Eficácia Horizontal Dos Direitos Fundamentais Nas Relações de Emprego - Algumas Verdades

204 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 4, out/dez 2011

EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES DE

EMPREGO ALGUMA VERDADE

Luiz Otvio Linhares Renault*Isabela Mrcia de Alcntara Fabiano**

Stop.A vida parouOu foi o automvel?(Carlos Drummond de Andrade, Alguma poesia, 1930)

1 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E AS SUAS DIMENSES

Os direitos fundamentais so aqueles positivados pelo ordenamento jurdico de cada Estado-Nao para consagrar os valores reputados essenciais para a promoo da dignidade humana1. Diferentemente * Doutor em Direito pela UFMG; professor adjunto da PUC Minas nos cursos de graduao e de ps-

graduao; desembargador-corregedor do TRT da 3 Regio; professor adjunto da Faculdade de Direito da UFMG.

** Mestre e especialista em Direito Material e Processual do Trabalho, respectivamente pela PUC Minas e pelo Instituto de Educao Continuada PUC Minas; graduada em Direito pela UFMG; servidora do TRT da 3 Regio; professora de Direito Processual do Trabalho no TRT da 3 Regio e em cursos de ps-graduao.

1 O valor dignidade da pessoa humana ocupa o epicentro das Constituies contemporneas. Na Consti-tuio brasileira de 1988, sintetiza o principal fundamento axiolgico do ordenamento jurdico nacional. possvel mencionar algumas de suas dimenses, de acordo com o magistrio de Ingo Wolfgang Sarlet: a) a de natureza ontolgica, mas no biolgica, explica a dignidade como qualidade integrante e irrenuncivel da prpria condio de pessoa humana; b) a frmula minimalista do homem-objeto, utilizada em nmero expressivo de julgamentos proferidos pelo Tribunal Federal Constitucional da Alemanha, embora no solucione inteiramente o problema de compreenso da dignidade humana, serve de parmetro para verificar se o ncleo essencial da pessoa natural foi atingido, quando o ser humano submetido a tratamento que o rebaixa a simples coisa. Para maiores detalhes, consultar SARLET, Ingo Wolfgang. As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreenso jurdico-constitucional necessria e possvel. Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC, n. 09, jan./jun. 2007, p. 366 e 379-380. J Alexandre de Moraes analisa o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana sob as duas perspectivas: a) a primeira a qualifica como direito individual assegurado ao titular particular nas relaes que trava com o Estado e nos ajustes privados que celebra com outro particular; b) a segunda concepo descortina a dignidade como dever fundamental de tratamento igualitrio e respeitoso aos semelhantes, desdobrado em trs enunciados bsicos do direito romano: honestere vivere (viver honestamente); alterum non laedere (no prejudicar o outro) e suum cuique tribuere (dar a cada um o que lhe devido). Para maiores detalhes, consultar MORAES. Alexandre de. Direitos humanos fundamentais e as constituies brasileiras. In: PELLEGRINA, Maria Aparecida; SILVA, Jane Granzoto Torres da (coords.). Constitucionalismo social: estudos em homenagem ao ministro Marco Aurlio Mendes de Farias Mello. So Paulo: LTr, 2003. p. 229-230.

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dos direitos humanos2, sujeitam-se a transformaes de contedo, titularidade e eficcia em verdadeira relao de causa-efeito com a evoluo histrica do Estado contemporneo. Da a produo de dimenses3 de faculdades e de posi-es jurdicas variveis conforme a ideologia e a modalidade estatal adotadas4.

A propsito da distino das expresses direitos fundamentais e di-reitos humanos, Ingo Wolfgang Sarlet ensina que:

(...) o termo direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expresso direitos humanos guardaria relao com os documentos de direito in-ternacional, por referir-se quelas posies jurdicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculao com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequvoco carter supranacional (internacional).5

A fundamentabilidade pode ser imputada a alguns direitos mediante pre-viso formal contida na prpria Constituio, ou via reconhecimento material. Nessa ltima hiptese, embora no tenham assento constitucional explcito, alguns direitos so fundamentais, porque destinados a tutelar a dignidade huma-na, valor intrnseco, irrenuncivel e imprescritvel a todas as pessoas naturais.

Doutrina majoritria e abalizada sustenta a eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais, seja nas relaes verticalizadas entre os indivduos e o Estado, seja nas relaes horizontais entre os particulares. Com isso, a aplicao desses direitos no est condicionada publicao de legislao infraconstitu-cional ulterior, devendo-se dar a mxima efetividade s normas constitucionais, mormente quelas que disciplinam os vrios aspectos da personalidade humana.

2 A expresso direitos humanos foi erigida sob influxo do jusnaturalismo, que reconhece posies jurdicas atemporais e universais a todas as pessoas naturais, porque inerentes ao ser humano, inde-pendentemente da manuteno de vnculo com algum Estado-Nao.

3 A expresso dimenses preferida ao vocbulo geraes, porquanto este faz presumir que o sur-gimento de novas categorias de direitos fundamentais conduziria, peremptria e automaticamente, ao sacrifcio e superao das perspectivas anteriores o que no verdade. Os direitos fundamentais ostentam racionalidade expansiva, respaldada na integrao e na interdependncia que nutrem entre si, geradoras de efeito cumulativo entre suas dimenses.

4 Para maiores detalhes, consultar BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 561.

5 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos funda-mentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 29.



Sobre a correlao entre o princpio da mxima efetividade e os direitos fundamentais, esclarecedora a lio de Jos Joaquim Gomes Canotilho:

Este princpio, tambm designado por princpio da eficincia ou princpio da interpretao efectiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d. um princpio operativo em relao a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada tese da atualidade das normas programticas (Thoma), hoje sobretudo invocado no mbito dos direitos fundamentais (no caso de dvidas deve preferir-se a interpretao que reconhea maior eficcia aos direitos fundamentais). (destaques acrescidos)6

A Revoluo Francesa serviu de largada para a efetiva consagrao dos direitos fundamentais de primeira dimenso. O movimento representou a ruptura do paradigma do Estado Absolutista, cuja base legitimadora era de cunho transcendental, j que o rei era visto e tratado como um representante divino na Terra7.

A ascenso poltica da burguesia lanou o alicerce para a fundao do Es-tado Liberal e foi determinante para o absentesmo estatal na regulamentao do mercado e das contrataes, medidas que interessavam ao desenvolvimento do capitalismo e que se amparavam no dogma da autonomia da vontade estruturado sobre os valores da liberdade e da igualdade formais e da propriedade privada8.

No mundo jurdico, o movimento libertrio francs propiciou a retomada da clssica dicotomia entre direito pblico e direito privado, mesmo que poca algumas de suas fronteiras j se mostrassem timidamente ziguezagueantes. Sob os auspcios do liberalismo econmico e do individualismo, foi disseminada, segundo Eugnio Facchini Neto9, a distino entre sociedade poltica, marcada pelo reino de desigualdades entre Estado e administrados, e a sociedade eco-nmica, cuja nota distintiva era o imprio da igualdade entre os particulares.

No mbito do confronto liberdade individual versus autoridade, a rea de tenso foi circunscrita s relaes entre indivduos e ente estatal, como se

6 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1991. p. 162.7 As expresses cunhadas poca so significativas e, s por si, dizem quase tudo: Ltat cest moi;

Un roi, une foi, une loi.8 Vigorava, ento, a regra, que se pretende reativar, segundo a qual qui dit contractuel, dit juste.9 FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito

privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, direitos fundamentais e direito privado. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.18-19.



no fosse preciso defender os indivduos de si mesmos, como se no houvesse os mais fortes e os mais fracos.

