Eficácia Dos Direitos Fundamentais Nas Relações Trabalhistas

Eficácia dos Direitos Fundamentais nas

Relações Trabalhistas

5001.3 Eficácia dos Direitos Fundamentai.indd 1 24/04/2014 10:20:32

1ª edição — 2007 2ª edição — 2014


Júlio Ricardo de Paula AmaralDoutor em Direito Social pela Universidad de Castilla-La Mancha (UCLM — Espanha), Mestre em Direito Social (Máster), com DEA — Diploma de Estudos Avançados obtido na Universidad de Castilla-La Mancha, Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina (PR) — UEL, Pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (FDUC — Portugal) e Juiz do

Trabalho na 9ª Região — Estado do Paraná.

Eficácia dos Direitos Fundamentais nas

Relações Trabalhistas2ª Edição


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Abril, 2014

Amaral, Júlio Ricardo de Paula

Eficácia dos direitos fundamentais nas relações trabalhistas / Júlio Ricardo de Paula Amaral. — 2. ed. — São Paulo : LTr, 2014.

Bibliografia

1. Direito do trabalho 2. Direitos fundamentais 3. Eficácia (Direito constitucional) 4. Relações de trabalho I. Título.

14-02042 CDU-347.121.1:331

1. Direitos fundamentais : Eficácia nas relações trabalhistas : Direito do trabalho 347.121.1:331


Versão impressa - LTr 5001.3 - ISBN 978-85-361-2901-3Versão digital - LTr 7757.8 - ISBN 978-85-361-2949-5

Dedico este trabalho à Adriana, amada esposa e companheira de grandes jornadas

que, muitas vezes abdicando em parte de seus objetivos, acompanha-me em minhas

“aventuras” e sempre compartilha comigo as alegrias.

Dedico, também, aos meus pais, que me deram muito mais que a vida.

E, por fim, não menos importante, ao contrário, o mais importante — e os demais homenageados

compreenderão perfeitamente a preferência —, dedico ao meu querido filho Vítor,

o mais belo e melhor presente que Deus já me deu em minha vida. O trabalho e a seriedade faz com que as coisas aconteçam.

Aliás, elas continuam acontecendo!


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AgrAdecimento

Agradeço a Deus, por tudo aquilo que me deu e tem me dado diariamente. Agradeço pelas oportunidades, força, perseverança e disciplina para a realização das tarefas, o cumprimento dos objetivos e a realização dos sonhos.

De igual sorte, agradeço aos meus colegas de curso — 1ª Turma do Curso de Doutorado em Direito Social, mediante convênio realizado entre a Anamatra — Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho e a UCLM — Universidad de Castilla-La Mancha —, pessoas às quais tive a oportuni-dade de conhecer e compartilhar muito mais que apenas momentos acadêmicos, por meio de debates e a troca de experiência profissional, mas vivenciar novas situações e experiências de vidas, conhecer pessoas, ver coisas e lugares. E isso não tem preço!

Agradeço ao Professor António Baylos Grau, idealizador e realizador do curso, pessoa que visivelmente envidou os maiores esforços para a sua concreti-zação. Agradeço pela possibilidade de ter podido compartilhar dos seus amplos conhecimentos, não apenas de Direito do Trabalho, mas com relação às mais variadas situações da vida, o que contribuiu sobremaneira para a realização deste trabalho. Também, durante o tempo de convívio, tive a certeza de que “para ser bom no que se faz não precisa ser complicado”.

Também, agradeço aos professores que ministraram as suas aulas duran-te o curso, especialmente a Joaquín Aparicio Tovar, Ana Marta Olmo Gascón, María Luz Rodríguez Fernández e María José Romero Rodenas, em face da cons-tante presença. De forma especial, gostaria de agradecer aos professores José Luis Prado Laguna, José Antonio Prieto Juárez, Francisco José Trillo Párraga e Nunzia Castelli pela amizade e atenção destinada aos alunos. Agradeço, ainda, de


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maneira mais que especial à professora Amparo Merino Segovia, minha querida orientadora/diretora da tese de doutorado.

Agradeço, finalmente, pelas (e às) pessoas com as quais tenho a possibili-dade de cotidianamente conviver que, de forma direta ou indireta, contribuíram ou têm contribuído para as realizações.


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Sumário

Nota do Autor à 2ª edição ............................................................................13

Prefácio — Reginaldo Melhado ....................................................................17

Introdução ........................................................................................................23

Capítulo 1. Aspectos Gerais sobre os Direitos Fundamentais ...........27

1.1. Conceito de direitos fundamentais .......................................................27

1.2. Origem e evolução histórica dos direitos fundamentais .................33

1.3. Teorias .........................................................................................................42

1.3.1. Teoria liberal ....................................................................................42

1.3.2. Teoria axiológica ou teoria da ordem dos valores ..................45

1.3.3. Teoria institucional ........................................................................47

1.3.4. Teoria social .....................................................................................49

1.3.5. Teoria democrática .........................................................................50

1.3.6. Teoria socialista ..............................................................................51

1.4. Função dos direitos fundamentais .......................................................53

1.4.1. Função de defesa ou liberdade ......................................................54

1.4.2. Função de prestação social ...........................................................55


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1.4.3. Função de proteção perante terceiros ........................................56

