxativa, ante o princípio de caráter geral: a) Primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) Precedência do atendimento nos serviços públicos e de relevância pública; c) Preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) Destinação de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude. LINK ACADÊMICO 1

DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1. Do direito à vida e à saúde (arts. 7° a 14 do ECA): o Estatuto procurou assegurar a proteção à vida e à saúde de crianças e adolescentes, garantindo a efetivação de políticas públicas sociais que estabelecem o atendimento dentro da concepção de integralidade, desde as políticas

3

(art. 245) e normas penais especiais (art. 232). Ressalte-se, ainda, que, em nível criminal, além de lesão corporal (art. 129 do CP) e maus-tratos (art. 136 do CP), a Lei 9.455/97 (Lei de Tortura) defi ne como crime a submissão de alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo (art.1°, II), situação que, infelizmente, já foi constatada em entidades que executam a medida de internação. Outro ponto de destaque do direito ao respeito, tratado neste artigo 17, é o da preservação da imagem (resguardando-se a honra objetiva e subjetiva) e da identidade (preservando seus dados individuais da exposição pública; sua intimidade e vida privada). Nesse diapasão, vale verifi carmos a norma do art. 143 do ECA: “É vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito à criança e aos adolescentes a que se atribuam autoria de ato infracional. Parágrafo único: qualquer notícia a respeito do fato não poderá identifi car a criança ou o adolescente, vedando-se fotografi a, referência a nome, apelido, fi liação, parentesco, residência, inclusive, iniciais do nome e sobrenome”. A violação desta regra geral, especialmente pelos órgãos de imprensa, implicará a prática da infração administrativa prevista no art. 247 do ECA, com as penas ali estabelecidas. À primeira vista, tais regras podem parecer de um protecionismo exagerado, principalmente, quando fatos gravíssimos aparecem na mídia envolvendo adolescentes como um de seus autores. Contudo, muito bem andou o legislador ao criar essa proteção para a grande massa de jovens que acabam, até pela impulsividade e falta de criticidade, típicas da idade - sem falar das condições sócio-econômicas (mais de 50% dos adolescentes internados

eleitoral ativa (art. 14, § 3°, VI, d, da CF). Inclui-se aqui o direito de organização e participação em entidades estudantis (art. 53, IV); g) Liberdade de buscar refúgio, auxílio e orientação (inciso VII). 2.2. Direito ao respeito: o direito ao respeito vem sintetizado no artigo 17 do ECA : “O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos”. O mais comezinho é o respeito à integridade física das crianças e adolescentes. Em vários dispositivos, o Estatuto demonstra a preocupação contra a prática de maus-tratos (incluindo-se as violações psíquicas e morais), procurando criar uma rede de proteção por meio de algumas determinações, tais como: a) Impondo deveres de comunicação da ocorrência dessas violações ao Conselho Tutelar (art. 13), de ensino (art. 56, I) - com sanções administrativas pela sua inobservância (art. 245); b) Estabelecendo regras de prevenção (art. 70), como, por exemplo: - art. 87, III - serviços de prevenção e atendimento médico/psicossocial às vítimas; - art. 130 - afastamento cautelar do agressor da moradia comum); c) Impondo deveres expressos ao poder público e às entidades executoras da medida socioeducativa privativa de liberdade. Além das determinações de caráter genérico dos artigos 94, IV e 125, observe-se, por exemplo, a norma do art. 178, a qual determina que o transporte de infrator não poderá ocorrer em compartimento fechado de veículo que implique risco à sua integridade física e mental. No tocante à utilização de algemas, não há regra específi ca, devendo ser seguida a diretriz da 11ª Súmula Vinculante do STF e da norma no artigo 232 do ECA); d) Criando sanções administrativas específi cas

Além de formular e externar suas convicções (garantidas as restrições legais quanto à honra de terceiros, etc.) a criança e o adolescente têm o direito de serem ouvidos para a colocação em família substituta (art. 28, § 1° e art. 168) ou nas ações de perda ou suspensão do pátrio poder que impliquem a modifi cação de guarda (art. 161, § 3°); o adolescente deve ser ouvido e manifestar seu consentimento em caso de adoção (art. 45, § 2°). Destaque-se, ainda, que o autor de ato infracional tem o direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente (art. 111, V) e o adolescente privado de liberdade pode entrevistar-se pessoalmente com o representante do Ministério Público (art. 124, I), reservadamente com o seu defensor (art. 124, III), peticionar diretamente a qualquer autoridade (art. 124, II) e corresponder-se com familiares e amigos (art. 124, VIII). Dispõe, ainda, a Súmula 265 do STJ que “é necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida socioeducativa”; c) Liberdade religiosa (inciso III): garantia da liberdade de crença e culto religioso, gerando, aqui, discussão sobre eventual ensino religioso obrigatório em estabelecimentos públicos de ensino (ver art. 33 da Lei nº 9.394/96 - Diretrizes e Bases da Educação). O Estatuto garante, ainda, a assistência religiosa ao adolescente internado (art. 94, XII e art. 124, XIV); d) Liberdade de brincar, praticar esportes e divertir-se (inciso IV), garantindo-se, assim, o respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento saudável. Refl exo disso, por exemplo, está na Lei 11.104/05, que obriga hospitais pediátricos a manterem brinquedotecas, aliviando o tratamento das crianças internadas; e) Liberdade de participação na vida familiar e comunitária, sem discriminação (inciso V); f) Liberdade de participar da vida política, observada a capacidade

4

sua ressocialização, o direito de permanecerem internados na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicilio de seus pais ou responsáveis, de receberem visita semanalmente e de corresponderem-se com seus familiares e amigos (art. 124, VI, VII e VIII do ECA). Para que este direito seja garantido, outorgou ao Estado o dever de diligenciar no sentido do restabelecimento e da preservação dos vínculos familiares, bem como, de comunicar à autoridade judiciária, periodicamente, os casos em que se mostre inviável ou impossível o reatamento de tais vínculos (art. 94, V e VI, do ECA). Como já dissemos, a regra é a manutenção dos fi lhos em sua família natural (art. 25 - comunidade formada pelos pais, ou qualquer deles, e seus descendentes). Na senda da CF/88, o ECA deixou consignado, em seu artigo 20, a impossibilidade de qualquer designação discriminatória relativa à fi liação, igualando-lhes todos os direitos (incluindo os sucessórios) e qualifi cações. Neste mesmo sentido, o teor do art. 1.596 do CC. Assim, afastada as discriminações das legislações anteriores à nova ordem constitucional, o art. 26 estabelece que os fi lhos havidos fora do casamento, poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente. As formas deste reconhecimento foram ampliadas em face do disposto no art. 1.609 do CC, que ora prevê que o mesmo poderá ser feito: a) No registro de nascimento; b) Por escritura pública ou escrito particular em cartório; c) Por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; d) Por manifestação expressa e direta perante o Juiz. Verifi que-se que o reconhecimento do estado de fi liação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais e seus herdeiros (art. 27 do ECA). 3.1. Do poder familiar, sua perda ou suspensão: nesta mesma linha de entendimento, o art. 21 do ECA estabelece que o poder familiar

da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes”. Dentro do conceito da proteção integral, altera-se completamente o tratamento da relação parental e a forma de atenção pelo Estado quando houver irregularidades nesta, ou seja, quando, por falta, omissão ou abuso dos pais, a criança ou o adolescente estiver em situação de risco (art. 98, II, do ECA). Os fi lhos passam a ter o direito, como regra, à criação, à educação e à convivência no seio da sua família biológica (ligados pelos laços de consanguinidade), ou seja, na sua família natural (art. 25 do ECA). Em caráter excepcional, como medida de proteção, no impedimento da natural, a criança ou adolescente deverá ser colocada em família substituta, mediante guarda, tutela ou adoção (art. 28 do ECA). Ainda, como exceção da exceção, na impossibilidade das anteriores, poderá haver encaminhamento para família substituta estrangeira, a qual somente é admitida na modalidade de adoção (art. 31 do ECA). Frise-se que, independentemente da natureza daquela (natural ou substituta), o objetivo é sempre a manutenção no seio familiar. Desta feita, houve uma total alteração, também, na forma de atenção pelo Estado quanto à antiga doutrina da situação irregular do Código de Menores, a qual possuía como solução imediatista para os problemas da infância, seja aquela em situação de risco ou em confl ito com a lei, o encaminhamento, sem distinção, para internação em orfanatos e similares. Hoje o abrigamento deve ser sempre a última hipótese e sempre pelo menor intervalo de tempo possível. A relevância e a constatação da inegável importância da convivência familiar, inclusive, levaram o Estatuto a garantir aos adolescentes infratores, como meio de facilitar

em São Paulo vêm dos bairros mais carentes do extremo da zona sul e leste da capital), envolvendo-se em uma infração nessa fase de desenvolvimento. Caso o seu processo sócioeducativo tivesse sucesso, mesmo assim, eles já começariam a vida adulta com uma mácula que lhes difi cultaria, sobremaneira, o ingresso no mercado de trabalho e o prosseguimento de uma vida socialmente adequada e correta. O resguardo legal não protege um infrator que se destacou na mídia, mas uma idéia, um princípio, a massa esmagadora de jovens que merecem uma nova oportunidade. Prosseguindo, ainda merecem ser apontados, dentro do direito ao respeito, o direito à preservação da autonomia (resguardado o poder familiar, como acima já dissemos), o direito à preservação de valores, idéias e crenças e, por fi m, o direito à preservação de espaços e objetos pessoais (o artigo 124, XV, do ECA garante ao adolescente que está internado a posse de seus objetos pessoais e a designação de local seguro para guardá-los). 2.3. Direito à dignidade: o direito à dignidade está espelhado no art. 18 do Estatuto, o qual, seguindo o norte constitucional, assevera ser dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-o a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor. Inclusive, a lei, para melhor garantir-lhe o cumprimento, sem prejuízo de infração mais grave, criou norma penal específi ca para quem submeta criança ou adolescente, sob sua guarda ou autoridade, a vexame ou constrangimento (art. 232).

