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N 342.029 E 74 Escobar Fornos, Ivn El Constitucionalismo nicaragense / Ivn Escobar Fornos -- 1a ed. -Managua: HISPAMER, 2000. 271 p. ISBN: 99924-33-45-0 1. NICARAGUA-CONSTITUCION 2. HISTORIA CONSTITUCIONAL

Cuidado de edicin Lic. Alicia Casco Guido Diseo de Portada Reynaldo Silva Flores Diseo y Diagramacin Reynaldo Silva Flores Revisin de Texto Anbal Ruz Armijo Todos los derechos reservados conforme a la Ley Ivn Escobar Fornos, 2000 HISPAMER, 2000 Primera Edicin 2000 Costado Este de la UCA, Apartado A-221, Zona 13 Managua, Nicaragua Impreso por Quebecor Impreandes

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NOTA INTRODUCTORIAEn el Prlogo al Manual de Derecho Constitucional, mi buen amigo y destacado jurista, el Dr. Cairo Manuel Lpez, detect que faltaba historia constitucional. La afirmacin es cierta y, por tal razn, acepto el difcil reto de elaborar algo ms extenso, en dos tomos, sobre la historia del constitucionalismo nicaragense. Principia el estudio con la Constitucin de Bayona de 1808 y concluye con la Constitucin vigente de 1987. El captulo dedicado a cada constitucin es precedido por sus antecedentes histricos y despus de hace un apretado resumen de sus partes principales. El captulo primero es un panorama constitucional de introduccin a la obra. En la portada aparece la efigie del Dios romano Jano, el cual tiene dos caras: una que ve hacia el pasado y la otra hacia el futuro. Acertada forma de observar y reflexionar: mirar el pasado para conocer lo bueno y lo malo y, despus, cara hacia el futuro, conservar lo til, lo beneficioso y corregir los errores y pasos desacertados sin saltos revolucionarios, ni determinismos histricos, de izquierda o de derecha, surgidos de leyes histricas. Es un poco aventurado hablar de finales de historia donde los sistemas experimentan en buena medida el cumplimiento de sus fines, principios, valores y hasta utopas: del final histrico del comunismo (de origen marxista), que puesto a prueba termin cayendo como un castillo de naipes, y del final histrico exitoso del liberalismo (de origen hegeliano), cuando no sabemos que sorpresas totalitarias pueden resurgir o aparecer otras nuevas en el seno de la democracia liberal. Nos apuntamos a sta democracia, pero somos conscientes de la existencia de fuertes enemigos que la quieren destruir. De nuestra historia constitucional y poltica tenemos mucho que aprender, ya que est repleta de interesantes acontecimientos, producto de la confrontacin de intereses y fuerzas en pugnas y de pasiones encendidas, lo cual mueve a la reflexin y anlisis. Se ha desenvuelto en buena medida dentro de un movimiento pendular del caos a la dictadura y de la dictadura al caos. El fortalecimiento de la poltica y el poder giran en torno al lder, al caudillo, al poseedor de las armas y no de la consolidacin y respeto a las instituciones democrticas. No obstante, es preciso reconocer que nuestra historia registra manifestaciones importantes de civismo y patriotismo. De nuestros errores y de aciertos podemos sacar provecho para el futuro. Ya hemos iniciado un nuevo perodo democrtico y debemos consolidarlo hacindolo parte de nuestra cultura. Manifiesto mi agradecimiento a las personas siguientes: al destacado jurista latinoamericano, Dr. Sergio Garca Ramrez, por haberme prologado esta obra; al laureado escritor e historiador, Dr. Jorge Eduardo Arellano y al destacado historiador y colega, Dr. Luis Alberto Bendaa, por la revisin de los datos histricos.

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A MANERA DE PROLOGO Constitucionalismo y vida nacional Dr. Sergio Garca Ramrez(* )Amrica Latina ha tenido una historia turbulenta. En ella se alternan miserias y grandezas, vicios y virtudes, frustraciones y esperanzas. Hoy esa porcin del mundo, a la que llamamos nuestra nuestra Amrica, del Bravo a la Patagonia, pugna por hallarse a s misma, establecer s rumbo y construir su destino. Lo intenta en condiciones difciles: poblacin numerosa, rezagos severos, entorno difcil, inercias tenaces. Y, sobre todo, pobreza. Las antiguas ilusiones morales de nuestros pueblos alentadas con mpetu evanglico o ardor revolucionario no han logrado arraigar un objetivo distante y anhelado: justicia. Aqu se libra, en una versin singular, la contienda entre tradicin y modernidad, retroceso y progreso, identidad y alteracin. Hay signos luminosos en el horizonte incierto; tambin los hay sombros. Entre unos y otros, nuestra Amrica marcha. Y en este camino construye instituciones con una vieja aspiracin, siempre vigente: que sean democrticas, que sirvan al ser humano, que procuren la felicidad del pueblo. Instituciones, pues, a la medida del hombre y de la sociedad en la que se pierde o se redime. Instituciones que acrediten una conviccin profunda, largamente pregonada: el ser humano es motivo y destino de la vida poltica. Amrica Latina no es, sin embargo, una sola pieza. Tiene datos de unidad maciza: el idioma y las creencias, por ejemplo, pero tambin el ingrato pretrito y el futuro elusivo. En el cuerpo de un continente inmenso se despliega el cuerpo de nuestra Amrica, variado y generoso: llanuras, montaas, bosques, selvas, ros; ese cuerpo se desliza en medio de dos grandes ocanos que alguna vez navegaron esforzadas carabelas, primera estampa de nuestro enlace con el otro mundo conocido. Y hay tambin un alma latinoamericana, que en ocasiones parece desvanecerse, diluirse entre nuestras manos. Uno y otra son prenda de un sueo que no hemos realizado: la unidad de nuestra Amrica; la forja de una sola fuerza con la unin de muchas fuerzas solitarias. Para los mexicanos, Amrica Latina tiene una estacin inmediata. Argentina, Chile, Uruguay son pases entraables; sin embargo, distantes y distintos. En cambio, Centroamrica se halla al cabo de un breve trecho, que hemos practicado muchas veces. Es nuestra estacin inmediata. Hay venas muy profundas y arterias superficiales que son los hilos poderosos de la cercana y la afinidad entre Mxico y los pases del Istmo. Estos, tan cercanos a nosotros, son como nosotros mismos. As los vemos y as los queremos. Creo que tambin ellos a nosotros.

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Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas y profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Exprocurador General de la Repblica. Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

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En un primer momento, Mxico y los pases centroamericanos acudieron juntos a la Independencia. Fueron una sola emergencia. Los padres de nuestros padres supieron de un proyecto de unidad que luego se distraera. Cada quien, libre de hacerlo, tom su camino. Se desvaneci la unidad poltica, pero persisti esa otra unidad, ms honda y definitiva, que no se deroga por decreto ni declina en los debates de una asamblea legislativa. Y hasta ahora subsiste. Esos pases hicieron luego sus propios ensayos federativos. No han culminado. Quizs lo harn en el futuro. As lo deseamos, si ellos lo quieren y es para el bien de todos. Entre esos pases del Istmo que anuda norte y sur del continente, se halla Nicaragua, tierra como Mxico de tempestades. Ha tenido una vida azarosa, tambin como Mxico. Y ahora, al igual que nosotros mismos y muchos otros, en este final de siglo y principio de milenio, pugna por ir adelante. Para los mexicanos, Nicaragua tiene diversas resonancias, que forman parte, en cierto modo, de nuestra propia intimidad. En mi pas se ha sabido de los avatares del otro, de sus venturas y adversidades, de sus luchas afanosas. Rubn Daro, un hombre luminoso, es familiar para los mexicanos. Lo es Augusto C. Sandino, un luchador latinoamericano, de la misma estirpe de otros que revolucionaron esta porcin de Amrica y la hicieron nuestra. Y ni siquiera ignoramos a las aves de rapia; han volado sobre cada nacin de Amrica Latina: en todas partes hubo algn William Walker, con empeos y vocacin de filibustero. El autor de esta obra, el distinguido jurista nicaraguense Ivn Escobar Fornos, me ha brindado un honor inmerecido al invitarme a prologar su libro sobre constitucionalismo nicaraguense. Acept con agrado, sin indagar sus motivos. No hay que preguntar por las razones de la generosidad. Su razn es ella misma. Aqu dejo nueva constancia de mi reconocimiento a esta distincin, que ciertamente pudo recibir con mejores atributos otro jurista nicaraguense o mexicano. El doctor Ivn Escobar Fornos hermano del apreciado Embajador de Nicaragua en Mxico, don Edgar Escobar Fornos concilia la actividad poltica con la reflexin jurdica. Ha elegido esta doble trinchera. Hay quienes suponen incompatibles el desempeo de la poltica y el estudio riguroso del Derecho. Consideran que ste tiene su sede natural en una torre de marfil, neutra y lejana de la contienda poltica, que a su vez se alimenta con el fragor de mltiples contiendas. Imaginan, pues, que el Derecho es un objeto de laboratorio, ajeno al flujo de la existencia. Y as proponen abstracciones en un mundo concreto; arquetipos donde slo hay seres de carne y hueso. Paradojas, finalmente. Por el contrario, creo que el ejercicio de la poltica en el campo que cada quien elija, a condicin de que la democracia lo ilumine, la conviccin lo anime y la probidad lo caracterice es una forma natural de llevar el conocimiento jurdico al nico terreno donde prospera con lozana: la realidad estricta, una realidad animada y exigente. Ese es el crisol para reflexionar sobre el Derecho, construirlo, aplicarlo, hacerlo razonable y frtil. El Derecho, objeto de ciencia, es sobre todo materia prima de la vida: materia de experiencia. Si no se pone a prueba en ella, 6

