PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM CINCIAS CRIMINAIS

EMLIA MERLINI GIULIANI

O BEM JURDICO SUPRAINDIVIDUAL COMO CRITRIO DE LIMITAO

DA INTERVENO PENAL

Porto Alegre

2013

EMLIA MERLINI GIULIANI

O BEM JURDICO SUPRAINDIVIDUAL COMO CRITRIO DE LIMITAO

DA INTERVENO PENAL

Dissertao de Mestrado apresentada junto ao Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais (Mestrado e Doutorado) da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS, como requisito parcial para a obteno do Ttulo de Mestre em Cincias Criminais. rea de Concentrao: Sistema Penal e Violncia Linha de Pesquisa: Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos

Orientador: Prof. Dr. Fabio Roberto DAvila

Porto Alegre

2013

G537b Giuliani, Emlia Merlini

O bem jurdico supraindividual como critrio de limitao da

interveno penal / Emlia Merlini Giuliani. Porto Alegre, 2013. 116 f.

Diss. (Mestrado) Faculdade de Direito, PUCRS. Orientador: Prof. Dr. Fabio Roberto DAvila.

1. Direito Penal. 2. Interveno (Direito). 3. Ofensa (Direito).

4. Bem Jurdico. I. DAvila, Fabio Roberto. II. Ttulo.

CDD 341.5

Ficha Catalogrfica elaborada por Loiva Duarte Novak CRB10/2079

EMLIA MERLINI GIULIANI

O BEM JURDICO SUPRAINDIVIDUAL COMO CRITRIO DE LIMITAO

DA INTERVENO PENAL

Dissertao de Mestrado apresentada junto ao Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais (Mestrado e Doutorado) da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS, como requisito parcial para a obteno do Ttulo de Mestre em Cincias Criminais.

Aprovada em 19 de dezembro de 2012.

BANCA EXAMINADORA:

_______________________________________ Orientador: Prof. Dr. Fabio Roberto DAvila

Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS Brasil

_________________________________________ Examinador: Prof. Dr. Jayme Weingartner Neto

Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico FMP - Brasil

__________________________________________ Examinador: Prof. Dr. Paulo Vincius Sporleder de Souza

Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS Brasil

Porto Alegre 2013

RESUMO

A presente dissertao de mestrado, vinculada linha de pesquisa Sistemas

Jurdico-penais Contemporneos do Programa de Ps-Graduao em

Cincias Criminais da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul,

foca-se na possibilidade de manuteno da funo crtica pelo bem jurdico

supraindividual. Uma investigao nesses termos releva uma vez que a teoria

do bem jurdico pretende limitar a interveno penal, determinando que todo

delito esteja alicerado sobre uma ofensa a um bem jurdico-penal. De modo

que a funo limitadora do direito penal s pode ser desempenhada se e

quando o bem objeto da tutela possua dignidade penal e seja capaz de sofrer e

expressar uma ofensa. Considerando que o bem jurdico supraindividual possui

contornos menos visveis e um contedo mais abstrato, assim como que tm

sido postulados cada vez mais bens dessa ndole como base de novas

incriminaes, procura-se examinar os fundamentos de sua legitimidade, as

suas caractersticas prprias e a sua capacidade de concretizao, no intuito

de constatar se a aplicao da regra da ofensividade possvel. Por isso, a

pesquisa iniciou pela busca da fonte de legitimidade do bem jurdico

supraindividual, passando pelas marcas que devem estar presentes para que

um bem possa se firmar como eixo do delito e chegando na identificao

daquelas caractersticas que lhes so peculiares. Aps, procurou-se determinar

de que forma a ofensa do bem jurdico supraindividual pode ser atestada, por

meio de uma anlise centrada na regra da ofensividade. Ao final, concluiu-se

que, munido de certas caractersticas, o bem jurdico supraindividual pode

exercer uma funo crtica do direito penal, na medida em que seja

concretizvel.

Palavras-chave: Interveno penal. Bem jurdico supraindividual.

Concretizao. Ofensividade. Funo crtica.