3. Do direito à convivência familiar e comunitária (arts. 19 a 52 do ECA): como decorrência da nova diretriz constitucional prevista no artigo 227 da CF, o artigo 19 do ECA estabeleceu que “toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio

5

judiciária poderá requisitar qualquer documento (art. 160). Não se aplicam os efeitos da revelia, por se tratar de questão de estado, revestindo-se o poder familiar de direito indisponível. 3.2.1. Não havendo contestação (art. 161, caput): quando o Parquet não for o autor da ação, o Juiz dará vista ao Promotor de Justiça por cinco dias e decidirá em igual prazo. Havendo prova pré-constituída com a inicial, cabe julgamento antecipado da lide (art. 330, I, do CPC). Havendo necessidade de dilação probatória, o Juiz de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público, determinará a realização de estudo social ou perícia por equipe interprofi ssional ou multidisciplinar, bem como a oitiva de testemunhas (art. 161, § 1°). Se houver modifi cação de guarda e desde que possível e razoável, será obrigatória a oitiva da criança ou adolescente (art. 161, § 3°). 3.2.2. Havendo contestação (art. 162): quando o Parquet não for o autor da ação, o Magistrado dará vista ao Promotor por cinco dias e designará audiência de instrução, debates e julgamento. De ofício ou a requerimento das partes, de igual sorte que, na situação anterior, o Juiz poderá determinar a realização de estudo técnico do caso. Em audiência (art. 162, § 2°) serão colhidos os pareceres técnicos (oralmente ou por escrito) e ouvidas as testemunhas. Abrir-se-á o debate para as partes, por 20 minutos, prorrogáveis por mais 10, proferindo-se decisão em seguida. A sentença que decretar a perda ou suspensão do poder familiar deve ser averbada à margem do registro de nascimento da criança ou adolescente (art. 163, parágrafo único). Da decisão cabe recurso de apelação, no prazo de 10 dias (art. 198). A decisão de suspensão do poder familiar é temporária e pode ser revista, caso as circunstâncias que a justifi caram deixem de existir. A destituição, por seu turno, é medida que, por ter causas muito graves, só

levam à suspensão do pátrio poder, acima referidas. É muito importante deixar claro, contudo, que a falta ou carência de recursos materiais não constitui motivo sufi ciente para a perda ou suspensão do poder familiar (art. 23 do ECA). Nessa hipótese, a família deverá ser promovida socialmente, incluindo-a em programas ofi ciais de auxílio (art. 23, Parágrafo único e art. 101, IV), mantendo-se a criança junto à mesma. Na impossibilidade, até que as inclusões sociais sejam providenciadas, a criança ou o adolescente poderá ser colocada sob guarda provisória de outra família ou, não sendo possível, abrigada temporariamente. 3.2. Procedimento para perda ou suspensão do poder familiar (arts. 155 a 163 do ECA): Terá início por provocação do Ministério Público ou de pessoa legitimamente interessada (ex.: guardião que tem interesse na adoção da criança sob seus cuidados). Não pode ser instaurado de ofício pelo Juiz. Os requisitos da petição inicial estão descritos no art. 156 do ECA, e seguem os preceitos do art. 282 do CPC. Havendo motivo grave, o Juiz, ouvido o Ministério Público, poderá decretar, liminarmente ou em caráter incidental, a suspensão do poder familiar até o julgamento defi nitivo da causa (art. 157). Poderá, ainda, conforme as circunstâncias do caso concreto e presentes os requisitos do art. 130 do ECA (ex.: criança bem tratada pela mãe, mas vítima de violência paterna), decretar cautelarmente o afastamento do requerido da moradia comum. O requerido deverá, então, ser citado pessoalmente, para oferecimento de resposta e indicação de provas no prazo de 10 (dez) dias (art. 158). Não sendo encontrado, a jurisprudência aceita a citação por edital, conforme as regras do CPC, aplicado subsidiariamente. Caso o requerido não possa constituir defensor, ser-lhe-á nomeado dativo (art. 159). Para instrução da ação, a autoridade

deverá ser exercido em igualdade de condições pelo pai e pela mãe, sendo que, em caso de divergência, eles devem recorrer à autoridade judiciária; cabendo a esta decidir no melhor interesse do infante. Consigne-se, desde já, que, como veremos a seguir, o poder familiar não é exercido de forma absoluta, podendo, por decisão judicial, ser decretada a sua perda ou suspensão. Para a ocorrência de uma dessas duas hipóteses, devemos interpretar o ECA em conjunto com as disposições do CC. O art. 22 do Estatuto estabelece que são deveres dos pais o sustento, a guarda e a educação dos fi lhos menores, cabendo-lhes, ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais (observe-se que o descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar e às determinações da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar, sem prejuízo de outras consequências, constitui a infração administrativa prevista no art. 249 do ECA). Este rol foi ampliado por outras hipóteses enumeradas do art. 1.634 do CC. Dessa feita, nos termos do art. 24 do ECA, a perda ou suspensão do poder familiar ocorrerá, por meio de decisão judicial, em procedimento contraditório: a) Pelo descumprimento injustifi cado dos deveres e obrigações a que alude o artigo 22 do ECA; b) Nos demais casos previstos na legislação civil, que são: b.1) Terão suspenso o poder familiar (art. 1.637 do CC) os pais que: abusarem da autoridade parental, faltando com os deveres a ele inerentes; arruinarem os bens dos fi lhos; forem condenados por sentença irrecorrível em crime cuja pena não exceda a dois anos de prisão; b.2) Perderão o poder familiar os pais que (art. 1.638 do CC): castigarem imoderadamente o fi lho; deixarem o fi lho em abandono; praticarem atos contrários à moral e aos bons costumes; incidirem reiteradamente nas condutas que

6

prejudiciais à sua formação e ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social; d) Realizado em horários e locais que não permitam a frequência à escola. 5.2. Garantias: a) Com a alteração da Emenda Constitucional nº. 20, ao adolescente aprendiz ou trabalhador são assegurados todos os direitos trabalhistas e previdenciários. O adolescente trabalhador, não sujeito à aprendizagem, tem direito a salário integral (Súmula. 205 do STF); b) Ao adolescente portador de defi ciência é assegurado trabalho protegido (art. 66); c) O adolescente tem direito à profi ssionalização e à proteção no trabalho assegurado (art. 69): respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e capacitação profi ssional adequada ao mercado de trabalho. LINK ACADÊMICO 2

DA COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA

A colocação em família substituta ocorre por três formas (art. 28, caput): a) Guarda; b) Tutela; c) Adoção. Em qualquer das hipóteses acima: o Magistrado deve seguir uma ordem de prioridades na escolha do futuro responsável pela criança ou adolescente (art. 28, § 3°, do ECA) assim determinada: 1°) O grau de parentesco; 2°) A relação de afi nidade ou de afetividade; 3°) Na falta das anteriores, pessoas que demonstrem condições pessoais de assumir a responsabilidade. Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofi ssional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada (art. 28, § 1°). Não se deferirá a colocação em família substituta se pessoa desta revelar, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não oferecer ambiente familiar adequado (art. 29). Ressalte-se que, nos termos do artigo 30 do

e assistência à saúde. Compete, ainda, ao poder público fazer o recenseamento dos educandos do ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsável, pela frequência à escola (§ 3º). Obrigação dos municípios: além da responsabilidade prioritária pelo ensino fundamental e educação infantil (art. 211, § 2º, da CF), os municípios, com o apoio dos Estados e da União, estimularão e facilitarão a destinação de recursos e espaços para programações culturais, esportivas e de lazer voltadas para a infância e juventude (art. 59). Obrigação dos pais e responsáveis: o art. 55 do ECA determina que é obrigação dos pais ou responsáveis a de matricular seus fi lhos ou pupilos na rede regular de ensino. O descumprimento dessa norma pode resultar na prática do crime de abandono intelectual (art. 246 do CP) e a prática da infração administrativa prevista no art. 249 do ECA. O dever de comunicação de violações: o art. 56 do ECA impõe a obrigação dos dirigentes de estabelecimento de ensino fundamental de comunicar ao Conselho Tutelar os casos de: maus-tratos envolvendo seus alunos. A omissão deste implica a prática da infração administrativa prevista no art. 245 do ECA, como vimos anteriormente; reiteração de faltas injustifi cadas e de evasão escolar, esgotados os recursos escolares; elevados níveis de repetência.

5. Da profi ssionalização e proteção do trabalho (art. 60 a 69)5.1. Vedações: o art. 60 do ECA foi revogado pelo artigo 7º, XXXIII, da CF (alterado pela Emenda Constitucional nº. 20/98), passando a ser proibido o trabalho para menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz para maiores de 14 anos. São trabalhos vedados aos adolescentes (art. 67): a) Noturno, realizado entre as 22 horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte; b) Perigoso, insalubre ou penoso; c) Realizado em locais

em condições excepcionalíssimas a jurisprudência tem admitido a restituição do poder familiar (desde que não haja sido efetivada a adoção, que é irrevogável).

4. Do direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer (art. 53 a 59 do ECA): assevera o art. 53 do ECA, que a criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualifi cação para o trabalho, sendo assegurado: igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; direito de ser respeitado por seus educadores; direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer a instâncias escolares superiores; direito de organização e participação em entidades estudantis; acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência. O parágrafo único ainda garante aos pais o direito de serem cientifi cados das propostas e do processo pedagógico adotado pela escola. Em seguida, reproduzindo o art. 208 da CF, o art. 54 do ECA determina ser dever do Estado: ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria. O acesso a ele é direito público subjetivo e o não-oferecimento pelo poder público ou a sua oferta irregular importa em responsabilidade da autoridade competente (§§ 1º e 2º); atendimento educacional especializado aos portadores de defi ciência, preferencialmente na rede regular de ensino; atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade; acesso aos níveis mais elevados de ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do adolescente trabalhador; atendimento no ensino fundamental, por intermédio de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação

7

opor-se a terceiros, inclusive aos pais (art. 33, caput); d) A guarda não implica prévia suspensão ou destituição do pátrio poder, podendo com ele coexistir. Havendo discordância de um dos pais só pode ser concedida após instauração de procedimento contraditório; e) Pode ser deferida liminar ou incidentalmente nos procedimentos de tutela ou adoção, exceto no de adoção por estrangeiros (art. 33, § 1°). Aliás, é vedada a concessão de guarda, a qualquer título, a estrangeiro residente ou domiciliado fora do país, excepcionando-se a hipótese do estágio de convivência para fi ns de adoção internacional (art. 46, § 3º) com suas limitações típicas; f) A guarda pode ser deferida fora dos casos de tutela e adoção para atender a situações peculiares e suprir a ausência de pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para determinados atos (art. 33, § 2°); g) Confere à criança ou ao adolescente a condição de dependente, para todos os fi ns e efeitos de direito, inclusive previdenciários (art. 33, § 3°). Não existe “guarda exclusiva para fi ns previdenciários”. A guarda é antecedente e implica todas as demais obrigações acima referidas, e, como consequência desta, há a inclusão na dependência previdenciária.

2. Espécies de guarda: a) Provisória: tem caráter cautelar, liminar ou incidental, concedida em processos de tutela ou adoção (art. 33, § 1°) ou, ainda, em situações graves de risco para crianças e adolescentes em ações de suspensão ou destituição do poder familiar (art. 157); b) Defi nitiva: na verdade, ante a revogabilidade da guarda a qualquer tempo, eu diria com ânimo defi nitivo. É a prevista no art. 33, § 2°, do ECA e concedida fora dos casos de tutela e adoção para atender a situações peculiares ou à ausência dos pais ou responsáveis. Pode ser deferido

em que houver necessidade prévia de destituição da tutela, ou a perda, ou suspensão do poder familiar, deve ser seguido o procedimento contraditório com o rito previsto nos arts. 155 a 163 e 164 do ECA, acima já estudados. 1.3. Estudo técnico (art. 167): o Juiz, de ofício ou a requerimento das partes e do Ministério Público, determinará a realização de estudo social do caso, ou, se possível, perícia por equipe interprofi ssional. Deverá, ainda, decidir sobre a concessão de guarda provisória ou sobre o estágio de convivência. 1.4. Oitiva da criança ou adolescente: apresentado o relatório social ou o laudo pericial, sempre que possível, deve-se preceder à oitiva da criança ou do adolescente; ressaltando-se, como já dissemos, a necessidade de consentimento do maior de doze anos (art. 28, § 2º) e no caso de adoção (art. 45, § 2º). 1.5. Lavratura do termo de compromisso e da inscrição: concedida a guarda ou a tutela, lavrar-se-á o termo de compromisso de bem e fi elmente desempenhar o cargo (art. 32) e, concedida a adoção, esta deve ser inscrita no registro civil, nos termos do art. 47 do ECA, conforme acima já consignado.