carece de sentido verdadero; queda como buen deseo, vago proyecto, artificio. Pero no sirve a lo que sirve el Derecho. El doctor Ivn Escobar Fornos es autor de numerosas obras jurdicas, que lo acreditan como tratadista dedicado y fecundo. Llama la atencin que cultive con acierto diversas ramas del rbol jurdico. En efecto, se le deben, entre otros: Derecho de obligaciones (1997), Curso de contratos (2a. ed., 1998), Manual de Derecho constitucional (2a. ed., 1998), Introduccin al proceso (2a. ed., 1998) y Derecho procesal constitucional. La Constitucin y su defensa (1999), libros, todos ellos, que guan a catedrticos, estudiantes, abogados, funcionarios. Seguramente la preparacin del autor como constitucionalista le permite entender mejor las instituciones fundamentales de las otras disciplinas, que se forman e informan a partir de la Constitucin Poltica; y su conocimiento de stas le facilita la comprensin de la ley suprema, que se vuelca sobre las relaciones sociales, mltiples y complejas, a travs de las normas que ella preside y cuya validez asegura. El libro que el lector tiene en sus manos es el primer volumen de un trabajo ms amplio. Su ttulo, El constitucionalismo nicaraguense, seala como adelante veremos los dos personajes de esta obra: la Constitucin, por una parte, desplegada en la variedad de las constituciones que aqu desfilan; y Nicaragua, por la otra, matriz de esas constituciones, que en ella adquieren explicacin y sentido. Don Ivn Escobar examina en este primer volumen varias constituciones histricas de Nicaragua y algunos proyectos constitucionales. En cada caso tiene el acierto indispensable en una revisin de esta naturaleza de proporcionar una noticia de las circunstancias que rodearon, determinaron, limitaron, defendieron o derribaron cada ordenamiento y cada proyecto. Efectivamente, la Constitucin, como el hombre gassetiano, es ella y su circunstancia. Hay que descubrirla desde esa perspectiva. En el prtico de este largo e interesante recorrido se hallan los textos peninsulares de una etapa agitada de Espaa: la fallida Constitucin napolenica de Bayona, que dificilmente reconoceran los espaoles como ordenamiento de Espaa, y la Constitucin de Cdiz, liberal y tarda. En la elaboracin de sta cumpli un ilustrado papel la representacin centroamericana, que correspondi a las provincias de la Capitana General de Guatemala, entre ellas Nicaragua. Esa representacin refiere el autor fue la ms sobresaliente por su preparacin completa para plantear, desarrollar, analizar y dar soluciones a los complicados problemas que deban ser atendidos por la Constitucin. Sin la energa vital que hizo de la pequea nacin espaola una forjadora de la inmensa nacin hispanoamericana, el imperio se desmoronaba. Puestos los ojos en Europa y la esperanza en su propia tierra, las colonias rumorosas aguardaban el derrumbe final. A ste contribuyeron los vientos de insurgencia que soplaban sobre nuestra Amrica. En lo sucesivo, Espaa deba encontrar su nueva identi7

dad en el enclave europeo, y las antiguas colonias deban hallar la suya la de cada quien, en el marco de una sola identidad latinoamericana sobre su suelo y bajo su cielo. Esta ha sido la mejor empresa de nuestra historia. Una obra sobre constitucionalismo es una suerte de biografa nacional y popular. Propone un paisaje y un camino. Narra un desarrollo. Establece una pretensin. Se refiere, en definitiva, a un sujeto caracterstico: la nacin. Esta se encuentra, expone, desenvuelve, en el escenario que suministra su Constitucin. Ser preciso buscar ah la historia de la nacin; hallar su origen; imaginar su destino; descifrar su guerra y su paz. Dificilmente se podra plantear un constitucionalismo en abstracto, sin horizonte ni raz. Sera quimera, utopa, trabajo de la imaginacin. Tmese en cuenta que el constitucionalismo representa en palabras de Ivn Escobar Fornos la lucha de la humanidad por limitar el poder y conquistar la libertad mediante el sometimiento del poder al Derecho, cuyas normas y principios fundamentales aparecen plasmados en la Constitucin. Y considrese en seguida que esa lucha general ha tenido y tiene versiones especiales en cada tiempo y en cada lugar. De ah el doble genio del constitucionalismo, su doble tradicin: la universal y la nacional. El constitucionalismo en concreto es organizacin y compromiso. Tiene patria, desarrollo, filiacin. Cuenta con puerto de partida y se propone un punto de arribo. A partir del primero formular un programa y sugerir un destino nacional. En el segundo construir el puerto definitivo. No digo, por supuesto, que una Constitucin sea slo un proyecto, carente de valor normativo. Hoy se sabe que es ambas cosas. El tema no ha escapado, desde luego, al estudio del doctor Escobar Fornos. Esa doble calidad hace de la Constitucin el instrumento primordial, la columna vertebral del Estado de Derecho. Simultaneamente seala el objetivo y establece la obligacin de alcanzarlo y el derecho de exigirlo. Esto ltimo tiene inters superlativo, y se proyecta sobre puntos de la moderna reflexin constitucional y jurisprudencial, que no podramos examinar en este momento: as, la traduccin de deberes del Estado y proyectos polticos de la nacin en derechos exigibles ante la jurisdiccin; o bien, la posibilidad de que el control de constitucionalidad por va jurisdiccional, que generalmente detiene acciones del Estado, tambin ponga fin a las omisiones en la atencin del desarrollo social, constitucionalmente dirigido; o bien, por ltimo, la practicabilidad de la misma va jurisdiccional para evitar acciones pblicas que impliquen retroceso en el camino hacia los objetivos que proclama la ley fundamental. El profesor Escobar Fornos acepta tambin la idea de la Constitucin como norma. En un principio refiere se consideraba que tena un valor meramente programtico, pues a sus disposiciones se les negaba el carcter de normas y no se aplicaban mientras no eran desarrolladas por leyes ordinarias.Esta concepcin negativa de la constitucin, que practicamente la deja sin eficacia, ha sido abandonada, y hoy se reconoce que sus disposiciones son normas jurdicas. 8

La Constitucin, en el sentido ms riguroso de la palabra, es una criatura del siglo XVIII, del que tambin son oriundas las primeras victorias de un personaje que renaca, o mejor an, que naca bajo su nueva y estupenda condicin: la humanidad. Antes hubo victorias imperiales o nacionales, particulares o colectivas, pero slo en el ltimo tercio de aquel siglo entraron en la escena, por fin, las victorias de la humanidad. Eso fueron la Independencia Americana y la Revolucin Francesa, porque se hicieron y ganaron en nombre de un viejo personaje que estrenaba derechos: el ser humano - dato radical de la humanidad, que asuma una exaltada condicin jurdica y moral. El hombre que se irgui sobre sus plantas, ahora se ergua sobre sus derechos. Es verdad que antes haba tenido un papel central en ciertas corrientes del pensamiento religioso o filosfico. Pero ahora lo tena en el orden jurdico, su espada y su escudo. Hay diversos conceptos sobre la Constitucin. En el primer captulo de esta obra, que tiene un necesario carcter introductorio y en el que se analizan problemas y conceptos de alcance general, el autor examina varias acepciones de aquella palabra, prdiga en significados. Se suele decir que el tema primordial de una Constitucin es la organizacin del Estado. Empero, la Constitucin es mucho ms que una obra de ingeniera, neutral y puntual. La aspiracin natural de una verdadera Constitucin es la misma que la de quienes pactaron, en el alba de la sociedad poltica, la entrega de sus libertades para asegurar su libertad. Esa aspiracin no se conforma con establecer la estructura de aquella sociedad; aspira, con razn, a recoger su razn, esto es, el espritu que la anima y justifica. Por eso asume los bienes esenciales del individuo y los dota de escritura y fortaleza. Una Constitucin vale para el ser humano porque en ella se reconocen la libertad y la igualdad, mucho ms que porque en ella se distribuya el ejercicio del poder. En todo caso, esta distribucin es apenas un mtodo poltico para afianzar aquellos valores. Cuando la mujer y el hombre ordinarios nosotros mismos, en suma se miran en la Constitucin, como quien se contempla en un espejo, desean hallar el catlogo de sus derechos, la relacin de sus libertades, el seguro de sus expectativas, y no apenas el catlogo de atribuciones de los rganos del Estado. En fin de cuentas, si el propsito de toda organizacin poltica es la preservacin de los derechos naturales del hombre como resolvi la Declaracin de 1789, la misin de una ley fundamental, carta de esa organizacin poltica, es acoger aquellos derechos y brindarles garanta. Sin esto no hay Constitucin, o al menos, no hay Constitucin que verdaderamente nos interese. Para expresarlo grficamente, dira que la palabra que se limita a designar el aparato de rganos y atribuciones puede iniciarse con minscula; la que incorpora la ratio de esa estructura, y con ello le infunde sentido, merece la inicial mayscula con la que acostumbramos escribir Constitucin. La propuesta tambin una oferta de los revolucionarios franceses gan la tierra y la esperanza de muchos pueblos. Hoy permanece. En la historia constitucional mexicana, la Carta de Apatzingn de 1814 y la Constitucin Federal de 1857 resolvieron eso mismo, exactamente: que la finalidad de la organizacin po9

ltica digamos ya, para exponer su rostro y definir sus compromisos: la finalidad del Estado es la preservacin de la libertad, la seguridad y la propiedad. A estos derechos de primera generacin derechos humanos germinales, pero nunca exclusivos y excluyentes se sumaron muchos otros, cuya realizacin pas a ser, igualmente, trabajo de Hrcules del Estado moderno. En esa misma direccin se halla el desarrollo del constitucionalismo nicaraguense, como ensea la exposicin del doctor Escobar. As lo dijo el Prembulo de la Constitucin Federal de 1824: los representantes de Centroamrica se propusieron, entre otros designios plausibles, promover (la) felicidad de su pueblo y afianzar los derechos del hombre y del ciudadano sobre los principios inalterables de libertad, igualdad, seguridad y propiedad. Esta lnea comprometida se sigui en los artculos 98 de la Constitucin de 1824, 6 de la de 1838, 4 de la de 1858 y 26 de la de 1893, as como 13 del proyecto de 1848. Ahora bien, este generalizado reconocimiento persiste en las leyes fundamentales de nuestros das que acogen, de alguna manera, la Declaracin de 1789; a la cabeza de todas, la propia Constitucin francesa de la Quinta Repblica tiene varias implicaciones decisivas. Una de ellas, que he subrayado en otras ocasiones, tiene que ver con la reforma del Estado, tarea caracterstica de la hora actual. La genuina reforma del Estado una reforma que importe al ciudadano, porque le importa lo que de ah resulte se asocia precisamente con esa finalidad de la organizacin poltica; esto es, con la manera en que el Estado asegura el ejercicio de los derechos fundamentales: no en el texto, desde luego, sino en la realidad cotidiana de la existencia; en el mundo a la intemperie, donde los ciudadanos reclaman los derechos que la Constitucin promete. Eso, que ya dijeron las viejas constituciones y que dicen las nuevas, es infinitamente ms que el rediseo de los rganos del Estado, el trasiego de sus atribuciones y la incorporacin de novedades parlamentarias o administrativas. En fin, reformar el Estado no es modificar el aparato del poder pblico, sino generar novedosas y mejores condiciones para que ste asegure a los seres humanos libertad, igualdad, seguridad, trabajo, salario, educacin, salud, vivienda.... Puesta la pica en Flandes, tras las grandes declaraciones del siglo XVIII entre ellas las primeras diez enmiendas de la Constitucin estadounidense, el constitucionalismo se dispersara en numerosas historias particulares. Amrica Latina y ms todava; cada nacin latinoamericana tendra su propia historia particular. El constitucionalismo del poderoso pas del norte y el de los Estados europeos seguira sus propios caminos; el de los pases de nuestra porcin de Amrica se desarrollara por otros. Este debi esmerarse en algunas tareas que aqullos tenan resueltas. Una de ellas fue la independencia de cada nacin, que sera la circunstancia propicia para la libertad de cada individuo, nacional de un pas sujeto a un largo proceso de advenimiento. Otra de ellas al menos en algunos pases, como Mxico y Nicaragua fue la resolucin, fuertemente influda 10