1.4.4. Função de não discriminação ........................................................58

1.5. Limites dos direitos fundamentais .........................................................59

Capítulo 2. Eficácia dos Direitos Fundamentais ....................................65

2.1. Eficácia vertical ........................................................................................66

2.1.1. Vinculação positiva dos poderes públicos ..................................68

2.2. Eficácia horizontal...................................................................................71

2.2.1. V inculação negativa dos particulares .......................................75

2.2.2. Teorias da eficácia horizontal dos direitos fundamentais....77

2.2.2.1. Negação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares ............................................................79

2.2.2.2. Teoria da eficácia indireta ou mediata .........................82

2.2.2.3. Teoria da eficácia direta ou imediata ...........................86

2.2.2.4. Teoria dos deveres de proteção .......................................90

2.2.2.5. Teoria da convergência estatista ..................................93

Capítulo 3. Aplicação dos Direitos Fundamentais no Âmbito das Relações de Direito do Trabalho .........................................................97

3.1. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações trabalhistas — forma de incidência .....................................................98

3.1.1. Incidência dos direitos fundamentais nas relações de direi- to do trabalho ..................................................................................99

3.1.2. Eficácia direta ou imediata dos direitos fundamentais nas relações trabalhistas ....................................................................106

3.2. Princípio da proporcionalidade — colisão de direitos fundamentais — critério para a aplicação dos direitos fundamentais no direito do trabalho ................................................................................110

3.2.1. Conteúdo jurídico do princípio da proporcionalidade .........114

A) Princípio da adequação ..........................................................116

B) Princípio da necessidade .........................................................117


11

C) Princípio da proporcionalidade em sentido estrito ........119

3.2.2. Importância do princípio da proporcionalidade no direito do trabalho ......................................................................................121

Conclusão .......................................................................................................129

Referências Bibliográficas ........................................................................137

Jurisprudência Consultada .......................................................................147


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notA do Autor à 2ª edição

Na verdade, suprindo algo que se deixou de realizar com a publicação da 1ª edição no ano de 2007, tendo em conta que naquela ocasião era algo diferente do que agora se propõe — não apenas por questões profissionais e acadêmicas, mas também de cunho pessoal —, o que se pretende neste momento é apenas fazer alguns esclarecimentos da maneira como surgiu o presente trabalho ou estudo.

É importante mencionar que este autor, no ano de 2004, depois de um convênio celebrado entre a Anamatra — Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho e a UCLM — Universidad de Castilla-La Mancha (Espanha), passou a realizar o curso de doutorado em direitos sociais por aquela respeitada universidade espanhola. Depois do processo seletivo, houve a escolha de 25 (vinte e cinco) juízes do trabalho do Brasil, sendo que, nesta ocasião (1ª Turma) — destacando-se que, depois desta, houve ainda outras 3 (três) Turmas —, desde o ponto de vista acadêmico, cabe destacar que todos os componentes possuíam mestrado em direito por universidades brasileiras. No aspecto profissional, o curso contou com a presença de diversos juízes de primeiro grau, vários desembarga-dores, alguns presidentes de Tribunais do Trabalho, componentes do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, e, ainda, um ministro do Tribunal Superior do Trabalho, o que demonstra a respeitabilidade e seriedade do curso realizado.

Cabe destacar que as aulas e os créditos foram realizados nos anos de 2004 e 2005, de maneira concentrada, em dois meses de cada um destes anos, com dedicação exclusiva. Após a conclusão dos créditos, houve a necessidade da redação de uma “tesina”, a fim de que fosse possível concluir o curso de “maes-tria” e, ainda, ser possível a obtenção do DEA — Diploma de Estudos Avançados, documento que possibilita a efetiva admissão em um curso de doutorado, o que poderia ocorrer, depois da obtenção deste diploma, em qualquer universidade europeia.


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Com a finalidade de poder concretizar a redação da tesina, para fins de estudos e qualificação profissional, este autor esteve afastado de suas funções jurisdicionais pelo período de 6 (seis) meses, pelo que, no primeiro semestre do ano de 2006, realizou o “V Curso de Pós-graduação em Direito do Trabalho” junto à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra — Portugal. Nesse pe-ríodo, muito produtivo desde o ponto de vista acadêmico, este autor concluiu o referido curso, com monografia intitulada “Aplicação dos testes genéticos no contrato de trabalho”, ocasião em que obteve a qualificação de “Bom com distin-ção”. De igual maneira, houve a conclusão da “tesina” sob o título “Eficácia dos direitos fundamentais nas relações trabalhistas”, tendo obtido a qualificação de “sobresaliente” — equivalente à nota 9,0 —, com banca examinadora composta pelo Professor António Baylos Grau, Professora Emma Rodríguez Rodríguez e Professora María José Romero Rodenas.

Cabe dizer, porém, que no período de afastamento foi possível a realização das pesquisas para a redação e conclusão da tese de doutorado, o que propiciou o amadurecimento necessário para a elaboração do trabalho, sobretudo desde o ponto de vista comparativo com o ordenamento jurídico de Portugal e Espanha. A experiência portuguesa demonstrou um grande avanço legislativo quanto aos direitos fundamentais e, por sua vez, o contato com a realidade espanhola demonstrou que este país possui uma excelente interpretação dos direitos fun-damentais pela jurisprudência firmada pelo seu Tribunal Constitucional.