DA GUARDA(arts. 33 ao 35 do ECA)

É uma medida protetiva de caráter precário, concedida para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsáveis e obriga o guardião à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente.

1. Características: a) Medida protetiva de caráter temporário, que se destina a regularizar a posse de fato; b) Pode ser revogada a qualquer tempo, mediante decisão judicial fundamentada (art. 35) ou quando o menor atinge a maioridade civil, aos 18 anos (art. 5° do CC); c) Confere ao guardião o direito de

ECA, efetivada a colocação judicial em família substituta, seus encargos são indelegáveis, não podendo haver transferência da criança a terceiros ou a entidades, sem autorização judicial. O guardião e o tutor podem renunciar ao encargo, mas dependem de autorização judicial. A adoção é medida excepcional e irrevogável (art. 39, § 1º).

1. Do procedimento para colocação em família substituta (arts. 165 a 170 do ECA): 1.1. Requisitos do pedido: os requisitos para a formulação do pedido vêm descritos no art. 165 do ECA, os quais podemos resumir assim: a) Qualifi cação completa dos requerentes; b) Indicação de eventual parentesco com a criança ou adolescente e se tem ou não parentes vivos; c) Qualifi cação completa da criança ou adolescente e de seus pais; d) Indicação do cartório onde foi inscrito o registro de nascimento e declaração da existência de bens ou rendimentos relativos à criança ou ao adolescente. O parágrafo único deste artigo 165 ainda exige os requisitos específi cos para a adoção (aqueles dos arts. 40, 42, 44, 45 e 51). 1.2. Contraditório. a) Dispensa: é possível ocorrer a dispensa do procedimento contraditório, nos termos do art. 166 do ECA, quando: a.1) Os pais forem falecidos; a.2) Os pais tiverem sido destituídos do poder familiar; a.3) No caso de os pais haverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta. Nessa hipótese, os pais devem ser ouvidos pela autoridade judiciária e pelo Ministério Público, formalizando-se em termo as declarações de concordância (art. 166, § 1º). No caso de dispensa do contraditório, o pedido de colocação em família substituta poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes; b) Necessidade do contraditório: conforme previsão do art. 169 do ECA, em todos os casos

8

cautelares em geral. Não havendo contestação, há a presunção da veracidade dos fatos alegados e o juiz deve decidir em cinco dias. Se houver contestação e, havendo a necessidade de produção de provas, designará audiência de instrução e julgamento. Consigne-se que, em caso de gravidade, o juiz poderá suspender o tutor do exercício de suas funções, nomeando substituto interino (art. 1.197 do CPC).

DA ADOÇÃO

Terceira forma de colocação em família substituta e de forma defi nitiva. É o ato jurídico bilateral que cria relações, vínculos, de fi liação e paternidade entre pessoas. Na defi nição do art. 41 do ECA: “ A adoção atribui a condição de fi lho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais”.

1. Requisitos da adoção:

1.1. Para o adotante: a) Idade: podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família (art. 42, §2°, do ECA). Outro ponto muito importante quanto à idade é que o adotando deve ser, pelo menos, 16 anos mais velho que o adotado (art. 42, §3°). Na hipótese de adoção por casais, vale o mesmo raciocínio para a idade mínima: pelo menos um dos adotantes deve manter a diferença de idade exigida com o adotando. Não há limite de idade máximo para a adoção, mas recomenda-se que seja mantida, no interesse do adotando, uma paridade com a família natural. Já se indeferiu a adoção de crianças por pessoas muito idosas, com base neste parâmetro (possibilidade natural e

falta de parentes, o juiz deve nomear tutor idôneo (art. 1.732 do CC); d)

Os deveres do tutor, não em caráter exaustivo, estão especifi cados nos arts. 1.740 e seguintes do CC, sendo que podemos destacar: - cuidar da educação, defesa e prestação de alimentos ao tutelado; - representar o menor até os 16 anos e assisti-lo, após esta idade; - praticar todos os atos de gestão dos bens do tutelado, incluindo venda de imóveis, pagamentos de dívidas, percebimentos de rendas e pensões.

2. Espécies: a) Testamentária (art.

1.729 do CC): é aquela em que os pais nomeiam por testamento ou outro instrumento público idôneo, tutor para o fi lho que tenha menos de 18 anos; b) Legítima (art. 1.731

do CC): não havendo tutor nomeado, a indicação deverá recair sobre os parentes mais próximos (ascendentes e colaterais até o terceiro grau); c) Dativa (art. 1.734 do CC): as crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar terão tutores nomeados pelo Juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar.

3. Procedimento para destituição

da tutela: Dispõe o art. 38 do ECA que se aplica à destituição da tutela o disposto no art. 24 do ECA, ou seja, por meio de procedimento judicial contraditório. O procedimento específi co está previsto no art. 164 do ECA, que estabelece que a remoção do tutor deverá seguir o procedimento previsto na lei processual civil, o qual é previsto nos arts. 1.194 a 1.198 do CPC. A propositura da ação cabe ao Ministério Público ou a quem tenha interesse legítimo (art. 1.194 do CPC). O tutor será citado com prazo de cinco dias para contestação (art. 1.195 do CPC). Findo esse prazo, observa-se o disposto no artigo 803 do CPC, ou seja, o rito dos processos

direito de representação. Não gera qualquer vínculo de parentesco ou sucessório; c) Institucional: está prevista no art. 92, § 1º do ECA, sendo a que equipara o dirigente de entidade de abrigo ao guardião para todos os fi ns de direito; d) Especial:

é a prevista no art. 34 do ECA e decorre da concessão por incentivos fi scais e subsídios governamentais para que famílias acolham, como guardiões, crianças e adolescentes órfãos ou abandonados; e)

Doméstica: espécie atípica prevista no art. 248 do ECA, que determina o dever de apresentação ao juízo do domicílio, para fi ns de regularização da guarda, adolescente (maior de 16 anos) trazido de outra comarca, devidamente autorizado pelos pais ou responsáveis, para a prestação de serviços domésticos.

DA TUTELA

Segunda forma de colocação em família substituta. Trata-se de um munus (encargo, dever) público, atribuído por lei, à pessoa capaz para proteger e reger os bens de crianças e adolescentes cujos pais ou responsáveis faleceram, foram declarados ausentes ou tiveram decretada a suspensão ou destituição do poder familiar (art. 1.728 do CC). O art. 36 do ECA preceitua que a tutela será deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de até 18 (dezoito) anos incompletos.

1. Características: a) Deve ser precedida da destituição ou suspensão do poder familiar e implica o dever de guarda (art. 36, Parágrafo único); b) Tem efeitos previdenciários, mas não tem efeitos sucessórios; c)

Na falta de indicação testamentária (ou por outro documento autêntico), deverão ser nomeados os parentes consanguíneos, primeiramente os ascendentes e, em segundo lugar, os colaterais até o terceiro grau, precedendo os mais próximos aos mais remotos (art. 1.731 do CC). Na

9

2.2. Para o adotando: atribui-lhe a condição de fi lho, com a impossibilidade de qualquer designação discriminatória relativa à fi liação, com todos os direitos e deveres legais, destacando-se: a) Rompe todos os vínculos com a família natural, ressalvados os impedimentos matrimoniais (art. 41) e a hipótese de adoção unilateral acima referida (art. 41, § 1º). Não há qualquer dever ou direito entre o adotado e a família biológica; b) Passa a ter todos os direitos, incluindo previdenciários e sucessórios; c) Inclusão do nome do adotante, sendo que poderá ser modifi cado o prenome (art. 47, § 5º). Na prática, a hipótese de modifi cação do prenome é mais deferida às crianças menores que ainda não adquiriram uma identifi cação de individualidade através do mesmo.

3. Outras questões importantes: a) Irrevogabilidade: a adoção é irrevogável (art. 39, § 1º); b) Morte dos adotantes: a morte dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais naturais (art. 49); c) Vínculo: o vínculo da adoção, portanto, constitui-se por sentença judicial (art. 47). A chamada “adoção à brasileira”, que consiste em registrar fi lho de outrem como próprio, na verdade, é crime previsto no artigo 242 do Código Penal; d) Estágio de convivência (art. 46): é o período de guarda provisória (art. 33, § 1º) durante o qual o adotando permanece com os pretendentes pelo período que a autoridade judiciária fi xar, para verifi cação da adaptação. O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo sufi ciente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo (art. 46, § 1º). Em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30

por procuração (art. 39, § 2º). 1.2. Para o adotando: a) A adoção só será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos (art. 43); b) Idade: o adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob guarda ou tutela dos adotantes (art. 40). Assim, se o adotando for maior de 18 anos (e não estava sob guarda ou tutela dos requerentes) a adoção reger-se-á pelo Código Civil e a competência é das Varas de Família e Sucessões; c) Se o adotando for maior de 12 anos será necessário o seu consentimento (art. 45, § 2º). 1.3. Consentimento: a adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando (art. 45). O consentimento deve ser formalizado perante a autoridade judiciária e o membro do Ministério Público e lavrado em termo. Os pais biológicos maiores de 16 anos e menores de 18 anos deverão ser assistidos por seus representantes legais. Sendo direito personalíssimo, entendo que não caiba a representação aos menores de 16 anos, devendo haver procedimento contraditório. O mesmo ocorre com os portadores de defi ciência mental, que não podem fornecer o consentimento, havendo a necessidade de procedimento judicial contraditório, com nomeação de curador especial àquele. Por fi m, o art. 45, § 1º, do ECA assevera que o consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente, cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar.