por las condiciones de una realidad indcil, sobre la estructura final de la repblica: si federal, si confederal, si central. Coloqumonos en los aos iniciales del siglo XIX, en un inmenso continente encadenado. La independencia de nuestros pueblos simultneas las de Mxico y sus hermanos de Centroamrica nos lanz, inmaduros y dispersos, a una vida desconocida. Eramos colonia de una monarqua remota y exigente, eslabones de una vasta sociedad de castas, mundo cerrado y sombro, colmado de minuciosos mandamientos, prohibiciones y reservas. Eso eramos, eso sabamos y eso practicbamos. Y en adelante seramos, a partir de cierto da, lograda la independencia, un haz de repblicas emergentes, mundo abierto e iluminado, que debe hacer sus leyes, tomar sus decisiones y sus propias responsabilidades. De la noche al da. No tenamos esa costumbre. No haba recibido esa enseanza. Sustituimos unos dogmas por otros; primero en las declaraciones normativas; luego en la normalidad de cada etapa; entre aqullos y stos mediaba un abismo. Fue difcil el nacimiento, colmado de vicisitudes. El acto de voluntad no basta para ser independiente por completo. La independencia es tambin un asunto de costumbre, de cultura, de experiencia. Voluntad tuvimos; de lo dems carecamos. Sin oficio de legisladores, lanzamos la mirada hacia donde se tena o se estaba adquiriendo. Miramos hacia Cdiz, ciertamente, pero sta era, al fin y al cabo, una referencia de nuestra antigua metrpoli. Mala referencia, pues, para quien se alejaba tanto y tan pronto como poda de todo aqullo que lo haba sometido durante siglos. Haba que mirar, en consecuencia, hacia otra parte. Lo hicimos. Tomamos nota de Francia y de los Estados Unidos. Y con esos apuntes sobre sociedades distintas de las nuestras y experiencias diferentes, iniciamos el camino del constitucionalismo. Por supuesto, no se trataba de inventar un constitucionalismo vernculo, estrictamente nacional, que nos viniera como anillo al dedo. Lo que nos vena de este modo era exactamente lo que desebamos olvidar. Ms bien se trataba de tomar del arca universal lo que conviniera a la exigencia nacional. Empero, a menudo fuimos ms afortunados en la transcripcin de normas que en el traslado de stas a nuestra severa realidad. Las constituciones del Continente son una buena galera de rebeliones de la realidad contra las leyes. Nosotros nos empebamos y los hechos se resistan. La crnica de las constituciones latinoamericanas y de su aplicacin o inaplicacin y en todo caso la de las constituciones mexicanas pone de manifiesto la constante tensin entre dos pretensiones exigentes: por una parte, la modernizacin; por la otra, la resistencia. Son fuerzas que yacen y luchan en el individuo y en la sociedad. Se disputan una funcin crucial: resolver sobre el porvenir. Ya mencion, como lo hace y documenta en su libro Escobar Fornos, que en la primera etapa del constitucionalismo latinoamericano aparecieron las constituciones liberales: eran los vientos que soplaban sobre nuestras naciones, desasidas de la 11

tradicin hispnica o querindose desasir y anhelantes de imprimir un giro de ciento ochenta grados a su vida civil. Haba que pensar, por lo tanto, en las instituciones surgidas de los movimientos libertadores: Estados Unidos y Francia eran el ejemplo, que lleg con banderas desplegadas a los nuevos republicanos del sur. En stos ejerci una influencia poderosa la Independencia americana, expuesta por los padres de la Constitucin de Filadelfia en los papeles de El federalista y difundida, con enorme admiracin, por Alexis de Tocqueville, el francs que lleg a Norteamrica para estudiar el sistema penitenciario celular y acab por legar al mundo una versin impar de la experiencia poltica norteamericana. En Mxico, el liberalismo anid en las constituciones de 1824 y 1857; sta, su mejor expresin. Tambin se recogi en varias cartas fundamentales de Nicaragua, pugnando con las corrientes conservadoras, alternndose en las victorias y las derrotas, que analiza la obra del doctor Escobar: as, las de 1826, 1828 y 1894; a sta, prototipo de la constitucin liberal de nuestro constitucionalismo seala el autor se le denomin La librrima. Las admirables cartas liberales escasamente llegaron ms all de sus palabras. Los hechos, reticentes, las abrumaron. La formidable democracia de los textos no se avena con la vieja estructura social. Leer una Constitucin americana probablemente enseaba mucho sobre el avanzado pensamiento y la buena voluntad de sus autores, pero muy poco sobre la realidad de sus pueblos. No sobra recordar en este punto como lo hace el doctor Escobar Fornos la frecuente distancia entre la Constitucin y la realidad en la experiencia de nuestros pases. Escribe: las constituciones latinoamericanas, incluyendo las nuestras, son generalmente incumplidas. De ah que los textos americanos queden clasificados en la categora de constituciones nominales cuando no semnticas en la caracterizacin de Loewenstein. Un excepcional examen de esta lejana entre norma y realidad, por lo que respecta al caso mexicano, consta en la famosa obra de don Emilio Rabasa sobre la Constitucin de 1857 y su reticente circunstancia: La Constitucin y la dictadura. Llegara la hora de crisis para el constitucionalismo americano. Esta crisis se vivi en Mxico y repercuti fuera de este pas. Se produjo en la hora de ms aguda pero sobre todo de menos soportable y soportada contradiccin entre las leyes que acumulaban libertades civiles y polticas, y los hechos que las negaban. Esto marc el derrumbe del constitucionalismo clsico en Amrica Latina un constitucionalismo que decay sin haber tenido el apogeo que hubiera aportado su recepcin completa en la vida colectiva y anunci una buena nueva: el constitucionalismo social. Es unnime el reconocimiento sobre el lugar y la fecha en que se suscribi el acta de nacimiento de esta tendencia: Quertaro, 1917. Tambin Escobar Fornos reconoce este hecho. 12

El constitucionalismo social es un producto natural de la vida latinoamericana en una etapa de intenso malestar, que tuvo, sin embargo, eficacia creadora. Responde a las deficiencias de esa vida, ms que a sus excelencias. Restablece la esperanza y anima los sueos. En la antigua ruta de los evangelizadores, que haba entrado en receso, combatida y clausurada, propone un destino social fraterno. Sugiere una repblica de equidad, y para ello retoma, implcitamente, la idea menos atendida entre las que figuraron en la divisa de la distante revolucin de 1789. Puede ser angustiosa la carencia de libertad, pero lo es ms la carencia del alimento, de la tierra, del trabajo, de la educacin que permitan el sosegado ejercicio de esa libertad. Sin aqullos, sta es intil o impracticable. Por eso el constitucionalismo social incorpora nuevos trminos en la compleja relacin entre el individuo, la sociedad y el Estado. El dilema individual entre ser o no ser tiene relacin con un dilema del Estado moderno: hacer o no hacer. Es posible que la suerte del individuo quede sellada por la respuesta que suministre el poder poltico a este otro dilema hamletiano. La Constitucin mexicana, asediada por innumerables reformas de todo signo, mantiene su orientacin social. Lo mismo hacen, desde luego, las cartas fundamentales expedidas en la mayora de los pases a partir de la primera gran postguerra, inclusive muchas de las ms recientes, que datan de la segunda postguerra. Varias asignan al Estado la condicin de social, o bien, social y democrtico. Hay ejemplos notables: as, Alemania, Francia, Suiza, Polonia y Espaa, mencionados en el orden cronolgico de sus constituciones. Ese es el caso de la vigente Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragua, expedida en 1987 y reformada en 1995, cuyo examen se reserva al segundo tomo de la obra que ahora comento. Una edicin de esta carta, realizada por la Asamblea Nacional de Nicaragua, tiene nota introductoria del doctor Escobar Fornos. En esa Constitucin aparece, meridiana, la orientacin social de la ms reciente etapa del constitucionalismo mundial, en general, y nicaraguense, en particular. Consta en el Ttulo I, acerca de los Principios fundamentales; y adelante, sobre todo, en sendos captulos sobre derechos sociales, derechos de la familia y derechos laborales. En el captulo inicial de El constitucionalismo nicaraguense y en el examen de las constituciones particulares, surgen diversos temas de primer orden en el acervo. No es posible comentar todos. Me limitar a unos cuantos. En este nmero figura el control de la constitucionalidad, terreno en el que nuestro siglo ha trado admirables progresos, y que constituye una piedra mayor en la edificacin del Estado de Derecho. La judicial review norteamericana abri la puerta del control que acabara por colocar al juzgador por encima del legislador. El control constitucional por la va judicial, ha dicho expresivamente Rubio Llorente, trajo consigo el destronamiento del legislador. El juez asume, como tarea natural, el juicio sobre la ley, ya no 13

slo sobre el caso concreto al que se aplica la ley. En esto reside su mayor potestad, y por este camino la poltica aparece en el despacho de la jurisdiccin. No me refiero a la consideracin partidaria, a la politiquera, a la subordinacin de la magistratura a otro poder, sino a la incorporacin de criterios sustantivos en la interpretacin y valoracin de la ley. Los valores constitucionales informan el quehacer del juzgador, obligado a reconocerlos y desarrollarlos en su funcin como lo estn los restantes rganos del Estado, y de esta suerte la jurisprudencia de valores adquiere carta de naturalizacin. En el desenvolvimiento de las instituciones polticas y judiciales tuvo preminencia el control de constitucionalidad ejercido por rgano poltico: el parlamento o un ente especfico de aquella naturaleza. En la tradicin mexicana surgi, por ejemplo, un rgano singular, de oscura memoria, ms propio de una organizacin autoritaria que de una democrtica: el Supremo Poder Conservador. Es interesante advertir la presencia de una situacin semejante, no idntica, en Nicaragua cuya mayor o menor eficacia slo podrn valorar los conocedores de la historia nicaraguense, bajo la figura del Senado. Este se localiza en la Constitucin federal centroamericana de 1824, como rgano sui generis apunta Escobar con funciones ejecutivas, judiciales y legislativas; y tiene equivalente en el Consejo Representativo de los Estados federados, como se mira en la Constitucin del Estado de Nicaragua, de 1826. Entre los rasgos del constitucionalismo contemporneo figura la adopcin del control judicial de la constitucionalidad; no es unnime, s mayoritario, sea por la va del control difuso, que caracteriza al modelo norteamericano, sea por la del concentrado, que proviene del europeo. Sin embargo, algunos tratadistas reinvindican para Amrica Latina la prioridad histrica en el control constitucional judicial. Esto sostiene, por ejemplo, el jurista venezolano Allan R. Brewer Caras: Amrica Latina desarroll su sistema de control constitucional de leyes mucho antes de que en Europa se redescubriera, a partir de los aos 20 y sobre todo, despus de la II Guerra Mundial, el concepto normativo de Constitucin y los efectos de su supremaca. El rgimen de control concentrado supone la existencia de un tribunal que lo asuma; generalmente, una corte constitucional o una sala constitucional integrada en otro tribunal de mxima jerarqua y competencia ms amplia. En el sistema nicaraguense actual, ese control compete a la Corte Suprema de Justicia (artculo 164, 4, de la Constitucn de 1987). La propia Constitucin recoge un acierto: la accin popular para interponer el recurso de inconstitucionalidad contra leyes, decretos o reglamentos (artculo 187). Escobar Fornos, en otra de sus obras, sostiene y celebra esta posibilidad. Reitera que algunos pases han concedido la accin popular para el recurso de inconstitucionalidad, y esto es una prueba de que puede funcionar. No hay que tenerle temor (Derecho procesal constitucional, 215). La misma legitimacin amplsima consagran varios pases latinoamericanos: El Salvador, Guatemala, Costa Rica, Panam, Colombia, Ecuador, Venezuela. No lo hace Mxico, que sigue la tendencia rectora en diversos sistemas de restringir la legitimacin a los poderosos: grupos parlamentarios 14