Por fim, fruto dos conhecimentos adquiridos durante a “experiência ibérica”, este autor apresentou a sua tese de doutorado na Universidad de Castilla-La Man-cha, em 9 de julho de 2012, sob o título “Discriminación genética laboral — un análisis sobre los derechos fundamentales en las relaciones laborales frente al avance de los conocimientos genéticos”. A referida tese contou com a avaliação da banca examinadora constituída por: António Baylos Grau (UCLM — Presidente), María José Romero Rodenas (UCLM — Secretária), José Luis Goñi Sein (Universi-dad de Navarra), María Belén Cardona Rubert (Universidad de Valencia) e Rafael Sastre Ibarreche (Universidad de Salamanca), tendo sido avaliado como “apto cum laude”, sendo esta a máxima qualificação de um trabalho acadêmico na Espanha. Cabe dizer, ainda, que a direção/orientação do trabalho foi realizada pela brilhante Professora Amparo Merino Segovia, a quem agradeço e devo muito. Quanto à tese de doutorado, entretanto, as homenagens serão feitas oportunamente, em outra ocasião, quando houver a sua respectiva publicação, o que seguramente deverá ocorrer no futuro.

Em síntese, o trabalho ora apresentado — Eficácia dos direitos fundamentais nas relações trabalhistas — é apenas uma pequena parte de um estudo maior e mais amplo, cujo início ocorreu no ano de 2004, e a sua conclusão, no ano


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de 2012. Mais do que isso, porém, foi um período de tempo em que este autor teve a oportunidade de ver coisas, conhecer lugares e relacionar-se com pessoas que seguramente de alguma maneira terão a sua influência no futuro, tanto na forma de pensar como na maneira de agir, sobretudo por aprender que o mundo não compreende apenas o “quintal da nossa casa”. Sintetizando ainda mais, adotando o clichê utilizado por uma famosa empresa de cartão de crédito, a “experiência ibérica” deste autor é algo que “não tem preço”.

Espero que todos possam ter uma agradável leitura sobre um tema que seguramente dominará o contexto jurídico nos próximos anos — direitos funda-mentais — e, mais que isso, que sirva de estímulo para que o homem, o cidadão e o trabalhador tome consciência dos seus direitos como “pessoa”, os quais lhes são garantidos apenas pela sua própria existência, sem favores ou concessões do Estado, mas algo que decorre da sua condição de “ser humano”.


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Prefácio

A natureza dos direitos fundamentais, sua função nos dias de hoje, sua eficácia horizontal e, sobretudo, o grande problema da operacionalização desse conceito no âmbito das relações de trabalho. É esse o objeto de estudo do livro que o leitor tem às mãos.Para muitos, o problema seria meramente acadêmico. Júlio Amaral, nas linhas que se seguem, mostra que a questão é muito mais que isso. O estudo da ética, da moralidade e dos princípios gerais da sociedade humana vem ganhando importância prática cada vez maior, seja na academia, seja no debate público geral, desdobrando-se em enorme importância prática.

O desenvolvimento científico e tecnológico mostrou-nos como é frágil essa porção de chão em que pisamos. Ao contrário do temor ao holocausto nuclear, tão presente nos tempos da chamada Guerra Fria, o fantasma da destruição lenta e progressiva assusta o planeta. De um lado, os desequilíbrios do meio ambiente e o rugido da natureza acuada e ferida; de outro, as condições de vida cada vez mais perversas nesse mundo sem rumo do fim da história. Duas faces de uma mesma moeda. As transformações na organização da produção capitalista e os novos formatos de expansão e incremento do capital transgridem todos os limites da ética, até mesmo os limites da ética do velho capitalismo liberal. O desrespeito ao homem é também insubmissão às leis da natureza. O fosso entre os países do centro e da periferia convola-se em abismo. Um continente praticamente inteiro, a África é deixada à margem da famosa globalização e apodrece sob os escom-bros de epidemias, guerras étnicas e fratricidas, analfabetismo. Nos países ricos há mais e mais pobres, nativos e imigrantes. A criminalidade é nosso cotidiano. Os cárceres traduzem a miséria do sistema. Paralelamente, o grande capital regozija-se com o desvario de fusões e incorporações, estraçalha fronteiras estatais e culturais, agiganta-se e monopoliza mercados inteiros na frenética jactância da sua onipotência, de sua formidável ubiquidade galáctica. Pouco importa-lhe se nos faltará a água, ou se há enormes vazamentos no telhado de ozônio da


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nossa casa. Tampouco têm relevância a violência das ruas ou dos homens-bomba que dilaceram crianças aos milhares sobre o petróleo conquistado com tanques high-tech e soldados latino-americanizados.

A essência dos direitos humanos é o direito a ter direitos, disse certa vez Hannah Arendt. Em muitos lugares, as sociedades já estão perdendo esse di-reito. Alguns questionamentos solapam nossa capacidade de compreensão ao olhar pela janela que dá para esse mundo, vasto mundo, de tantas atrocidades. A inquietação assola a alma do jurista. Os direitos fundamentais são mesmo uma realidade? Há neles algo mais do que conceitos livrescos e utópicos? Há horizontalidade real?