2. Consequências da adoção:2.1. Para o adotante: a) Atribui-lhe a condição de pai, com todos os deveres decorrentes do poder familiar especialmente o sustento, a guarda e a educação (art. 22); b) Direito de sucessão recíproca entre o adotado, seus descendentes e o adotante (art. 41).

concreta da criança se tornar órfã e fi car sem cuidados ante a idade avançada do adotante); b) Estado civil: a adoção pode ser efetivada independentemente do estado civil do adotante, podendo adotar o solteiro, casado, viúvo, divorciado e o concubino (art. 42): b.1) Adoção unilateral: um dos cônjuges ou concubinos pode adotar o fi lho do outro. Nesse caso são mantidos os vínculos de fi liação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes; ou seja, o adotado passará a ter uma relação biológica com um e civil com o outro ente parental; b.2) Existe a possibilidade de um dos cônjuges ou concubino adotar sozinho, desde que conte com a anuência do outro; b.3) Adoção post mortem, nuncupativa ou póstuma: a adoção pode ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença (art. 42, § 6º). Nesse caso, os efeitos da adoção retroagem à data do óbito (art. 47, § 7º); b.4) O casal divorciado ou separado judicialmente poderá adotar conjuntamente, contando que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado ainda na constância da sociedade conjugal (art. 42, § 4°); b.5) Apesar da polêmica e da previsão constitucional que disciplina o conceito de entidade familiar para união estável entre homem e mulher, há decisões judiciais no sentido de ampliar o conceito para abranger a união homoafetiva. De igual sorte, vêm aumentado no país as decisões que deferem a adoção por homossexuais; b.6) Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando (art. 42, § 1º). Nesse caso, o procedimento mais comum é a tutela; b.7) O tutor ou curador só pode adotar o pupilo ou tutelado depois que prestar contas de sua administração e saldar seu alcance (art. 44); b.8) É vedada a adoção

10

pelo CEJAI. Deferida a adoção, proceder-se-á, quanto à inscrição no registro civil, na forma determinada no art. 47 do ECA. LINK ACADÊMICO 3

DAS MEDIDAS DE PROTEÇÃO

As medidas de proteção são indicadas às crianças e aos adolescentes em situação de risco ou autoras de atos infracionais (especialmente, crianças). As situações de risco vêm descritas no art. 98 do ECA, o qual disciplina que as medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta lei forem ameaçados ou violados: I- Por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; II- Por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsáveis; III- Em razão de sua conduta. As medidas de proteção podem ser aplicadas

isolada ou cumulativamente, bem

como, substituídas a qualquer

tempo (art. 99).

1. Diretrizes para a aplicação: a) As que levam em consideração as necessidades pedagógicas; b) As que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares (art. 100).

2. Rol exemplifi cativo das medidas

de proteção: o art. 101 do ECA diz que, verifi cada uma das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, entre outras, as seguintes medidas: I- Encaminhamento aos pais ou responsáveis, mediante termo de responsabilidade; II- Inclusão em orientação, apoio e acompanhamento temporários; III- Matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento ofi cial de ensino fundamental; IV- Inclusão em programa comunitário ou ofi cial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; V- Requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI- Inclusão em

excepcional (art. 31), justifi cada somente quando não haja a possibilidade de adoção em território nacional, esgotada a consulta a todos os cadastros (art. 51, § 1º, II). Defi ne o art. 51 do ECA que é “adoção internacional aquela na qual a pessoa ou casal postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil, conforme previsto no art. 2 da Convenção de Haia”. A contrário senso, se o estrangeiro é residente no país, com visto de permanência, a adoção será considerada nacional. Não se admite a concessão de guarda do adotando ao estrangeiro (art. 33, § 1º). 4.1. Requisitos: além daqueles de todos exigidos, conforme acima descrito, a adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro ou domiciliado no Brasil somente terá lugar quando restar comprovado (art. 51, § 1º): a) que a colocação em família substituta é a solução adequada ao caso concreto; b) que foram esgotadas todas as possibilidades de colocação da criança ou adolescente em família substituta brasileira, após consulta aos cadastros; c) que, em se tratando de adoção de adolescente, este foi consultado, por meios adequados ao seu estágio de desenvolvimento, e que se encontra preparado para a medida, mediante parecer elaborado por equipe interprofi ssional; d) O deferimento da adoção deverá ser precedido do estágio de convivência, na forma prevista no artigo 46, § 3º, do ECA, conforme acima já referido; e) Deverá ser procedido o estudo social do caso, ou, se possível, perícia por equipe interprofi ssional (art. 167 do ECA), para avaliação do estágio de convivência e a real adaptação entre os requerentes e o adotando. Este parecer deve ter por parâmetro precípuo o de avaliar os reais interesses do adotando e, por estudar a situação concreta entre adotantes e adotando, não está vinculado aos pareceres já juntados aos autos de habilitação expedidos

(trinta) dias (art. 46, § 3º); e) Registro civil: o mandado judicial da lavratura de novo registro de nascimento determinará: 1) que se cancele o registro original (art. 47, § 2º); 2) que se inscreva o nome dos adotantes como pais, bem como, o nome de seus ascendentes (art. 47, § 1º). Nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar das certidões do registro (art. 47, § 4º); f) Cadastro de

adoção: dispõe o artigo 50 do ECA: “A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outros de pessoas interessadas na adoção”. O referido procedimento disponibiliza uma “lista” com as crianças e adolescentes que estão em condição de serem colocados em família substituta por meio da adoção e outra com os interessados em adotar. O cruzamento desses dados cria uma maior agilidade no processo e respeita o direito daqueles que estão aguardando há mais tempo, já que deve ser observada a ordem de inscrição. O deferimento da inscrição deve ser precedido de consultas aos auxiliares técnicos do juizado (assistentes sociais, psicólogas, etc.) e a oitiva do Ministério Público (art. 50, § 1º). O indeferimento da inscrição (art. 50, § 2º) ocorrerá se o interessado não satisfi zer os requisitos legais, ou se estiverem presentes quaisquer das hipóteses do art. 29 do ECA (incompatibilidade do requerente com a natureza da medida ou oferecimento de ambiente familiar inadequado). Em maio de 2008, o Conselho Nacional de Justiça fez publicar a Resolução nº. 54, que criou o Cadastro Nacional de Adoção (CNA), que é um sistema destinado a unifi car e compartilhar dados relacionados às crianças e adolescentes em condições de serem adotadas e das pessoas dispostas a adotar em todas as regiões do país.

4. Adoção Internacional: é medida

11

no artigo 101 do Estatuto, acima já estudado, independentemente da natureza ou gravidade do ato infracional. Nessa hipótese, como já dissemos, a aplicação é atribuição do Conselho Tutelar (art. 136, I) e, na falta deste, subsidiariamente, cabe à autoridade judiciária (art. 262). Assim, mesmo que uma criança de 10 anos, por exemplo, tenha praticado um homicídio, a medida mais “grave” entre as protetivas seria sua colocação em acolhimento institucional, o que não se confunde com a medida privativa de liberdade, a internação.

3. Garantia do direito à liberdade:

reproduzindo a regra constitucional, o art. 106 do ECA determina que “nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em fl agrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente”. As únicas hipóteses legais, portanto de apreensão (e não prisão, a qual é destinada somente a imputáveis) são: a) Apreensão em fl agrante de ato infracional (as mesmas hipóteses do artigo 302 do CPP); b) Ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. Verifi camos, assim, que somente adolescente pode ser custodiado (apreendido). Obs: no caso de criança em fl agrante de ato infracional, esta deve ser imediatamente apresentada ao Conselho Tutelar ou ao Juiz da Infância e Juventude para inclusão nas medidas protetivas, ressaltando novamente que o acolhimento institucional (art. 101, VII) não implica medida privativa de liberdade, como ocorre na socioeducativa de internação. Ainda em relação às garantias ao direito de liberdade, o art. 107 do Estatuto, também em consonância com as proteções constitucionais, assevera que “a apreensão de qualquer criança ou adolescente e o local onde se encontra recolhido

criança ou adolescente a tratamento especializado; VII- Advertência; VIII- Perda da guarda; IX- Destituição da tutela; X- Suspensão ou destituição do poder familiar. Parágrafo único. Na aplicação das medidas previstas nos incisos IX e X deste artigo, observar-se-á o disposto nos arts. 23 e 24 “, ou seja, os ritos procedimentais já estudados. As medidas previstas nos incisos de I a VII são de atribuição do Conselho Tutelar (art. 136, II). Na falta deste, cabe à autoridade judiciária subsidiariamente (art. 262). Quanto à perda da guarda, destituição da tutela e suspensão ou destituição do poder familiar (incisos VIII, IX e X), são de competência exclusiva da autoridade judiciária, em procedimento contraditório próprio, como acima já visto. LINK ACADÊMICO 4

ATO INFRACIONAL

O art. 103 do ECA defi ne como ato

infracional a conduta descrita

como crime ou contravenção

penal. Não há distinção entre infração de persecução privada ou condicionada. Assim, qualquer que seja a conduta infracional, toda ação

socioeducativa é pública,

incondicionada e de iniciativa

exclusiva do Ministério Público (art. 201, II).

1. Quanto à imputabilidade: o art. 104 do Estatuto reafi rma a norma constitucional e ratifi ca que são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas no ECA e, para a aplicação destas, deve ser considerada a

idade do adolescente à data do

fato (art. 104, parágrafo único).

2. No tocante à aplicabilidade:

o artigo 105 do ECA estabelece a distinção entre as medidas a serem impostas aos adolescentes e às crianças, determinando que a estas poderão ser aplicadas somente

as medidas protetivas previstas

programa ofi cial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento para alcoólatras e toxicômanos; VII- acolhimento institucional; VIII- inclusão em programa de acolhimento familiar. O § 1º deste artigo ainda reforça que o abrigo é medida excepcional, utilizável como forma de transição para a colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade. O art. 102 do ECA e seus parágrafos asseveram que as medidas de proteção serão acompanhadas de regularização, gratuita e com prioridade, do registro civil. Verifi cada a inexistência de registro anterior, a autoridade judiciária requisitará que se efetive o assento de nascimento da criança ou adolescente, à vista dos elementos que estiverem disponíveis. As medidas previstas nos incisos de I a VII podem ser impostas pelo Conselho Tutelar (art. 136, I) ou pela autoridade judiciária. A colocação em família substituta somente pela autoridade judiciária, em procedimento próprio, como visto acima. As medidas protetivas dos incisos I a VI podem ser aplicadas isoladas ou cumulativamente com as medidas socioeducativas impostas aos adolescentes em decorrência da prática infracional (art. 112, VII).

2. Das medidas pertinentes aos

pais ou responsáveis (arts. 129

e 130 do ECA): Disciplina o art. 129 do ECA que são medidas aplicáveis aos pais ou responsáveis: I- Encaminhamento a programa ofi cial ou comunitário de proteção à família; II- Inclusão em programa ofi cial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; III- Encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; IV- Encaminhamento a cursos ou programas de orientação; V- Obrigação de matricular o fi lho ou o pupilo e acompanhar sua frequência e aproveitamento escolar; VI- Obrigação de encaminhar a

12

procedimento.