ABSTRACT

This dissertation, developed within the research line entitled Sistemas Jurdico-

penais Contemporneos of the Postgraduate Program in Criminal Sciences of

the Pontifical Catholic University of Rio Grande do Sul, focuses on the

possibility of the concept of collective legal good maintaining a critical function.

Such an investigation is relevant since the theory of legal goods seeks to limit

the criminal intervention, determining that every crime be structured on the

harming of a legal good. So that the limiting function of the criminal law can only

be performed if and when the object of protection has criminal dignity and is

able to suffer and express this violation. Whereas the collective legal good has

less visible outlines and a more abstract content, and considering that they

have increasingly been promoted as basis for new crimes, the foundation of its

legitimacy, as well as its characteristics and capability of concretion is also

examined in order to determine whether the application of the offensiveness

rule is possible. The research thus began seeking to find the source of

legitimacy of the collective legal good, examining the qualities that must be

present in order for it to establish itself as the foundation of a crime and

culminating in the identification of his own peculiar characteristics. Afterwards,

we sought to determine in what way the collective legal good can be harmed, by

means of an analysis centered on the rule of offensiveness. In the end, it was

concluded that, as long as equipped with certain characteristics, the collective

legal good can carry out a critical function of criminal law, on the condition that it

is capable of concretion.

Keywords: Criminal Intervention. Legal good. Concretion. Offensiveness.

Critical function.

SUMRIO

INTRODUO..................................................................................................... 12

1. BALIZAS DO BEM JURDICO SUPRA-INDIVIDUAL..................................... 19

1.1 O AMPARO CONSTITUCIONAL COMO FONTE DE LEGITIMIDADE DO

BEM JURDICO SUPRAINDIVIDUAL..................................................................

25

1.2 ASPECTOS RELEVANTES SINGULARIZAO DO BEM JURDICO

SUPRAINDIVIDUAL E A QUESTO DOS BENS JURDICOS

APARENTEMENTE SUPRAINDIVIDUAIS..........................................................

55

2 TENTATIVA DE CONCRETIZAO DO BEM JURDICO

SUPRAINDIVIDUAL A PARTIR DA NOO DE OFENSIVIDADE....................

83

2.1 ALGUMAS LINHAS SOBRE A OFENSIVIDADE: ESCLARECIMENTOS

NECESSRIOS PARA A DEVIDA COMPREENSO DA TEORIA DO BEM

JURDICO.............................................................................................................

83

2.2 A OFENSA DO BEM JURDICO SUPRAINDIVIDUAL................................... 94

CONSIDERAES FINAIS................................................................................. 105

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.................................................................... 109

INTRODUO

A presente pesquisa tem por objeto analisar se a teoria do bem jurdico

capaz de manter a sua funo crtica ao direito penal no mbito do bem jurdico

supraindividual.

A delimitao do problema centrou-se na busca por parmetros mais

claros para designar os contornos do bem jurdico supraindividual, na inteno

de verificar se a teoria do bem jurdico de fato apta a se manter crtica ao

direito penal. Ao estudar a problemtica proposta, passamos a nos questionar:

seriam os bens jurdicos desta natureza, de fato, legtimos enquanto ncoras

de uma incriminao que pese sobre sua ofensa? Ou somente naquela medida

em que toquem diretamente o indivduo, este sim a figurar como nica fonte de

legitimidade da interveno penal? E, uma vez que havamos estabelecido

desde o incio que a ofensa ao bem jurdico deve sempre estar presente para

que um crime seja legtimo, como possvel obter a concretizao necessria

para verificarmos a sua capacidade de sofrer tal afronta?

Destes questionamentos foram se originando muitos outros, cujos

esclarecimentos tomaram, aos poucos, a forma de degraus em direo

resposta do problema inicial, qual seja se o conceito de bem jurdico

supraindividual , enquanto parte da teoria do bem jurdico, vivel como critrio

crtico do direito penal. Isso porque se a teoria do bem jurdico no puder se

fazer valer quanto aos bens jurdicos supraindividuais, ento perde sua fora

enquanto teoria que se pretende crtica do direito penal, j que de nada adianta

oferecer critrios que no possam ser aplicados justamente quando se fazem

mais necessrios limitao do poder punitivo estatal.