Para proteger os administrados da ingerncia nociva do Estado, abomi-nada pelos burgueses, foram catalogados os direitos fundamentais de primeira dimenso que privilegiam o valor liberdade tanto na vida civil quanto na vida poltica. Assim, foi imposto um no fazer ao Estado (status negativus). Em contrapartida, os indivduos passaram a gozar de direitos de oposio e de resistncia contra o ente estatal, considerado inimigo da ordem econmica.

Sob a influncia do pensamento pandectista, o indivduo era tratado como sujeito de direito, noo jurdica abstrata que mantm a pessoa natural isolada das demais. Sem rosto, sem traos identificatrios, o homem era desconside-rado enquanto ser com necessidades e caractersticas prprias. O tratamento normativo era idntico para todos, como se fossem substancialmente livres e iguais em posses, oportunidades e anseios.

De acordo com Paulo Bonavides, os direitos fundamentais de primeira dimenso

(...) tm por titular o indivduo, so oponveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que seu trao mais caracterstico; enfim, so direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado (...). So por igual direitos que valorizam primeiro o homem-singular, o homem das liberdades abstratas da sociedade mecanicista que compe a chamada sociedade civil, da linguagem jurdica mais usual.10

nesse contexto que surge a denominada Era das Codificaes, as-sumindo o Cdigo Civil, sobretudo o Napolenico (considerada a oitava ma-ravilha do mundo), o status de Constituio do Direito Privado. No aludido instrumento, inmeras disposies escancararam a preocupao do legislador iluminista com o valor segurana em assuntos de famlia, de propriedade e de contratos, sendo valiosas as ponderaes de Juan Mara Bilbao Ubillos nesse particular:

(...) O Cdigo Civil se erige ento na verdadeira carta constitucio-nal da sociedade autossuficiente, sancionando os princpios da autonomia da vontade e da liberdade contratual como eixos da regulamentao das relaes jurdicas entre particulares. Carece de sentido estender a essas relaes a eficcia dos direitos individuais se elas (as relaes) se

10 BONAVIDES, Curso de direito..., p. 563-564.



estabelecem, inicialmente, entre iguais, porque entre iguais as relaes no podem ser seno livres. Por definio. A liberdade se apresenta ento (ideologicamente) como um precipitado da igualdade (formal ou jurdica).11 (traduo livre)

No plano normativo, Eugnio Facchini Neto12 esclarece que o pensamento jurdico de ento se fundava na ideologia dos 3Cs marcada pela:

a) completude da legislao, pois no havia omisses e lacunas a pre-encher;

b) clareza legislativa, porquanto os instrumentos normativos eram cons-titudos de regras jurdicas suficientes para a escorreita subsuno do fato norma, desempenhando o julgador funo meramente tcnica e silogstica, sem valorao jurdica nem viso crtica ao que fora legislado ao juiz competia apenas ser o magistrado de mrmore, la bouche de la loi;

c) coerncia do sistema, que obstava antinomias fundadas em tempo, especialidade e hierarquia de leis. Tudo estaria, portanto, perfeito e acabado na estrutura normativa tradicional.

Essa lgica, no entanto, foi invertida com o trmino da Segunda Guerra Mundial. Pode-se dizer que a Europa sucumbiu ao primado do pblico sobre o privado, a partir da consolidao do constitucionalismo social no final da dcada de 1940, em face da maior interveno estatal na regulamentao do mercado e na vida privada dos indivduos, que estava baseada no dirigismo contratual.

Diante das barbries e dos totalitarismos praticados pelos regimes na-zista e fascista, que seriam aes legtimas segundo a leitura positivista dos respectivos ordenamentos jurdicos, era indispensvel promover as garantias institucionais, bem como a igualdade e a liberdade materiais para que a todos fossem oferecidas as mesmas oportunidades, hbeis a assegurar o mnimo essencial para uma existncia digna e sem preterio de nenhum ser humano.

11 No original: El Cdigo Civil se erige entonces en la verdadera carta constitucional de esa sociedad autosuficiente, sancionando los princpios de la autonomia de la voluntad y la libertad contractual como ejes de la regulacin de las relaciones jurdicas inter privatos. Carece de sentido extender a este tipo de relaciones la eficacia de los derechos individuales si stas se establecen, por principio, entre iguales, porque entre iguales las relaciones non pueden ser sino libres. Por definicin. La libertad se presenta entonces (ideolgicamente) como un precipitado de la igualdad (formal o jurdica). (UBILLOS, Juan Mara Bilbao. En qu medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? In: SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio, direitos fundamentais e direito privado. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 302).

12 FACCHINI NETO, Reflexes histrico-evolutivas..., in: SARLET, Constituio, direitos..., p. 22-23.



Faz-se rpida digresso para lembrar que a Constituio mexicana de 1917 lanou as primeiras sementes do constitucionalismo social com a enun-ciao de direitos trabalhistas e sociais em seu art. 123, cujo caput previa: Toda pessoa tem direito ao trabalho digno e socialmente til; efetivamente, sero promovidas a criao de empregos e a organizao social para o trabalho, conforme a lei. (traduo livre)13

Dentre outros direitos trabalhistas, a Norma Fundamental do Mxico es-tabeleceu: a durao mxima de trabalho em 8 horas dirias (inciso I); a fixao de salrio mnimo em valor suficiente para satisfazer as necessidades normais de um chefe de famlia, nos aspectos material, social e cultural, bastante para prover a educao obrigatria de seus filhos (inciso VI); a responsabilidade dos empresrios por acidentes de trabalho e doenas profissionais dos trabalhadores sofridos em razo ou no exerccio da atividade laboral, ficando o empregador obrigado a pagar indenizao correspondente (inciso XIV); a faculdade de livre associao e constituio de sindicatos para a defesa de interesses da categoria (inciso XVI); o direito de greve e o reconhecimento de sua lici-tude quando a paralisao tivesse por objetivo atingir o equilbrio entre os diversos fatores da produo, harmonizando os direitos do trabalho com os do capital (inciso XVIII) e a proteo contra dispensa sem justa causa exe-cutada em retaliao ao ingresso do empregado em associao profissional ou sindicato ou em participao em greve lcita, devendo o empregador reintegrar o trabalhador ou pagar indenizao equivalente a trs meses de salrio (inciso XXII).

A mesma postura visionria da Constituio mexicana foi adotada pela Constituio alem de Weimar, de 1919, a mais comemorada quando se estuda o pioneirismo do constitucionalismo social. Conforme lies de Fbio Konder Comparato14, o referido documento possua estrutura mais elaborada e se pautava em contedo nitidamente dualista, uma vez que, em sua primeira parte, regulava a organizao do Estado e, na segunda, consagrava direitos e deveres fundamentais que no estavam mais reduzidos s clssicas liberdades individuais. A estas foram agregados direitos de carter social.

O art. 162 da Constituio de Weimar foi um dos mais importantes na seara trabalhista, medida que preconizou a fixao de padres mnimos de

13 No original: Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente til; al efecto, se promovern la creacin de empleos y la organizacin social para el trabajo, conforme a la ley. MXICO. Cons-tituio (1917). Constitucin Federal da Republica de Mxico de 1917. Disponvel em: . Acesso em: 03 nov. 2011.