7. Procedimento para apuração de ato

infracional cometido por adolescente (arts. 171 a 190 do ECA):

7.1. Da competência: No caso da prática de ato infracional, é competente o Juízo do lugar da ação ou omissão, observadas as regras de conexão, continência e prevenção (art. 147, § 1°). A execução das medidas socioeducativas impostas, contudo poderá ser delegada à autoridade competente do local de residência dos pais ou responsáveis, ou do local onde estiver sediada a entidade que custodiar o adolescente (art. 147, § 2°). 7.2. Subsidiariedade: Aos procedimentos regulados no ECA, inclusive ao que apura a prática infracional, aplicam-se, subsidiariamente, as normas gerais previstas na legislação processual pertinente (art. 152). 7.3. Da apreensão: o art. 106 do ECA determina que “nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em fl agrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente”. Complementando esta determinação, o art. 171 assevera que o “o adolescente apreendido por força de ordem judicial será, desde logo, encaminhado à autoridade judiciária”. Na fase da ação socioeducativa para a imposição de medida, a causas de determinação de apreensão são: a) Nos termos do art. 184 do ECA, quando oferecida a representação, o Juiz deve decidir pela decretação (no caso dos que estavam soltos) ou manutenção da internação provisória ( no caso dos apreendidos em fl agrante e não liberados pela autoridade policial); b) No caso de não localização do jovem para a audiência de apresentação (art. 184, § 3°); c) Decorrente de sentença terminativa de mérito que impuser as medidas de semiliberdade ou de internação. Na fase de execução

judicial fundamentada; b) Deve basear-se em indícios sufi cientes de autoria e materialidade; c) Deve estar demonstrada a necessidade

imperiosa da medida. Os parâmetros desta necessidade/adequação vêm estabelecidos no art. 122 do Estatuto, que estabelece as possibilidades de aplicação da medida de internação: a) Quando se tratar de ato infracional cometido mediante

grave ameaça ou violência à

pessoa; b) Por reiteração no

cometimento de outras infrações

graves. Existe julgamento do STJ, do qual ouso discordar, defi nindo que a “reiteração” só ocorrerá na terceira prática infracional, pois a segunda infração é caso de “reincidência”.

5. Identifi cação criminal: o adolescente civilmente identifi cado não será submetido à identifi cação compulsória pelos órgãos policiais, de proteção e judiciais, salvo para efeito de confrontação, havendo dúvida fundada (art. 109).

6. Do devido processo legal: nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal (art. 110). Repete-se a garantia constitucional, cujo desrespeito levará à nulidade absoluta da ação socioeducativa. Como corolário lógico deste princípio, o art. 111 do Estatuto elenca, de forma não taxativa, algumas das principais garantias processuais: I- Pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente; II- Igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa; III- Defesa técnica por advogado; IV- Assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei; V- Direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente; VI- Direito de solicitar a presença de seus pais ou responsáveis em qualquer fase do

serão incontinenti comunicados à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada”. Observe-se que o aditivo “e” gera o duplo dever de comunicação: ao Juiz da Infância e à família. Esta só não ocorrerá quando for desconhecido seu paradeiro ou por inexistência de meios de contato ou de acessibilidade, circunstâncias que deverão ser informadas ao Juízo competente. Além disso, deve-se informar tanto a apreensão quanto o local em que o adolescente se encontra recolhido. O parágrafo único do art. 107 impõe obrigação ainda mais contundente, pois há pena de responsabilização criminal pela sua inobservância. Assim ele dispõe: “Parágrafo único: examinar-se-á desde logo e sob pena de

responsabilidade a possibilidade de liberação imediata”. Conforme determina o art. 174 do ECA, o qual veremos logo a seguir, a autoridade policial (se de logo não descartar a regularidade da situação de fl agrante de ato infracional) deve liberar de imediato o adolescente, entregando-o a seus pais ou responsáveis, se o

ato infracional não for grave e se

a repercussão social do mesmo

não for signifi cativa. Havendo qualquer ilegalidade na apreensão, se a autoridade, policial ou judiciária, sem justa causa, não determinar a imediata liberação da criança ou adolescente, poderá incorrer na prática do crime previsto no artigo 234 do ECA.

4. Internação provisória: o art. 108 do Estatuto determina, de forma peremptória, que a internação,

antes da sentença, pode ser

determinada pelo prazo máximo

de 45 dias. Ultrapassado este prazo, o adolescente deve ser colocado imediatamente em liberdade. Os requisitos dessa custódia cautelar processual estão previstos no parágrafo único deste art. 108: a) Deve ser por meio de decisão

13

para a formação da convicção do Promotor de Justiça, seja para oferecer representação ou mesmo para arquivar o expediente, ele deverá devolvê-lo ao Delegado de Polícia, requisitando as diligências que entender pertinentes. 7.5. A fase no Ministério Público

(art. 179 a 182): encaminhado o expediente policial (auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatório policial) ao Fórum, após a devida distribuição e registro, as peças serão autuadas pelo cartório judicial, devendo ser juntadas as informações sobre os antecedentes do adolescente. Este, por sua vez, será pessoalmente apresentado ao representante do Ministério Público, que procederá à imediata oitiva

informal e, em sendo possível, de seus pais ou responsáveis, vítimas e testemunhas (art. 179, caput). A oitiva informal, como o próprio nome diz, não carece de formalidade ou materialização, contudo, é recomendável sua redução a termo. Trata-se de ato privativo do Ministério Público para formação de sua convicção, portanto não contraditório. A defesa do adolescente pode acompanhar o ato, sem, contudo, interferir. Entendo, por outro lado, nos termos do artigo 111, V, do ECA (é direito do adolescente ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente), que também se confi gura direito subjetivo do adolescente, portanto o ato só pode ser dispensado se houver absoluta impossibilidade de sua realização (v.g, adolescente infrator hospitalizado, etc.). Tanto é assim que o parágrafo único do art. 179 estabelece que, em caso de não apresentação do adolescente, o Promotor da Infância deve notifi car os pais ou responsáveis para apresentá-lo, podendo, inclusive, requisitar o concurso das Polícias Civil e Militar para assegurar a efetivação do ato. Superada a fase da oitiva informal, o órgão do Ministério Público poderá tomar

adolescente permanecer custodiado para sua segurança pessoal OU a manutenção da ordem pública. No caso de não liberação, a autoridade policial deverá encaminhar de imediato o adolescente ao representante do Ministério Público, juntamente com cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência (art. 175, caput). Sendo impossível a apresentação imediata, a autoridade policial encaminhará o adolescente à entidade de atendimento a qual fará a apresentação ao representante do Ministério Público no prazo de vinte

e quatro horas (art. 175, §1º). Nas localidades onde não houver entidade de atendimento, a apresentação far-se-á pela autoridade policial. Na falta de repartição policial especializada, o adolescente aguardará a apresentação em dependência separada da destinada a maiores, não podendo, em qualquer

hipótese, exceder o prazo de 24

horas (art. 175, § 2º); c) Hipótese de

liberação imediata: em não sendo caso de manutenção da custódia, comparecendo um dos pais ou o responsável, o adolescente deve ser prontamente liberado pela autoridade policial, sob o termo de compromisso de sua apresentação ao representante do Ministério Público no mesmo dia, ou, não sendo possível, no primeiro dia útil imediato (art. 174). Feita a liberação, a autoridade policial encaminhará ao Promotor de Justiça cópia do auto de apreensão ou do boletim de ocorrência (art. 176). Caso o adolescente não compareça espontaneamente à Promotoria, esta deve providenciar sua intimação, agendando data. Ainda, não sendo lavrado o auto de fl agrante ou se, durante qualquer apuração, houver indícios da participação de adolescente na prática de ato infracional, a autoridade policial encaminhará ao representante do Ministério Público relatório das investigações e demais documentos (art. 177). Se não houver elementos

das medidas aplicadas: a) Em caso de fuga do adolescente de unidade privativa (internação) ou restritiva de liberdade (semiliberdade); b) em caso de descumprimento reiterado e injustifi cado da medida imposta (internação sanção, artigo 122, III). 7.4. A fase policial (arts. 172 a 178): no caso de adolescente apreendido em fl agrante de ato infracional, este deverá ser desde logo encaminhado à autoridade policial competente para as providências devidas (art. 172, caput). Havendo repartição policial especializada, esta prefere às demais (art. 172, Parágrafo único). Como já vimos, em se tratando de criança, esta deve ser apresentada ao Conselho Tutelar (art. 136, I) ou, na ausência deste, à autoridade judiciária. a) Formalização: Em se tratando de ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa (art. 173), sem prejuízo das comunicações ao jovem e aos seus pais (art. 106, parágrafo único e 107), a autoridade policial deverá: I- Lavrar o auto de apreensão, ouvidas as testemunhas e o adolescente; II- Apreender o produto e os instrumentos da infração; III- Requisitar exames ou perícias necessárias à comprovação da materialidade e autoria da infração. Nos demais casos de fl agrante (portanto, que não envolvam violência e grave ameaça à pessoa), a lavratura do auto poderá ser substituída pelo registro em boletim

de ocorrência circunstanciado (art. 173, Parágrafo único). Como já dissemos anteriormente, dispõe o art. 107, parágrafo único do ECA: “examinar-se-á, desde logo, e sob pena de responsabilidade a possibilidade de liberação imediata”; b) Hipótese de não liberação: o art. 174 do ECA excepcionaliza

a manutenção da apreensão em

fl agrante nas hipóteses em que,

pela gravidade do ato infracional e pela sua repercussão social, deva o

14

mesmos, podendo solicitar a opinião (parecer técnico) de profi ssional qualifi cado (art. 186, caput). Por outro lado, se o adolescente, devidamente notifi cado, não comparecer, injustifi cadamente, à audiência de apresentação, a autoridade judiciária designará nova data, determinando sua condução coercitiva. A esta oitiva judicial do adolescente, na audiência de apresentação, devem-se aplicar, subsidiariamente, todas as regras do interrogatório criminal, com os requisitos e garantias previstos nos arts. 185 a 188 do CPP. Se, após a oitiva, o Juiz entender adequada a remissão, ouvirá o representante do Ministério Público, proferindo decisão (art. 186, § 1°). Quanto à remissão judicial, revisar o item 9.2 supra. Sendo o fato grave, passível de aplicação de medida de internação ou colocação em regime de semiliberdade, a autoridade, verifi cando que o adolescente não possui defensor constituído, nomeará defensor, designando, desde

logo, audiência em continuação, podendo determinar a realização de diligências e estudo do caso (art. 186, § 2°). Assim, mesmo com a confi ssão judicial do adolescente, quando houver a possibilidade

de aplicação de medida de

semiliberdade ou internação, não

se pode prescindir da instrução do

feito, em procedimento contraditório, sob pena de nulidade. Nesse sentido, a Súmula n° 342 do STJ assevera que: “No procedimento para aplicação de medida socioeducativa, é nula a desistência de outras provas em face da confi ssão do adolescente”. Após a audiência de apresentação, o Advogado constituído ou o defensor nomeado, no prazo de três dias, oferecerá defesa prévia e o rol

de testemunhas (art. 186, § 3°). Na audiência em continuação, ouvidas as testemunhas arroladas na representação e na defesa prévia, cumpridas as diligências e juntado o relatório da equipe interprofi ssional,

independe de prova pré-constituída da autoria e materialidade. O Promotor de Justiça deve, ainda, se manifestar sobre a manutenção ou decretação da internação provisória, explicitando os fundamentos e condições para a decretação da custódia cautelar (art. 108, parágrafo único e 122), como acima já estudamos.