Nesse passo, podemos dizer que a funo crtica da teoria do bem

jurdico manifesta-se na medida em que, ao dizer quais as condies mnimas

exigidas para que a interveno penal se institua, aponta, correlativamente,

aquilo que no passvel de tutela por este instrumento jurdico, traando,

ento, uma clara fronteira entre a criminalizao legtima e a ilegtima. Nas

palavras de von Hirsch, a sua funo crtica apresenta a possibilidade de

declarar a inexistncia de um bem jurdico merecedor de proteo frente a

pressupostos de penalizao de condutas meramente imorais.1 Por isso

mesmo, alis, que Schnemann chega a afirmar que o princpio da proteo

de bens jurdicos nos oferece um verdadeiro prottipo do crime.2

A escolha da temtica se deu em vista da especial ateno que ela

adquiriu dentro do espao de discusso jurdico-penal nas ltimas dcadas.

Para melhor elucidar esta razo, traaremos a seguir um sucinto panorama

sobre a teoria central deste estudo.

O conceito de bem jurdico, desde o seu surgimento, foi alado a uma

posio de destaque dentro da dogmtica penal, precisamente por terem lhe

sido atribudas funes cruciais no que diz respeito determinao daquilo que

pode ou no ser punido, no intuito de lhe fazer apto a fornecer aos diversos

ilcitos-tpicos contornos substanciais. Inspirada em teorias iluministas, a

categoria foi, de incio, concebida com um vis liberal, com o escopo de impor

limites minimamente claros ingerncia penal das liberdades individuais.

Durante o perodo que entremeou as duas Grandes Guerras, a noo de

bem jurdico foi, contudo, esvaziada atravs de uma concepo metodolgica,

em que a categoria foi convertida em mero instrumento de interpretao dos

tipos penais. Ao entardecer do sculo passado, a teoria do bem jurdico foi

retomada pela doutrina de diversos pases, sobretudo em razo da

necessidade de edificar o direito penal sobre bases materiais capazes de

cumprir uma funo limitadora da interveno.

Ao longo do ltimo sculo a sociedade testemunhou mudanas de

drstico tom. As duas Guerras Mundiais aniquilaram no s milhes de vidas,

mas tambm a prpria f cega no progresso, desvelando a incerteza como

caracterstica inerente ao mundo em que vivemos. Os pilares da modernidade

foram sendo derrocados, revelando uma poca qual sequer sabemos dar

nome. A humanidade denuncia-se, ento, numa era planetria: os riscos agora

1 Traduo livre do seguinte trecho: [...] la inexistencia de un bien jurdico merecedor de

proteccin frente a supuestos de penalizacin de conductas meramente inmorales [] ( HIRSCH, Andrew von. El concepto de bien jurdico y el . In: HEFENDEHL, Roland (ed.). La teora del bien jurdico: Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmtico? Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. P. 37-52, p. 37). 2 SCHNEMANN, Bernd. O princpio da proteo de bens jurdicos como ponto de fuga dos

limites constitucionais e da interpretao dos tipos. In: GRECO, Lus; TRTIMA, Fernanda Lara. O bem jurdico como limitao do poder estatal de incriminar? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 25-56, p 55.

so percebidos e sentidos globalmente e a criminalidade no hesita em

constantemente ultrapassar barreiras nacionais e fsicas.

Nesse contexto, a comunidade jurdica passou a questionar qual seria o

papel do direito penal na defesa da sociedade perante esses novos e concretos

riscos, trazendo a lume a discusso sobre a proteo de novos bens jurdicos

ou de bens cuja tutela ganhou contornos de urgncia. Passou-se a indagar

sobre a legitimidade dos valores surgidos em meio s transformaes sociais

para atuar na configurao de bens jurdicos, assim como sobre se o direito

penal de fato o meio mais adequado para proceder proteo desses

mesmos bens, ou se, ao contrrio, h outras formas mais eficazes e menos

custosas ao indivduo, ao tecido social e ao Estado para faz-lo.