Nós sabemos que o conceito de direitos humanos nasceu com a revolução burguesa, que o constrói sobre a base de uma igualdade meramente formal, em sua origem destinada exclusivamente aos proprietários. De alguma forma, a ideia inicial dos direitos fundamentais funde-se ao caráter sagrado da propriedade privada e ao fetichismo do contratualismo, que a instrumentalizou para a substi-tuição da mão de obra escrava e das formas feudais pela dominação burguesa.

Júlio Amaral mostra como o conceito é um fenômeno dinâmico e os direitos fundamentais se metamorfoseiam com o tempo. Inicialmente, não passam de um modesto rosário de liberdades negativas em face do Estado, sujeito passivo. São os direitos de ir e vir, os direitos de locomoção, associação, reunião e, com certa parcimônia e lentidão dos ordenamentos jurídicos, até mesmo direitos de sindicalização e greve. Com o passar do tempo são incorporados na noção de direitos fundamentais aspectos políticos da vida humana, já com caráter posi-tivo: são os direitos de participação. Finalmente, começa a surgir o perfil social do sistema e surgem os direitos fundamentais de natureza econômica e social; com eles, o cidadão passa a ser um credor que pode bater no caixa do Estado e exigir prestações relativas à saúde, educação, segurança, trabalho, proteção à maternidade, previdência. Já chegáramos a esta quadra a um desenvolvimento bastante razoável da teoria dos direitos humanos quando uma nova geração aparece no contexto da ideia de solidariedade social, incluindo em sua pauta a paz, o lazer, o meio ambiente, o patrimônio comum da humanidade, o ques-tionamento do poder dos meios de comunicação, o acesso à informação e seu controle pelos mass media.

No âmago dos debates surgem questões relacionadas ao exercício dos direitos fundamentais e a bioética: doação de órgãos, terapias compulsórias, transformação de sexo, eutanásia, manipulação genética. Parece pouco? Pois há também acesas discussões acerca dos direitos relacionados à cibernética e à informática, já que o mundo contemporâneo de certa forma se está mos-trando um mundo de vigilância e esquadrinhamento do indivíduo: dados são


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registrados, há videocâmaras em ambientes privados e públicos, a Internet captura informações quase tão bem como as veicula, os sistemas de rastreamento são um cão farejador descomunal. O controle pelo poder difuso dos novos senhores feudais do planeta alcança de tal modo a intimidade das pessoas que até o mo-vimento dos olhos do consumidor diante da estante do supermercado é captado pela refração de raios infravermelhos na retina e faz uma espécie de rastreamento ocular (chamam-no Eye Movement Recorder). Esse gravador do movimento dos olhos é capaz de determinar quais artigos são observados pelo consumidor em cada estante, quais os que foram vistos em primeiro lugar, quanto tempo cada produto foi objeto de exame etc.

No discurso dos juristas, os direitos fundamentais não são meras categorias jurídicas, mas ferramentas que realizam intervenções no real para a efetividade de justiça. “Além de princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico”, afirma J. Afonso da Silva, a expressão designa, “no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e institui-ções que ela concretiza em garantia de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas”.

Assim, os direitos fundamentais são reconhecidos como direitos cons-titucionais, sejam eles enunciados expressamente no texto de cada carta ou simplesmente reconhecidos, implicitamente, como parte da ordem jurídica. A Constituição brasileira de 1988 é até mesmo didática, nesse ponto, a declarar que os direitos e garantias expressos não excluem outros “decorrentes do regime e dos princípios adotados” pelo seu texto do § 2º do art. 5º.

Enfim, os direitos fundamentais são marcados pela sua historicidade: são resultados de relações sociais determinadas pela dialética do processo de pro-dução. Essa dialética social produz um espectro amplo de direitos fundamentais conformando um movimento de metamorfose, expansão, acumulação, fortale-cimento e preeminência, com diferentes níveis de eficácia e alcance, como tão bem salienta N. Bobbio.

A grande questão é a passagem da ideia de direitos fundamentais como categoria jurídica para a práxis social e dos próprios operadores do direito. Se-gundo a teoria, praticamente uníssona nesse aspecto, são características dos direitos fundamentais a inalienabilidade, a irrenunciabilidade, a inviolabilidade e sua imprescritibilidade. Não obstante essa couraça conceitual, que os protege até mesmo da lei e da autoridade estatal, e naturalmente da ação predatória dos particulares, no território das relações de trabalho a proteção esfacela-se.

Ora, como conceber os direitos fundamentais como inalienáveis se o seu titular, por exemplo, é insistentemente instado pelo Estado a transacioná-los em


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juízo, quando mal coloca os pés na Justiça do Trabalho, em nome do sacrossanto princípio da conciliação? Ou como concebê-los como imprescritíveis, se um operário mutilado pelo acidente do trabalho está sujeito a prazos que são em si mesmo a negação desse atributo, e quando não ainda se apresentam com a ambiguidade que é o avesso do famoso postulado da segurança jurídica?