7.6. A fase judicial: Oferecida a representação, a autoridade judiciária designará audiência de

apresentação do adolescente, decidindo, desde logo, sobre a decretação ou manutenção da internação, observado o disposto no art. 108, parágrafo único (art. 184, caput). Decretada a internação provisória, esta não poderá ser cumprida em estabelecimento prisional (art. 185). O prazo máximo e improrrogável para

a conclusão do procedimento; estando o adolescente internado provisoriamente, será de quarenta e

cinco dias (art. 183), o mesmo prazo da internação provisória (art. 108), sendo que este é contado desde o dia da apreensão e não da data da decretação. O adolescente e seus pais ou responsável serão cientifi cados do teor da representação e notifi cados a comparecer à audiência de apresentação, acompanhados de advogado (art. 184, § 1°). Se os pais ou responsáveis não forem localizados, a autoridade judicial deverá dar curador especial ao adolescente (art. 184, § 2°). Não

sendo localizado o adolescente, o Juiz determinará a expedição de mandado de busca e apreensão, e o sobrestamento do feito até a

efetiva apresentação em Juízo (art. 184, § 3°). Estando o adolescente internado, será requisitada a sua apresentação, sem prejuízo da notifi cação dos pais ou responsável (art. 184, § 4°). Comparecendo

o adolescente, seus pais ou

o responsável à audiência de

apresentação, a autoridade

judiciária procederá à oitiva dos

uma das seguintes providências: I- Promover o arquivamento dos autos (estar comprovado que o adolescente não é o autor, o fato é atípico, etc.); II- Conceder a remissão; III- Representar à autoridade judiciária para a aplicação de medida socioeducativa. Acrescentamos, ainda, a possibilidade de o Promotor determinar o retorno dos autos à autoridade policial para novas diligências. Tanto o arquivamento quanto a remissão devem ser formalizados pelo Promotor de Justiça em termo fundamentado, contendo o resumo dos fatos e sua motivação para, após, ser juntado aos autos e encaminhado à autoridade judiciária para homologação (art. 181, caput). Homologado o arquivamento ou a remissão, a autoridade judiciária determinará o cumprimento de eventuais medidas aplicadas com esta última (art. 181, § 1°). Discordando, o Juiz da posição ministerial, à semelhança do art. 28 do CPP, fará a remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, mediante despacho fundamentado e este oferecerá representação, designará outro membro do Ministério Público para apresentá-la ou ratifi cará o arquivamento ou a remissão, que só então estará a autoridade judiciária obrigada a homologar (art. 181, § 2°). Não sendo caso de arquivamento nem de remissão, o Promotor de Justiça oferecerá a representação

à autoridade judiciária, propondo a instauração de procedimento para a aplicação da medida socioeducativa que se afi gurar mais adequada (art 182, caput). A representação deve ser oferecida por petição, que conterá o breve resumo dos fatos, a classifi cação do ato infracional e o rol de testemunhas (art. 182, § 1°), bem como a requisição das provas faltantes (laudos, etc.). Quanto ao número de testemunhas, aplicam-se, subsidiariamente, os critérios do CPP. O parágrafo 2°, do artigo 182 do ECA ressalva que a representação

15

substituição destas. Contudo, a cumulação somente é possível, desde que as medidas não sejam incompatíveis entre si. Por exemplo, é plenamente possível a aplicação de liberdade assistida com prestação de serviços à comunidade. Entretanto, não é possível a aplicação de internação, cumulada com semiliberdade ou liberdade assistida. Nesse caso, deve haver a unifi cação das medidas, executando-se a mais gravosa (no caso, a internação). Posteriormente, então, a medida pode ser reavaliada e substituída por outra mais branda. Toda ação socioeducativa tem como princípio fundamental a ressocialização do adolescente em confl ito com a lei, valorizando seu progresso conquistado pelo mérito da introjeção de novos valores éticos e conceitos morais e sociais, pelos quais mostrou desvalor com a prática do ato infracional grave. Assim sendo, em situações excepcionalíssimas, mesmo sem a comprovação da prática de nova infração, o descumprimento reiterado de medidas, a estruturação no meio delinquencial, a avaliação técnica da inadequação da medida mais branda anteriormente aplicada, a qual não está alcançando o seu objetivo ressocializador (superada a possibilidade de readequação de sua conduta por meio da aplicação da internação-sanção, prevista no art. 122, III, do ECA, como veremos a seguir), são situações que demonstram que o caso exige um tempo maior de avaliações e acompanhamento no regime privativo de liberdade. Dessa forma, entendo que a interpretação dos arts. 99, 100 e 113, do ECA estabelece a possibilidade de substituição das medidas mais

brandas anteriormente impostas

por outras mais gravosas (por exemplo, a de liberdade assistida para semiliberdade ou até internação por prazo indeterminado), conforme recomendarem pareceres técnicos,

socioeducativa. LINK ACADÊMICO 5

DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS

(Arts 112 ao 125 do ECA)

Verifi cada a prática de ato infracional (aquele equiparado a crime ou contravenção), o art. 112 do ECA dispõe sobre as medidas socioeducativas que podem ser aplicadas aos adolescentes, que são: I- Advertência; II- Obrigação de reparar o dano; III- Prestação de serviços à comunidade; IV- Liberdade

assistida; V- Inserção em regime de semiliberdade; VI- Internação em estabelecimento educacional; VII- E, ainda, aplicar cumulativamente qualquer das medidas protetivas previstas no artigo 101, de I a VI.

1. Critérios para aplicação:

a) Os critérios vêm defi nidos, principalmente, nos parágrafos 1° e 2°, do art 112, os quais determinam que a medida aplicada ao adolescente levará em conta: a.1) A sua capacidade de cumpri-la; a.2) As circunstâncias e a gravidade da infração; a.3) Que, em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado; a.4) O art. 114 exige, também, que: “A imposição das medidas previstas nos incisos II a VI, do art. 112, pressupõe a existência de provas sufi cientes da autoria e da materialidade da infração, ressalvada a hipótese de remissão, nos termos do artigo 127”. Conforme o parágrafo único deste artigo, porém, a “advertência poderá ser aplicada sempre que houver prova da materialidade e indícios sufi cientes de autoria”.

2. Cumulação e substituição

das medidas: o art. 113 do ECA remete à aplicação do disposto nos arts. 99 e 100 também às medidas socioeducativas, assegurando a possibilidade de cumulação e

será dada a palavra ao representante do Ministério Público e ao defensor, sucessivamente, pelo tempo de vinte minutos para cada um, prorrogável por mais dez, a critério da autoridade judiciária, que, em seguida, proferirá decisão (art. 186, § 4°). A autoridade

judiciária não aplicará qualquer

medida, desde que reconheça na

sentença (art. 189): I- Estar provada a inexistência do fato; II- Não haver prova da existência do fato; III- Não constituir o fato ato infracional; IV- Não existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional. De igual sorte, aplicam-se como

causas absolutórias todas aquelas

previstas no Código Penal relativas

às excludentes da ilicitude e às

causas de isenção de pena. Sendo afastada a aplicação de qualquer medida (ou sendo aplicada medida em meio aberto), o adolescente internado deverá ser imediatamente colocado em liberdade (art. 189, Parágrafo único). Quanto à intimação da sentença, o art. 190 do ECA defi ne que a intimação da sentença que aplicar medida de internação ou regime de semiliberdade será feita: I- Ao adolescente e ao seu defensor; II- Quando não for encontrado o adolescente, a seus pais ou responsável, sem prejuízo do defensor. Se for aplicada medida em meio aberto, a intimação far-se-á unicamente na pessoa do defensor (art. 190, §1°). Recaindo a intimação na pessoa do adolescente, deverá este manifestar se deseja ou não recorrer da sentença (art. 190, § 2°). Da sentença terminativa que aplica medida socioeducativa, cabe

recurso de apelação, no prazo de dez dias, sendo que esta será recebida somente no efeito devolutivo (art. 198). Excepcionalmente, o Juiz poderá deferir o efeito suspensivo sempre que houver dano irreparável ou de difícil reparação. Proferida a sentença, o Juízo de conhecimento deverá elaborar guia para o início de execução provisória da medida

16

doença mental, o adolescente tem condição de entender o caráter infracional do ato e compreende o caráter da medida socioeducativa, mas, por suas características

pessoais, para ele é impossível

conviver com os demais (provoca situações de confl ito, comete ou sofre transgressões sexuais, é instigado pelos demais por conta de impulsividade ou agressividade, etc). Aqui, há a necessidade da entidade disponibilizar local adequado, apartado dos demais internos e o tratamento individualizado, nos termos do artigo 112, § 3º, do ECA, com a contenção necessária para evitar situação de risco para ele e para os outros; c) Jovens portadores de transtorno de personalidade antissocial (esta hipótese exige a máxima cautela e várias avaliações, por vários enfoques, para fechar quadro com este diagnóstico). Como o jovem ainda está em formação da personalidade, até os 18 anos, os casos são classifi cados como “comportamento disruptivo de conduta”. É a situação mais complexa de todas. Jovens geralmente autores, de forma reiterada, de infrações gravíssimas, que apresentam um comprometimento na formação de sua personalidade e que, em uma explicação bem simplifi cada, por conta disso não possuem, quanto aos seus atos, juízo crítico, sentimento de culpa, ressonância afetiva, havendo fortíssima potencialidade de reincidência. Assim, ainda ante a falta de previsão legal específi ca, fechado este diagnóstico, suspende-se a execução da medida socioeducativa de internação, substituindo-a pela protetiva de internação compulsória em regime hospitalar com contenção. E, com base na Lei Antimanicomial (Lei n° 10.216/01, art. 9º) e no CC, ingressa-se, no Juízo Cível, com ação de interdição cumulada com pedido de internação hospitalar compulsória, com contenção.

extremamente perigoso. Ademais, nessas condições, a contenção se dá não pela doença mental, mas como decorrência da prática infracional grave. Dentro da concepção do Princípio da Proteção Integral, subtrair ao adolescente infrator o tratamento adequado às suas carências, conforme recomendações médicas, seria afrontar os elementos mínimos inerentes ao resguardo da dignidade humana. Assim, como ainda está em discussão no Congresso Nacional, o Projeto de Lei n° 1.627/07, que trata da execução de medidas socioeducativas, na prática, havendo a imposição de medida socioeducativa de internação, a questão da saúde mental tem sido assim tratada: 3.1. Nos casos de dependência

química: a) Cabe acompanhamento ambulatorial durante a medida de internação, devendo ser assegurado, nos termos do artigo 112, § 3º, do ECA, o tratamento individualizado, especializado e em local adequado; b) Casos mais severos, com necessidade de encaminhamento para tratamento específi co em regime de internação (hospitalar), a medida socioeducativa de internação é suspensa e se diligencia a aplicação da protetiva de encaminhamento para uma clínica de tratamento para drogadictos (problema sério ante a falta de leitos na rede pública); 3.2. Nas demais questões de

saúde mental, usualmente

verifi cam-se três situações

principais: a) Constatada doença mental, mas o adolescente tem condição de entender o caráter infracional do ato e compreende o caráter da medida socioeducativa, sendo possível o tratamento externo (CAPS, hospital-dia, etc) ou interno na unidade onde está custodiado. Assim, garante-se a segurança pública pela contenção, tratamento adequado ao jovem (art. 112, § 3º, do ECA) e ele pode conviver com os demais internos. b) Constatada

em face do caso concreto. Nesse caso, a Súmula n°. 265 do STJ determina: “É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida socioeducativa”. Importante ressaltar que parte da jurisprudência não aceita esta regressão para medida mais gravosa, afi rmando ser possível apenas a aplicação da internação como sanção (art. 122, III).