o dirigencias partidarias. Este es un error grave de la reforma constitucional mexicana de 1994, que en ms de una ocasin he criticado. En Amrica Latina, pero no slo en ella, persiste la polmica entre presidencialismo y parlamentarismo. Dificilmente se podra llegar a una conclusin omnicomprensiva y perfecta. Sera tanto como colocar a los Estados en un lecho de Procusto, al capricho de cada observador metido a redentor. Empero, este debate ha ganado el entusiasmo de legos y especialistas; cada uno lo anima con presagios y argumentos; con frecuencia se apoya en ejemplos que viajan sobre las fronteras, acaso por creer que stas no existen de veras y que todos los problemas resisten y anhelan la misma solucin. Ahora bien, me parece que presidencialismo o parlamentarismo ms las formas intermedias que sugiera nuestra imaginacin, e incluso el complejo mecanismo de operacin intermitente de ambos sistemas, que aconseja Sartori tienen sus races hundidas en determinada circunstancia nacional. Negarla pondra la nave a punto para el naufragio. En nuestra Amrica la preferencia por el presidencialismo obedece a razones de diversa especie: buenas y malas, si se quiere decirlo de esta manera. Pero razones, al fin y al cabo, que no conviene desconocer. Una cosa es fijar un sistema en el texto constitucional, con propsito experimental, y otra anclarlo en la realidad. La sociedad latinoamericana, descendiente legtima de la indgena y de la espaola, tiene un dato de autoridad desde autoridad paterna y racional hasta autoritarismo desbordante que se aviene con el presidencialismo mejor que con el parlamentarismo. Acaso por ello se observa en Nicaragua como en tantos pases de esta regin: probablemente todos que no ha prosperado o no se ha hecho un intento serio para sustituir el sistema presidencial por el parlamentario o uno mixto (insertar en el presidencial instituciones del parlamentario) escribe Escobar Fornos porque no se ajustan a nuestras realidades polticas y culturales. En Mxico y en Nicaragua se han instituido sistemas presidenciales, que han devenido cada quien har su propio examen nacional de esta situacin presidencialistas. Ambos pases han conocido etapas prolongadas de autoridad presidencial desmedida; etapas que algunas veces generaron revolucin, y otras, evolucin. En Mxico, el Poder Ejecutivo se deposita en un solo individuo: el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos; y con ese poder, que rene ciertas atribuciones constitucionales, van tambin las potestades metaconstitucionales, que son, de alguna manera, el sustento para la eficacia de aqullas. Es evidente que a la autoridad jurdica, instalada en el marco de las facultades constitucionales, se suma una autoridad moral y poltica singular, que se ejerce en las metaconstitucionales. No se trata, pues, de una extravagancia: surge de las condiciones de la vida poltica; y tambin muda, cuando mudan esas condiciones, como sucede ahora. 15

El autor de esta obra se ocupa asimismo en el examen de la funcin presidencial en las diversas constituciones nicaraguenses. En algunos casos tuvo caractersticas singulares: en la Constitucin de 1826, dentro del marco federal, el Ejecutivo estaba a cargo de un Jefe de Estado; en la de 1838, que afirm la independencia de Nicaragua, se depositaba en un Supremo Director del Estado. Escobar subraya, como antes dije, que no han prosperado las sugerencias de instituir un sistema parlamentario. Hay que encontrar, pues, el modelo presidencial que convenga al progreso y a la democracia, al equilibrio y a la legalidad; el modelo adecuado para un Estado de Derecho en concreto: el Estado de Derecho nicaraguense o mexicano, que acoja las lneas generales de esta figura y la ilustre, concrete, precise, con los trazos de la vida particular. Esta cuestin tiene que ver con la democracia en Amrica Latina. Es evidente que hoy existe una tendencia enrgica y resuelta a marchar por este camino. As ha debido ser siempre, y ahora es as. Estamos construyendo nuevas formas de vida poltica, asidos del ideal democrtico, que implica libertad y pluralismo, prudencia y tolerancia, madurez e ilustracin. Muchas cualidades morales para establecer un sistema poltico. Pero no es posible hacerlo con menos, si de veras lo queremos hacer. Vocero no es ya democracia; no lo es, por s mismo, el estrpito. Por ello hay que cuidar con infinita cautela el desarrollo de esta nueva planta, que en nuestras tierras es casi flor de invernadero; cuidarla hasta que sea tronco macizo, que nadie pueda extirpar. El autor de la presente obra se muestra cauteloso, con razn. Sostiene que el juego democrtico hay que ejercitarlo, pero ante las circunstancias actuales de crisis econmica, poltica y social, de desorden e impunidad, estos amplios cauces democrticos pueden ser ocupados, de buena o mala fe, para reclamar y pretender cosas que el gobierno no est en condiciones de otorgar. Esto puede llevar a la ingobernabilidad. He aqu el fantasma que ronda a la democracia, y que de pronto encarna y sofoca. La gobernabilidad, seala Bobbio, tiene que ver con la capacidad de resolver las demandas que el pueblo propone al gobierno. En una democracia la gobernabilidad corre ms riesgos, porque las demandas se formulan con libertad y proliferan espontneamente, cuando no por induccin. Y no siempre es posible atenderlas con suficiencia y oportunidad. Por supuesto, es necesario distinguir con cuidado entre las demandas razonables y las excesivas, y para ello precisar qu es lo razonable y qu lo excesivo. A menudo se califica de esta ltima forma a las persistentes, legtimas reclamaciones de justicia que han acompaado la historia de nuestros pueblos. La resistencia a atender la demanda justa, que ya no espera y no tiene por qu esperar , constituye una injusticia de quienes resisten, que puede suscitar un exceso de quienes reclaman. Esto conducira al desorden, primero; luego, a la represin. He aqu retos como se suele decir para la incipiente democracia latinoamericana. No es posible exigir cambios y negarse a cambiar, y en todo caso esta paradoja entraa peligros. 16

Antes mencion un asunto central en las preocupaciones constitucionales de Mxico y Centroamrica y, especficamente, de Nicaragua: la cuestin federal. En este caso no se trata, por supuesto, slo de una inquietud de tcnica constitucional, sino de un asunto histrico de la ms elevada importancia, ms intenso, ciertamente, que el anhelo federal del conjunto de Amrica Latina. El sueo bolivariano ha quedado a la expectativa, adormecido. El proyecto centroamricano tuvo diversos momentos de animacin y an hoy figura entre los propsitos acariciados por la Repblica de Nicaragua. Lo expresa su Constitucin vigente. El artculo 9 de este ordenamiento se inicia con una afirmacin rotunda: Nicaragua defiende firmemente la unidad centroamericana. No concluye ah la admirable pretensin, que a mi juicio forma parte en este caso de las decisiones polticas fundamentales, sino avanza en el rumbo de otra aspiracin: unidad de los pueblos de Amrica Latina y el Caribe, inspirada en los ideales unitarios de Bolivar y Sandino. Cuando nuestros pases resolvieron sus primeros pasos insurgentes, en una hora de entusiasmo y desconcierto, debieron optar por la forma de organizacin que mejor conviniera a sus necesidades y expectativas; y tambin, por supuesto, a las condiciones de su emergencia poltica. Eso pas en las que fueran provincias de la Capitana de Guatemala y en el que fuese virrreinato de la Nueva Espaa. Las nuevas repblicas repblicas en ciernes, que buscaban el signo de su ms deseable porvenir deban optar entre el centralismo y el federalismo, por una parte, o entre la federacin y la independencia, por la otra. Su decisin habra de considerar la realidad de cada pas, sus posibilidades, sus circunstancias, sus debilidades y fortalezas. Se ha dicho desde luego, en el caso de Mxico que la opcin por el federalismo fue apresurada y extralgica: copia del sistema norteamericano. Obviamente, los mexicanos tenamos a la vista la Constitucin Federal de aquella nacin; empero, no nos limitamos a copiarla, sin motivo ni razn. Bien ha dicho Jess Reyes Heroles que si el modelo norteamericano no hubiese existido, los constructores de la nacin mexicana habran tenido que inventarlo. No fue necesario; estaba a la mano. Y se trataba seala Tena Ramrez de una tcnica de organizacin. Sobre esta base se ha construido el federalismo mexicano. Insisto en el calificativo: mexicano. Ni hay una sola forma de entender y practicar el federalismo, ni Mxico tendra por qu acomodarse a ella. En Centroamrica, las ideas federales ganaron muchas inteligencias y no pocos corazones. Oportunamente resolvieron los hermanos de Centroamrica cesar la unin con Mxico. En 1823 se dispuso la independencia de Espaa y de Mxico. Esta obra recoge la vigorosa determinacin contenida en un decreto del 1 de julio de aquel ao: la independencia era y es justa en si misma y esencialmente conforme a los derechos sagrados de la naturaleza que demandaban imperiosamente las luces del siglo, las necesidades del nuevo mundo y todos los dems caros intereses de los pueblos que lo habitan.

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Vino luego la Constitucin Federal de 1824, y en el marco de esta organizacin, la Constitucin del Estado de Nicaragua, de 1826. Comenzaron los das difciles para el sistema federal. En el Captulo VI de esta obra, el autor resea sus avatares. Segn algunos historiadores se extenda en Centroamrica la idea de que la causa de los males era el sistema federal. Bajo la Federacin, los estados federados vivan en constante lucha y anarqua.... Al cabo, una Asamblea Constituyente sancion la nueva Constitucin el 12 de noviembre de 1838: Nicaragua sera independiente, organizada como Estado unitario. No debo ir ms lejos en mis comentarios, apresurados y elementales, a una obra valiosa que ciertamente interesar a los juristas nicaraguenses, sus destinatarios naturales, y latinoamericanos en general, testigos afectuosos de las luchas y las ideas, los trabajos y las fatigas de sus colegas nicaraguenses. Slo puedo agregar un voto doble. Por una parte, hacia Ivn Escobar Fornos: por el xito que merece su obra y por la continuacin de su desvelo laborioso, que ha enriquecido la bibliografa jurdica. Por otra parte, hacia Nicaragua, una repblica hermana en Centroamrica: por un futuro luminoso, que sus hijos sabrn forjar en la cotidiana empresa que tambin compromete a Mxico de la justicia y la libertad.