Com razão, portanto, o professor Júlio Amaral. A noção de direitos funda-mentais não é fruto de mera elucubração cerebrina dos juristas. Ela exige um novo tratamento teórico, mais urgente que nunca, para que se realize a passagem da esfera teórica para uma verdadeira práxis social transformadora.

O autor tem todas as qualificações para realizar a operação mencionada. Júlio Amaral é mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Lon-drina, fez pós-graduação em Direito do Trabalho na Universidade de Coimbra (Portugal) e é professor da Escola da Magistratura do Trabalho da 9ª Região em Londrina (PR). Em breve será também doutor em Direito Social pela Universidade de Castilla-La Mancha (Espanha), onde concluirá mais uma etapa de estudos e pesquisas. Além disso, tem a sensibilidade e a experiência da práxis como juiz do trabalho no Paraná. Enfim, tempera suas credenciais teóricas com o exercício de conceitos e categorias jurídicas e filosóficas no dia a dia da magistratura. Você, caro leitor, aproveitará muito da obra, tenho certeza.

Londrina, outono de 2007.

Reginaldo Melhado Doutor em Filosofia do Direito pela Universidade de Barcelona,

rofessor universitário e juiz titular da 6ª Vara do Trabalho de Londrina.


“Você não sabe o quanto eu caminhei para chegar até aqui. Percorri milhas e milhas antes de dormir.

Eu não cochilei! Nas noites escuras de frio chorei!”

Cidade Negra


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introdução

Nos dias atuais, uma das questões de maior relevância no âmbito jurídico é aquela relativa aos direitos e liberdades públicas dos cidadãos e, de maneira evidente, esse tema também tem os seus reflexos na vida dos cidadãos traba-lhadores. Por um lado, isso decorre das diversas modificações nos sistemas de produção, o que passou a exigir uma alteração na postura dos empregadores no sistema de administração das empresas, e, por outro lado, com aquilo que se costumou denominar “constitucionalização do Direito do Trabalho”, o que visa atribuir maior efetividade na proteção dos direitos fundamentais dos trabalhadores. Não se pode negar que essas questões, de forma quase que inevitável, poderão gerar a colisão entre direitos dos trabalhadores e dos empregadores.

Diante das questões ora mencionadas, portanto, mostra-se necessária a verificação quanto à incidência dos direitos fundamentais no contexto das rela-ções jurídicas estabelecidas entre trabalhadores e empregadores. Num primeiro momento, a resposta pode parecer simples, mas tema tão importante não pode ser abordado de forma tão superficial, tendo em vista que se faz imprescindível a análise dos fundamentos jurídicos que devem ser utilizados para eventual adoção deste procedimento, especialmente diante das características das normas vigentes no Direito do Trabalho. Essa é a finalidade do presente estudo.

Neste passo, com a finalidade de verificar a forma pela qual poderá ocor-rer a incidência dos direitos fundamentais nas relações de Direito do Trabalho — “eficácia horizontal dos direitos fundamentais” —, necessariamente deverão ser superadas algumas etapas que logicamente se farão presentes, tal como o estabelecimento de algumas premissas metodológicas ao desenvolvimento do


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estudo, sobretudo com a realização de uma abordagem mais ampla sobre o que se costuma denominar “direitos fundamentais”, bem como uma análise de toda a sua sistemática, não apenas desde o ponto de vista doutrinário, mas também no contexto normativo e jurisprudencial.

No primeiro capítulo do presente estudo, realiza-se uma verificação sobre os aspectos gerais dos direitos fundamentais. Analisa-se a pluralidade de definições acerca do que vem a ser denominado “direitos fundamentais”, inclusive em seu aspecto comparativo quanto às semelhanças e diferenças com os “direitos humanos”. Também, como não poderia deixar de ser no âmbito de um estudo desta natureza, ainda que de maneira breve, acom-panha-se a origem e a evolução histórica dos direitos fundamentais, desde os primeiros documentos que contemplam os direitos e liberdades públicas dos cidadãos até as mais recentes declarações internacionais de direitos, inclu-sive com a menção aos textos constitucionais mais avançados e pertinentes em cada caso.

De igual maneira, ainda no primeiro capítulo, numa abordagem geral e ampla quanto ao tema, analisam-se as teorias que explicam a evolução dos direitos fundamentais durante os vários sistemas políticos até os regimes de-mocráticos dos dias atuais. Verificam-se, também, as mais diversas funções dos direitos fundamentais no âmbito das sociedades organizadas. Por fim, faz-se uma análise quanto aos limites dos direitos e liberdades públicas dos cidadãos, observando-se que, por maior importância que possam ter no âmbito do orde-namento jurídico, os direitos fundamentais não se mostram como direitos de natureza absoluta, sendo que, quando houver necessidade, são perfeitamente passíveis de comportar restrições ou limitações diante de outros direitos de igual natureza.