14 COMPARATO, Fbio Konder. A constituio alem de 1919. Disponvel em: . Acesso em: 03 nov. 2011.



regulao internacional do trabalho assalariado15. J o art. 163 mencionou, ex-pressamente, o direito ao trabalho, importando no dever estatal de promoo de poltica de desenvolvimento do pleno emprego. Quanto propriedade privada, a sua funo social foi ressaltada na clebre frmula a propriedade obriga, constante do art. 153, segunda alnea, da Constituio de Weimar de 1919.

Malgrado as tentativas mexicana e alem datem do incio do sculo XX, apenas no final da dcada de 1940, sob a ideologia econmica keynesiana, foi que o Welfare State contribuiu para a efetiva propagao de direitos sociais, culturais e econmicos, classificados como fundamentais de segunda dimenso.

Sob essa nova racionalidade, o Estado deveria promover aes positivas e prestaes em benefcio dos administrados para a criao de pressupostos materiais para o exerccio da igualdade substancial. Um dos trunfos do cons-titucionalismo social consistiu em privilegiar o interesse do grupo como um todo, em vez de manter o indivduo insulado e desconectado da realidade ao seu entorno.

So valiosas as ponderaes de Paulo Bonavides nesse sentido:

Os direitos sociais fizeram nascer a conscincia de que to impor-tante quanto salvaguardar o indivduo, conforme ocorreria na concepo clssica dos direitos de liberdade, era proteger a instituio, uma realidade social muito mais rica e aberta participao criativa e valorao da personalidade que o quadro tradicional da solido individualista, onde se formara o culto liberal do homem abstrato e insulado, sem a densidade de valores existenciais, aqueles que unicamente o social proporciona em toda a plenitude. Descobria-se assim um novo contedo dos direitos fundamentais: as garantias institucionais.16

Nesse diapaso, aos direitos de resistncia conquistados na primeira dimenso, de vis nitidamente individualista, associou-se o status positivus do ente estatal que visava limitao da liberdade e do voluntarismo contratuais praticados at ento sem peias durante o Estado Liberal. Imprimindo postura di-ligente e vibrante ao Estado, com a realizao de direitos a prestaes, aspirava-se igualdade substancial e liberdade material, em substituio s falcias de outrora. Simultaneamente, buscava-se o fortalecimento das instituies sociais.

No particular, destacam-se as observaes de Fbio Konder Comparato:

15 Lembre-se de que a Organizao Internacional do Trabalho (OIT) foi constituda, exatamente, em 1919.16 BONAVIDES, Curso de Direito..., p. 565.



Os direitos sociais (...) tm por objeto no uma absteno, mas uma atividade positiva do Estado, pois o direito educao, sade, ao trabalho, previdncia social e outros do mesmo gnero s se realizam por meio de polticas pblicas, isto , programas de ao governamental. Aqui, so grupos sociais inteiros, e no apenas indivduos, que passam a exigir dos Poderes Pblicos uma orientao determinada na poltica de investimentos e de distribuio de bens; o que implica uma interveno estatal no livre jogo do mercado.17

Em virtude da fora expansionista dos direitos fundamentais, o rol no se esgotou nos dois primeiros estgios mencionados, emergindo, no final do sculo XX, os direitos de terceira dimenso, cuja principal caracterstica o carter coletivo, difuso e indivisvel. Como se identificam com os valores da fraternidade e da solidariedade, levam em conta o gnero humano, para que todos tenham direito, ilustrativamente, ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente sadio, educao e cultura, comunicao e propriedade do patrimnio comum a toda humanidade.

Esclarece Ingo Wolfgang Sarlet:

A nota distintiva destes direitos da terceira dimenso reside basicamente na sua titularidade coletiva, muitas vezes indefinida e indeterminvel, o que se revela, a ttulo de exemplo, especialmente no direito ao meio ambiente e qualidade de vida, o qual, em que pese ficar preservada sua dimenso individual, reclama novas tcnicas de garantia e proteo. (...) Compreende-se, portanto, porque os direitos da terceira dimenso so denominados usualmente como direitos de solidariedade ou fraternidade, de modo especial em face de sua implicao universal, ou, no mnimo, transindividual, e por exigirem esforos e responsabilidades em escala at mesmo mundial para sua efetivao.18

Parte da doutrina sustenta, ainda, a existncia de direitos fundamentais de quarta dimenso, merecendo destaque o posicionamento de Paulo Bonavi-des19, para quem, em tempos de globalizao e de neoliberalismo, as barreiras fsicas e ideolgicas do mundo devem cair para a expanso e universalizao de direitos que assegurem o exerccio da democracia, da informao e do plu-ralismo. Para o eminente constitucionalista, tal providncia serviria como uma espcie de antdoto para a hegemonia de grupos supranacionais sobre outros

17 COMPARATO, A constituio alem... 18 SARLET, A eficcia dos direitos..., p. 49.19 BONAVIDES, Curso de Direito..., p. 570-572.



menos desenvolvidos e sobre pases perifricos que se mantm isolados no cenrio mundial.

Pode-se dizer que o ordenamento jurdico brasileiro reconhece os direitos fundamentais de quarta dimenso, pois o prembulo da Constituio da Rep-blica de 1988 preconiza, desde logo, a instituio de Estado Democrtico. O caput do art. 1 da Norma Fundamental dispe que esse Estado Democrtico de Direito, enquanto o pargrafo nico do mesmo art. 1 prev que todo o poder emana do povo, que ir exerc-lo diretamente ou por meio de representantes eleitos. De sua vez, o caput do art. 14 da Constituio da Repblica de 1988 prev o exerccio da soberania popular pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com igual valor para todos. E, nos termos da lei, a soberania popular ainda poder ser praticada mediante plebiscito, referendo e iniciativa popular, tudo nos termos dos incisos I, II e III do art. 14 da Norma Fundamental, respectivamente.

No plano infraconstitucional brasileiro, a realizao de plenrias com a populao para a definio dos empreendimentos que sero priorizados e exe-cutados com base no plano do oramento participativo mais um exemplo de direitos fundamentais de quarta dimenso, uma vez que fomenta a informao, incentiva a democracia participativa e abre espao para o debate popular em assuntos de interesse pblico.

No mbito do Poder Judicirio Trabalhista, a recente audincia pblica, realizada pelo Tribunal Superior do Trabalho, para discutir a legalidade ou ile-galidade da terceirizao de mo de obra, bem como as suas repercusses nas relaes individuais e coletivas de trabalho, mais um exemplo de exerccio de direitos fundamentais de quarta dimenso, tendo em vista que a comunidade foi consultada para esclarecer questes fticas, tcnicas, cientficas, econmicas e sociais pertinentes ao fenmeno da descentralizao produtiva.

2 O REDIMENSIONAMENTO DA TUTELA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS TRABALHISTAS A PARTIR DOS FENMENOS DO NEOCONSTITUCIONALISMO E DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO

As Constituies assumem relevante papel na persecuo de segurana e de estabilidade para um povo, porquanto, em sua acepo formal, so docu-mentos enunciadores de direitos e de garantias formulados com a inteno de durar, sem retrocessos, no tempo e no espao. Dependendo da classificao das Constituies quanto sua estabilidade (rgidas, flexveis ou semirrgidas), elas



podem perpetuar instituies consideradas nucleares para determinado orde-namento jurdico, impondo o cumprimento de rgidos procedimentos especiais para eventual alterao em seu texto, ou facilitar sua renovao via processo legislativo igualmente exigvel para a elaborao de leis ordinrias. Finalmen-te, as duas hipteses acima podem ser mescladas para a operacionalizao de reforma constitucional.