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CAPITULO I PANORAMA CONSTITUCIONALI. LA CONSTITUCION Y SU ENTORNO. 1. Quin hace la constitucin. 2. La constitucin. 3. Funciones de la constitucin. 4. Clasificacin de las constituciones: A. Constituciones rgidas y flexibles. B. Constituciones dispersas y codificadas. C. Constituciones escritas y consuetudinarias. D. Constituciones materiales y formales. E. Constituciones ptreas absolutas o parciales. F. Constituciones originarias y derivadas. G. Constituciones ideolgicas y utilitarias. H. Constituciones normativas, nominales y semnticas. I. Constituciones genricas y analticas. J. Constituciones definitivas y de transicin. 5. Contenido de la constitucin. 6. Valor y autoridad de la constitucin: A. La constitucin como norma. B. Eficacia directa. C. Eficacia derogatoria. D. Eficacia invalidatoria. E. Eficacia interpretativa. F. Eficacia informadora. III. DESARROLLO, APLICACIN Y CAMBIO DE LA CONSTITUCIN: 1. Desarrollo de la Constitucin: A. Las leyes reglamentarias. B. Las leyes interpretativas. C. Las convenciones polticas. D. La costumbre constitucional. E. La aplicacin (interpretacin judicial). 2. Cambio de la constitucin: A. Tipos de cambio. B. La reforma constitucional. III. LNEAS FUNDAMENTALES, INSTITUCIONES, TRADICIONES Y CAMBIOS DEL CONSTITUCIONALISMO NICARAGENSE Y LATINOAMERICANO: 1. Etapas de nuestro constitucionalismo. 2. Bicameralismo. 3. Estado laico. 4. La pena de muerte. 5. Presidencialismo. 6. El sufragio universal y las elecciones directas. 7. Privilegios y procesamiento de ciertos funcionarios pblicos. 8. Control de la constitucionalidad. 9. Control de la legalidad. 10. El estado de emergencia. 11. El Estado unitario. 12. Democracia representativa. 13. La rigidez constitucional. 14. Iniciativa legislativa. 15. El veto. 16. El Ejrcito. 17. Interpretacin de las leyes de acuerdo con el espritu de la Constitucin. 18. El Procurador de Derechos Humanos. 19. Seleccin de los jueces. 20. La soberana. 21. La doble vuelta presidencial. 22. Los partidos polticos. 23. La autonoma municipal. 24. La integracin. 25. El trmite urgente, la aceptacin indivisible, las comisiones plenas legislativas, las comisiones de investigacin y los diferentes tipos de leyes. 26. Derecho a la resistencia y a la desobediencia civil.

I LA CONSTITUCION Y SU ENTORNO 1. Quin hace la constitucinEl pueblo en ejercicio de la soberana, de la cual es titular, selecciona en eleccin popular a diputados para integrar una asamblea constituyente con el objetivo de hacer la Constitucin del Estado. El rgano que ejerce esta funcin titulariza al poder constituyente. Actualmente, en la mayora de los pases, el poder constituyente reside en el pueblo; pero la historia del Derecho registra otros tipos de titularidades: la del rey

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en la monarqua absoluta, la de las clases privilegiadas en la aristocracia, la del pueblo y el rey en las monarquas constitucionales. La doctrina distingue entre poder constituyente (el que hace la constitucin) y los poderes constituidos (poderes y rganos creados por el constituyente en la constitucin): el poder ejecutivo, el poder judicial, el poder legislativo, etc. El poder constituyente se subdivide en originario y derivado (reformado, instituido, permanente, etc.)1 . Se llama poder constituyente originario (denominado tambin fundacional o genuino) aquel que hace la primera constitucin, la que surge de una revolucin o de la separacin de una federacin o confederacin o de la divisin de un Estado. Por ejemplo: la que aprob la constitucin de los Estados Unidos; las nuestras que aprobaron las Constituciones de 1824, 1858, 1893 y 1987; la que aprob la Constitucin argentina de 1853. El poder constituyente derivado es el encargado de reformar o revisar la Constitucin. La reforma es la modificacin parcial de la constitucin y la revisin es la reforma total2 . Los rganos que hacen estas reformas pueden ser el poder legislativo ordinario o una asamblea constituyente elegida por eleccin popular.1

La Corte Suprema de Justicia sostiene que la reforma la hace un poder constituido (la asamblea legislativa), el cual no ejerce poderes constituyentes. Este criterio no reconoce la existencia del poder constituyente derivado. Expresa que es preciso distinguir entre poder constituyente y poderes constituidos. El primero reside en el pueblo, el cual se organiza polticamente por medio de una Constitucin, la cual crea los poderes constitucionales que gobernarn el pas: el poder legislativo, el poder ejecutivo, el poder judicial y el electoral. Estos poderes tienen las funciones y competencias que el poder constituyente les concede en la Constitucin. El poder constituyente puede ser primigenio cuando una sociedad se organiza por primera vez en Estado. Algunos autores distinguen entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado o de continuidad. La simple reforma constitucional hecha segn los trmites establecidos en texto constitucional, no significa el ejercicio del poder constituyente, sino el ejercicio del poder constituido, porque se realiza con sujecin al procedimiento constitucional ordinario que permite una reforma parcial a la Constitucin. La Constitucin de 1987, confiri a la Asamblea Nacional, como poder constituido, la facultad de reformarla parcialmente y de conocer y resolver sobre la iniciativa total de la misma, y fij requerimientos y procedimientos necesarios para tales efectos, permitiendo ser reformada parcialmente por el rgano legislativo ordinario: la Asamblea Nacional (S. 9:20 a.m. del 8 de febrero de 1996, B.J., pg. 40; S. 9:45 a.m. del 28 de febrero de 1996, B.J., pg. 44). 2 La Corte Suprema sostiene que la Constitucin no establece criterios para distinguir entre reforma parcial o total, pero dicho tribunal seala un criterio cuantitativo (cantidad de artculos) y otro cualitativo (principios fundamentales) para hacerlo. Expresa que el art. 191 Cn., concede de manera expresa a la Asamblea Nacional las facultades de reformar parcialmente la constitucin y resolver sobre la iniciativa de reforma total de la misma. La constitucin no establece lo que debe entenderse por reforma total o parcial, nicamente seala un procedimiento diferente para cada clase de reforma. Para establecer un criterio de interpretacin habra que analizar los conceptos desde dos puntos de vista: el del nmero de artculos reformados y el de los principios fundamentales que afecte. Desde el primer punto de vista, cuando el nmero de artculos reformados es menor del total de artculos de la constitucin se seala hacia una reforma parcial. Con relacin a los principios fundamentales que afecta, para ser total debe afectar la existencia misma del Estado por la forma de gobierno o su inspiracin democrtica. Un reordenamiento de las atribuciones de los poderes del Estado en la constitucin misma o las limitaciones que se contengan en ella para el ejercicio de determinados cargos o para acceder a ellos, no son violatorios de los derechos humanos o de principios constitucionales sino que constituyen normas bsicas que contribuyen a ordenar la funcin pblica en beneficio de la colectividad (S. 9:30 a.m. del 8 de mayo de 1995, B.J., pg. 12). Este criterio lo formul antes de que la Corte Suprema se pronunciara sobre este asunto. (Poltica, Justicia y Constituyente, Managua. pag. 64)

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Tanto el originario como el reformador tienen sus limitaciones, pero en mayor medida las tiene el reformador3 . Felipe Tena Ramrez seala cuatro sistemas constitucionales sobre las facultades del poder constituyente revisor: a) Las constituciones que le conceden al constituyente derivado facultades ilimitadas de reformarla en todo o en parte, pudiendo sustituirla (Constituciones francesas de 1791, 1793 y 1848, y la suiza de 1947). b) Las que excluyen la revisin de los principios fundamentales (Constitucin griega de 1927 y checoslovaca de 1948). c) Las que sin referirse a los principios fundamentales no permiten la reforma de determinados preceptos (las que prohiben cambiar la forma federal de organizacin, la forma republicana de gobierno, etc.). d) Las que sin hacer ningn pronunciamiento como las anteriores permiten su adicin o reforma, como la mexicana4 . Alrededor de la Teora del Poder Constituyente existen muchas dudas y contradicciones. Por ejemplo: se discute su validez algunos la rechazan y otros la defienden, su ubicacin fuera o dentro del Derecho es polmica, lo mismo si slo existe un poder constituyente o varios. En esta obra no nos podemos ocupar de estos temas porque se apartan de su alcance.

2. La constitucin.La constitucin es un cuerpo de normas superiores que tiene por objeto la organizacin de los poderes del Estado, la divisin del poder, el reconocimiento de los derechos civiles, polticos y sociales, y en la actualidad consagra los principios y normas fundamentales de la mayor parte de las ramas del Derecho: penales, civiles, procesales, administrativas, econmicas, laborales, etc., que buscan la proteccin de la mxima jerarqua jurdica otorgada por la constitucin. Pero sta no es un cuerpo aislado del ordenamiento jurdico; por el contrario, lo condiciona, supedita y obliga a los funcionarios y a los habitantes a su cumplimiento, pero a su vez recibe influencia de dicho ordenamiento y de otros factores que la integran, interpretan, adaptan, extienden, restringen, desarrollan y modifican. Por ejemplo: a) La Constitucin est integrada por normas legales que provienen del poder constituyente ya sea originario o derivado, sin embargo existen normas extralegales que adoptan la forma de usos, acuerdos, costumbres, convenciones que los tribunales no reconocen en la misma manera que la ley, pero que efectivamente tienen valor en la forma de gobernar como veremos ms adelante. El valor de estas normas extralegales es mayor en las constituciones no escritas, como la inglesa, y leve en las escritas y rgidas como las nuestras. b) Las leyes ordinarias que desarrollan o interpretan la constitucin influyen en su aplicacin, interpretacin, extensin o restriccin. c) Tambin recibe el influjo de la jurisprudencia de los3

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Para ampliar el tema consultar mi Manual de Derecho Constitucional. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua. 1998, pag. 78 y sigts. Derecho Constitucional Mexicano. Editorial Porrua, S.A. Mxico, 1969, pag. 51 y sigts.