Durante o segundo capítulo, faz-se uma abordagem quanto à eficácia dos direitos fundamentais no âmbito das várias relações jurídicas, tanto nas relações jurídico-públicas como naquelas estabelecidas entre os sujeitos parti-culares. Analisa-se aquilo que se passou a denominar como “eficácia vertical”, bem como a vinculação positiva dos poderes públicos aos direitos e liberdades públicas dos cidadãos. Por outro lado, procede-se à verificação quanto à “efi-cácia horizontal” dos direitos fundamentais, ou a sua aplicação no contexto das relações entre sujeitos privados. Para tanto, realiza-se a análise das várias teorias que tentam explicar a incidência dos direitos fundamentais nesta espécie de relacionamento jurídico, mencionando-se, inclusive, ao contrário das demais correntes doutrinárias, a teoria que nega a eficácia horizontal desta categoria de direitos.


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Depois de verificadas as questões relativas à incidência dos direitos fundamentais em ambas as espécies de relações jurídicas — “públicas” e “privadas” —, no terceiro capítulo do presente estudo, passa-se a abordar a maneira pela qual poderá eventualmente ocorrer a aplicação dos direi-tos fundamentais nas relações trabalhistas, e, ainda, a forma como isso se dará. Neste ponto, concentram-se os esforços na finalidade de analisar se as liberdades públicas dos cidadãos — as quais são mantidas pelo trabalhador durante a prestação de serviços — são aplicáveis de forma direta e imediata ou se, para tanto, requerem a intervenção dos poderes públicos, sobretudo da atuação do legislador.

Cabe mencionar que, ainda no terceiro capítulo, depois de analisada a questão relativa à aplicação dos direitos fundamentais no contexto do contrato de trabalho, percebe-se que, em determinadas ocasiões, em face da dinâmica que envolve as relações trabalhistas, inevitavelmente os direitos individuais dos trabalhadores entrarão em conflito com outros direitos, bens e valores constitucio-nalmente protegidos, tanto em benefício de outros trabalhadores, da coletividade, do Estado, como aqueles assegurados aos empregadores, pelo que a questão deverá ser dirimida de alguma forma.

Ocorre, porém, que nem os direitos atribuídos aos trabalhadores nem os direitos estabelecidos aos empregadores se mostram como sendo ab-solutos, razão pela qual, em determinadas ocasiões, tais direitos comportarão alguma espécie de limitação ou restrição, em benefício de outro bem ou valor também assegurado por normas constitucionais. Haverá, neste instante, a coli-são entre direitos dos sujeitos envolvidos nas relações trabalhistas que, de uma maneira ou de outra, deverão ser solucionados pelos órgãos jurisdicionais, como de fato acontece no cotidiano do Poder Judiciário incumbido de compor as lides trabalhistas.

Exatamente em decorrência dos conflitos de direitos e interesses dos tra-balhadores e empregadores, ainda no terceiro capítulo do estudo, faz-se uma análise sobre o “princípio da proporcionalidade”, abordando o seu conteúdo e fundamento jurídico, os elementos que integram a sua estrutura, e, por fim, verifica-se a importância, possibilidade e forma de incidência no âmbito das relações reguladas pelo Direito do Trabalho.

Não obstante a grande importância do tema, e, ainda, ressaltando que a matéria pode ser abordada de forma bem mais profunda, mostrando-se recheada de controvérsias em sede doutrinária e jurisprudencial, cabe mencionar que, de


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forma sintética, é desta forma que se pretende analisar a incidência dos direitos fundamentais no âmbito das relações jurídicas estabelecidas entre trabalhadores e empregadores. É evidente que não há a pretensão de esgotar tão rico tema dos estudos jurídicos, mas apenas trazer alguma contribuição para a sua com-preensão, ainda que isso ocorra apenas de maneira analítica. Era o que deveria ser esclarecido!


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Capítulo 1

ASPectoS gerAiS Sobre oS direitoS fundAmentAiS

1.1. Conceito de direitos fundamentais

Diante de tamanha importância do tema ora abordado, cabe dizer que não se trata de tarefa das mais fáceis traçar uma definição sobre aquilo que deve ser compreendido como “direitos fundamentais”. Mas, com o intuito de cumprir de maneira fiel o objetivo originariamente traçado para o desenvolvimento do presente estudo, mostra-se imprescindível a busca de uma definição no âmbito da doutrina jurídica.

Num primeiro momento, porém, há de se ressaltar que, de maneira geral, costumam-se utilizar diversas denominações de forma sinônima, com o intuito de designar aquela categoria de direitos atribuídos às “pessoas”, apenas pela razão delas “existirem”. Entre estas várias expressões adotadas no âmbito jurí-dico, podem-se mencionar algumas, tais como: “direitos humanos”, “direitos morais”, “direitos naturais”, “liberdades públicas”, “direitos das pessoas”, “direitos subjetivos públicos”, “direitos da personalidade”, entre várias outras expressões utilizadas para nominar o conjunto dos direitos fundamentais.


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Não obstante a existência de diversas expressões, tal como mencionado anteriormente, ainda que se mostre como questão de grande interesse para o estudo jurídico de forma geral, ressalta-se que, no presente momento, os esforços serão concentrados sobre a distinção com relação às expressões “direi-tos humanos” e “direitos fundamentais”, em face de serem dotadas de maior utilidade para os fins objetivados neste estudo(1), e, também, por serem aquelas encontradas com maior incidência nos estudos jurídicos.