Tais questionamentos desembocaram na reflexo sobre a possibilidade

de bens jurdicos supraindividuais manterem uma funo crtica em relao

incriminao, principalmente tendo em vista a configurao mais abstrata

dessa classe de bens, algo que parece dificultar sobremaneira a verificao da

ofensividade dos delitos que os envolvem.

A partir da, vimos que novos desenvolvimentos dogmticos foram

responsveis, pouco a pouco, pelo aperfeioamento da teoria do bem jurdico.

Diante da necessidade de se delinear mais nitidamente o conceito de bem

jurdico supraindividual, alguns autores se dedicaram tarefa de criar critrios

que os diferenciassem devidamente dos bens jurdicos individuais, enquanto

outros se ocuparam do problemtico ponto de ligao entre bem jurdico

supraindividual e tcnicas de tutela, tocando a delicada questo da necessria

ofensa em relao a essa classe de bens.

No obstante, possvel identificar aspectos que demandam maior

aprofundamento terico, como a possibilidade de se encontrar parmetros de

concretizao dos bens supraindividuais passo fundamental, embora ainda

no definitivamente dado, para determinar se o bem jurdico , de fato, capaz

de sofrer ofensas, quesito por seu turno indispensvel para que ele possa

exercer satisfatoriamente uma funo crtica dentro do sistema penal.

Percebemos atualmente a existncia, em vrios pases, de um

movimento legislativo, doutrinrio e jurisprudencial muito mais acentuado em

defesa da tutela penal de bens jurdicos supraindividuais, que tem desaguado

na transposio, para o campo protetivo do direito penal, de diversas reas

antes reguladas essencialmente pelo direito administrativo ou civil, como os

mbitos econmico, ambiental e informtico, e, inclusive, da noo das

geraes humanas futuras.

A propsito, Machado observa que o direito penal da

contemporaneidade se utiliza cada vez mais de tcnicas de tutela como tipos

de perigo abstrato e de mera conduta. Estes crimes no raro esto, ao que se

nota, estruturados de modo a propiciar, em tese,3 uma proteo mais efetiva de

bens jurdicos supraindividuais, o que parece num primeiro momento se

justificar quando se tem em mente que manter um direito penal que age

apenas aps a leso ou efetiva colocao em perigo de bens jurdicos no

condiz com a realidade que se nos apresenta mormente porque, argumentam

alguns, as consequncias de se aguardar uma ofensa visvel a certos bens

poderiam ser catastrficas.

Alm disso, a combinao crime de perigo/bem jurdico supraindividual

parece resultar precisamente da dificuldade que se tem em analisar na prtica

a ofensa concreta a esses bens, que no raro vm dotados de conceitos vagos

e imprecisos. Nesse sentido, percebe-se que a prpria compreenso daquilo

que configura o fundamento material do crime acabou sofrendo transformaes

na sociedade atual. Agora, mais do que antes, evidenciam-se bens jurdicos

que transcendem o indivduo e cuja conceituao depende de um grau maior

de abstrao, isto , de um distanciamento da realidade que lhe serve de

substrato, o que torna ainda mais rdua a tarefa de determinar a causalidade e

a sua ofensa. Processo este a que se denominou desmaterializao do bem

jurdico.

Contudo, DAvila nos lembra que o enfrentamento crtico primeiro dos

novos problemas penais no deve se dar na dimenso poltico-criminal, mas

em uma dimenso normativa revista. [...] uma cincia normativa que, ao

aproximar-se da Constituio, ressurge como lugar, por excelncia, de

3 Utilizamos aqui a expresso em tese porque, na verdade, jamais conseguiremos saber com

exatido se a criminalizao de uma conduta verdadeiramente hbil para desencoraj-la, porquanto nos faltam meios para se avaliar o real efeito que a norma penal possui sobre os indivduos. claro que a norma possui um efeito simblico e isso no queremos negar, mas coisa bastante diversa utilizar tal efeito para legitimar tipos penais. Pretendemos deixar, desde j, explcito o nosso entendimento de que, no obstante o efeito dissuasrio que a norma penal possui sobre os comportamentos, ele jamais vai ser suficiente para, sozinho, justificar uma incriminao. Pelo contrrio, somente se legitimar o crime que estiver fundado sobre o desvalor de resultado presente na ofensa a bens jurdico-penais.