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tribunales y la forma de aplicarse por otras autoridades, lo cual lleva nuevos elementos para su comprensin, integracin y cumplimiento. d) Importante es la cultura de los gobernantes y gobernados y el deseo de los mismos de cumplir con los mandatos de la constitucin. La democracia es un sistema que en libertad regula las relaciones del Estado con los individuos y de stos entre s. Forma parte de la cultura del pueblo y para su conservacin y perfeccionamiento debe lucharse da a da, siendo esta lucha el pan nuestro de cada da. En resumen, es un proceso cultural permanente. No son pocas las constituciones que consagran un amplio elenco de derechos humanos e instituciones polticas democrticas, pero en la prctica el gobierno viola tales derechos y no acta dentro del procedimiento democrtico, con o contra la voluntad popular, revelando un divorcio entre la realidad y el texto constitucional e) El sistema poltico influye mucho en el alcance y observacin de la constitucin. Por ejemplo: en los extintos Estados comunistas, toda la accin estatal y particular se supeditaba al partido y a su ideario poltico, econmico y social. Para juzgar el alcance, valor y cumplimiento de la constitucin no basta leer el texto constitucional. Es preciso observar el juego de los anteriores elementos y su influencia sobre el texto constitucional, en resumen la realidad poltica.

3. Funciones de la constitucinLa constitucin tiene varias funciones : ordenar el pas bajo un Estado de Derecho; trasmitir estabilidad al ordenamiento en virtud de su fuerza jerrquica y tendencia a la permanencia, aunque adaptable a los nuevos tiempos; promover la unidad del orden jurdico; organizar el Estado; limitar el poder del Estado mediante la tcnica de divisin de poderes y controles mutuos; y consagrar los derechos, libertades y garantas. Para Eduardo Garca de Enterra, el fin de la construccin constitucional es implantar el Derecho mediante la justicia, la libertad, la igualdad y el pluralismo poltico, a los que expresamente proclama valores superiores del ordenamiento jurdico. En el impero del Derecho que pretende imponer entran, adems de las leyes formales, todos los valores constitucionales desde los proclamados superiores hasta todos los aparecidos en el texto constitucional, incluyendo los derechos fundamentales, lo mismo que los principios y las garantas institucionales. Es el imperio del Derecho y de la ley5 . Las normas de la constitucin son muy generales, lo cual permite la escogencia de opciones y la amplitud de interpretacin a los poderes legislativos y judiciales en la toma de sus decisiones.

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Derecho, Jueces y Control de la Administracin. Editorial Civitas. Espaa, 1996, pags. 126 y sigts.

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4. Clasificacin de las constitucionesSe ha formulado por la doctrina muchas clasificaciones. Brevemente expondremos las ms reconocidas; a saber: A. Constituciones rgidas y flexibles. Esta clasificacin se debe a James Bryce6 . Son rgidas aquellas que solamente pueden ser reformadas por el legislador ordinario por un procedimiento diferente y ms difcil (mayora especial de dos tercios, de tres cuartos, aprobacin en dos legislaturas) que el empleado para hacer o reformar las leyes ordinarias o por un rgano especial como es la asamblea constituyente y, finalmente, mediante la consulta directa popular. Algunos autores le agregan como requisito de la rigidez el control de la constitucionalidad de las leyes aprobadas por el legislador ordinario. Se pueden dar combinaciones de todos los medios sealados. La constitucin es flexible cuando la puede reformar el rgano legislativo ordinario por el mismo procedimiento de las leyes ordinarias o cuando, segn algunos autores, a pesar de preveerse un procedimiento difcil no existe control de la constitucionalidad. Todas nuestras constituciones han sido rgidas. Fueron ms rgidas, por ejemplo, las Constituciones de 1893 y 1905, pues para su reforma parcial o total se exiga la convocatoria a la eleccin popular a una asamblea constituyente. B. Constituciones dispersas y codificadas Son dispersas aquellas que aparecen en diferentes cuerpos normativos aprobados sin unidad sistemtica. Por ejemplo, las Constituciones de Inglaterra e Israel, y la anterior Constitucin franquista de Espaa. Son codificadas aquellas que renen en un solo cuerpo legal escrito toda la materia constitucional aprobada a travs de un procedimiento especial. Por ejemplo: la de Estados Unidos, Mxico, nuestras constituciones, etc. C. Constituciones escritas y consuetudinarias Son escritas las que aparecen en un documento escrito. Por ejemplo: la de Estados Unidos, Espaa, Italia, nuestras constituciones, etc. Son consuetudinarias aquellas que no aparecen en un documento escrito. Existen constituciones preponderantemente consuetudinarias como la de Inglaterra e6

Constituciones Flexibles y Rgidas. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1988.

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Israel, pero no exclusivamente consuetudinarios, sino ms bien mixtas, formadas con leyes y costumbres. D. Constituciones materiales y formales. Se entiende por constitucin material el texto aprobado formalmente y los usos y costumbres. La constitucin formal es aquella que aparece en un texto elaborado por un procedimiento especial. E. Constituciones ptreas absolutas o parciales Esta divisin se debe a Kelsen7 Son constituciones ptreas absolutas aquellas que no pueden reformarse absolutamente en ninguna de sus partes. Son parcialmente ptreas aquellas que establecen disposiciones que no pueden ser reformadas. Por ejemplo, en Italia y Francia existen disposiciones que no permiten la revisin de la forma republicana de gobierno. F. Constituciones originarias y derivadas Son originarias aquellas que presentan principios, valores y reglas nuevas para regular el poder poltico o la formacin del Estado. Por ejemplo, la Constitucin de Estados Unidos que creo el sistema presidencial y el federalismo; la Constitucin britnica que formul el parlamentarismo; las constituciones francesas que establecieron el asambleismo. Son derivadas aquellas que no tienen originalidad y, por el contrario, son copias o adecuaciones de las originarias. En este sentido nuestras constituciones son derivadas. G. Constituciones ideolgicas y utilitarias Son ideolgicas aquellas que tienen como finalidad establecer un rgimen poltico, sea liberal, conservador o socialista. Ejemplos de liberales, nuestras constituciones de 1824, 1826, 1838, 1893 y 1905 y de conservadoras las constituciones de 1854, 1858 y 1911. Son utilitarias aquellas que guardan neutralidad ideolgica y se distinguen por regular nicamente el rgimen de gobierno y no los derechos individuales. Por ejemplo, la Constitucin alemana de 1871 y la Constitucin francesa de 1875.

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Teora General del Estado. Editorial Nacional. Mxico, D.F. ,pg. 329 y sigts.

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H. Constituciones normativas, nominales y semnticas Esta divisin se debe a Karl Loewenstein8 . El objeto de esta divisin es analizar la concordancia del texto formal constitucional con la realidad poltica, en lugar de la esencia y contenido de las constituciones, sistema que califica de ontolgico. Son normativas aquellas que limitan el poder y aseguran el respeto de los derechos humanos y en la vida real es efectivamente aplicada y respetada, pues responden a la realidad en que se desenvuelven. Por ejemplo: las constituciones de Estados Unidos y de Gran Bretaa. Expresa el mencionado autor que las normas de estas constituciones determinan el proceso poltico o a la inversa, el proceso del poder se adapta a las normas de la constitucin. La constitucin es como un traje que sienta bien y que se lleva realmente. Es nominal aquella que establece limitaciones a los poderes y el respeto a los derechos humanos, pero no se cumple porque la realidad poltica, social y econmica no se ajusta al texto constitucional. Por ejemplo: las constituciones latinoamericanas, incluyendo las nuestras, son generalmente incumplidas debido a la realidad poltica que se vive en forma diferente al texto constitucional. No existe una simbiosis entre el texto constitucional y la realidad poltica, por el contrario, existe un divorcio9 . Son semnticas aquellas que son cumplidas en la realidad, pero no establecen un sistema adecuado de limitacin de los poderes pblicos, no aseguran el ejercicio de los derechos humanos, ni permiten elecciones competitivas ni el pluralismo poltico, pues existe un solo partido. El poder expresa Loewentein, est congelado en beneficio de los detentadores fcticos del poder, independientemente de que sea una persona individual (dictador), una junta, un comit, una asamblea o un partido. Por ejemplo: Cuba y los pases excomunistas10 .

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Teora de la Constitucin. Editorial Ariel. Barcelona, Espaa 1986, pag. 216 y sigs. Expresa Octavio Paz: El resultado de sta palpable contradiccin entre la verdad legal y la verdad verdadera ha sido la aclimatacin de la mentira en nuestra vida pblica. No menos grave que la naturalizacin de la mentira ha sido el eclipse de las ideas conservadoras: nadie las profesa y nadie las defiende, ni siquiera los banqueros (Mxico en la Obra de Octavio Paz. Las ilusiones y las convicciones. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, D.F., 1987, pag. 112). Humberto Quiroga Lavie seala como ejemplos de constituciones tpicamente nominales: de derecha, la Constitucin de Paraguay bajo el rgimen de Strossner y de izquierda, la nuestra de 1987 bajo el rgimen de Daniel Ortega (Estudio Preliminar. Las Constituciones Latinoamericanas. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, D.F. 1994, pags. 8 y 9). 10 Quiroga Lavie considera como semnticas las de Cuba y Chile (Estudio Preliminar. Ob. cit., p. 8).

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I. Constituciones genricas y analticas Son genricas aquellas que consagran los principios, valores y lneas generales de la organizacin del Estado, permitiendo al legislador ordinario su complementacin de acuerdo con las nuevas realidades, lo cual facilita su adaptacin y durabilidad. Ejemplo: la Constitucin de los Estados Unidos. Son analticas aquellas que contienen numerosas disposiciones polticas, econmicas, sociales, culturales, laborales, dando lugar a que sean reformadas con frecuencia. Ejemplo: la Constitucin espaola, la Constitucin de Weimar de 1919, la Constitucin de India con trescientos noventa y cinco artculos, considerada como la ms extensa del mundo, la colombiana de 1991 con trescientos ochenta artculos, las nuestras a partir de la Constitucin de 1939. J. Constituciones definitivas y de transicin Es definitiva aquella que consolida un proceso poltico y social. Por ejemplo, nuestras Constituciones de 1824, 1858, 1893 y 1987. Es de transicin aquella que se dicta en una etapa de tensin para lograr llegar a una etapa de consolidacin o definitiva, una etapa de sntesis. La Constitucin sandinista de 1987, actualmente en vigencia con importantes reformas, consolid un proceso revolucionario que desemboc en un gobierno autoritario; pero al retornar el pueblo nicaragense a la democracia se puede considerar en la actualidad esta Constitucin como transitoria, sujeta a ser cambiada.