Com o intuito de realizar uma distinção sobre tais expressões, Gregorio Robles afirma que a expressão “direitos humanos” ou “direitos do homem”, também denominados de forma clássica “direitos naturais”, e, atualmente, concebidos como “direitos morais”, na realidade não são verdadeiros direitos — protegidos por meio de ações processuais perante um juiz —, mas servem de critérios norteadores à boa convivência dos indivíduos, tendo em vista que “os direitos humanos, ou melhor dizendo, determinados direitos humanos, positivam--se, adquirindo a categoria de verdadeiros direitos protegidos processualmente e passam a ser direitos fundamentais, no âmbito de determinado ordenamento jurídico”(2). Na concepção do ilustre jurista, de maneira singela, pode-se concluir que os direitos fundamentais podem ser concebidos como uma espécie de positivação dos direitos humanos.

Neste mesmo contexto, Gomes Canotilho também reconhece que “as expressões ‘direitos do homem’ e ‘direitos fundamentais’ são frequentemente utilizadas como sinônimas”. Sustenta, porém, que conforme a sua origem e sig-nificado, seria perfeitamente viável a distinção da seguinte forma: “os ‘direitos do homem’ são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista)”; e, por sua vez, “os ‘direitos fundamentais’ são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio--temporalmente”. Ressalta, ainda, que “os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídico-concreta”(3).

(1) Sobre as várias expressões mencionadas, confira-se: NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Teoría y dogmática de los derechos fundamentales. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2003. p. 55-58. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Lecciones de derechos fundamentales. Madrid: Dykinson, 2004. p. 19-29. PALOMBELLA, Gianluigi. Derechos fundamentales. Argumentos para una teoría. Doxa – Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes de la Universidad de Alicante, Alicante, n. 22, p. 525-579, 1999. CRUZ PARCERO, Juan Antonio. Derechos morales: concepto y relevancia, Isonomía, México, n. 15, 2001, p. 55-79. HERNANDEZ MARTÍNEZ, María del Pilar. Constitución y derechos fundamentales. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, n. 84, p. 1041-1051, 1995.(2) ROBLES, Gregorio. Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual. Madrid: Civitas, 1997. p. 20 e seguintes.(3) GOMES CANOTILHO, José Joaquim. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 393.


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Nesta mesma linha de raciocínio, José Afonso da Silva também sustenta que, embora a utilização da expressão “direitos humanos” seja corrente em declara-ções e convenções internacionais, a designação mais adequada seria “direitos fundamentais do homem”, tendo em vista que, “além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informar a ideologia política de cada ordenamento jurídico”, também “é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas”(4).

Segundo a concepção de Pérez Luño, existe uma propensão doutrinária no sentido de se utilizar a expressão “direitos fundamentais” para designar aqueles direitos positivados no ordenamento jurídico interno, ao passo que a designação “direitos humanos” seria mais comum para qualificar aqueles direitos naturais constantes das declarações e convenções internacionais, bem como àquelas essenciais exigências pertinentes à dignidade, liberdade e igualdade da pessoa que ainda não constam de um estatuto jurídico-positivo(5).

Por sua vez, Peces-Barba ressalta que a expressão “direitos fundamentais” se mostra como sendo a mais adequada para os estudos dos direitos que se pretende estudar, tendo em vista que: (a) “é mais precisa que a expressão direi-tos humanos e não possui a ambiguidade que esta supõe”; (b) “pode abarcar as duas dimensões que aparecem nos direitos, sem ocorrer nos reducionismos jusnaturalista ou positivista. Os direitos fundamentais expressam tanto uma moralidade básica como uma juridicidade básica”; (c) “é mais adequado que os termos ‘direitos naturais’ ou ‘direitos morais’ que mutilam aos direitos de sua faceta jurídico-positiva, ou, dito de outra forma, que formulam seu conceito sem ter em conta sua dimensão jurídico-positiva. As tradições linguísticas dos juristas atribuem ao termo ‘direitos fundamentais’ essa dimensão vinculando-a ao seu reconhecimento constitucional ou legal”; (d) “é mais adequado que os termos ‘direitos públicos subjetivos’ ou ‘liberdades públicas’ que podem perder de vis-ta a dimensão moral, e cingir a estipulação do sentido à faceta da pertinência ao ordenamento. Sua proximidade com o termo ‘direitos humanos’, salvo a

(4) SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 176-177. (5) Com relação a esta questão, o referido autor sustenta “o termo ‘direitos humanos’ aparece como um conceito de contornos mais amplos e imprecisos que a noção de ‘direitos fundamentais’”. Desta forma, “os direitos humanos devem ser entendidos como um ‘conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, tornam concretas as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídi-cos a nível nacional e internacional’”. Por outro lado, “a noção de ‘direitos fundamentais’ tende a aludir ‘aqueles direitos humanos garantidos pelo ordenamento jurídico positivo, na maior parte dos casos em sua normativa constitucional, e que devem gozar de uma tutela reforçada”. PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Los derechos fundamentales, p. 44.


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sua ambiguidade, permite usar ‘direitos fundamentais’ aberto a essa primeira e imprescindível dimensão ética que se perde com uma excessiva orientação constitucionalista ou administrativista a que se reduziria a ideia dos direitos com a terminologia ‘liberdades públicas’ ou ‘direitos públicos subjetivos’”(6).