convergncia de direitos e garantias fundamentais. Razo pela qual, com

ainda maior nfase, o trabalho de assimilao jurdica das mudanas sociais

deve se dar de modo cuidadosamente refletido (e no, como se tem feito,

impensadamente), atentando-se sempre aos princpios e garantias

constitucionalmente firmados, na direo de uma construo dogmtica

responsvel, consequente e em harmonia com a Carta constitucional.

Verificamos, desse modo, a premente necessidade de se estabelecer

um conceito de bem jurdico supraindividual atravs de critrios que os

diferenciem devidamente dos bens jurdicos individuais, bem como de se

delinear parmetros de concretizao desses bens, a fim de analisar se, desta

forma, o bem jurdico supraindividual capaz de atuar como padro crtico das

intervenes penais e, atravs disso, de exercer uma funo crtica tanto em

relao lei posta, como tambm quanto elaborao de novas legislaes.

Considerando todos estes aspectos, resolvemos dividir o estudo em dois

grandes captulos. No primeiro deles, procuramos estabelecer a legitimidade do

bem jurdico supraindividual enquanto objeto de tutela da norma penal, atravs

da anlise das teorias existentes quanto fonte da qual h de brotar essa

mesma legitimidade; isto , se sua origem se situa em um nvel constitucional

ou se obtida por meio de concepes de cunho sociolgico. Em seguida,

examinamos os elementos da dignidade penal e da carncia de tutela penal

enquanto componentes imprescindveis determinao da legitimidade de todo

e qualquer bem jurdico cuja ofensa pretenda sustentar alguma incriminao.

Aps, abordamos aquelas caractersticas peculiares ao bem jurdico

supraindividual, que, portanto, so responsveis por sua classificao

enquanto tal. Neste ponto, novamente imps-se extensa anlise doutrinria a

fim de averiguar, com um olhar crtico e interessado, qual a concepo que

melhor se encaixa nos pressupostos por ns estabelecidos.

O segundo captulo dedicamos investigao acerca da ofensividade,

no desiderato de melhor deline-la enquanto parte integrante e irrenuncivel da

teoria do bem jurdico, passando, nesta etapa, por seus fundamentos e

natureza jurdica. Com isso, pudemos abordar a questo da ofensa dos bens

jurdicos supraindividuais. Por fim, verificamos, a partir das constataes feitas

at ento, de que modo se d e pode ser analisada a ofensa de alguns bens

jurdicos supraindividuais, a fim de testar as hipteses firmadas com base nos

desenvolvimentos levados a cabo durante toda a pesquisa.

Tendo em vista que a teoria do bem jurdico tem suas razes na doutrina

alem da Rechtsgutstheorie, buscamos na literatura jurdica de tal pas

solues para alguns dos problemas tericos e prticos que com ele

compartilharmos, como fica claro no decorrer deste escrito. Tomamos o

cuidado, porm, ao analisar a doutrina internacional, de coloc-la nos limites da

realidade do Brasil, na tentativa de evitar importaes acrticas de teorias

estrangeiras que no se coadunem com a situao em que aqui vivemos.

Conscientes, enfim, dos limites a que est submetido este escrito, esperamos

conseguir contribuir em algum grau com o enriquecimento deste, talvez

interminvel, debate sobre as bases materiais do delito.