5. Contenido de la constitucinEl Derecho Constitucional moderno incorpora a la constitucin, adems de lo puramente constitucional, una buena cantidad de materias de diferente ndole: laborales, civiles, mercantiles, econmicas, ambientales y penales. Algunas de ellas propias de las relaciones privadas entre los particulares. Es ms, ciertas constituciones regulan el abuso del derecho, los daos y perjuicios, etc. El procedimiento y la materia distinguen la constitucin de la ley ordinaria, pero es una realidad que en la actualidad, con relacin a la materia, el Derecho Constitucional penetra todo el Derecho y, como consecuencia, casi todas las leyes, resoluciones o actos de las autoridades estn orientadas por la constitucin. Asimismo la interpretacin de todas las leyes, se hace de acuerdo a los principios y normas de la Constitucional tal como se estableca ya en las Constituciones de 1893 y 1905. Por todo lo expuesto, hoy se habla del Derecho Civil constitucional, de Derecho Econmico constitucional, de Derecho Penal constitucional, de Derecho Laboral constitucional, etc. 26

6. Valor y autoridad de la ConstitucinA. La constitucin como norma. La constitucin es el cuerpo legal superior del Estado. En un principio se consideraba que tena un valor meramente programtico, pues a sus disposiciones se les negaba el carcter de normas y no se aplicaban mientras no eran desarrolladas por leyes ordinarias. Esta concepcin negativa de la constitucin, que prcticamente la deja sin eficacia, ha sido abandonada, y hoy se reconoce que sus disposiciones son normas jurdicas que tienen los efectos siguientes: eficacia directa; eficacia derogativa; eficacia invalidatoria; eficacia interpretativa; eficacia informadora o directiva. B. Eficacia directa. La constitucin es una norma jurdica superior, la cual debe ser obedecida por los habitantes y los poderes pblicos. Sus normas son, en su generalidad, aplicables directa o indirectamente a travs de sus principios. Tienen carcter informativo del ordenamiento jurdico y si remiten a la ley para que puedan ser aplicadas, cuando se produce la omisin del legislador, se puede aplicar directamente en el caso concreto mientras dura dicha omisin, si hay peligro de violacin de un derecho o de la libertad. Los derechos familiares, sociales y del trabajo normalmente tienen eficacia derogatoria, invalidatoria, interpretativa y en el supuesto de omisin son aplicados directamente al caso concreto si lo dispuesto en el contenido de la norma no es una simple promesa o prestacin imposible. C. Eficacia derogatoria. La constitucin deroga a la anterior y a cualquier otra disposicin legal que se le oponga, segn puede verse en el art. 196 Cn. D. Eficacia invalidatoria. El art. 182 Cn. expresamente dispone que son nulas todas las leyes, tratados, rdenes o disposiciones que se opongan o alteren las disposiciones de la constitucin. Esta nulidad puede ser total o parcial. E. Eficacia interpretativa. La interpretacin de todo el ordenamiento jurdico, preconstitucional y postconstitucional, debe hacerse de acuerdo con la Constitucin. As se dispuso ya en las Constituciones de 1893 y 1905. 27

La interpretacin constitucional tiene varias reglas y normas propias. F. Eficacia informadora. Las normas, principios y declaraciones constitucionales tienen eficacia informadora para el legislador y para todo el ordenamiento jurdico. Esta eficacia informadora es un lmite que el legislador no puede rebasar bajo la sancin de la nulidad, y en muchas ocasiones es un mandato obligatorio para el legislador, el cual puede dar lugar a la inconstitucionalidad por omisin. Esta eficacia se extiende a todos los rganos o poderes que aplican la Constitucin.

II DESARROLLO, APLICACIN Y CAMBIO DE LA CONSTITUCIN 1. Desarrollo de la ConstitucinLo que ser tratado bajo esta seccin es en buena parte un desarrollo del texto constitucional; pero por razones de mtodo y de precisin nos limitaremos en este nmero a las fuentes normativas directas de alimentacin del Derecho Constitucional. Estas fuentes son las leyes reglamentarias, las leyes interpretativas, las convenciones polticas y la costumbre. A. Las leyes reglamentarias. En su gran mayora las disposiciones constitucionales son generales, bsicas, algunas imprecisas o vagas, programticas, principistas, indeterminadas en sus conceptos, prestacionales de bienes o servicios, o que remiten expresamente a la ley para su desarrollo. La tcnica constitucional no aconseja la regulacin minuciosa o casustica, pero s la claridad y que las disposiciones no sean de imposible cumplimiento. Algunas de tales disposiciones requieren ser reglamentadas o desarrolladas para que tengan aplicacin. Esas leyes reglamentarias no pueden modificar, alterar o desnaturalizar la disposicin que desarrollan, tal como se deduce del art. 182 Cn. Por ejemplo, son leyes complementarias de la constitucin, entre otras, la Ley Electoral, la Ley de Amparo, la Ley de Municipalidades, la Ley Orgnica del Poder Judicial. B. Las leyes interpretativas El ordenamiento jurdico seala a los poderes legislativo y judicial (principalmente al judicial) como los dos grandes intrpretes de la constitucin; pero permite que el 28

poder electoral, a travs del Consejo Supremo Electoral y en asuntos privativos de su competencia, interprete la constitucin. Si el precepto constitucional es oscuro, dudoso o ambiguo, la ley o la jurisprudencia lo puede aclarar, pero en materia judicial siempre hay interpretacin aunque sea para expresar en la sentencia que la ley es clara y no dudosa, pues ya se ha hecho un esfuerzo de penetrar en el contenido de la norma. En ciertos pases, incluyendo Espaa, la sentencia del tribunal constitucional es superior a la ley y aparece en el orden jerrquico despus de la constitucin y de sus reformas. Es el intrprete supremo de la constitucin y sus resoluciones obligan a todos los poderes. En Espaa no se duda que el poder legislativo interpreta la constitucin. El problema surge con la promulgacin de leyes meramente interpretativas. Un sector doctrinal sostiene que no puede dictar este tipo de ley interpretativa, pues al reducir las distintas posibilidades de interpretacin de un concepto o precepto constitucional se convierte en poder constituyente, al cual corresponde la interpretacin autntica de la constitucin. Esta limitacin no la tiene el tribunal constitucional, el que puede decir de manera exclusiva cual es la voluntad del constituyente. Adems, podramos agregar, en aplicacin del principio del paralelismo de competencia, que la derogacin, reforma o interpretacin autntica de la norma, slo puede emanar del mismo rgano que le dio existencia, en nuestro caso, el poder constituyente. Ser el poder constituyente derivado, el nico autorizado a hacerlo, a menos que se trate de una norma irreformable. Otra corriente doctrinal espaola estima que el legislador puede dictar normas meramente interpretativas, pues no existe nada en la Constitucin que lo prohba. Tampoco esa voluntad est reservada exclusivamente al tribunal constitucional y no existe una reserva constitucional que atribuya esta voluntad al poder constituyente derivado. No es interpretacin autntica la opinin de los legisladores y en general los antecedentes legislativo, pero sirven para aclarar la mens legis. Se aproximan a la interpretacin autntica aquellas mociones que han sido aceptadas o rechazadas y votadas por mayora legal. Por ejemplo, cuando se discuti el alcance del 6% del Presupuesto Nacional que se establecera en el art. 125 prrafo 4 de la Constitucin. a favor de las universidades, un diputado present la mocin para que se declarara que ese precepto se refera tambin a los ingresos extraordinarios y no solo a los ordinarios. Se someti a votacin y fue rechazada. Por tal razn ahora se argumenta que por interpretacin autntica las universidades solo tienen derecho al 6% de los ingresos ordinarios. Si la votacin hubiera sido favorable a la mocin se sostendra, por el contrario, que el mencionado 6% cubre los ingresos ordinarios y extraordinarios. Puede consultarse el Diario de Debates.

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En nuestro pas, los arts. 138 inc. 1 Cn. y IV inc. 2 Tit. Prel. C. aceptan y regulan la interpretacin autntica de la ley ordinaria, pero algunos juristas opinan que el trmino ley empleado por ambas disposiciones debe entenderse con tal amplitud que abarque aun a la constitucin, la cual tambin es una ley, aunque de rango superior. Creo que la Asamblea Nacional puede interpretar la constitucin desarrollando por ley ordinaria los preceptos o conceptos constitucionales y tambin dictando leyes ordinarias meramente interpretativas, pero sujetas al control constitucional. Tambin se puede interpretar la constitucin a travs del procedimiento de reformas a la constitucin. Esta ltima sera propiamente la interpretacin autntica de la constitucin. Las leyes ordinarias meramente interpretativas son admisibles por las razones siguientes: a) b) c) No existe una disposicin constitucional que atribuya de manera exclusiva la interpretacin constitucional a la Corte Suprema de Justicia. Tampoco existe una disposicin constitucional que prohba la interpretacin por medio de la ley ordinaria. No existe una reserva constitucional que atribuya al poder constituyente derivado dictar una ley interpretativa por el procedimiento de reformas a la constitucin. Los partidarios de que los artculos del Cdigo Civil y la Constitucin anteriormente citados se refieren incluso a la constitucin, podran agregar este argumento para aceptar la validez de este tipo de leyes.

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No obstante, algunos juristas piensan que para interpretar de manera autntica la constitucin, es necesario seguir el sistema de las reformas de la constitucin, aceptando as una reserva constitucional. Las constituciones toman diferentes posiciones con respecto a la interpretacin de las leyes o de la constitucin: algunas no se refieren al tema; otras, como la de Uruguay, en el art. 85 inc. 20 autoriza a la Asamblea General interpretar la constitucin, sin perjuicio del recurso de inconstitucionalidad cuando se oponga a ella; la del Ecuador en los arts. 82 ord. c) y 179 autoriza al Congreso Nacional a interpretar la constitucin y las leyes ordinarias, pero la ley interpretativa de la constitucin debe ser aprobada en dos debates y por la mayora calificada de las dos terceras partes de la totalidad del Congreso Pleno; la de Bolivia en el art. 234 permite que el Congreso interprete la constitucin por medio de la ley, pero sta requiere para su aplicacin la mayora calificada de dos tercios de voto y no puede ser vetada por el Presidente de la Repblica; la de Chile en el art. 63, tambin permite al poder legislativo la mera interpretacin, pero la ley interpretativa necesita para su aprobacin, modificacin o derogacin la votacin de las tres quintas partes de los diputados y senadores; la del Paraguay en el art. 202 inc. 2 dispone que es deber y atribucin del Congreso dictar los cdigos y dems leyes modifi30

cndolas o derogndolas, interpretando la Constitucin a travs del desarrollo legislativo por leyes ordinarias; por ltimo, otras constituciones se refieren nicamente a la interpretacin de las leyes ordinarias. Debemos aceptar que el tema no es pacfico. C. Las convenciones polticas Las convenciones polticas son acuerdos que celebran los rganos constitucionales en el ejercicio de sus competencias y relaciones mutuas, generalmente para regular vacos legales o formas discrecionales de actuar sealadas en la ley. El acuerdo puede ser verbal o escrito, expreso o tcito. Estas convenciones se presentan con frecuencia en el Derecho Parlamentario y son de libre cumplimiento y coyunturales. En Nicaragua podemos citar como ejemplo, aunque le dieron el carcter de ley escrita, a la denominada Ley Marco de 1996, y al convenio entre los cuatro poderes del Estado de junio de 1997, en virtud del cual se comprometen a cooperar con el Poder Electoral para la celebracin de las elecciones en la Regin Autnoma del Atlntico. La doctrina cita como ejemplo de convenciones las que regulan en el Reino Unido el nombramiento del Primer Ministro, la responsabilidad ante la Cmara de los Comunes, la neutralidad del Speaker, la disolucin de la Cmara de los Comunes por el Primer Ministro, etc.; en los Estados Unidos la abstencin de presentar la candidatura presidencial para un tercer perodo antes de la Enmienda XXII, considerada por un sector doctrinal como costumbre; en Italia la proposicin de nombramiento de los Ministros por los partidos coaligados para la formacin del gobierno y la presuncin de qurum en las Cmaras mientras no se solicite su comprobacin; en Espaa la celebracin del debate sobre el Estado de la Unin y la consulta del Rey exclusivamente a los grupos polticos del Congreso de los Diputados antes de proponer candidatos a la Presidencia del gobierno. La naturaleza de estas convenciones es dudosa. Depende mucho del ordenamiento jurdico de cada pas. Se considera que son normas jurdicas carentes de sancin; normas sociales; normas jurdicas sujetas a la rebus sic stantibus, lo cual significa que se mantendrn vigentes cuando no cambien las circunstancias imperantes al momento de la celebracin, decayendo si cambian; y que su estudio es irrelevante o puramente acadmico. No admitimos convenciones contrarias a la Constitucin, aunque en la realidad han tenido vigencia, como la mencionada Ley Marco de 1996. D. La costumbre constitucional Son costumbres constitucionales aquellas repeticiones de usos o prcticas de los poderes pblicos con el objeto de integrar la constitucin (colmar lagunas), orien31