3. Saúde Mental: o Estatuto não prevê a possibilidade de medida de segurança ou similar. Contudo, como vimos até agora, esta Lei determina a aplicação de medidas

socioeducativas e de medidas

protetivas, cujas naturezas são distintas. Não bastasse a expressa previsão legal do art. 101, V, do ECA (que possibilita a inclusão dos adolescentes em tratamento psiquiátrico em nível ambulatorial ou hospitalar), em seu art. 112, §3º, do ECA novamente ressalta que “os adolescentes portadores de

doença ou defi ciência mental

receberão tratamento individual e

especializado, em local adequado

às suas condições”. Portanto, receber tratamento psiquiátrico adequado à sua problemática é direito do adolescente, em relação ao qual o Estado não pode se omitir, sob pena de serem violados princípios constitucionais e a legislação ordinária que rege a matéria. Nesse sentido, se a falta de contenção para tratamento, dentro da concepção antimanicomial, foi conquistada por meio de vasta luta para evolução e concessão de maior dignidade aos portadores de problemas da saúde mental, não podemos deixar de verifi car que existem situações excepcionais, nas quais a contenção se mostra imperiosa, como única forma de resguardar a integridade dos que padecem de perturbação da higidez mental e, em contrapartida, do corpo social que não pode fi car em risco constante ao conviver com alguém

17

a qual incentiva a evolução e a progressão pelo mérito, através de avaliações constantes, auxiliando no desenvolvimento do senso de responsabilidade. 4.4.1. Atribuições do orientador:

disciplina o art. 119 do ECA que: “incube ao orientador, com apoio e a supervisão da autoridade competente, a realização dos seguintes encargos, entre outros: I- Promover socialmente o adolescente e sua família, fornecendo-lhes orientação e inserindo-os, se necessário, em programa ofi cial ou comunitário de auxílio e assistência social; II- Supervisionar a frequência e o aproveitamento escolar do adolescente, promovendo, inclusive, sua matrícula (ou seja, a frequência escolar passa a fazer parte da medida); III- Diligenciar no sentido da profi ssionalização do adolescente e de sua inserção no mercado de trabalho; IV- Apresentar relatório do caso.”. 4.5. Semiliberdade (art. 120): A medida de semiliberdade pode ser determinada como medida inicial ou como forma de transição para o meio aberto”. Nesta, é possibilitada a realização de atividades externas, independente de autorização judicial. É obrigatória a escolarização e profi ssionalização, devendo, sempre que possível, serem utilizados os recursos existentes na comunidade (§1°). A medida não comporta prazo determinado, aplicando-se, no que couber, as disposições relativas à internação (§2°), ou seja, excepcionalmente, aplica-se aos maiores entre 18 e 21 anos. Na prática, em São Paulo, o jovem é encaminhado a uma unidade da Fundação CASA (antiga FEBEM), de onde pode sair durante o dia para estudar, trabalhar e frequentar cursos. Durante a semana tem horário para retornar e deve ali permanecer durante o repouso noturno. Aos fi nais de semana, é liberado para passar com os pais ou responsáveis, saindo

2°, do art. 118, do ECA determina que ela será fi xada pelo prazo mínimo

de seis meses, podendo a qualquer

tempo ser prorrogada, revogada

ou substituída por outra medida,

ouvidos o orientador, o Ministério

Público e o Defensor. Como vemos aqui, este parágrafo do art. 118 autoriza a substituição da medida a qualquer tempo e, como justifi cado acima, havendo indicação técnica ao caso concreto, não vejo qualquer impeditivo de que tal ocorra para a imposição de medida mais grave. Ante a regra de excepcionalidade do art. 2°, parágrafo único, do ECA (que assevera que o Estatuto é aplicado excepcionalmente às pessoas entre dezoito e vinte e um anos) e só existindo na lei a ressalva expressa dessa aplicação quanto à semiliberdade e à internação (arts. 120 e 121, § 5°), muitos doutrinadores entendem que se deve extinguir a prestação de serviços e a liberdade assistida quando o jovem atinge 18 anos. Não comungo desta posição. Com efeito, se assim o fosse, a lei não poderia permitir a aplicação da liberdade assistida, por exemplo, aos adolescentes com mais de 17 anos e 6 meses, pois ela estabelece o prazo mínimo de seis meses para sua execução. Ademais, por não ser pena, mas medida que visa à ressocialização e ante o princípio da proteção integral, entendo que a medida deve ser mantida mesmo após a maioridade penal, pois pode benefi ciar o acompanhamento dos jovens adultos, evitando-se a reincidência que, a partir de então, estará sujeita à justiça criminal comum. Sendo assim, entendo que a liberdade assistida está limitada à idade limite de 21 anos, ou, por interpretação sistemática, ao tempo máximo previsto para a internação, que é de três anos. Correta a decisão do legislador em não determinar prazo certo para o cumprimento da medida, pois a fi xação deste subverteria o princípio ressocializador da mesma,

4. As medidas socioeducativas.

4.1. Medida de Advertência (art.

115): consiste em admoestação verbal, que será reduzida a termo. Aplicada em infrações de baixo potencial ofensivo, bastando a constatação de indícios de sua ocorrência para aplicação; 4.2. Obrigação de reparar o dano

(art.116): em se tratando de ato infracional com refl exos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente: a) Restitua a coisa; b) Promova o ressarcimento do dano; c) Por outra forma, compense o prejuízo da vítima. Se fi car patenteada a manifesta impossibilidade de cumprimento, a medida poderá ser substituída por outra adequada (parágrafo único), como, por exemplo, prestação de serviços à comunidade. 4.3. Prestação de serviços à

comunidade (art. 117): A prestação de serviços comunitários consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral, por período não excedente a seis meses, junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres, bem como, em programas comunitários e governamentais. As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do

adolescente, devendo ser cumpridas durante jornada máxima de oito horas semanais, aos sábados, domingos, feriados ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a frequência à escola ou à jornada normal de trabalho. Como já vimos, em hipótese alguma e sob pretexto algum será admitida a prestação de trabalho forçado (art.112, §2°); 4.4. Liberdade assistida (art.

118): consiste na medida que visa ao acompanhamento, auxílio e orientação do adolescente por pessoa capacitada, designada pela autoridade judiciária, a qual poderá ser recomendada por entidade ou programa que execute a medida. Não comporta prazo certo, sendo que o §

18

e segurança (art. 125). 4.6.4. Características da Entidade

onde se executa a internação:

o art. 123 do ECA disciplina que a medida de internação deverá ser cumprida: a) Em entidade exclusiva para adolescentes, em local distinto do destinado ao abrigo; b) Deve-se obedecer à rigorosa separação por critérios de idade, compleição

física, gravidade da infração; 4.6.5. Internação provisória: a)

Durante o período de internação, inclusive a provisória (a qual não poderá exceder 45 dias - art. 108), serão obrigatórias as atividades pedagógicas (art. 123, Parágrafo único); b) A internação provisória não poderá ser cumprida em estabelecimento prisional (art. 185); c) Não havendo entidade na comarca com as características defi nidas nos itens “a” e b” retro, o adolescente deverá ser transferido imediatamente para entidade em localidade mais próxima (art. 185, §1°). Sendo impossível esta pronta transferência, o adolescente poderá aguardar remoção em repartição policial, desde que em seção isolada dos adultos, com instalações apropriadas, não podendo ultrapassar o prazo máximo de 5 dias, sob pena de

responsabilidade (delito previsto no artigo 235 do ECA) - art. 185, § 2°; 4.6.6. Obrigações das entidades

que desenvolvem programas de

internação: o art. 94 do ECA dita as , sendo que destacamos entre seus incisos: I- Observar os direitos e garantias de que são titulares os adolescentes; II- Não restringir nenhum direito que não tenha sido objeto de restrição na decisão de internação; III- Oferecer atendimento personalizado, em pequenas unidades e grupos reduzidos; IV- Preservar a identidade e oferecer ambiente de respeito e dignidade ao adolescente; V- Diligenciar no sentido do restabelecimento e da preservação dos vínculos familiares; VI- Comunicar à autoridade judiciária, periodicamente,

notícia de descumprimento em relatório dos orientadores da PSC ou da LA, ou, ainda, dos técnicos da unidade de semiliberdade, o jovem deve ser intimado para justifi car sua atitude. Se este não for localizado ou, se intimado, não comparecer, expede-se mandado de busca e apreensão para apresentação do adolescente em Juízo, a fi m de que seja ouvido e se decida sobre a imposição, ou não, da internação sanção. Aplica-se o disposto na Súmula n°. 265 do STJ que, como já disse, determina: “É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida socioeducativa”. Após o cumprimento da sanção, conforme o caso, o jovem pode retomar diretamente à medida anterior. Há casos excepcionais em que, baseado em estudos técnicos realizados durante este período, o Juiz pode fazer a substituição por medida mais gravosa. Por exemplo, vejamos esta situação: adolescente estava descumprindo, de forma reiterada e injustifi cável, a Liberdade Assistida aplicada por ato infracional anterior. Intimado, não justifi ca tal conduta. É aplicada a internação sanção e, durante o período desta, através de laudos psicossociais, é constatada a inadequação da medida anterior. Com base nos arts. 99, 100 e 113 do ECA, o Juiz determina a substituição da LA anterior pela medida socioeducativa de internação sem prazo determinado. 4.6.3. Atividades externas à unidade

em que se cumpre a internação (art.

121, § 1°): são permitidas atividades externas à unidade durante o período de internação, a critério da equipe técnica da entidade, salvo expressa determinação judicial em contrário. Mesmo existindo esta proibição, conforme a evolução da medida, os técnicos podem solicitar ao juízo da execução da medida a sua revisão. Contudo, tais atividades sempre serão realizadas sob vigilância, garantindo-se o dever de contenção

no sábado pela manhã e retornando no domingo à noite. 4.6. Internação (arts. 121 a 125):

constitui a medida privativa de liberdade, regida pelos seguintes princípios: a) Brevidade (em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada - art. 122, § 2°); b) Excepcionalidade (não será aplicada se houver a possibilidade de imposição de medida mais branda); c) Consideração da

condição peculiar de pessoa em

desenvolvimento.