CONSIDERAES FINAIS

Chegando ao estgio derradeiro deste trabalho, podemos dizer que,

longe de pretender colocar um ponto final s discusses aqui abordadas,

desejamos estabelecer novos pontos de partida, novos ngulos de viso para

que o debate siga se aperfeioando atravs da conjugao de ideias e da

superao de antigas concepes. Assim sendo, possvel, de maneira

bastante objetiva e sinttica, articular da seguinte maneira as concluses s

quais a pesquisa nos levou:

I. Acreditamos ser hoje inegvel a legitimidade constitucional de

diversos bens supraindividuais, que se mostram, dentro da configurao atual

da sociedade, indispensveis sua manuteno enquanto tal, bem como ao

livre desenvolvimento do ser humano. Bens como o meio ambiente, a

administrao pblica e a administrao da justia, apenas para citarmos

alguns, so imprescindveis ao asseguramento de diversos direitos

fundamentais e ao funcionamento de instituies fundadas com vistas a esse

mesmo propsito. No nos parece, alis, possvel sequer cogitar um Estado

Social e Democrtico de Direito que prescinda da proteo de certas entidades

e bens que se faam essenciais persecuo dos objetivos por ele mesmo

firmados, garantia do livre desenvolvimento do ser humano e manuteno

da prpria sociedade enquanto tal. A Constituio , pois, o manancial de

legitimidade dos bens jurdicos supraindividuais, na medida em que revela

aquilo que, por seu valor, pode ser dotado de dignidade penal.

II. O bem jurdico supraindividual deve, necessariamente, estar numa

relao de analogia material com a Constituio e ser transcendente ao

ordenamento jurdico, isto , emanar de uma realidade que se encontre alm

do direito. Mas no s. Para que exera uma funo crtica interveno

penal, o bem jurdico supraindividual, dever, tambm, ser corporizvel,

apresentar uma dimenso concreta que se faa sentir em meio sociedade e

esteja merc das aes individuais, podendo, deste modo, expressar a

ofensa no caso concreto.

III. Portanto, os bens jurdicos e para ns de maneira ainda mais

acentuada os supraindividuais no devem, diante da dificuldade de os definir,

ser tomados como valores incorpreos, impassveis de expressividade no

mundo fenomnico, mas sim como fragmentos de realidade valorados,

capazes de serem efetivamente ofendidos.

IV. No que tange relao entre bem jurdico individual e

supraindividual, entendemos que, no marco de um Estado Social e

Democrtico de Direito, deve ser ela de verdadeira autonomia. Sufragamos,

assim, a teoria dualista, dentro da qual o bem jurdico supraindividual assume

feies prprias e possui valor em si como condio ao exerccio dos direitos

fundamentais e manuteno da sociedade.

V. O bem jurdico supraindividual, enquanto bem ao qual se reconhece

autonomia valorativa, possui, desta forma, caractersticas que lhe so prprias,

traos que lhe conformam e que lhe so peculiares. So eles: a no excluso

no usufruto (Nicht-Ausschliebarkeit von der Nutzung); a no rivalidade no seu

consumo (Nicht-Rivalitt des Konsums) e, por fim, a no distributividade (Nicht-

Distributivitt). Noutras palavras, somente constituir bem jurdico

verdadeiramente supraindividual aquele que ostentar as caractersticas acima

citadas.

VI. A partir de tal constatao, passamos a ver com maior clareza

quando um bem jurdico postulado pela legislao se encaixa ou no em tal

modelo padro. Ao no constituir um bem jurdico verdadeiramente

supraindividual, ser necessrio que verifiquemos se, por trs, h de fato um

bem jurdico digno de tutela penal. Ou seja, sempre que observarmos que o

tipo penal se ampara em um bem jurdico apenas aparentemente

supraindividual, ser necessrio, num segundo momento, que o analisemos de

modo a compreender o que de fato ofendido pela conduta ali descrita e se,

neste caso, a lei passvel de recuperao hermenutica sem que com isso se

perca a sua legitimidade e conformidade constitucional.

VII. Julgamos, ademais, ser de grande utilidade para a constatao

dessa autenticidade do bem jurdico tutelado pela norma penal a sua anlise

atravs do modo pelo qual expressa a ofensa. Neste ponto, podemos afirmar

que, alm das caractersticas que conformam o bem jurdico supraindividual, h

um outro sinal que lhe distingue dos chamados pseudo-bens jurdicos: o fato de

que, quando afetado por uma conduta, sua leso ou colocao em perigo

poder acarretar prejuzos em diferentes graus a bens individuais no

totalmente determinveis, mas qualitativa e quantitativamente diversos.