Arrematando essa discussão, na lição do eminente constitucionalista Paulo Bonavides, percebe-se, de forma geral, que a designação “direitos humanos”, ou, ainda, “direitos do homem” é empregada com maior frequência no âmbito da doutrina anglo-saxônica e latina, ao passo que a expressão “direitos funda-mentais” tem uma presença mais constante na doutrina alemã(7).

Independentemente da divergência existente no âmbito da doutrina jurídica, importa mencionar que é justamente a expressão “direitos fundamentais” aquela adotada pelas Constituições do Brasil, Portugal e Espanha, sendo que tais Estados se baseiam na “dignidade da humana” ou “dignidade da pessoa”(8), fundamento da existência desta categoria de direitos, razão pela qual para fins do presente estudo, doravante, adotar-se-á a designação “direitos fundamentais”.

Há de se ressaltar, porém, que, embora tenha sido definida a denominação a ser utilizada, não se tem até esse instante uma definição sobre essa categoria de direitos, o que é imprescindível para o presente estudo. Diante disso, cabe indagar: o que deve ser compreendido como “direitos fundamentais”?

Analisando os vários enfoques dos direitos fundamentais, Vieira de Andrade afirma que “aquilo a que se chama ou a que é lícito chamar direitos fundamen-tais pode, afinal, ser considerado por várias perspectivas”. Sob uma perspectiva “filosófica” ou “jusnaturalista”, sustenta que “os direitos fundamentais podem ser vistos enquanto direitos naturais de todos os homens, independentemente dos tempos e dos lugares”. Numa perspectiva “estadual” ou “constitucional”, são considerados “os direitos mais importantes das pessoas, num determinado tempo e lugar, isto é, num Estado concreto ou numa comunidade de Estados”. Ressalta, ainda, que sob uma perspectiva “universalista” ou “internacionalista”, os direitos fundamentais “podem ser considerados direitos essenciais das pessoas

(6) PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Lecciones de derechos fundamentales, p. 28. (7) BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 560.(8) Neste sentido, a Constituição brasileira dispõe que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: “/.../ III – a dignidade da pessoa humana; /.../” (CRFB/1988, art. 1º, III). Por sua vez, a Constituição portuguesa dispõe que “Portugal é uma Re-pública soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária” (CP, art. 1º). E, por fim, a Constituição espanhola dispõe que “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son funda-mento del orden político y de la paz social” (CE, art. 10, 1).


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num certo tempo, em todos os lugares ou, pelo menos, em grandes regiões do mundo”(9). Cabe dizer que, embora o ilustre constitucionalista português proceda a sua análise a partir de vários enfoques, facilmente se percebe a convergência existente em sua concepção, no sentido de serem os direitos fundamentais aqueles atribuídos a “todos os homens”, ou “direitos mais importantes das pessoas”, ou, ainda, “direitos essenciais das pessoas”. O Homem, o Ser humano, a pessoa é a figura ou o foco central. A formulação, porém, apenas diverge, entre si, basi-camente no que tange ao lugar e tempo de vigência de tais direitos, conforme cada uma das perspectivas, mas a essência não se altera.

Segundo a concepção de Luigi Ferrajoli, numa definição puramente “for-mal” ou “teórica”, seria possível considerar como direitos fundamentais “aqueles direitos subjetivos que correspondam universalmente a ‘todos’ os seres humanos enquanto dotados do ‘status’ de pessoas, de cidadãos ou sujeitos com capacidade de agir”, sendo que, neste caso, deve-se entender por “direitos subjetivos” toda aquela expectativa “positiva” — faculdade de agir — ou “negativa” — suscetibili-dade de sofrer lesão — atribuída a um sujeito por meio de uma norma jurídica(10). Em seus estudos, o ilustre autor vincula a ideia de direitos fundamentais com os direitos subjetivos.

Por sua vez, Truyol y Serra entende que os direitos fundamentais são aquela categoria de direitos que “o homem possui pelo fato de ser homem, por sua própria natureza e dignidade; direitos que lhe são inerentes e que, longe de nascer de uma concessão da sociedade política, hão de ser por esta consagrados e garantidos”(11). Por outro lado, Hernández Valle sustenta que os direitos fun-damentais são o “conjunto de direitos e liberdades jurídicas e institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo”(12).

Tratando sobre os direitos fundamentais, Pérez Luño afirma que esta catego-ria de “direitos” se mostra como sendo a principal garantia colocada à disposição dos cidadãos de um Estado de Direito, no sentido de que o sistema jurídico e político, em seu conjunto, orientar-se-ão no intuito de respeitar e proteger a pes-soa humana, tanto em sua estrita dimensão individual — Estado Liberal de Direito —, ou conjugando esta com a exigência de solidariedade, elemento essencial do componente social e coletivo da vida humana — Estado Social de Direito(13).

(9) VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2004. p. 15. (10) FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. 4. ed. Madrid: Trotta, 2004. p. 37.(11) TRUYOL Y SERRA, Antonio. Los derechos humanos. Declaraciones y convenios internacionales. Madrid: Tecnos, 1968. p. 11. (12) HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. La tutela de los derechos fundamentales. San José: Juricentro, 1990. p. 13.(13) PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Los derechos fundamentales, p. 20.


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