Embora o tratamento dogmtico tradicional imponha que as mudanas constitucionais devam seguir as formalidades dispostas no corpo da prpria Lei Fundamental, no h dvidas de que as mutaes fticas cada vez mais frequentes em uma civilizao ps-moderna, marcada por conflitos massifica-dos e repetitivos, demandam do sistema jurdico maior celeridade e eficcia.

Em razo disso e considerando as monstruosas arbitrariedades cometidas pela Alemanha nazista e pela Itlia fascista durante a Segunda Grande Guerra, sob o fundamento de que as suas condutas e opes polticas de extermnio estavam legitimadas por norma positivista pura, dissociada de contedo axio-lgico, que a dogmtica constitucionalista tradicional, a partir de 1945, sofreu fortes questionamentos. A necessidade premente de redemocratizar a Europa impunha a reaproximao do Direito da tica e da moral20.

Lus Roberto Barroso aponta como baliza filosfica do novo constitu-cionalismo o movimento ps-positivista, fundado na convergncia do jusna-turalismo e do positivismo naquilo que os dois tm de melhor a oferecer. No particular, acentua com mpar propriedade:

O ps-positivismo busca ir alm da legalidade estrita, mas no despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafsicas. A interpretao e aplicao do ordenamento jurdico ho de ser inspiradas por uma teoria de justia, mas no podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais.21

Os dois cones do ps-positivismo so a normatizao dos princpios e o amadurecimento da teoria dos direitos fundamentais22. Ambos contribuem, sobremaneira, para o reconhecimento de fora normativa Constituio, con-siderada a Lei Fundamental de uma nao, que, em seu teor, por meio de prin-

20 Ressalte-se que, no Brasil, esse fenmeno s ocorreu tardiamente com a Constituio de 1988.21 BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito: o triunfo tardio

do Direito Constitucional no Brasil. In: Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, ano XXV, v. 65, n. 4, 2007, p. 22.

22 Os direitos fundamentais j eram reconhecidos no jusnaturalismo e no positivismo. No entanto, foi no ps-positivismo que assumiram papel central no sistema jurdico.



cpios explcitos ou implcitos, consolidar a sntese dos valores considerados essenciais para aquele ordenamento jurdico.

De acordo com a nova dogmtica constitucional, os princpios no enunciam meras normas programticas, carentes de eficcia imediata; no tm funo interpretativa subsidiria, embora eventualmente possam desempenhar esse papel secundrio, nem representam promessas vazias, inatingveis porque metafsicas. Pelo contrrio, eles galgaram o status de mandados de otimizao e, na sistemtica constitucional, passaram a ocupar preeminncia, j que sua densidade jurdica suficiente para fins de irradiao, harmonizao e correta interpretao de todo o sistema jurdico vigente.

Na condio de alicerces do edifcio normativo, os princpios orientam o exegeta na compreenso das disposies constitucionais e infraconstitucionais, colaborando para a unidade e a harmonia do sistema jurdico como um todo. Eles possuem dimenso operativa, medida que condicionam a validade dos atos praticados pelas trs funes estatais correta interpretao e aplicao das normas, conforme os valores maiores da Constituio.

A normatizao dos princpios expandiu-se na seara constitucional e produziu efeitos nos demais ramos jurdicos, o que salutar ante a definio da racionalidade jurdico-axiolgica que passou a orientar a ordem jurdica. Por isso, a exaltao de princpios nos direitos material e processual muito bem-vinda, principalmente quando esto em anlise relaes jurdicas essencialmente assimtricas e desiguais, como as decorrentes do contrato de emprego, quantitativa e qualitativamente relevante na ordem socioeconmica do sistema capitalista hegemnico.

Sobre os direitos fundamentais, eles consubstanciam o eixo central dos valores constitucionais, uma vez que promovem a dignidade da pessoa humana. Em razo dessa finalidade precpua, tornam-se (...) vetores exegticos de todas as normas que compem o ordenamento jurdico23, ficando o Poder Judicirio, em decorrncia do princpio da supremacia da Constituio, vinculado ao seu cumprimento.

Segundo Daniel Sarmento, se alguma norma jurdica estiver em des-conformidade com os direitos fundamentais, ela dever ser afastada do orde-namento jurdico mediante controle incidental de inconstitucionalidade. Se a hiptese for de ausncia de norma, o litgio dever ser solucionado atravs da

23 SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. In: BARROSO, Lus Roberto. A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 266.



invocao direta da Constituio, ante o reconhecimento de eficcia direta aos direitos fundamentais24.

Outra derivao do neoconstitucionalismo alm do reconhecimento da fora normativa Constituio, que deixou de ser vista e tratada como docu-mento poltico, sem fora jurdica, ou como carta, cujo objeto estava restrito formao e conformao do Estado a colocao da Lei Fundamental realmente em nvel supremo na pirmide normativa, e no mais apenas em nvel retrico. Ela diz; ela se impe, exuberantemente. Ela por inteira; e, dentro de si, possui mecanismos eficazes contra a sua despotencializao, inclusive ndole ideolgica; ela no deixa resto, nem rastros interpretativos secundrios, em face da normatividade piramidal.

Desse modo, valendo-se da teoria pura do direito desenvolvida por Hans Kelsen25, conclui-se que a norma inferior encontra seu substrato na norma superior. Assim, torna-se inarredvel que a carga axiolgica priorizada pela norma constitucional reflita em todo o edifcio jurdico, sendo dever do hermeneuta zelar pela supremacia da Norma Fundamental e pela interpretao conforme a Constituio. Em poucas palavras, est-se diante do fenmeno da constitucionalizao do direito, tambm denominado por Lus Roberto Barroso de filtragem constitucional:

A ideia de constitucionalizao do Direito aqui explorada est as-sociada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo contedo material e axiolgico se irradia, com fora normativa, por todo o sistema jurdico. Os valores, os fins pblicos e os comportamentos contemplados nos princpios e regras da Constituio passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional. Como intui-tivo, a constitucionalizao repercute sobre a atuao dos trs Poderes, inclusive e notadamente nas suas relaes com os particulares. Porm, mais original ainda: repercute, tambm, nas relaes entre particulares.26

Feitas essas breves anotaes, o neoconstitucionalismo e a constitucio-nalizao dos direitos ou a filtragem constitucional traduzem enorme pro-gresso no aperfeioamento da tutela de direitos fundamentais trabalhistas, cuja vulnerao h de ser combatida com eficincia, seja nos liames firmados entre

24 SARMENTO, Daniel. A vinculao..., in: BARROSO, Lus Roberto. A nova interpretao..., p. 266.25 Embora Hans Kelsen seja apontado como um dos expoentes do positivismo, sua teoria pura do direito

acabou oferecendo subsdios para o desenvolvimento do fenmeno da filtragem constitucional, to difundido pelo movimento ps-positivista.

26 BARROSO, Neoconstitucionalismo e..., in: Revista do Tribunal de Contas do..., p. 28.



o indivduo e o Estado, seja nos ajustes celebrados entre particulares dentro e fora das relaes de emprego.