Inversamente, o comportamento que atinja um bem jurdico apenas

aparentemente supraindividual, embora tambm possa apresentar efeitos

difusos, normalmente ir se refletir somente em uma ou algumas classes de

bens jurdicos individuais, estes sim previamente determinveis.

VIII. Acreditamos, com isso, restar evidente que a ofensividade parte

integrante da teoria do bem jurdico, representando um seu segundo degrau

valorativo. Uma vez que o princpio da proteo de bens jurdicos encontra

fundamento no princpio do Estado de Direito, tambm ali possvel descobrir

uma das bases sobre as quais se firma a exigncia de ofensividade, derivada

do princpio constitucional de garantia implcito naqueles dois primeiros.

Igualmente possvel, por um outro caminho, chegar ao seu alicerce

constitucional: por meio de uma anlise centrada nas regras constitucionais,

conseguimos enxergar que a ofensividade se institui de maneira categrica

especialmente a partir da norma da liberdade, a qual impe um respeito ao seu

ncleo fundamental que no pode ser desconsiderado pelo Estado. Deste

modo, ao considerarmos que toda incriminao implica uma restrio da

liberdade individual, esta restrio dever estar justificada pela tutela de bens

jurdicos constitucionalmente relevantes, evitando-se, assim, que a liberdade

sofra limitaes excessivas. Podemos dizer, dessa forma, que a regra da

ofensividade representa tambm a manifestao no direito penal do postulado

da proibio de excesso, compartilhando com esta seu contedo de sentido.

XIX. Entendemos, ainda, que a ofensividade ostenta natureza jurdica

de regra, uma vez que impe ao legislador penal que atente, na formulao de

normas restritivas do direito fundamental da liberdade, exigncia de que o

comportamento tipificado seja ofensivo a um bem jurdico digno de tutela penal,

sob pena de sua inconstitucionalidade. Trata-se, pois, de uma norma que

determina uma postura a ser tomada pelo legislador sempre que este atuar na

construo de tipos penais que impliquem a restrio da liberdade individual.

Assim sendo, a ofensividade assume carter de regra constitutiva que incide

sobre a produo jurdica e demarca, com isso, o contedo material da norma

penal elaborada pelo legislador.

X. A ofensividade, enquanto regra de assento constitucional, perfaz

exigncia inarredvel a todo delito, estando preenchida sempre que a conduta

objeto da proibio penal seja ofensiva a um bem jurdico-penal. Constatamos,

ao longo do segundo captulo que h diversas formas de ofensa, havendo

contudo um limite, qual seja a possibilidade no-insignificante de dano ao bem

jurdico tutelado.

XI. Embora, nos limites deste estudo, no seja possvel estabelecer

critrios propriamente ditos que levem concretizao do bem jurdico

supraindividual, cremos que um primeiro passo nesse sentido j tenha sido

dado. Podemos dizer, com uma certa margem de segurana, que uma melhor

compreenso da estrutura do bem jurdico supraindividual auxiliar na sua

verificao em situaes concretas. O que pode, em termos prticos, resultar

na aplicao da ofensividade e, por sua vez, na posterior anlise sobre se o

bem jurdico supraindividual foi efetivamente ofendido no caso concreto.

XII. Tambm conclumos que a concretizao do bem jurdico j ao

nvel do tipo penal indispensvel para o atendimento do princpio da

legalidade, delimitando-se, com isso, o universo daquilo que legitimamente

pode ser tutelado pelo direito penal. O que, cumpre frisar, no significa que o

trabalho hermenutico perca em importncia muito pelo contrrio: um

desenvolvimento coerente da teoria do bem jurdico ir fornecer subsdios no

s na fase legislativa, como tambm, e talvez at principalmente, no campo

interpretativo-aplicativo da norma penal, permitindo, com isso, a limitao do

poder punitivo estatal.