tar la eficacia en un sentido u otro de una norma, y adaptar la Constitucin a las nuevas realidades. Si en nuestro pas tiene escasa importancia, es una fuente de primer orden en Inglaterra, pues su Constitucin es fundamentalmente consuetudinaria y convencional. E. La aplicacin (interpretacin judicial). Cualquiera que sea el sistema judicial de control de la constitucionalidad: difuso o concentrado, los jueces ordinarios o los tribunales constitucionales, interpretan, complementan, determinan, adaptan e integran la normativa constitucional. La labor de adaptacin del texto, redactado en una poca anterior y que ya no responde a las realidades actuales, es muy importante. Contribuye a evitar las continuas reformas y hasta la derogacin total de la Constitucin. Ejemplo de adaptacin es la Constitucin de los Estados Unidos, muy breve, general y sencilla, con ms de dos siglos de existencia y pocas enmiendas, constantemente interpretada y adaptada por la Corte Suprema de Justicia, la cual ha dejado pocos artculos sin determinar u orientar. El control constitucional no se puede entregar al autocontrol del legislativo ni a ningn rgano del Ejecutivo. La justicia constitucional debe estar en manos judiciales, ya sea dentro del poder judicial ordinario o atribuida a un tribunal constitucional fuera de su rbita, pero con las caractersticas de la funcin jurisdiccional. As el control de la justicia constitucional asegura la imparcialidad de la funcin y la conservacin de la divisin de poderes. La figura del juez y la jurisprudencia que produce, es muy apreciada por la doctrina y prcticas modernas, por, entre otras, las razones siguientes: las personas han percibido que la ley ya no es, como originariamente se estimaba, la expresin de la libertad, sino que es generalmente limitativa o represiva, lo cual le ha hecho perder el prestigio que tena; la organizacin de la justicia constitucional en manos de los jueces, convierten a stos en los mximos intrpretes de la Constitucin y hasta con el poder de eliminar y crear normas constitucionales en su caso; la velocidad de los hechos y de la tecnologa y la ciencia rebasan las previsiones del Derecho positivo, sin que los rganos de su creacin atiendan con prontitud estas necesidades de adecuacin y reforma, dejando vacos, oscuridades e imprecisiones que los tribunales tienen que resolver, creando una abundante jurisprudencia alrededor de los cdigos y leyes, sin cuyo conocimiento es difcil interpretarlos; la facultad de la justicia de conocer del recurso de inconstitucionalidad por omisin del legislador obligado por la norma constitucional a dictar la ley.

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La jurisprudencia es una fuente muy importante en nuestro sistema, pues obliga a los jueces y magistrados a mantener la uniformidad de sus decisiones11 , salvo explicacin detallada y razonada, la sentencia objeto de casacin en el fondo pueden ser revocadas por violacin de la jurisprudencia12 , las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento los anula y, como consecuencia, las elimina del ordenamiento jurdico, convirtiendo al juez constitucional un legislador negativo y las sentencias aditivas en legislador positivo; las sentencias interpretativas en algunas ocasiones establecen el nico criterio conciliable de la ley impugnada con la constitucin o sealan, al mismo tiempo, las interpretaciones inconciliables y conciliables o vlidas con la constitucin; en otras sentencias se sientan criterios innovadores o integrativos que le dan al artculo un sentido que a simple vista o normalmente entendido no expresa.

2. Cambio de la constitucinA. Tipos de cambios La constitucin tiene vocacin de permanencia; pero existen fuerzas polticas, econmicas y sociales que llevan a su cambio, modificacin o adaptacin. Estas fuerzas pueden conducir a un cambio que no se refleja en el texto de la constitucin, el cual permanece igual, pero tienen la virtud de hacer que signifique cosa diferente a lo anteriormente entendido normalmente; o a un cambio que conduce a la modificacin del texto de la constitucin. Es bueno advertir que tambin se producen falsos cambios cuando, por ejemplo, para reelegir al Presidente de la Repblica, se celebra una constituyente que con ligeras modificaciones copia la anterior, tal como ha ocurrido en Nicaragua en varias ocasiones. La jurisprudencia, la costumbre y las convenciones polticas producen transformaciones en la constitucin. La jurisprudencia conduce a una transformacin, pero no puede cambiar el texto de la constitucin ni de las palabras, aunque pueden darle otro sentido diferente al normalmente aceptado. Las reformas a la constitucin declaradas inconstitucionales en los casos permitidos por la Ley de Amparo producen modificaciones a la constitucin, ya que la disposicin o disposiciones desaparecern del texto constitucional. Los usos y costumbres tambin pueden producir una modificacin o transformacin de la constitucin, pero no en su11 12

Art. 13 inc. 2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial del 15 de Julio de 1998. Art. 2057 inc. 2 Pr. Esta causal no contempla la infraccin de la doctrina legal (jurisprudencia) y la interpretacin errnea, pero un buen sector doctrinal sostiene que ambas infracciones pueden ser invocadas por medio de esta causal. Ni la ley ni la jurisprudencia han expresado cuantas sentencias forman jurisprudencia. En una ocasin la Corte Suprema ha dicho que una sentencia no constituye doctrina legal (S. 11:30 a.m. del 19 de noviembre de 1941, B.J., p. 11429). En otra dijo que para que exista debe estar contenida en una serie razonable de fallos (S. 11 a.m. del 23 de julio de 1921, B.J., p. 3369). En sentencia de las 9 a.m. del 8 de noviembre de 1962, B.J., p. 487, expresa que una consulta no constituye jurisprudencia. Generalmente se considera que las consultas no forman jurisprudencia y que tres sentencias en un mismo sentido constituyen jurisprudencia.

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texto, advirtiendo que en los pases de Derecho Consuetudinario pueden producir la anulacin de la disposicin constitucional. B. La reforma constitucional El Derecho Constitucional moderno pone mucha atencin sobre el proceso de la reforma constitucional y propugna el cumplimiento de cinco condiciones para hacerlo: a) Que la enmienda sea producto de la reflexin y no de decisiones precipitadas. b) Que se haga a travs de un procedimiento ms exigente y difcil que el establecido para la ley ordinaria. c) Que se le conceda al pueblo la oportunidad de participar en el proceso de cambio a travs de otorgarle el derecho de iniciativa de reforma, de la convocatoria de una constituyente o de un plebiscito o referndum sobre la enmienda o cambio. Pueden estar presentes, uno o ms de estos mecanismos. Pero no pocas constituciones autorizan al Congreso ordinario a hacer la reforma constitucional por medio de un procedimiento especial sin convocatoria a constituyente ni consulta popular. d) Que se conserven los derechos humanos y el respeto a las minoras. e) Que se mantenga la separacin de poderes con un adecuado equilibrio entre ellos. La rigidez y estabilidad de la constitucin se debilita en la realidad, pues con facilidad se reforman o se sustituyen como si fueran leyes o cdigos ordinarios. En Latinoamrica se han celebrado muchas constituyentes y aprobado gran cantidad de constituciones. Por ejemplo, en Hait se han proclamado 33 constituciones, en Bolivia 17, en Ecuador 19, en Nicaragua ms de 12. Por otra parte, las constituyentes han servido para diferentes fines: fundar un nuevo Estado, nombrar a un Presidente, evadir las prohibiciones de la reeleccin, transformar las estructuras del Estado, etc. Algunas son justificables y otras no.

III LNEAS FUNDAMENTALES, INSTITUCIONES, TRADICIONES, FIGURAS Y CAMBIOS DEL CONSTITUCIONALISMO NICARAGUENSE Y LATINOAMERICANO. 1. Etapas de nuestro constitucionalismoEl constitucionalismo representa la lucha de la humanidad por limitar el poder y conquistar la libertad mediante el sometimiento del poder al Derecho, cuyas normas y principios fundamentales aparecen plasmados en la constitucin. Existen dos tipos de constitucionalismo: el clsico y el social. El primero incorpora en los textos polticos las doctrinas fundamentales de los filsofos como Aristteles, Rousseau, Locke y Montesquieu. Sus antecedentes inmediatos los trae de las revoluciones norteamericana y francesa y los mediatos 34

de la antigedad de Oriente, Grecia y Roma y de la edad moderna, cuya principal fuente es la evolucin poltica inglesa. Modelo de este constitucionalismo es la Constitucin de 1787 de los Estados Unidos, la cual es escrita, rgida, breve y controla su cumplimiento el poder judicial. Es la Constitucin escrita ms antigua del mundo, le siguen en tiempo la Constitucin de Polonia del 3 de mayo de 1791, y la Constitucin de Francia del 3 de septiembre de 1791 aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente, la cual ya haba aprobado el 26 de agosto de 1789 la famosa Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. El surgimiento del capitalismo provoca tensiones sociales y polticas. Irrumpe un fuerte movimiento obrero, el sufragio se va universalizando, la idea del socialismo comienza a penetrar, despus de la primera guerra mundial se instala en Rusia y se dicta la Constitucin marxista de 1918, y luego se extiende a cuatro continentes dominando a cerca de una tercera parte del gnero humano durante ochenta aos hasta la cada por sus propios errores y inexactitudes. En consecuencia, a partir de la primera guerra mundial las constituciones incorporan a sus textos disposiciones de orden econmico, social y cultural a favor de los ms desposedos, a quienes se le va otorgando, junto con las mujeres, el sufragio universal. Modelos de este constitucionalismo social son las constituciones de Mxico de 1917 (la primera de su tipo) y la alemana de Weimar de 1919. Nuestro constitucionalismo clsico se inicia con la Constitucin Federal de 1824 y termina con la Constitucin de 1911. El constitucionalismo social comienza con la Constitucin de 1939 y contina hasta la vigente de 1987 y sus reformas. Tiende a provocar una transformacin en materia educat