3 FUNDAMENTABILIDADE E EFICCIA IMEDIATA DOS DIREITOS SOCIAIS TRABALHISTAS

A fundamentabilidade dos direitos sociais foi questionada inicialmente sob a alegao de que a categoria no era concretizvel de imediato. Pontuava-se que, contidos em normas programticas, os direitos sociais seriam desprovidos de clareza terminolgica e dependeriam de legislao ordinria ulterior para produzir efeito no mundo ftico.

A crise de baixa normatividade dos direitos sociais, porm, na lgica ps-positivista que orienta o constitucionalismo moderno, foi ultrapassada, porquanto a tcnica de utilizao de conceitos jurdicos indeterminados vem sendo difundida universalmente e h de ser incentivada, por promover o con-tnuo arejamento do conjunto normativo e por mostrar coerncia com o teor dos novos textos constitucionais, repletos de clusulas abertas e de princpios.

No tocante eficcia mediata dos direitos sociais, a tese no prospera. No Brasil, o art. 5, 1, da CR/88, de maneira clara e enxuta, explcito e genrico ao prever que As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Nenhuma distino fez o constituinte originrio nesse particular, vedado ao intrprete criar entraves onde estes no existem para a concretizao de direitos, que so elementares para a existncia minimamente digna dos cidados.

Doutro tanto, a execuo e a observncia dos direitos sociais so pres-supostos para a fruio dos direitos individuais, (...) na medida em que criam condies materiais mais propcias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condio mais compatvel com o exerccio efetivo da liberdade27. Assim, eventual limitao s garantias institucionais e aos direitos s prestaes prejudicaria outros valores jurdicos to queridos pelo Estado liberal e ainda hoje constantes em nossa Lei Maior.

Se isso no bastasse, a integrao harmnica havida entre todas as categorias de direitos fundamentais determina que os esforos materiais, hermenuticos, oramentrios etc. sejam empreendidos para a sua integral concretizao, sem distines de qualquer natureza.

27 SILVA, Jos Afonso da. Garantias econmicas, polticas e jurdicas da eficcia dos direitos sociais. Disponvel em: . Acesso em: 04 nov. 2011.



Enfrentando, especificamente, o argumento de que os direitos sociais no poderiam ser operacionalizados de plano ante os empecilhos decorrentes da reserva do possvel, preciso compreender, primeiro, os contornos dessa espcie de limitao ftico-jurdica oposta eficcia e efetivao imediatas dos direitos sociais prestacionais.

Ingo Wolfgang Sarlet salienta que a reserva do possvel apresenta dimenso trplice, que abrange:

a) a efetiva disponibilidade ftica dos recursos para a efetivao dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurdica dos recursos materiais e humanos, que guarda ntima conexo com a distribuio das receitas e competncias tributrias, oramentrias, legislativas e administrativas, entre outras, e que, alm disso, reclama equaciona-mento, notadamente no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativo; c) j na perspectiva (tambm) do eventual titular de um direito a prestaes sociais, a reserva do possvel envolve o problema da proporcionalidade da prestao, em especial no tocante sua exigibilidade, e nesta quadra, tambm da sua razoabilidade.28

Mesmo que a efetivao e a implementao dos direitos sociais pres-tacionais, que so direitos fundamentais de segunda dimenso, tenham um custo econmico considervel e dependam das possibilidades oramentrias do Estado, os limites traados pela reserva do possvel no so absolutos, enfatizando o mesmo doutrinador que eles no podem ser falaciosamente uti-lizados como desculpa genrica para omisso estatal no campo da efetivao de direitos fundamentais, especialmente de cunho social29, o que, infelizmente, vem acontecendo.

A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tambm contrria ao uso distorcido dos limites da reserva do possvel, merecendo transcrio os fundamentos esposados pelo Ministro Celso de Mello, em deciso proferida nos autos do processo Medida Cautelar em Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 45 (ADPF 45 MC):

(...) a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrn-cia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta gover-namental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquila-

28 SARLET, A eficcia dos direitos..., p. 287.29 SARLET, A eficcia dos direitos..., p. 356.



o de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentabilidade.30

Ganha cada vez mais fora a linha argumentativa que incumbe ao poder pblico o nus da comprovao efetiva da indisponibilidade total ou parcial de recursos, do no desperdcio dos recursos existentes, assim como da eficiente aplicao dos mesmos31. Em deciso proferida em 22 de outubro de 2008 pelo ento Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar Mendes, nos autos do processo Suspenso de Antecipao de Tutela 268 (STA 268), alm de ser enfrentada a questo da eficcia imediata dos direitos sociais em especial do direito sade , foi tratada a relacionada distribuio do nus da prova quanto demonstrao da real existncia dos limites ftico-jurdicos traados pela clusula da reserva do possvel. Concluiu o Ministro-Relator da mais alta Corte brasileira pela aplicabilidade imediata dos direitos sociais e pela no demonstrao, no caso concreto, por parte do ente pblico, de efetiva leso ao errio na hiptese de manuteno da ordem judicial que determinou a concesso de medicamento a autor individual. A circunstanciada fundamentao constante dessa deciso relevante para a concretizao de todos os direitos sociais prestacionais, porque analisa genericamente a eficcia imediata dos direitos fundamentais de segunda dimenso, bem como os efeitos produzidos pela clusula da reserva do possvel32.

Soma-se aos argumentos acima a tendncia do Judicirio brasileiro de se valer do critrio denominado proibio de proteo insuficiente para justificar a interveno judicial em prol da efetividade dos direitos sociais, nas hipteses em que o Estado se omite ou no oferece satisfatoriamente os direitos prestacionais aos seus administrados.

A ttulo de ilustrao, registrem-se algumas decises do Supremo Tribu-nal Federal (STF), da lavra do Ministro Gilmar Mendes, sobre a efetivao e judicializao dos direitos sociais (v.g., Suspenso de Tutela Antecipada 241/

30 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida cautelar em arguio de descumprimento de preceito fundamental 45. Relator (a): Ministro Celso de Mello. Data de Julgamento: 29.04.2004. Data de Publi-cao: 04.05.2004. Disponvel em . Acesso em: 05 nov. 2011.

31 SARLET, A eficcia dos direitos..., p. 356.32 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Suspenso de antecipao de tutela 268/RS. Relator (a): Minis-

tro Gilmar Mendes. Data de Julgamento: 22.10.2008. Disponvel em: . Acesso em: 05 nov. 2011.



RJ33, Agravo Regimental na Suspenso de Liminar 47/PE34 e Agravo Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada 175/CE35.

Respaldado em doutrinas estrangeiras, o mencionado Ministro analisa a aplicabilidade e a eficcia imediata dos direitos sociais, discorre sobre o cri-trio da proibio de proteo insuficiente, para, caso a caso, com suporte no princpio da proporcionalidade, apreciar e decidir a real necessidade de determinao judicial de suprimento de falhas cometidas pelo poder pblico no oferecimento de direitos sociais prestacionais. Com propriedade, o Ministro Gilmar Mendes afirma que o Poder Judicirio, quando determina o cumprimen-to de dever constitucional especfico ao Poder Executivo, no est violando o princpio da separao de poderes, mas fazendo cumprir a determinao advinda da prpria Constituio, cujo respeito e efetividade devem ser garantidos por todas as funes estatais.