4.6.1. Prazo: a) A medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo, a cada 6 meses (art. 121, § 2°); b) Em hipótese alguma o período de internação excederá 3 anos (art. 121, § 3°); c) Atingido o limite de 3 anos, o adolescente deverá ser liberado, colocado em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida (art. 121, § 4°); d) Atingida a idade de 21 anos, a liberação será compulsória. Como já vimos, é causa de encerramento da competência da Justiça da Infância, devendo haver a liberação, a extinção e o arquivamento da execução da medida socioeducativa. 4.6.2. Internação sanção (art. 122,

III e § 1°): quando o adolescente descumpre de forma reiterada e injustifi cável a medida anteriormente imposta, a autoridade judiciária poderá aplicar a medida privativa de liberdade por até 3 meses. Esta espécie, de caráter sancionador, em face do descumprimento das medidas em meio aberto e de semiliberdade, tem caráter diferenciado da socioeducativa de internação por prazo indeterminado, prevista no art. 121 do ECA. A sanção pressupõe a existência de medida mais branda que a internação anteriormente imposta e seu descumprimento reiterado e injustifi cado. Vindo aos autos da execução da medida a

19

ressaltar o posicionamento de Eduardo R. Alcântara Del-Campo, em seu artigo “Prescrição Sócio-educativa”, em que afi rma que é um verdadeiro contrassenso fi xar prazo para que o Estado exerça o dever de educar. As medidas socioeducativas, em sua maioria, não comportam prazo determinado, podendo ser extintas ou prorrogadas de acordo com as peculiaridades do caso e o desenvolvimento do próprio adolescente, não havendo reprimenda concretizada na sentença que permita cálculo prescricional. O art. 109 do CP trata do prazo para a prescrição antes de transitar em julgado a sentença, fi xando uma tabela que é regulada pelo máximo da pena abstratamente cominada ao crime. Já em relação à prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória, o art. 110 deste mesmo diploma legal estabelece que a prescrição regular-se-á pela pena aplicada, verifi cando-se os prazos fi xados no artigo anterior. Tais dispositivos dizem respeito às penas estabelecidas no CP. Em relação à prática infracional, novamente pontuamos o entendimento de Eduardo Del-Campo que, diferentemente de alguns autores que tomam como base os prazos prescricionais fi xados na Lei Penal, reduzidos da metade em razão da menoridade do agente (art. 115, primeira parte do CP), prefere não utilizar como parâmetro as penas previstas aos diversos delitos pela legislação penal, porque a medida socioeducativa mais severa é a internação, que não admite prazo determinado e não pode suplantar três anos (art. 121, § 3º, do ECA) e qualquer que seja a medida considerada, ela não poderá prosseguir além dos 21 (vinte e um) anos de idade do infrator, pouco importando a gravidade do ato cometido. Nesse sentido, Del-Campo cita as ponderações de Galdino Bordallo que “para o cálculo da prescrição da pretensão sócioeducativa far-se-á uso do prazo máximo em abstrato de duração de uma medida sócioeducativa, o prazo de 3 (três) anos determinados

com o representante do Ministério Público; II- Peticionar diretamente a qualquer autoridade; III- Avistar-se reservadamente com seu defensor; IV- Ser informado de sua situação processual, sempre que solicitada; V- Ser tratado com respeito e dignidade; VI- Permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais ou responsável; VII- Receber visitas, ao menos, semanalmente; VIII- Corresponder-se com seus familiares e amigos; IX- Ter acesso aos objetos necessários à higiene e asseio pessoal; X- Habitar alojamento em condições adequadas de higiene e salubridade; XI- Receber escolarização e profi ssionalização; XII- Realizar atividades culturais, esportivas e de lazer; XIII- Ter acesso aos meios de comunicação social; XIV- Receber assistência religiosa, segundo a sua crença, desde que assim o deseje; XV- Manter a posse de seus objetos pessoais e dispor de local seguro para guardá-los, recebendo comprovante daqueles porventura depositados em poder da entidade; XVI- Receber, quando de sua desinternação, os documentos pessoais indispensáveis à vida em sociedade. Fica estabelecido, outrossim, que em nenhum caso haverá incomunicabilidade (§ 1°). No interesse do jovem, se existirem motivos sérios e fundados de sua prejudicialidade, a autoridade judiciária poderá suspender temporariamente a visita, inclusive de pais ou responsável (§ 2°). LINK ACADÊMICO 6

PRESCRIÇÃO E REMISSÃO

1. Prescrição: o Superior Tribunal de Justiça, com a Súmula 338 fi rmou entendimento de que a prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas, reconhecendo, dessa forma, o caráter retributivo e repressivo de tais medidas. No entanto, a Corte Superior não determinou quais as formas de interpretação e aplicação desse novo entendimento. Nesse sentido, vale

os casos em que se mostre inviável ou impossível o reatamento dos vínculos familiares; VII- Oferecer instalações físicas em condições adequadas de habitabilidade, higiene, salubridade e segurança e os objetos necessários à higiene pessoal; VIII- Oferecer vestuário e alimentação sufi cientes e adequados à faixa etária dos adolescentes atendidos; IX- Oferecer cuidados médicos, psicológicos, odontológicos e famacêuticas; X- Propiciar escolarização e profi ssionalização; XI - propiciar atividades culturais, esportivas e de lazer; XII- Propiciar assistência religiosa àqueles que desejarem, de acordo com suas crenças; XIII- Proceder a estudo social e pessoal de cada caso; XIV- Reavaliar periodicamente cada caso, com intervalo máximo de seis meses, dando ciência dos resultados à autoridade competente; XV- Informar, periodicamente, o adolescente internado sobre sua situação processual; XVI- Comunicar às autoridades competentes todos os casos de adolescentes portadores de moléstias infecto-contagiosas; XVII- Fornecer comprovante de depósito dos pertences dos adolescentes; XVIII- Manter programas destinados ao apoio e acompanhamento de egressos; XIX- Providenciar os documentos necessários ao exercício da cidadania àqueles que não os tiverem; XX- Manter arquivo de anotações em que constem data e circunstâncias do atendimento, nome do adolescente, seus pais ou responsável, parentes, endereços, sexo, idade, acompanhamento da sua formação, relação de seus pertences e demais dados que possibilitem sua identifi cação e a individualização do atendimento.

5. Direitos do adolescente privado de

liberdade: o art. 124 do ECA estabelece que são direitos do adolescente privado de liberdade, entre outros, os seguintes: I- Entrevistar-se pessoalmente

20

do Ministério Público (artigo 186, § 1°) A remissão que extingue o processo instaurado e que aplica medidas em meio aberto, como acima esclarecido, não se presta à imposição de medidas restritivas de liberdade e as medidas não podem ser executadas coercitivamente, sem a possibilidade, portanto, de aplicação da internação sanção. No caso da remissão judicial que implica na suspensão do processo, o Juiz da Infância pode concedê-la e aplicar as medidas em meio aberto, suspendendo o curso da ação socioeducativa até o efetivo cumprimento daquelas. Caso o infrator não o faça, a ação retoma seu curso e poderá, ao fi nal, levar à aplicação de medidas mais severas, devidamente sustentadas em procedimento judicial contraditório.

LINK ACADÊMICO 7

(art. 179 do ECA) ou a do Juiz, quando da audiência de apresentação judicial (art. 186 do ECA). O art. 127 do ECA estabelece que: a) A remissão não implica necessariamente o

reconhecimento ou a comprovação

da responsabilidade; b) A remissão não prevalece para efeito de

antecedentes; c) A remissão pode incluir a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei (exceto a colocação

em regime de semiliberdade ou de

internação), tendo esta hipótese caráter de transação, como acima visto. Nesse caso, nos termos do art. 128 do Estatuto, a medida aplicada por força de remissão poderá ser revista judicialmente, a

qualquer tempo, mediante pedido expresso do adolescente ou de seu representante legal ou, ainda, do Ministério Público. 2.1. Da remissão concedida pelo

Ministério Público (art. 126, caput):

Antes de iniciado o procedimento judicial para a apuração de ato infracional, o Promotor de Justiça poderá conceder a remissão, como forma de exclusão

do processo (ver art. 201, I), atendendo às circunstâncias e consequências do fato, ao contexto social, bem como à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional. Dispõe a Súmula 108 do STJ: “A aplicação de medidas socioeducativas ao adolescente pela prática de ato infracional é de competência exclusiva do Juiz”. Dessa feita, a remissão ministerial depende de homologação judicial para ter efi cácia. 2.2. Da remissão judicial: O parágrafo único do art. 126 disciplina que, iniciado o procedimento de apuração da prática infracional, a concessão da remissão pela autoridade judiciária importará na suspensão ou extinção do processo. Estas duas possibilidades podem ser aplicadas em qualquer fase do procedimento, antes da sentença (art. 188). O momento adequado da concessão é após a oitiva do infrator em audiência de apresentação e a concessão deve ser precedida de oitiva

pelo art. 121, § 3º, do ECA. Combinar-se-á esta regra com a dos arts. 109,VI e 115, ambos do CP, encontrando-se, assim, o prazo de 4 (quatro) anos, que

será o da prescrição da pretensão

sócioeducativa” (2005, p. 101). Este também é meu entendimento e vem sendo seguido em alguns acórdãos do STJ, quanto à prescrição em abstrato, valendo citar: “A diretriz jurisprudencial desta Corte assentou a orientação de que, para o cálculo do prazo prescricional da pretensão sócio-educativa, caso a medida tenha sido aplicada sem termo fi nal, far-se-á uso do prazo máximo em abstrato de duração da medida de internação, que, à luz do disposto no art. 121, § 3º, do ECA, é de 3 anos; ao passo que, na hipótese de ter sido fi xado um prazo fi nal, terá como parâmetro a sua duração determinada na sentença. Uma vez fi xado o prazo, este deve ser reduzido pela metade, em decorrência do disposto no art. 115 do CP” (HC 84402 / SP; julgamento 27/03/2008).

2. Remissão: a remissão é a concessão do “perdão”. Este poderá ser simples, encerrando-se com o ato, ou de caráter transacional, quando implicar a imposição conjunta de alguma medida em meio aberto. Assume a característica de transação, pois, como não houve o devido processo legal, a cumulação de qualquer medida com a remissão depende da aquiescência do adolescente e seu responsável. De igual sorte, por não ser imposta através de procedimento contraditório, com todas as garantias a ele inerentes, a medida socioeducativa imposta

conjuntamente com a remissão não

tem força coercitiva, pois, em caso

de descumprimento, não pode ser

substituída por medida mais grave,

nem aplicada à internação sanção

prevista no art. 122, III, do ECA. Em razão dessas características, acaba sendo destinada às infrações mais simples, valendo mais a orientação dada pelo Promotor de Justiça, quando da apresentação para a oitiva informal

A coleção Guia Acadêmico é o ponto de partida dos estudos das disciplinas dos cursos de graduação, devendo ser complementada com o material disponível nos Links e com a leitura de livros didáticos.

Estatuto da Criança e do Adolescente – 1ª edição - 2009

AUTOR: WILSON RICARDO COELHO TAFNER. Graduado pela faculdade de Direito da Univer-sidade de São Paulo - Largo de São Francisco, Promotor de Justiça do Estado de São Paulo, Foi por 12 anos titular da Promotoria da Infân-cia e Juventude na capital paulista, Promotor Eleitoral, professor de cursos preparatórios para concursos públicos.

A coleção Guia Acadêmico é uma publicação da Memes Tecnologia Educacional Ltda. São Paulo-SP.

Endereço eletrônico:www.memesjuridico.com.br

To d o s o s d i r e i t o s r e s e r v a d o s . É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta publicação, por qualquer meio ou processo, sem a expressa autorização do autor e da editora. A violação dos direitos autorais caracteriza crime, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.