Assim, so robustos os argumentos favorveis fundamentabilidade e eficcia imediata dos direitos sociais. E, considerando que o direito ao traba-lho est expressamente inserido no rol dos direitos fundamentais de segunda dimenso, nos termos do art. 6 da Constituio da Repblica de 1988, estreme de dvidas de que merece idntico tratamento, com a mesma garantia por parte de todos os agentes polticos e funes estatais.

Finalmente, se a relao de emprego, apesar das mltiplas tentativas de fraude, de precarizao, de flexibilizao e de desregulamentao do Direito do Trabalho, continua sendo o principal instrumento de acesso incluso social do trabalhador e de sua famlia, de distribuio de renda, de erradicao da pobreza, de diminuio das desigualdades, e de dignificao da pessoa humana, no h motivos para privar os direitos sociais trabalhistas de aplicabilidade e de eficcia imediatas.

33 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Suspenso de antecipao de tutela 241/RJ. Relator (a): Ministro Gilmar Mendes. Data de Julgamento: 10.08.2008. Disponvel em: . Acesso em: 05 nov. 2011.

34 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental na suspenso de liminar 47/PE. Relator (a): Ministro Gilmar Mendes. Data de Julgamento: 17.03.2010. Disponvel em: . Acesso em: 05 nov. 2011.

35 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental na suspenso de antecipao de tutela 175/CE. Relator (a): Ministro Gilmar Mendes. Data de Julgamento: 17.03.2010. Disponvel em: . Acesso em: 05 nov. 2011.



4 A VINCULAO DO PODER PBLICO E DOS PARTICULARES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A vinculao do poder pblico aos direitos fundamentais, mais conhecida como eficcia vertical dos direitos fundamentais, ocorre nas relaes entre o Estado e os particulares. Ela se dirige ao legislador, ao juiz e aos entes estatais em geral36, porque, possuindo o indivduo a titularidade dos direitos fundamentais, limites ho de ser impostos atuao estatal. Assim, vedado ao poder pblico intervir indevidamente na esfera privada dos particulares. Faz-se isso como forma de proteger os direitos e as liberdades individuais.

Paralelamente, o Estado tem os deveres de propiciar as condies necessrias para a imediata aplicao dos direitos fundamentais37 e de tutel-los em caso de agresso ou vulnerao.

Consoante magistrio de Daniel Sarmento, a denominada teoria dos deveres de proteo apresenta dois aspectos, haja vista que (...) o Estado tem a obrigao no apenas de abster-se de violar os direitos fundamentais, mas tambm de proteg-los diante de leses e ameaas provenientes de terceiros, inclusive particulares38.

Como a transio do Estado Liberal para o Estado Social exigiu uma postura ativa do ente pblico, o redimensionamento poltico-ideolgico ten-dente promoo de incluso social tornou imprescindvel o alargamento da abrangncia dos efeitos dos direitos fundamentais para incluir, tambm, os particulares em suas relaes privadas.

Segundo Juan Mara Bilbao Ubillos,

Hoje como ontem a realidade desmente a existncia de uma pa-ridade jurdica em boa parte dos vnculos entabulados entre sujeitos par-ticulares. O direito privado conhece tambm o fenmeno da autoridade, do poder, como capacidade de determinar ou condicionar juridicamente

36 Nesse sentido, PIMENTA, Jos Roberto Freire; BARROS, Juliana Augusta Medeiros de. A eficcia imediata dos direitos fundamentais individuais nas relaes privadas e a ponderao de interesses. Disponvel em: . Acesso em: 05 nov. 2011.

37 Como bem acentua Ingo Wolfgang Sarlet, o princpio da aplicabilidade imediata dos direitos fundamen-tais pode ser entendido como um mandado de otimizao que vincula o Estado, impondo-lhe o dever de aplicar incontinenti os direitos fundamentais e de conferir a estes a maior eficcia possvel. Mesmo que a norma constitucional dependa de normatizao ulterior infraconstitucional, ou seja, ainda que tenha eficcia limitada, ser vedado ao legislador editar quaisquer regras que infrinjam o sentido e a finalidade das normas constitucionais definidoras dos direitos e garantias fundamentais. Para maiores detalhes, vide SARLET, A eficcia dos direitos..., p. 366.

38 SARMENTO, Daniel. A vinculao..., in: BARROSO, Lus Roberto. A nova interpretao..., p. 236.



ou de fato as decises de outros, de influenciar eficazmente o compor-tamento de outros, de impor a prpria vontade. Basta olhar ao redor e observar atentamente a realidade que nos rodeia. um fato facilmente constatvel a progressiva multiplicao de centros de poder privados e a enorme magnitude que alguns deles vm adquirindo. Representam na atualidade uma ameaa nada desprezvel para as liberdades individuais. O poder j no est concentrado no aparato estatal, est disperso, disse-minado na sociedade (...).39 (traduo livre)

Surge, ento, a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, tambm denominada de eficcia horizontal, eficcia privada ou eficcia em relao a terceiros, to indispensvel para proteger os indivduos de seus seme-lhantes, vez que atores privados tambm cometem atos contrrios dignidade da pessoa humana, abusam do direito, discriminam, oprimem os mais fracos e se beneficiam de centros de poder, que no so mais exclusividade do Estado. Ao revs, cada vez mais se expandem e se alastram na esfera privada, diante do forte crescimento econmico, principalmente e com mais nfase nos pases emergentes, sob o argumento sedutor de que necessrio deixar que o mercado se conduza por si s. Mos invisveis moldando o trfego jurdico-econmico mundial, em rede de informaes instantneas, para pessoas sem rosto e mas-sificadas, permitindo que a desigualdade se aprofunde cada vez mais. A recente crise econmica na Unio Europeia, e a consequente alternncia poltica de poder, que colocam em xeque os primados do Estado de Bem-Estar, acendem o sinal de alerta em torno da importncia no apenas da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, notadamente os de conotao scio-trabalhistas, mas tambm o princpio do no retrocesso, e a respectiva construo jurisprudencial sobre a temtica.

5 A EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES DE EMPREGO

Infelizmente, os contratos de emprego tm sido campo frtil para o desrespeito aos direitos fundamentais, porque as empresas, na qualidade de

39 No original: Hoy como ayer la realidad desmiente la existencia de una paridad jurdica en buena parte de los vnculos entablados entre sujetos privados. El Derecho Privado conoce tambin el fenmeno de la autoridad, del poder, como capacidad de determinar o condicionar jurdicamente o de facto las decisiones de otros, de influir eficazmente en el comportamiento de otros, de imponer la propia voluntad. Basta con mirar alrededor y observar atentamente la realidad que nos rodea. Es un hecho fcilmente constatable la progresiva multiplicacin de centros de poder privados y la enorme magnitud que han adquirido algunos de ellos. Representan en la actualidad una amenaza nada desdeable para las liber-tades individuales. El poder ya no est concentrado en el aparato estatal, est disperso, diseminado en la sociedad. (UBILLOS, En qu medida..., in: SARLET, Constituio, direitos..., p. 303.



titulares de centros de poder privados, no raras vezes, vilipendiam valores intrnsecos personalidade humana.

Sob o dplice argumento de que a empresa constitui (...) uma univer-salidade integral (de pessoas, bens e relaes), equiparada a sujeito de direitos e obrigaes, que assume o risco da produo, ou da circulao de bens e servios40, e de que a sobrevivncia do empreendimento depende de organi-zao e de disciplina intensas41, os scios ou proprietrios do negcio abusam na direo, no controle e na fiscalizao, bem como na punio de empregados que, aos seus olhos, teriam descumprido deveres de obedincia, de diligncia e de fidelidade. Para tanto, aproveitam-se da vulnerabilidade econmica do trabalhador, que precisa manter o emprego para manter a si e a sua famlia.

Ocorre que o direito de propriedade e o princpio da autonomia da von-tade apontados para justificar a ao empresria no so absolutos, tampouco bastantes para validar o exerccio abusivo e ilcito do poder empregatcio. O centro de poder privado no pode ser palco de desmandos e arbitrariedades contra os direitos fundamentais trabalhistas, nem motivo para retirar de (ex-)empregados direitos bsicos e inerentes afirmao de sua dignidade.

Com efeito, antes de desempenharem qualquer modalidade de atividade, os indivduos so pessoas humanas, cujo mnimo existencial h de ser assegura-do, e a funo do Direito do Trabalho compensar juridicamente a desigualdade material nsita s contrataes de emprego. Essa a alma do Direito do Traba-lho. Logo, h de ser superado o paradigma econmico que insiste em tratar a energia despendida pelo empregado como mero objeto do contrato de trabalho, simples mercadoria, totalmente desvinculado da pessoa que o produziu, como se fosse possvel separar os membros superiores e/ou inferiores do trabalhador do restante de seu corpo, para no dizer de sua mente e seus sentimentos. Na pessoa humana no h apenas o eu; h o eu e o ser...

6 CONCORDNCIA PRTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Um dos problemas desencadeados pelo reconhecimento da eficcia horizontal dos direitos fundamentais reside na coexistncia de direitos cons-

40 CATHARINO, Jos Martins. Compndio de Direito do Trabalho. So Paulo: Saraiva. v. 1, p. 108.41 Dependendo do tamanho dessa desigualdade, possvel sustentar a existncia de relao vertical ou de

sujeio em ajustes privados. Nesse sentido, salienta Ingo Wolfgang Sarlet: (...) a expresso eficcia horizontal no d conta das situaes de manifesta desigualdade de poder entre indivduos e portadores de poder social, que, no que diz com o exerccio de poder e imposio da vontade em detrimento da outra parte da relao jurdico-privada, assumem feies manifestamente verticalizadas, no sentido de similares s relaes entre os particulares e o poder pblico. Por tais razes, o mais apropriado , de fato, falarmos de uma vinculao dos particulares aos direitos fundamentais ou mesmo da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. (SARLET, A eficcia dos direitos..., p. 375)



titucionalmente assegurados a cada uma das partes da relao jurdica. Ante a aparente coliso que os envolve, tornou-se imperioso desenvolver tcnica que, mediante a imposio de limites, compatibilize-os de forma harmnica42.

O mtodo encontrado para promover a concordncia prtica dos direitos fundamentais em choque a ponderao, que, avaliando o peso dos valores colidentes, estabelece condicionamentos recprocos com vistas a harmonizar os bens imateriais e materiais pretendidos, sem sacrifcio absoluto de uns em relao aos outros.

Nesse balanceamento, devem ser observados alguns parmetros apre-sentados por Daniel Sarmento43: quanto maior for a desigualdade ftica dos envolvidos mais intensa ser a proteo ao direito fundamental em jogo, e menor a tutela da autonomia privada44; quanto maior a essencialidade do bem da vida perseguido, maior a sua proteo, cedendo a autonomia privada a direitos reputados indispensveis ao exerccio satisfatrio da personalidade.

Robert Alexy45 esclarece que a ponderao um aspecto do princpio da proporcionalidade, postulado genrico subdividido nos seguintes critrios par-ciais: a) adequao (aptido do meio escolhido ao fim almejado); b) necessidade (utilizao do meio menos gravoso para o menor sacrifcio do direito restringi-do esse critrio tambm conhecido como menor ingerncia possvel ou proibio de excesso) e c) proporcionalidade em sentido estrito (avaliao da equao custo-benefcio, sendo que as vantagens trazidas por uma escolha em detrimento de outra devem superar os nus impostos no caso concreto.

No mbito da relao de emprego, a questo assume extrema e aguda importncia ante a vulnerabilidade do empregado frente ao empregador, sendo que a contratao do primeiro pelo segundo no significa estado de sujeio pessoal, tampouco o fim da dignidade do contratado. natural e justificvel que os direitos fundamentais tenham peso maior que os demais direitos e facul-dades, pois, enquanto houver fortes e fracos, includos e excludos, poderosos

42 Nesse sentido, PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos para a aplicao das normas de direito fundamental nas relaes jurdicas entre particulares. In: BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao constitucional ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. 2 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 143.

43 SARMENTO, Daniel. A vinculao..., in: BARROSO, Lus Roberto. A nova interpretao..., p. 270-283.

44 SARMENTO, Daniel. A vinculao..., in: BARROSO, Lus Roberto. A nova interpretao..., p. 272.45 ALEXY, Robert. Ponderao, jurisdio constitucional e representao popular. In: SOUZA NETO,

Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. A constitucionalizao do Direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 295.



e sem-poder, os primeiros tendero a subjugar os segundos, cuja autonomia tornar-se- fictcia46.

7 EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES DE EMPREGO ALGUNS CASOS CONCRETOS

Chegam perante o Poder Judicirio brasileiro mltiplos casos concretos nos quais a controvrsia gira em torno da eficcia horizontal dos direitos funda-mentais no mbito das relaes privadas e da licitude ou ilicitude de condutas empresrias comissivas ou omissas que, potencial ou efetivamente, venham a impedir ou a embaraar os direitos personalssimos dos trabalhadores em geral.

Pelas impossibilidades material, temporal e espacial de mencionar todas as hipteses pertinentes ao tema, que apresentam uma gama inesgotvel de variveis, sero noticiados cinco julgamentos que enfrentaram a questo tanto no mbito nacional, quanto nas esferas regional e local.

Em 1996, o Supremo Tribunal Federal proferiu deciso emblemtica sobre a eficcia horizontal dos direitos fundamentais nas relaes de emprego. No julgamento do Recurso Extraordinrio n 161.243-6, com amparo no princ-pio da igualdade, determinou a extenso a empregado brasileiro da Compagnie Nationale Air France dos benefcios previstos em regulamento empresarial que at ento eram privativos dos empregados que tivessem a mesma nacionalidade da empresa. Segundo o Relator, Ministro Carlos Velloso, A discriminao que se baseia em atributo, qualidade, nota intrnseca ou extrnseca do indivduo, como o sexo, a raa, a nacionalidade, o credo religioso etc., inconstitucional47.

Em 2011, o Tribunal Superior do Trabalho proferiu duas decises que, expressamente, abordam a eficcia horizontal dos direitos fundamentais nas relaes privadas de emprego. Na primeira, exarada nos autos do processo RR 105500-32.2008.5.04.0101, cuja redao do acrdo coube Ministra Rosa Maria Weber, o recurso de revista no foi conhecido, confirmando-se a ordem de reintegrao de empregado dispensado arbitrariamente, por ser por-tador de esquizofrenia. Nos termos da fundamentao, o direito potestativo de denncia vazia do contrato de trabalho est sujeito a limites impostos pelos princpios da no discriminao, da funo social da propriedade e da proteo da relao de emprego contra a despedida arbitrria. No concernente ao art.

46 SARMENTO, Daniel. A vinculao..., in: BARROSO, Lus Roberto. A nova interpretao..., p. 273.47 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Autos do processo n. Recurso Extraordinrio 161.243-6. Ministro-

Relator: Carlos Velloso. Data da Publicao: DJ 19.12.1997. Disponvel em: . Acesso em: 13 nov. 2011.



7, I, da Constituio da Repblica de 1988, restou consignado que, embora o referido dispositivo ainda no esteja regulamentado, ele dotado de eficcia normativa. A questo tambm foi analisada sob o prisma das Convenes ns. 111 e 117 e da Declarao sobre os Princpios e Direitos Fundamentais no Trabalho, de 1998, todas da OIT; do art. 187 do Cdigo Civil de 2002, que trata do abuso de direito, e da Lei n 9.029/95, que veda a adoo de qualquer prtica discriminatria tendente a inviabilizar a admisso de um trabalhador ou a justificar o rompimento arbitrrio do seu contrato de emprego em razo de sexo, origem, raa, cor, estado civil, situao familiar, idade ou qualquer outro motivo infundado.

Nas palavras da Ministra Redatora,

O arcabouo jurdico sedimentado em torno da matria deve ser considerado, igualmente, sob a tica da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, como limitao negativa da autonomia privada, sob pena de ter esvaziado seu contedo deontolgico. (...) o exerccio de uma atividade laboral aspecto relevante no tratamento do paciente portador de doena grave e a manuteno do vnculo empregatcio, por parte do empregador, deve ser entendida como expresso da funo social da empresa e da propriedade, sendo, at mesmo, prescindvel averiguar o animus discriminatrio da dispensa.48

Na segunda deciso proferida pela mais alta Corte Trabalhista, cujo re-lator foi o Ministro Vieira de Mello Filho, no conhecido o recurso de revista, manteve-se a condenao do empregador ao pagamento de indenizao por danos morais em favor de empregado que, na qualidade de motorista de ca-minho de lixo, era obrigado a usufruir de seu intervalo intrajornada prximo ao veculo de trabalho e no dispunha de sanitrio para sua higiene pessoal e necessidades fisiolgicas.

Para o ministro-relator,

(...) a preservao da sade obreira deve ser garantida (por meio de todas as medidas que tornem o seu local de trabalho isento de riscos integridade fsica e psicolgica do laborante), sob pena de se tornar ineficaz (e, portanto, carente de fora normativa) o postulado previsto

48 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Autos do processo n Recurso de Revista 105500-32.2008.5.04.0101 Ministra Redatora: Rosa Maria Weber, Data de Publicao: DEJT 05.08.2011, Disponvel em: . Acesso em: 13 nov. 2011.



no primeiro artigo da Carta Republicana, o que no se coaduna com a eficcia horizontal dos direitos fundamentais reconhecida pela doutrina e pela jurisprudncia majoritrias de nosso Pas.49

O Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, no julgamento do RO n 0101200-02.2009.5.15.009650, manteve a condenao solidria das reclamadas ao pagamento de indenizao por danos morais, porquanto a deliberao em-presria de esconder trabalhadores terceirizados quando a empresa tomadora de servios era visitada por representantes de outras unidades, inclusive interna-cionais, ultrapassa os limites do poder diretivo e importa em tratamento discri-minatrio e degradante em face de trabalhadores que laboravam em condies idnticas s dos empregados efetivos da empresa cliente. A par disso, a aludida conduta assemelhou pessoas a coisas indesejadas, passveis de ocultao, como se fossem os trabalhadores que estivessem sujando a imagem do contratante...

J a sentena proferida pelo juzo da Vara do Trabalho de Ub/MG, nos autos do processo n 0001002.10.2010.5.03.0078, revela evidente violao aos direitos fundamentais de trabalhadoras que foram obrigadas a abaixar as suas roupas ntimas sob o argumento empresrio de que era imprescindvel descobrir quem estava em perodo de regras e era responsvel pelo fato de o vaso sanitrio do banheiro feminino estar sujo de sangue.

Realmente, nos dizeres do Juiz do Trabalho Breno Ortiz Tavares Costa, a conduta dos proprietrios da reclamada foi horrenda, demonstrando um enorme atraso gerencial e, inclusive, moral51, sobretudo porque o procedi-mento adotado, alm de ser abusivo e invadir a intimidade das empregadas, em elevado grau, completamente inadequado, desnecessrio e desproporcional ao fim colimado.

Para reforar o carter pedaggico da condenao, o julgador imps reclamada a obrigao de publicar o inteiro teor da sentena no site da empresa,

49 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Autos do processo n. Recurso de Revista 458400-06.2003.5.09.0019, Ministro-Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Publicao: DEJT 18.03.2011. Disponvel em: . Acesso em: 13 nov. 2011.

50 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio. Autos do processo n. Recurso Ordinrio 0101200-02.2009.5.15.0096. Desembargador-Relator: CLAUDINEI ZAPATA MARQUES. Data de Publicao: DEJT 30.09.2011. Disponvel em: . Acesso em: 13 nov. 2011.

51 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio. Autos do processo n. 0001002.10.2010.5.03.0078. Juiz Sentenciante: Breno Ortiz Tavares Costa. Data de Publicao: 06.12.2010. Disponvel em: . Acesso em: 13 nov. 2011.



a fim de que o julgamento ganhasse ampla divulgao, e a sociedade em geral se conscientizasse do abuso cometido pela reclamada, que deveria agir com responsabilidade social.

CONCLUSO

O reconhecimento da eficcia horizontal dos direitos fundamentais cons-titui importante instrumento para a efetiva tutela da dignidade do cidado-traba-lhador e do trabalhador-cidado, medida que a existncia de centros privados de poder no se confunde com licena ou autorizao para o cometimento de atos que afrontem a licitude, a tica, a moral, o equilbrio, a razoabilidade, o respeito e o bom-senso nas relaes de emprego.

Nem mesmo a fundamentabilidade atribuda expressamente pela Constituio brasileira propriedade privada isenta a empresa de respeitar o mnimo existencial necessrio para a garantia dos direitos personalssimos do empregado, uma vez que as atividades econmicas so instrumento para a valorizao social do trabalho e devem ser desempenhadas em harmonia com a racionalidade do neoconstitucionalismo, que coloca a pessoa humana no epicentro do ordenamento jurdico. Tudo gira em torno e em prol, intensa e extensamente, da pessoa humana, a quem o Direito se destina com o fito de proporcionar a busca da realizao material e metafsica.

O Poder Judicirio no pode fechar os olhos para a eficcia irradiante dos direitos fundamentais, que se espraiam nos contratos de trabalho. No ba-lanceamento dos interesses em jogo, os magistrados devem utilizar a tcnica da ponderao de interesses, a fim de investigar, caso a caso, a partir de critrios previamente estipulados, quais bens devero prevalecer sobre os demais. Esse mecanismo confere segurana jurdica aos jurisdicionados, aumenta a justia da deciso e, principalmente, equilibra o exerccio das liberdades constitucio-nais, cujo contingenciamento no pode exceder o necessrio e o razovel nas relaes privadas de trabalho.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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Eficácia Horizontal Dos Direitos Fundamentais Nas Relações de Emprego - Algumas Verdades

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